◇ 사업시행자의 파산관재인이 이 사건 실시협약이 쌍방미이행 쌍무계약임을 이유로 해지할 수 있는지 여부(소극) ◇ 1. 쌍무계약의 특질을 가진 공법적 법률관계에도 쌍방미이행 쌍무계약의 해지에 관한 채무자회생법 제335조 제1항이 적용 또는 유추적용될 수 있다. 이 때 개별 계약관계의 법률적 특징과 내용을 기초로 잔존 급부의 대가성, 의존성, 견련성 등을 검토한 대법원 판례의 태도는 구 민간투자법령의 규율을 받아 공법적 법률관계로서의 특수성이 강한 이 사건 실시협약의 사업시행자가 파산한 경우에 채무자회생법 제335조 제1항을 유추적용하는 경우에도 고려되어야 한다. 즉, 쌍방미이행 쌍무계약으로 해지권을 행사할 수 있는지 여부를 판단함에 있어서 구 민간투자법의 입법취지와 그 공법적 특수성, 파산선고 당시 이 사건 실시협약의 진행 정도, 파산선고 당시 당사자들에게 남아 있는 구체적인 권리와 의무의 내용과 그 관계 등을 종합하여 판단하여야 한다. 2. 채무자회생법상 해지권의 입법취지와 해석론 및 판례의 태도, 구 민간투자법의 내용과 이 사건 실시협약의 공법적 성격 및 내용, 이 사건 파산 당시 리차드텍이 보유한 관리운영권의 내용과 법률적 성질 등을 살펴보면, ① 이 사건 파산 당시 리차드텍과 피고 사이의 법률관계는 상호 대등한 대가관계에 있는 법률관계라고 할 수 없고, ② 리차드텍과 피고 사이의 법률관계 사이에 성립·이행·존속상 법률적·경제적으로 견련성이 없으며, ③ 오히려 피고가 이 사건 파산 이전에 이미 관리운영권을 설정해 줌으로써 이 사건 실시협약에서 “상호 대등한 대가관계에 있는 채무로서 서로 성립·이행·존속상 법률적·경제적으로 견련성을 갖고 있어서 서로 담보로서 기능하는 채무”의 이행을 완료하였다고 봄이 타당하다. ☞ 원고는 그린손해보험㈜의 파산관재인으로 사업시행자인 ㈜리차드텍(이하 ‘리차드텍’)의 채권자이고, 피고는 리차드텍과 민간투자법에 근거한 (대전) 노은역 지하주차장 건설 및 운영을 위한 이 사건 실시협약을 체결한 주무관청임. 리차드텍이 시설을 운영하던 중인 2014. 6. 5. 파산함에 따라 리차드텍 파산관재인이 2014. 7. 11. 채무자회생법 제355조 제1항에 기하여 피고에게 이 사건 실시협약 해지의 의사표시를 하였고, 원고는 2015. 3. 10. 채무자를 ‘리차드텍 파산관재인’, 제3채무자를 ‘피고’로 하여 리차드텍 파산관재인의 피고에 대한 해지시지급금채권에 관한 압류 및 전부명령을 받았으며 위 명령은 그 무렵 피고에게 송달되어 확정됨. 원고는 이 사건 소로써 위 압류 및 전부명령에 따른 전부금 지급을 구하고 있고, 이에 대해 피고는 이 사건 실시협약이 해지되지 않았으므로 리차드텍 파산관재인에게 지급할 해지시지급금채무가 존재하지 않는다고 다투고 있음 ☞ 1심과 원심은 모두 이 사건 실시협약이 쌍방미이행 쌍무계약에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하여 원고의 청구를 기각하였음. 원고가 상고함. ☞ 파산 당시 리차드텍에는 이 사건 실시협약에 따라 이 사건 주차장을 유지·관리 및 운영할 의무와 운영실적 및 운영계획을 피고에게 제출할 의무 등이 남아 있었고, 피고에게는 리차드텍이 이 사건 주차장 부지 및 시설을 무상으로 사용·수익하도록 하고, 불가항력사유 등이 발생하였을 때 총 사업비를 변경하는 등 절차에 협조하며, 주차단속을 실시하여야 할 의무 등이 남아 있었음. ☞ 이 사건 파산 당시 리차드텍과 피고 사이의 위와 같은 법률관계는 ① 상호 대등한 대가관계에 있는 법률관계라고 할 수 없고, ② 성립·이행·존속상 법률적·경제적으로 견련성도 없으며, ③ 피고가 이 사건 파산 이전에 이미 관리운영권을 설정해 줌으로써 “서로 담보로서 기능하는 채무”의 이행을 완료하였다고 봄이 타당하여 쌍방미이행 쌍무계약으로 볼 수 없음을 이유로 원심 판단을 수긍함. ☞ 이러한 다수의견에 대하여 파산관재인의 해지권을 인정하는 것은 공익에 중대한 침해를 초래하므로 이 사건 실시협약에는 채무자회생법 제335조 제1항이 유추적용될 수 없다는 대법관 안철상의 별개의견, 실시협약에 따라 사회기반시설을 준공하여 소유권을 주무관청에 귀속시키고 이를 운영할 사업시행자의 의무와 사업시행자에게 관리운영권을 설정해 주고 이를 운영을 할 수 있도록 해줄 주무관청의 의무는 건설기간과 운영기간을 통틀어 서로 목적적 의존관계에 있는 채무를 부담한다는 점에서 쌍무계약의 특질을 가지고 있으므로, 쌍방미이행 쌍무계약의 법리는 이 사건 실시협약에도 적용되어야 한다는 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 이흥구의 반대의견이 있음.

외국의료기관 개설허가 취소처분에 대한 취소청구를 기각한 사례 1. 판단 가. 제1처분사유의 존부 1) 의료법 제64조 제1항 제1호의 ‘정당한 사유’의 의미와 주장·증명책임 의료법 제64조 제1항 제1호의 ‘정당한 사유’는 불가항력 등의 외부적 요인이나 원고가 의료기관을 개설하여 업무를 시작하기 위하여 정상적인 노력과 추진을 다하였음에도 불구하고 업무를 시작하지 못할 정도라고 인정되는 요인을 의미한다고 보아야한다. 그리고 항고소송에서 당해 처분의 적법성에 대한 증명책임은 원칙적으로 처분청에 있지만, 처분청이 주장하는 당해 처분의 적법성에 관하여 합리적으로 수긍할 수 있는 정도로 증명한 경우 그 처분은 정당하고, 이와 상반되는 예외적인 사정에 대한 주장과 증명은 상대방에게 책임이 돌아간다고 할 것인바(대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두27639, 27646 전원합의체 판결 등), 1.항에서 본 바와 같이 원고가 이 사건 개설허가 이후 3개월 이내에 업무를 시작하지 아니한 사실은 이미 증명되었으므로, 이 사건 개설허가 취소의 장애요건인 정당한 사유의 존재는 이를 주장하는 원고에게 그 증명책임이 있다고 할 것이다. 2) 이 사건 개설허가 중 내국인 진료 제한 조건이 위법하다는 주장에 관한 판단 행정처분이 위법하더라도 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 보아야 할 사유가 있는 경우를 제외하고는 아무도 그 하자를 이유로 무단히 그 효과를 부정하지 못하는 것으로, 이러한 행정행위의 공정력은 판결의 기판력과 같은 효력은 아니지만 그 공정력의 객관적 범위에 속하는 행정행위의 하자가 취소사유에 불과한 때에는 그 처분이 취소되지 않는 한 처분의 효력을 부정할 수는 없다(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다28000 판결 등). 또한 취소소송의 제기는 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 않는다(행정소송법 제23조 제1항). 따라서 이 사건 개설허가는 설령 거기에 어떤 위법이 있더라도 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 볼 사정이 없는 이상 공정력에 따라 그 처분 내용대로의 효력을 갖는 것인데, 이 사건 개설허가에 중대하고 명백한 하자가 있다고 볼 사정은 찾아보기 어려우며 원고가 이 사건 개설허가에 부가된 조건 또는 이 사건 개설허가 자체의 취소를 구하고 있는 관련소송도 현재 계속 중일 뿐이므로, 이 사건 처분 당시에는 누구도 이 사건 개설허가의 효력을 부정할 수 없는 것이었다. 결국, 원고로서는 일단 이 사건 개설허가에 따라 3개월 이내에 의료기관을 개설하여 업무를 시작했어야 되고, 이 사건 개설허가의 위법을 다투며 관련소송을 제기한 사정만으로 무단히 그 업무 시작을 연기하거나 거부하여서는 아니 되는 것이었다. 3) ○○국제병원 개원·운영 실익이 없다는 주장에 관한 판단 이 사건 개설허가에 내국인 진료 제한 조건이 부가됨에 따라 ○○국제병원의 경제성이 현저히 감소하여 원고가 ○○국제병원 개원하여 운영하는 것이 불가능하거나 실익이 없어졌는지에 관하여, 원고 제출의 모든 증거에 의하더라도 이를 인정하기 어렵고, 달리 충분한 증거가 없다. 오히려 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 원고는 처음부터 내국인은 ○○국제병원을 거의 이용하지 않을 것으로 예상하고 외국인 의료관광객을 주요 이용객으로 상정하여 사업계획을 세웠던 사실, 실제로 원고의 사업계획서에는 “○○국제병원은 제주도를 방문하는 중국인 등 외국인 의료관광객이 대상이므로 공공의료에 미치는 영향이 없음”이라고 명시된 사실 등에 비추어보면, 이 사건 개설허가에 내국인 진료 제한 조건이 부가되었다고 하더라도, 그 조건이 부가되지 않은 경우와 비교할 때 ○○국제병원의 주요 이용객이나 경제성 등에 현저한 차이가 있다고 보기 어려우므로, 위 조건이 부가되었다는 사정만으로 원고가 의료기관을 개설하여 업무를 시작할 수 없는 불가항력적인 외부적 요인이 존재한다거나, 원고가 의료기관 업무를 시작하기 위하여 정상적인 노력과 추진을 다하였음에도 불구하고 영업을 시작하지 못할 상황에 이르렀다고 할 수 없다. 4) 형사처벌 등 우려로 원고의 법적 지위가 불안하다는 주장에 관한 판단 원고가 내국인을 진료하지 않을 경우, 이는 이 사건 개설허가에 부가된 조건에 따르기 위한 부득이한 행위이므로 그것이 의료법 제15조 소정의 ‘정당한 사유’ 없는 진료거부에 해당하여 형사처벌이나 행정적 제재의 대상이 된다고 보기 어렵다. 또한 응급의료에 관한 법률에 따른 ‘응급의료’와 의료법상의 ‘진료’는 구별되는 개념이므로, 내국인 진료 제한 조건에 의하여 내국인 응급환자에 대한 응급의료까지 금지된다고 보기 어렵다. 더욱이 내국인 진료가 제한되는 이상, ○○국제병원에서 진료를 받던 내국인이 갑자기 응급상태에 빠질 가능성은 없고, ○○국제병원에는 응급실 등 응급의료시설이 없는 까닭에 외부에서 내국인 응급환자가 ○○국제병원으로 응급이송되는 경우를 상정하기도 어려우므로(원고의 사업계획서에 의하더라도 ○○국제병원에서 진료받던 환자에게 응급상황이 발생한 경우 △△대학교병원이나 ◎◎◎의료원으로 응급이송하도록 되어있는바, ○○국제병원에는 자체적으로 응급환자를 처리할 만한 인적·물적 자원은 없는 것으로 보인다), 내국인 응급환자에 대한 응급의료에 관한 법률위반 문제가 현실적으로 발생할 것이라고 보기 어렵다. 이상에 비추어 보면, 원고가 이 사건 개설허가일로부터 3개월 이내에 ○○국제병원을 개원하여 업무를 시작하지 않은 데 ‘정당한 사유’가 있다고 볼 수 없다.

밭떼기 매매한 배추에서 추대가 발생하여 매수인인 원고가 재배자인 피고에게 손해배상청구를 한 사안에서 원고의 청구를 기각한 판결 1. 판단 가. 배추의 추대 발생원인 (1) 원고가 제출한 증거만으로는 배추의 추대 발생원인이 육묘의 하자라고 보기는 부족하다. ① □□군농업기술센터는 청야 배추의 추대 발생원인을 3가지 제시하였으나 그 중 어떤 것이 원인인지는 밝히지 못하였고 다음 재배 시 건전한 묘를 선택하여 적기에 정식하도록 지도하였을 뿐이다. ② 배추 추대 발생원인에 관하여 □□군농업기술센터에서 밝힌 위 3가지 외에 다른 원인은 없다고 단정할 수 없다. ③ 갑 제7호증의 기재에 의하면, ◎◎군 ◇◇면에서 2014년 봄경 배추 추대가 발생하였는데 특정 육묘장에서 받은 모종에서 추대가 발생하였고 토양조사 결과 토양화학성이 적정범위 내에 있고 토성의 차이가 없으며, 육묘기에 꽃눈 분화조건에 처하여 꽃눈이 분화되었을 것으로 추정되고 3, 4월의 고온이 추대를 촉진시켰을 것으로 사료된다는 보고가 있었던 사실을 인정할 수 있으나, 이 사건의 배추 재배에 관한 시기, 장소, 육묘의 상태와 종류 등이 위와 동일하다고 할 수 없으므로, 위 사실만으로 이 사건 배추의 추대 발생원인을 육묘의 하자라고 볼 수 없다. (2) 설령 배추 추대의 발생원인이 육묘의 하자 때문이라고 하더라도, ① 갑 제8호증의 기재만으로는 B에게 육묘를 주문한 사람이 피고라고 보기는 부족한 점, ② 오히려 원고가 B에게 육묘대금을 지급한 점, ③ 2016년 A가 C와 함께 피고와 체결한 배추 재배계약에서도 C 또는 A가 직접 B에게 육묘대금을 지급한 것으로 보이는 점, ④ 설령 원고의 주장대로 피고가 B에게 육묘를 주문하였고 원고가 단순히 대금만 지급하였다고 하더라도 그러한 점만으로 피고에게 과실이 있다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 피고에게 육묘의 하자에 대한 책임이 있다고 할 수 없다. (3) 나아가 원고가 제출한 증거만으로는 피고에게 배추 관리 또는 재배에 과실이 있다고 할 수 없다. 나. 위험부담 (1) 이 사건 계약 제7조 제1항은 천재지변, 기상재해 등 불가항력적인 사유가 있는 경우에 적용되고, 이 사건 계약 제7조 제2항은 관리상의 잘못을 제외한 종자 등의 결함으로 목적물에 중대한 결함이 발생한 경우에 적용되는 것으로, 이 사건 배추의 추대 발생원인이 위와 같은 천재지변, 기상재해 등의 사유에 기인한 것이라고 볼 증거가 부족하고, 위 가항에서 본 바와 같이 배추의 추대 발생원인이 육묘의 하자로 인한 것이라고 볼 수도 없는바, 육묘의 하자가 밝혀지지 않았다면 종자의 결함이 있다고 볼 수도 없으므로(아울러 육묘의 하자가 종자의 결함 외에 다른 이유 때문일 수도 있다), 이 사건 계약 제7조 제1, 2항은 이 사건에 적용될 수 없다. (2) 이 사건 배추의 추대는 원고가 잔금지급 시기인 2017년 5월 5일을 지나 잔금의 일부를 지급한 2017년 5월 12일부터 □□농업기술센터에서 컨설팅을 실시한 2017년 5월 17일 사이에 발생한 것으로 보인다. 이 사건 계약의 잔금 1690만원의 지급 시기는 2017년 5월 5일이고, 피고는 원고에게 잔금 중 일부를 지급하지 아니하였다. 이 사건 계약 제4조 제1항에서는 피고는 매매대금의 잔금수령과 동시에 원고에게 목적물을 포전상태로 인도하기로 한다고 정하고 있고, 통상적으로 밭떼기 매매에서 매수인은 자신의 책임 하에 수확시기, 농작물의 수확과 운송 등을 매도인과 관계없이 독립적으로 결정하고, 매도인은 외지에 거주하는 매수인을 위하여 매수인의 부탁 또는 필요에 따라 농약을 살포하고 도난을 감시하며 농작물을 재배하는 등 선량한 관리자로서의 통상적인 주의의무를 부담한다. 그런데 피고는 원고에게 배추를 포전상태로 인도하면 되는 점, 피고의 배추 인도의무 이행기가 원고의 잔금지급 시기에 맞추어져 원고의 의사에 따라 배추에 대한 위험부담자가 좌우되는 것은 타당하지 않은 점(밭떼기 매매의 특성상 작물의 작황에 대한 위험부담은 매수인이 부담한다) 등에 비추어 보면, 피고는 원고에게 점유개정의 방법으로 배추 인도의무를 다하였다고 봄이 타당하다. 그런데 원고는 피고로부터 배추를 인도받을 수 있음에도 잔금지급일을 지키지 않다가 그 이후 추대가 발견되자 나머지 잔금을 지급하지 않았는바, 이 경우 피고는 이 사건 계약 제8조에 따라 손해배상의 책임을 지지 않거나 민법 제401조에 따라 원고가 그 손실을 부담한다고 보는 것이 타당하다.

사건의 개요 ○ 청구인은 1980. 4. 24. 당시 미국 시민권자였던 부친과 대한민국 국민인 모친 사이에 태어난 미국 시민권자인 남성이다. ○ 청구인은 2013. 11. 6. 국적법 부칙(1997. 12. 13. 법률 제5431호) 제7조 제1항(2001. 12. 19. 법률 제6523호로 개정된 것)에 따라 대한민국 국적을 취득하기 위하여 서울 출입국관리사무소에 우편으로 국적취득신고서를 제출하였으나, 서울 출입국관리사무소장은 2013. 11. 12. 위 부칙조항에서 정한 신고기간이 지났다는 이유로 신고서를 반송하는 거부처분을 하였다. ○ 청구인은 2014. 2. 5. 위 거부처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였고, 소송계속 중 국적법 부칙 제7조 제1항 중 ‘2004년 12월 31일까지’ 부분에 대하여 위헌법률제청을 신청하였다가 기각결정을 받게 되자, 2014. 5. 12. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 심판의 대상 청구인은 모가 대한민국 국민이거나 모가 사망할 당시에 대한민국 국민이었던 자(이하 ‘모계출생자’라 한다)의 국적취득 특례를 규정한 국적법 부칙(1997. 12. 13. 법률 제5431호) 제7조 제1항(2001. 12. 19. 법률 제6523호로 개정된 것) 중 ‘2004년 12월 31일까지’ 부분에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 그런데 위 국적법 부칙 제7조 제1항이 신고기간을 2004년 12월 31일까지로 한정한 것과 모계출생자가 대한민국 국적을 취득하기 위하여 신고를 하도록 한 것이 결합하여 모계출생자의 국적취득 특례제도를 이루고 있으므로, ‘신고로써 대한민국 국적을 취득하도록 한 부분’도 함께 심판대상조항으로 삼아 심리?판단함이 상당하다. 그렇다면 이 사건 심판대상은 국적법 부칙(1997. 12. 13. 법률 제5431호) 제7조 제1항(2001. 12. 19. 법률 제6523호로 개정된 것) 중 ‘2004년 12월 31일까지 대통령령이 정하는 바에 의하여 법무부장관에게 신고함으로써’ 부분이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 국적법 부칙(1997. 12. 13. 법률 제5431호) 제7조 제1항(2001. 12. 19. 법률 제6523호로 개정된 것) 제7조(부모양계혈통주의 채택에 따른 모계출생자에 대한 국적취득의 특례) ① 1978년 6월 14일부터 1998년 6월 13일까지의 사이에 대한민국 국민을 모로 하여 출생한 자로써 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 2004년 12월 31일까지 대통령령이 정하는 바에 의하여 법무부장관에게 신고함으로써 대한민국의 국적을 취득할 수 있다. 1. 모가 현재 대한민국 국민인 자 2. 모가 사망한 때에는 그 사망 당시에 모가 대한민국 국민이었던 자 결정주문 국적법 부칙(1997. 12. 13. 법률 제5431호) 제7조 제1항(2001. 12. 19. 법률 제6523호로 개정된 것) 중 ‘2004년 12월 31일까지 대통령령이 정하는 바에 의하여 법무부장관에게 신고함으로써’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 이유의 요지 ○ 심판대상조항은 1978. 6. 14.부터 1998. 6. 13. 사이에 태어나 국적법 부칙(1997. 12. 13. 법률 제5431호) 제7조 제1항(2001. 12. 19. 법률 제6523호로 개정된 것, 이하 ‘국적법 부칙 제7조 제1항’이라 한다)에 따라 국적취득신고를 할 수 있는 모계출생자(이하 ‘특례의 적용을 받는 모계출생자’라 한다)와 1998. 6. 14. 이후에 태어남으로써 출생만으로 대한민국 국적을 취득하는 모계출생자를 달리 취급하고 있다. ○ 모계출생자에 대한 국적특례는 국적법이 부계혈통주의 원칙에서 부모양계혈통주의 원칙으로 전환함에 따라 그 이전에 태어난 모계출생자에게 대한민국 국적을 취득할 기회를 부여함으로써 모계출생자가 받았던 차별을 해소하기 위한 것인데, 심판대상조항은 특례의 적용을 받는 모계출생자에 대하여 대한민국 국적을 취득하기 위해서 법무부장관에게 2004. 12. 31.까지 국적취득신고를 할 것을 요구하고 있다. 이는 그동안 대한민국 국적자가 아니었던 모계출생자의 국적관계를 조기에 확정하는 동시에 모계출생자가 이러한 권리를 남용할 가능성을 억제하는 한편, 불필요한 행정낭비를 줄이며, 아직 대한민국 국적자가 아니라 외국인인 모계출생자에 대하여 대한민국 국적을 취득할 의사가 있는지를 확인하기 위한 것으로써, 합리적인 이유가 있다. 이는 우리나라보다 앞서 부모양계혈통주의 원칙으로 전환한 독일과 일본도 동일한 특례제도를 두면서 그 기간을 개정 국적법의 시행일로부터 3년으로 한 점에 비추어 보아도 그러하다. ○ 또한, 모계출생자가 천재지변 기타 불가항력적 사유로 인하여 특례기간 내에 신고하지 못한 것이라면 그 사유가 소멸한 때부터 3개월 내에 신고함으로써 대한민국 국적을 취득할 수도 있고[국적법 부칙(1997. 12. 13. 법률 제5431호) 제7조 3항], 모계출생자가 그 외에 다른 사정으로 특례기간 내에 국적취득신고를 하지 못하였더라도 간이귀화(국적법 제6조 제1항) 또는 특별귀화(제7조 제1항)를 통하여 어렵지 않게 대한민국 국적을 취득할 수 있는 등 국적법은 이미 특례기간 내에 신고하지 못한 모계출생자에 대하여 충분한 구제책을 마련하고 있다. ○ 그렇다면 특례의 적용을 받는 모계출생자가 대한민국 국적을 취득하기 위해서 2004. 12. 31.까지 법무부장관에게 국적취득신고를 하도록 한 심판대상조항은 특례의 적용을 받는 모계출생자와 개정 국적법 시행 이후에 태어난 모계출생자를 합리적 이유 없이 차별하고 있다고 볼 수 없고, 따라서 심판대상조항은 평등원칙에 위반되지 않는다. 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 반대의견 ○ 모계출생자에 대한 국적취득 특례는 단순히 부모양계혈통주의 원칙 도입 이전에 태어난 모계출생자에게 시혜를 베푸는 것이 아니라, 평등원칙에 위반되는 부계혈통주의 원칙을 폐기하면서 그 이전에 태어남으로써 대한민국 국적을 취득하지 못한 모계출생자를 위헌적인 차별로 인한 불이익으로부터 구제하도록 한 것이다. 그렇다면 개정된 부칙조항은 위와 같은 차별로 불이익을 받아온 모계출생자들을 적절하게 구제할 수 있어야 한다. ○ 심판대상조항은 특례의 적용을 받는 모계출생자에 대하여 2001. 12. 19.부터 2004. 12. 31.까지 약 3년의 특례기간을 일률적으로 부여하고 있다. 그런데 특례의 적용을 받는 모계출생자가 유아인 경우, 자신이 대한민국 국민이 아니라는 사실을 알 수 없었던 사유가 있었던 경우, 또는 모계출생자의 탓으로 돌리기 곤란한 사정으로 국적취득신고를 하지 못한 경우 등과 같은 예외적인 사정이 있는 때에도 2004. 12. 31.까지라는 기한을 강요하는 것은 행정편의주의적인 발상에 지나지 않고 위 모계출생자에 대한 적절한 구제조치라고 볼 수 없다. ○ 법무부의 통계에 의하면, 특례기간 내에 국적취득 신고를 통하여 대한민국 국적을 취득한 모계출생자의 수는 1,213명에 불과하다. 1978. 6. 14.부터 1998. 6. 13. 사이에 태어난 모계출생자들이 특례의 적용을 받는다는 점을 고려해보았을 때 위 1,213명이 대한민국 국적을 취득하였다는 것으로 특례의 적용을 받는 모계출생자 대부분이 구제받았다고 단정하기 어렵다. ○ 다수의견은 특례기간에 예외를 둘 경우 여러 가지 폐해가 발생할 수 있음을 우려하고 있으나, 그러한 폐혜는 부계혈통주의를 취할 때부터 있어온 문제이고, 특례기간의 예외를 둘 때 비로소 발생하는 문제라고 보기 어렵다. ○ 국적법 부칙 제7조 제3항이 정하고 있는 ‘천재지변 기타 불가항력적 사유’는 ‘책임 없는 사유’ 또는 ‘정당한 사유’보다도 그 요건이 협소하여, 사실상 예외 규정을 통하여 구제를 받는 것은 불가능에 가깝고, 간이?특별귀화는 국적법에서 정한 일정한 요건을 갖추어야 하는 것인데다 종국적으로 법무부장관의 허가사항이어서 법무부장관이 귀화신청을 거부하는 경우 모계출생자는 대한민국 국적을 취득할 수 없으므로, 위와 같은 제도들이 실효적인 구제책이라고 보기도 어렵다. ○ 이 사건 청구인은 부친의 제적부에 자로 입적되었고, 대한민국에서 모든 학업을 마치고, 병역의무도 이행하였으며, 현재 대한민국의 병원에서 수련의로 재직하고 있다. 청구인과 같이 자신이 대한민국 국적자라고 오인하기에 충분한 상황에 있고, 이러한 오인을 바탕으로 병역의무까지 이행한 모계출생자도 특례기간을 경과하기만 하면 더 이상 신고에 의하여 국적을 취득할 수 없도록 하는 것은 특례기간 내에 신고할 수 없었던 모계출생자에 대한 합리적 사유 없는 차별에 해당한다. ○ 그렇다면 특례기간을 2004. 12. 31.까지로만 한정하고 있는 심판대상조항은 특례의 적용을 받는 모계출생자를 효과적으로 구제하는 방법으로 불충분하다고 할 것이고, 따라서 심판대상조항은 평등원칙에 위반된다.

사건의 개요 ○ 청구인은 1980. 4. 24. 당시 미국 시민권자였던 부친과 대한민국 국민인 모친 사이에 태어난 미국 시민권자인 남성이다. ○ 청구인은 2013. 11. 6. 국적법 부칙(1997. 12. 13. 법률 제5431호) 제7조 제1항(2001. 12. 19. 법률 제6523호로 개정된 것)에 따라 대한민국 국적을 취득하기 위하여 서울 출입국관리사무소에 우편으로 국적취득신고서를 제출하였으나, 서울 출입국관리사무소장은 2013. 11. 12. 위 부칙조항에서 정한 신고기간이 지났다는 이유로 신고서를 반송하는 거부처분을 하였다. ○ 청구인은 2014. 2. 5. 위 거부처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였고, 소송계속 중 국적법 부칙 제7조 제1항 중 ‘2004년 12월 31일까지’ 부분에 대하여 위헌법률제청을 신청하였다가 기각결정을 받게 되자, 2014. 5. 12. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 심판의 대상 청구인은 모가 대한민국 국민이거나 모가 사망할 당시에 대한민국 국민이었던 자(이하 ‘모계출생자’라 한다)의 국적취득 특례를 규정한 국적법 부칙(1997. 12. 13. 법률 제5431호) 제7조 제1항(2001. 12. 19. 법률 제6523호로 개정된 것) 중 ‘2004년 12월 31일까지’ 부분에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 그런데 위 국적법 부칙 제7조 제1항이 신고기간을 2004년 12월 31일까지로 한정한 것과 모계출생자가 대한민국 국적을 취득하기 위하여 신고를 하도록 한 것이 결합하여 모계출생자의 국적취득 특례제도를 이루고 있으므로, ‘신고로써 대한민국 국적을 취득하도록 한 부분’도 함께 심판대상조항으로 삼아 심리?판단함이 상당하다. 그렇다면 이 사건 심판대상은 국적법 부칙(1997. 12. 13. 법률 제5431호) 제7조 제1항(2001. 12. 19. 법률 제6523호로 개정된 것) 중 ‘2004년 12월 31일까지 대통령령이 정하는 바에 의하여 법무부장관에게 신고함으로써’ 부분이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 국적법 부칙(1997. 12. 13. 법률 제5431호) 제7조 제1항(2001. 12. 19. 법률 제6523호로 개정된 것) 제7조(부모양계혈통주의 채택에 따른 모계출생자에 대한 국적취득의 특례) ① 1978년 6월 14일부터 1998년 6월 13일까지의 사이에 대한민국 국민을 모로 하여 출생한 자로써 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 2004년 12월 31일까지 대통령령이 정하는 바에 의하여 법무부장관에게 신고함으로써 대한민국의 국적을 취득할 수 있다. 1. 모가 현재 대한민국 국민인 자 2. 모가 사망한 때에는 그 사망 당시에 모가 대한민국 국민이었던 자 결정주문 국적법 부칙(1997. 12. 13. 법률 제5431호) 제7조 제1항(2001. 12. 19. 법률 제6523호로 개정된 것) 중 ‘2004년 12월 31일까지 대통령령이 정하는 바에 의하여 법무부장관에게 신고함으로써’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 이유의 요지 ○ 심판대상조항은 1978. 6. 14.부터 1998. 6. 13. 사이에 태어나 국적법 부칙(1997. 12. 13. 법률 제5431호) 제7조 제1항(2001. 12. 19. 법률 제6523호로 개정된 것, 이하 ‘국적법 부칙 제7조 제1항’이라 한다)에 따라 국적취득신고를 할 수 있는 모계출생자(이하 ‘특례의 적용을 받는 모계출생자’라 한다)와 1998. 6. 14. 이후에 태어남으로써 출생만으로 대한민국 국적을 취득하는 모계출생자를 달리 취급하고 있다. ○ 모계출생자에 대한 국적특례는 국적법이 부계혈통주의 원칙에서 부모양계혈통주의 원칙으로 전환함에 따라 그 이전에 태어난 모계출생자에게 대한민국 국적을 취득할 기회를 부여함으로써 모계출생자가 받았던 차별을 해소하기 위한 것인데, 심판대상조항은 특례의 적용을 받는 모계출생자에 대하여 대한민국 국적을 취득하기 위해서 법무부장관에게 2004. 12. 31.까지 국적취득신고를 할 것을 요구하고 있다. 이는 그동안 대한민국 국적자가 아니었던 모계출생자의 국적관계를 조기에 확정하는 동시에 모계출생자가 이러한 권리를 남용할 가능성을 억제하는 한편, 불필요한 행정낭비를 줄이며, 아직 대한민국 국적자가 아니라 외국인인 모계출생자에 대하여 대한민국 국적을 취득할 의사가 있는지를 확인하기 위한 것으로써, 합리적인 이유가 있다. 이는 우리나라보다 앞서 부모양계혈통주의 원칙으로 전환한 독일과 일본도 동일한 특례제도를 두면서 그 기간을 개정 국적법의 시행일로부터 3년으로 한 점에 비추어 보아도 그러하다. ○ 또한, 모계출생자가 천재지변 기타 불가항력적 사유로 인하여 특례기간 내에 신고하지 못한 것이라면 그 사유가 소멸한 때부터 3개월 내에 신고함으로써 대한민국 국적을 취득할 수도 있고[국적법 부칙(1997. 12. 13. 법률 제5431호) 제7조 3항], 모계출생자가 그 외에 다른 사정으로 특례기간 내에 국적취득신고를 하지 못하였더라도 간이귀화(국적법 제6조 제1항) 또는 특별귀화(제7조 제1항)를 통하여 어렵지 않게 대한민국 국적을 취득할 수 있는 등 국적법은 이미 특례기간 내에 신고하지 못한 모계출생자에 대하여 충분한 구제책을 마련하고 있다. ○ 그렇다면 특례의 적용을 받는 모계출생자가 대한민국 국적을 취득하기 위해서 2004. 12. 31.까지 법무부장관에게 국적취득신고를 하도록 한 심판대상조항은 특례의 적용을 받는 모계출생자와 개정 국적법 시행 이후에 태어난 모계출생자를 합리적 이유 없이 차별하고 있다고 볼 수 없고, 따라서 심판대상조항은 평등원칙에 위반되지 않는다. 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 반대의견 ○ 모계출생자에 대한 국적취득 특례는 단순히 부모양계혈통주의 원칙 도입 이전에 태어난 모계출생자에게 시혜를 베푸는 것이 아니라, 평등원칙에 위반되는 부계혈통주의 원칙을 폐기하면서 그 이전에 태어남으로써 대한민국 국적을 취득하지 못한 모계출생자를 위헌적인 차별로 인한 불이익으로부터 구제하도록 한 것이다. 그렇다면 개정된 부칙조항은 위와 같은 차별로 불이익을 받아온 모계출생자들을 적절하게 구제할 수 있어야 한다. ○ 심판대상조항은 특례의 적용을 받는 모계출생자에 대하여 2001. 12. 19.부터 2004. 12. 31.까지 약 3년의 특례기간을 일률적으로 부여하고 있다. 그런데 특례의 적용을 받는 모계출생자가 유아인 경우, 자신이 대한민국 국민이 아니라는 사실을 알 수 없었던 사유가 있었던 경우, 또는 모계출생자의 탓으로 돌리기 곤란한 사정으로 국적취득신고를 하지 못한 경우 등과 같은 예외적인 사정이 있는 때에도 2004. 12. 31.까지라는 기한을 강요하는 것은 행정편의주의적인 발상에 지나지 않고 위 모계출생자에 대한 적절한 구제조치라고 볼 수 없다. ○ 법무부의 통계에 의하면, 특례기간 내에 국적취득 신고를 통하여 대한민국 국적을 취득한 모계출생자의 수는 1,213명에 불과하다. 1978. 6. 14.부터 1998. 6. 13. 사이에 태어난 모계출생자들이 특례의 적용을 받는다는 점을 고려해보았을 때 위 1,213명이 대한민국 국적을 취득하였다는 것으로 특례의 적용을 받는 모계출생자 대부분이 구제받았다고 단정하기 어렵다. ○ 다수의견은 특례기간에 예외를 둘 경우 여러 가지 폐해가 발생할 수 있음을 우려하고 있으나, 그러한 폐혜는 부계혈통주의를 취할 때부터 있어온 문제이고, 특례기간의 예외를 둘 때 비로소 발생하는 문제라고 보기 어렵다. ○ 국적법 부칙 제7조 제3항이 정하고 있는 ‘천재지변 기타 불가항력적 사유’는 ‘책임 없는 사유’ 또는 ‘정당한 사유’보다도 그 요건이 협소하여, 사실상 예외 규정을 통하여 구제를 받는 것은 불가능에 가깝고, 간이?특별귀화는 국적법에서 정한 일정한 요건을 갖추어야 하는 것인데다 종국적으로 법무부장관의 허가사항이어서 법무부장관이 귀화신청을 거부하는 경우 모계출생자는 대한민국 국적을 취득할 수 없으므로, 위와 같은 제도들이 실효적인 구제책이라고 보기도 어렵다. ○ 이 사건 청구인은 부친의 제적부에 자로 입적되었고, 대한민국에서 모든 학업을 마치고, 병역의무도 이행하였으며, 현재 대한민국의 병원에서 수련의로 재직하고 있다. 청구인과 같이 자신이 대한민국 국적자라고 오인하기에 충분한 상황에 있고, 이러한 오인을 바탕으로 병역의무까지 이행한 모계출생자도 특례기간을 경과하기만 하면 더 이상 신고에 의하여 국적을 취득할 수 없도록 하는 것은 특례기간 내에 신고할 수 없었던 모계출생자에 대한 합리적 사유 없는 차별에 해당한다. ○ 그렇다면 특례기간을 2004. 12. 31.까지로만 한정하고 있는 심판대상조항은 특례의 적용을 받는 모계출생자를 효과적으로 구제하는 방법으로 불충분하다고 할 것이고, 따라서 심판대상조항은 평등원칙에 위반된다.

[1]피해자의 고소가 역수상으로는 고소기간을 도과했으나, 피해자를 학대하던 계모의 감독 하에 있던 동안은 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 있는 때에 해당하므로, 고소기간이 도과한 것으로 볼 수 없다. [2]고소권은 형사소송법상 부여된 권리로서 친고죄에 있어서는 고소의 존재는 공소의 제기를 유효하게 하는 것이며 공법상의 권리라고 할 것이므로 그 권리의 성질상 법이 특별히 명문으로 인정하는 경우를 제외하고는 자유처분을 할 수 없다고 할 것인 바, 형사소송법 규정에 의하면 일단 한 고소는 취소할 수 있도록 규정했으나 고소권의 포기에 관해서는 아무런 규정이 없으므로 고소 전에 고소권을 포기할 수는 없다.

1. 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원 중 권리구제형 헌법소원심판이 비록 180일의 청구기간을 경과하여서 한 것이라 하더라도 정당한 사유가 있는 경우에는 이를 허용하는 것이 헌법소원제도의 취지와 헌법재판소법 제40조에 의하여 준용되는 행정소송법 제20조 제2항 단서에 부합하는 해석이라 할 것이다(헌재 1993. 7. 29. 89헌마31, 판례집 5-2, 87, 111 참조). 여기서 정당한 사유라 함은 청구기간 도과의 원인 등 여러 가지 사정을 종합하여 지연된 심판청구를 허용하는 것이 사회통념상으로 보아 상당한 경우를 뜻하는 것으로 민사소송법 제160조(불변기간)의 ‘당사자가 그 책임을 질 수 없는 사유’나 행정심판법 제18조 제2항 소정의 ‘천재, 지변, 전쟁, 사변 그밖에 불가항력적인 사유’보다는 넓은 개념이라고 할 것이므로 일반적으로 천재 기타 피할 수 없는 사정과 같은 객관적 불능의 사유와 이에 준할 수 있는 사유뿐만 아니라 일반적 주의를 다하여도 그 기간을 준수할 수 없는 사유를 포함한다고 할 것이다. 따라서 검사의 불기소처분을 다투는 헌법소원의 심판에 있어서 청구인이 특별한 과실 없이 불기소처분이 있은 사실을 알지 못하여 헌법소원의 청구기간을 준수할 수 없었을 때에는 정당한 사유가 있다고 봄이 상당하다. 2. 형사소송법 제258조 제2항은 검사가 불기소처분을 한 때에는 피의자에게 즉시 그 취지를 통지하여야 한다고 규정하고 있음에도 불구하고 검사는 동조항 소정의 ‘불기소처분’은 고소·고발 있는 사건에 대한 불기소처분만을 의미하는 것으로 보는 검찰의 관행에 따라 이 사건에서도 피의자인 청구인에게 불기소처분의 취지를 통지하지 아니하였다. 그러나 동조항이 고소관련 조항들 가운데 규정되어 있기는 해도 제1항과 달리 제2항은 법문 자체가 고소·고발 있는 사건에 대한 불기소처분으로 한정하고 있지 아니하므로 동조항 소정의 ‘불기소처분’을 고소·고발 있는 사건에 대한 불기소처분만을 의미한다고 보아야 할 이유는 없다. 또한 1988년 9월부터는 헌법재판소가 창설되어 기소유예처분을 받은 피의자도 헌법소원을 제기하는 것이 가능하게 되었으므로 고소·고발사건 이외의 다른 사건의 피의자도 기소유예처분의 취지를 통지받을 필요와 실익이 생겼다 할 것이다. 그러므로 검사는 불기소처분을 하는 경우 모든 피의자에게 불기소처분의 취지를 통지하여야 할 것이다. 3. 검사가 청구인에 대하여 기소유예처분을 함에 있어 그 처분사실을 통지하지 아니하고, 별도의 고지절차도 취하지 아니하였을 뿐만 아니라 사전에 청구인을 소환하여 조사하지도 않았고, 반성문이나 서약서조차 징구하지 아니하였다면, 비록 피의자라 하더라도 그 불기소처분이 있음을 쉽게 알 수 있는 처지에 있다고는 할 수 없으므로 피의자였던 청구인은 불기소처분이 있음을 알지 못하는 데에 과실이나 책임이 있다고 할 수 없으므로, 청구인이 불기소처분사실을 알았거나 쉽게 알 수 있어서 심판청구기간 내에 심판청구가 가능하였다는 특별한 사정이 없는 한 정당한 사유가 있는 때에 해당한다고 보아야 할 것이다. [재판관 한대현, 재판관 주선회의 반대의견] 청구기간제도는 일정한 기간이 경과하면 국가공권력행사의 효력을 다툴 수 없도록 하기 위한 제도로서 이와 같은 청구기간을 두는 것은 공권력행사의 효력을 오랜기간 불확정한 상태에 둠으로써 발생하는 헌법질서 및 헌법생활에 있어 국민의 권리의무관계의 불안정을 조속히 제거하기 위한 것이다. 입법자가 헌법소원심판에 청구기간제도를 두기로 한 이상 청구기간이 지나치게 단기로 규정되어 있어 초래되는 불합리한 사정은 당사자의 주관적인 과실이나 책임 여부를 일일이 가리어 해결할 것이 아니라, 근본적으로는 예컨대 ‘그 사유가 있은 날부터 180일 이내’의 규정 중 ‘180일’을 ‘1년’으로 늘인다거나 하여 시정해야 옳다고 생각한다. 기소유예처분을 포함한 불기소처분은 이를 외부에 대하여 표시하여야 한다거나 상대방에게 고지를 요하는 처분이 아니고 담당 검사가 불기소처분 결정문에 서명날인함으로써 바로 성립하고 효력이 발생하므로, 그 처분사실을 알지 못하였고 그 알지 못한 데 대하여 과실이나 책임이 없다고 주장하는 당사자는 공소시효가 남아 있는 한 언제라도 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 한다면 법적안정성의 요청은 크게 훼손될 수밖에 없고, 이와 같은 사정은 대외적인 공포나 고지를 요하지 아니하는 다른 공권력행사의 경우에도 마찬가지라고 할 것이기 때문이다.

가변차로에 설치된 신호등의 용도와 오작동시에 발생하는 사고의 위험성과 심각성을 감안할 때, 만일 가변차로에 설치된 두 개의 신호기에서 서로 모순되는 신호가 들어오는 고장을 예방할 방법이 없음에도 이러한 신호기를 설치하여 고장을 발생하게 한 것이라면, 그 고장이 자연재해 등 외부요인에 의한 불가항력에 기인한 것이 아닌 한 그 자체로 설치·관리자의 방호조치의무를 다하지 못한 것으로서 신호등이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있었다고 할 것이고, 따라서 가사 적정전압보다 낮은 저전압이 원인이 되어 위와 같은 오작동이 발생하였고 그 고장이 현재의 기술수준상 부득이한 것이라고 가정하더라도 그와 같은 사정만으로 손해발생의 예견가능성이나 회피가능성이 없어 영조물의 하자를 인정할 수 없는 경우라고 단정할 수 없다.