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형사일반
[형사] 대법원 2022. 5. 12. 선고 2020도18062
약사법위반
◇ 약사법이 호객행위 등을 금지한 입법취지 및 호객행위 등으로 인한 약사법 위반죄의 고의 ◇ 약사법 제47조 제1항 제4호 나목은 ‘약국 개설자 등 의약품을 판매할 수 있는 자는 의약품 등의 유통체계 확립과 판매질서 유지를 위하여 매점매석 등 시장 질서를 어지럽히는 행위, 약국의 명칭 등으로 소비자를 유인하는 행위나 의약품의 조제·판매 제한을 넘어서는 행위를 금지하는 등 의약품 유통관리 및 판매질서 유지와 관련한 사항으로서 보건복지부령으로 정하는 사항을 준수하여야 한다’고 규정하고, 약사법 제95조 제1항 제8호는 약국 개설자 등이 이를 위반한 경우 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 이에 따라 보건복지부령인 약사법 시행규칙 제44조 제1항 제2호는 ‘의약품 유통관리 및 판매질서를 위한 준수사항’으로 ‘의약품 도매상 또는 약국등의 개설자는 현상품·사은품 등 경품류를 제공하거나 소비자·환자 등을 유치하기 위하여 호객행위를 하는 등의 부당한 방법이나 실제로 구입한 가격 미만으로 의약품을 판매하여 의약품 시장질서를 어지럽히거나 소비자를 유인하지 아니할 것’(이하 ‘호객행위 등’이라 한다)을 규정하고 있다. 이는 의약품 판매질서의 적정을 기하여 국민보건 향상에 기여함을 목적으로 하는 약사법의 입법취지나 그 목적을 달성하기 위해 약국 개설자 등 의약품 판매자의 불건전한 영업행위 등을 제한하고자 함에 있다. 이와 같은 호객행위 등으로 인한 약사법 위반죄의 ‘고의’란 약국 개설자 등이 자신의 행위가 의약품 시장질서를 어지럽히는 호객행위나 소비자를 유인하는 행위 등이라는 객관적 구성요건을 충족하였음을 인식하는 것을 의미한다. ☞ 상급종합병원 인근 일부 지역의 약국들이 영리 목적으로 담합하여 공동도우미들로 하여금 약국을 정하지 않은 환자들에게 접근하여 자신들의 정한 약국들로만 안내하면서 편의 차량을 제공한 행위는 환자들의 약국 선택권을 침해할 가능성이 높고 다른 약국들과의 관계에서 의약품 시장질서를 해할 수 있는 이른바 ‘공동 호객행위’에 해당함에도 불구하고, 기존부터 호객행위 등 분쟁이나 민원이 빈번히 발생하던 상급종합병원 인근에서 약국을 운영해 오던 피고인들이 이러한 행위가 호객행위임을 인식하지 못하였다고 보기 어렵다는 이유로, 피고인들에게 약사법 위반죄의 고의가 인정된다는 보아, 이를 무죄로 본 원심판결을 파기한 사례.
약국
호객행위
약사법
2022-05-27
행정사건
[행정] 대구지법 2021년 11월 26일 선고 2021구단11390
업무정지처분취소
약사가 아닌 보조원이 약사의 관여 없이 의약품을 판매해 받은 업무정지처분이 정당하다고 판단한 사례 1. 처분의 경위 가. 원고는 ○○시에서 'B약국'이라는 상호의 약국을 개설·운영하는 약사이다. 나. 피고는 2021년 7월 21일 '약사가 아닌 직원인 C가 2021년 6월 2일 오후 2시 30분경 이 사건 약국에서 손님에게 일반의약품인 가스활명수 3박스, 가스속청액 2박스(이하 '이 사건 의약품')를 판매(이하 '이 사건 위반행위')해 약사법 제44조 제1항을 위반했다'는 처분사유로 업무정지 10일의 처분(이하 '이 사건 처분')을 했다. 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 이 사건 위반행위 당시 원고가 고용한 약사 D 1명, C를 포함한 보조원 2명이 근무하고 있었고, C가 약사의 구체적 개별적 지시나 허가 없이 드링크류를 판매했다고 하더라도 이러한 판매행위는 약사의 묵시적 또는 추정적 지시 하에 판매한 것으로 실질적으로는 약사가 의약품을 판매한 것으로 봐야 한다. 따라서 이 사건 처분은 처분사유가 존재하지 않아 위법하므로 취소돼야 한다. 나. 인정 사실 1) 손님 한 명이 2021년 6월 2일 오후 2시 30분경 이 사건 약국에 들어와 C에게 쪽지를 보여줬고, C는 손님이 제시한 쪽지를 확인한 다음 이 사건 의약품을 손님에게 판매했다. 2) 원고가 이 사건 의약품을 가져다 약국판매대 위에 올려 놓을 때까지 약사 D는 제조실에 들어가 있었다. D는 이후 약국 판매대 쪽으로 나왔으나 C가 가스활명수 등을 박스에 담아 포장하는 동안 다른 손님에게 의약품을 판매하거나 의자에 앉아 휴대폰을 보고 있었으며, C의 판매행위에 전혀 관여하지 않았다. 3) 가스활명수(큐액)과 가스속청액은 일반의약품으로 분류돼 있는 소화기관용 약이다. 가스활명수에는 현호색(180mg)이 포함돼 있는데 식품의약품안전처 고시인 의약품 표준제조기준(고시 제2019-122호)이 2019년 12월 11일 일부 개정되며 제산제, 건위제 및 소화제 중 현호색이 함유 돼 있는 제재의 경우 임부 또는 임신하고 있을 가능성이 있는 여성은 약을 복용하기 전에 의사, 치과의사, 약사와 상의하도록 규정했고, 이에 따라 가스활명수의 사용상 주의사항에 위와 같은 주의사항이 포함됐다. 4) 원고와 C는 약사법위반으로 수사를 받았으나 2021년 10월 15일 경북◎◎경찰서장으로부터 불송치 결정을 받았다. 다. 판단 1) 약사법 제20조 1항은 약사 또는 한의사가 아니면 약국을 개설할 수 없도록 규정하고 있고, 제44조 1항은 약국개설자가 아니면 의약품을 판매할 수 없다고 규정하고 있는바, 이와 같은 규정의 취지는 의약품의 판매는 국민보건에 미치는 영향이 크므로 그 판매행위를 국민의 자유에 맡기는 것은 보건위생상 부적당하므로 이를 일반적으로 금지하고, 일정한 시험을 거쳐 자격을 갖춘 약사에게만 일반적 금지를 해제해 의약품의 판매를 허용하는 데에 있다고 할 것이다. 한편, 제재처분의 당부를 다투는 행정소송에서 제재사유에 대한 증명책임은 그 처분의 적법성을 주장하는 처분청에게 있으나, 다만 민사소송이나 행정소송에서 사실의 증명은 추호의 의혹도 없어야 한다는 자연과학적 증명이 아니고, 특별한 사정이 없는 한 경험칙에 비춰 모든 증거를 종합적으로 검토해 볼 때 어떤 사실이 있었다는 점을 시인할 수 있는 고도의 개연성을 증명하는 것이면 충분하다. 그리고 행정재판이나 민사재판은 반드시 경찰의 불송치결정 등에 구속받는 것은 아니고 법원은 증거에 의한 자유심증으로써 그와 반대되는 사실을 인정할 수 있다. 2) 관련 법령과 법리에 비춰 이 사건에 관해 보건대, 위 인정사실에 의하면, 약사가 아닌 C가 일반의약품인 가스활명수 등을 판매했으므로 이는 특별한 사정이 없는 한 약사 자격이 없는 사람의 의약품 판매 행위에 해당한다고 봐야 한다. 3) 원고는 C가 약사의 묵시적 또는 추정적 지시 하에 이 사건 의약품을 판매한 것으로 실질적으로는 약사가 의약품을 판매한 것으로 봐야 한다고 주장하나, 앞서 본 증거들에 변론 전체의 취지를 더해 알 수 있는 다음 각 사정들에 비춰 볼 때, 원고가 제출한 증거들만으로, C가 약사인 D의 일반적인 관리·감독권이 미치는 범위 내에서 D의 지시에 따라 이 사건 의약품 판매를 보조했을 뿐이라거나, D가 C에게 묵시적·추정적으로 이 사건 의약품 판매행위를 지시했다고 보기 어렵다. ① C가 이 사건 의약품을 판매하면서 약사인 D에게 상의를 한 적이 전혀 없고, D는 위 의약품의 판매 행위에 전혀 관여하지 않았음은 앞서 본 바와 같다. ② 가스활명수나 가스속청액은 소화제에 해당하는 일반의약품으로, 일반적으로 청량음료수로 인식되고 있다고 단정할 수 없고, 특히 가스활명수에 함유돼 있는 현호색에 대한 관리가 강화돼 임부 또는 임신하고 있을 가능성이 있는 여성은 가스활명수를 복용하기 전에 약사 등 전문가로부터 상담을 받아야 하는바, 가스활명수의 사용으로 인한 부작용이나 보건위생상의 위험이 전혀 없다고 보기는 어렵다. ③ 약사법 제44조 제2항 제1의2호, 제44조의2 제1항에 따르면, 일반의약품 중 주로 가벼운 증상에 시급하게 사용하며 환자 스스로 판단해 사용할 수 있는 것으로서 해당 품목의 성분, 부작용, 함량, 제형, 인지도, 구매의 편의성 등을 고려해 20개 품목 이내의 범위에서 보건복지부장관이 정해 고시하는 안전상비의약품을 약국이 아닌 장소에서 판매하려는 자는 관할 관청에 안전상비의약품 판매자로 등록해야 하고 위와 같이 등록한 안전상비의약품 판매자는 약사가 아니더라도 안전상비의약품의 판매가 허용되지만, 가스활명수와 가스속청액은 안전상비의약품에 포함돼 있지 않다. ④ 위와 같은 사정들에 비춰 볼 때, 약사가 아닌 보조원이 약사와 전혀 상의 없이 일반의약품에 해당하고 복용으로 인한 부작용의 위험도 없다고 볼 수는 없는 가스활명수 등 의약품을 몇 박스씩 대량으로 판매하도록 원고나 D가 묵시적 또는 추정적으로 지시했다고 보기 어렵다. 4) 이 사건 위반행위는 약사법 제44조 제1항을 위반한 행위에 해당한다고 보는 것이 타당하므로 이 사건 처분의 처분사유가 인정되지 않는다는 원고의 주장은 이유 없다.
업무정지처분
의약품
약사
2021-12-13
민사일반
특허권 침해금지 등
◇ 염 변경 약물이 신약허가에 기초하여 존속기간이 연장된 신규 화합물에 관한 특허발명의 효력범위에 속한다고 본 사안 ◇ 구 특허법(2011년 12월 2일 법률 제11117호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제89조는 '특허발명을 실시하기 위하여 다른 법령의 규정에 의하여 허가를 받거나 등록 등을 하여야 하고, 그 허가 또는 등록 등(이하 ‘허가 등’이라 한다)을 위하여 필요한 활성·안전성 등의 시험으로 인하여 장기간이 소요되는 대통령령이 정하는 발명인 경우에는 제88조 제1항의 규정에 불구하고 그 실시할 수 없었던 기간에 대하여 5년의 기간 내에서 당해 특허권의 존속기간을 연장할 수 있다.'라고 규정하여 약사법 등에 의한 허가 등을 받기 위하여 특허발명을 실시할 수 없는 기간만큼 특허권의 존속기간을 연장해주는 제도를 두고 있다(대법원 2017. 11. 29. 선고 2017후882, 899 판결 등 참조). 위 조항에서 말하는 ‘장기간이 소요되는 대통령령이 정하는 발명’의 하나로 구 특허법 시행령 제7조 제1호는 특허발명을 실시하기 위하여 구 약사법(2007년 4월 11일 법률 제8365호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 또는 제34조 제1항의 규정에 의하여 품목허가를 받아야 하는 의약품의 발명을 들고 있다. 한편, 존속기간이 연장된 특허권의 효력에 대해 구 특허법 제95조는 ‘그 연장등록의 이유가 된 허가 등의 대상물건(그 허가 등에 있어 물건이 특정의 용도가 정하여져 있는 경우에 있어서는 그 용도에 사용되는 물건)에 관한 그 특허발명의 실시 외의 행위에는 미치지 아니한다’라고 규정하고 있다. 특허법은 이와 같이 존속기간이 연장된 특허권의 효력이 미치는 범위를 규정하면서 청구범위를 기준으로 하지 않고 ‘그 연장등록의 이유가 된 허가 등의 대상물건에 관한 특허발명의 실시’로 규정하고 있을 뿐, 허가 등의 대상 ‘품목’의 실시로 제한하지는 않았다. 이러한 법령의 규정과 제도의 취지 등에 비추어 보면, 존속기간이 연장된 의약품 특허권의 효력이 미치는 범위는 특허발명을 실시하기 위하여 약사법에 따라 품목허가를 받은 의약품과 특정 질병에 대한 치료효과를 나타낼 것으로 기대되는 특정한 유효성분, 치료효과 및 용도가 동일한지 여부를 중심으로 판단해야 한다. 특허권자가 약사법에 따라 품목허가를 받은 의약품과 특허침해소송에서 상대방이 생산 등을 한 의약품(이하 ‘침해제품’이라 한다)이 약학적으로 허용 가능한 염 등에서 차이가 있더라도 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람(이하 ‘통상의 기술자’라 한다)이라면 쉽게 이를 선택할 수 있는 정도에 불과하고, 인체에 흡수되는 유효성분의 약리작용에 의해 나타나는 치료효과나 용도가 실질적으로 동일하다면 존속기간이 연장된 특허권의 효력이 침해제품에 미치는 것으로 보아야 한다. ☞ 이 사건 특허발명은 ‘과민성 방광증상 등에 치료효과를 가지는 특정 기본골격을 갖는 화합물’을 특징으로 하는 물질특허로, 이 사건 특허발명의 명세서는 암모늄염 외에 숙신산, 푸마르산 등을 유효성분인 솔리페나신과 염을 형성할 수 있는 선택 가능한 유기산으로 기재하고 있음. ☞ 원고 회사는 식약처장으로부터 이 사건 특허발명과 관련한 이 사건 허가대상 의약품인 '베시케어정5밀리그램(숙신산솔리페나신)'에 대해 원료약품 및 분량을 '전체단위 1정(154mg) 중 주성분 숙신산솔리페나신 5.0밀리그램 외 부형제, 제피제, 결합제 등'으로 하여 의약품 수입품목허가를 받았음. ☞ 원고 회사는 이 사건 허가대상 의약품의 수입품목허가를 받는 데 소요된 기간만큼 이 사건 특허발명의 존속기간을 연장해줄 것을 요청하는 내용의 존속기간 연장등록출원을 하여 1년 6월 16일 연장하는 내용의 존속기간 연장등록결정이 되었음. ☞ 피고는 2016. 7. 25. 식품의약품안전처장으로부터 전문의약품 '에이케어정 4.98mg 및 9.96mg(솔리페나신푸마르산염)'에 관하여 의약품 제조·판매 품목허가를 받았는데, 피고 제품은 이 사건 특허발명과 유효성분이 '솔리페나신'으로 동일하고 염만 '숙신산'에서 '푸마르산'으로 변경한 ‘염 변경 의약품’에 해당함. 피고는 건강한 사람을 대상으로 한 임상 1상 시험에서 피고 제품을 투여한 후 유효성분인 솔리페나신의 혈중농도가 이 사건 허가대상 의약품인 베시케어정을 투여했을 때와 대등한 수준임을 확인하는 내용의 생물학적 동등성 시험자료를 제출하여 제조·판매품목허가를 받았음. ☞ 피고 제품은 이 사건 허가대상 의약품과 염에서 차이가 나지만, 통상의 기술자가 그 변경된 염을 쉽게 선택할 수 있고, 인체에 흡수되는 치료효과도 실질적으로 동일하므로, 존속기간이 연장된 이 사건 특허발명의 권리범위에 속한다고 보아 달리 판단한 원심을 파기환송한 사례.
신약허가
특허발명
특허법
2019-01-21
형사일반
약정금
◇1. 어떤 기구 등이 의료기기법상 의료기기에 해당하는지 여부에 관한 판단기준 2. 법인이 설립되기 이전에 자연인이 한 행위에 대하여 양벌규정을 적용하여 법인을 처벌할 수 있는지 여부(소극)◇ 1. 의료기기법 제2조 제1항은 의료기기를 사람이나 동물에게 단독 또는 조합하여 사용되는 기구·기계·재료 또는 이와 유사한 제품으로서 질병을 진단·치료·경감·처치 또는 예방할 목적으로 사용되는 제품(제1호), 상해 또는 장애를 진단·치료·경감 또는 보정할 목적으로 사용되는 제품(제2호), 구조 또는 기능을 검사·대체 또는 변형할 목적으로 사용되는 제품(제3호), 임신을 조절할 목적으로 사용되는 제품(제4호) 중 어느 하나에 해당하는 제품으로서 약사법에 따른 의약품과 의약외품 및 장애인복지법 제65조에 따른 장애인보조기구 중 의지·보조기를 제외한 것이라고 정의하고 있는데, 어떤 기구 등이 의료기기법상 의료기기에 해당하기 위하여는 그 기구 등이 객관적으로 의료기기법 제2조 제1항 각호에서 정한 성능을 가지고 있거나, 객관적으로 그러한 성능을 가지고 있지 않더라도 그 기구 등의 형태, 그에 표시된 사용목적과 효과, 그 판매 대상과 판매할 때의 선전, 설명 등을 종합적으로 고려하여 위 조항에서 정한 목적으로 사용되는 것으로 인정되어야 한다(대법원 2005. 3. 25. 선고 2004도8706 판결, 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008두10393 판결 등 참조). 2. 의료기기법 제55조는 “법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제51조부터 제54조까지의 어느 하나에 해당하는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과한다. 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다”고 규정하고 있다. 일반적으로 자연인이 법인의 기관으로서 범죄행위를 한 경우에도 행위자인 자연인이 그 범죄행위에 대한 형사책임을 지는 것이고, 다만 법률이 그 목적을 달성하기 위하여 특별히 규정하고 있는 경우에만 그 행위자를 벌하는 외에 법률효과가 귀속되는 법인에 대하여도 벌금형을 과할 수 있는 것인 만큼(대법원 1994. 2. 8. 선고 93도1483 판결 참조), 법인이 설립되기 이전에 어떤 자연인이 한 행위의 효과가 설립 후의 법인에게 당연히 귀속된다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 양벌규정에 의하여 사용자인 법인을 처벌하는 것은 형벌의 자기책임원칙에 비추어 위반행위가 발생한 그 업무와 관련하여 사용자인 법인이 상당한 주의 또는 관리감독 의무를 게을리한 선임감독상의 과실을 이유로 하는 것인데(대법원 1987. 11. 10. 선고 87도1213 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009도4975 판결 등 참조), 법인이 설립되기 이전의 행위에 대하여는 법인에게 어떠한 선임감독상의 과실이 있다고 할 수 없으므로, 특별한 근거규정이 없는 한 법인이 설립되기 이전에 자연인이 한 행위에 대하여 양벌규정을 적용하여 법인을 처벌할 수는 없다고 봄이 타당하다. ☞ 이 사건 기구가 가지는 객관적인 성능과 원리는 의료기기로 구분된 개인용 저주파 자극기와 다르지 않고, 개인용 저주파 자극기가 가질 수 있는 인체에 미치는 잠재적 위해성과 동일한 위해성을 가지고 있다는 등의 이유로 이 사건 기구가 의료기기법상 의료기기에 해당한다는 원심의 판단을 수긍하면서도, 피고인 甲이 이 사건 기구의 효능을 광고하는 취지의 글을 올린 시점은 피고인 회사가 설립되기 이전이므로 피고인 甲의 행위를 이유로 양벌규정을 적용하여 피고인 회사를 처벌할 수는 없는데도 이와 달리 피고인 甲의 행위에 대하여 피고인 회사가 양벌규정에 의한 책임을 진다고 판단한 원심을 일부 파기한 사례
의료기기법
저주파자극기
양벌규정
2018-08-07
약사법위반
약사법 제31조 제4항의 의약외품 제조의 의미와 판단방법 약사법상 의약외품의 제조를신고사항으로 하고, 품목별로 허가를 받게 하는 등 제조 판매에관한 엄격한 법적규제를 하는 이유는 의약외품의 직 간접적인 약리작용으로 사람 또는 동물 등의건강에 대한 적극적인 위험을 발생시킬 우려가 있다는 점과 의약외품의 명칭, 제조업자, 제조연월일, 성분 등을 의약외품의 포장 등에 표시하도록 하여 의약외품의품질, 유효성 및 안전성을 확보함으로써 국민의 보건위생상의 위해를 미연에 방지하기 위함이다. 위와 같은 입법취지에 비추어볼 때, 약사법 제31조 제4항의‘의약외품의 제조’라 함은 의약품 이외의 물품으로서 일반의 수요에 응하기 위하여 일정한 작업에 따라 식품의약품안전처장이지정한 물품을 산출하는 행위라할 것이다. 의약외품의 포장을 제거하고재포장한 경우가 의약외품의 제조행위에 해당하는지 여부는 제품의 성분과 외관, 제조시설 및제조방법, 제품 포장의 표시 내용, 판매할 때의 설명 및 선전내용, 사회 일반인의 인식가능성 등을 고려하되, 재포장 과정에서 원래 제품의 변질가능성이나 제품명, 제조연월일 등 재포장 표시에의하여 원래 제품과의 동일성이상실되어 별개의 제품으로 오인할 가능성 등도 함께 참작하여제조행위에 해당하는지 여부를판단하여야 한다. ☞ 피고인들이 다른 제조업자로부터 공급받은 멸균장갑 등의의약외품의 포장을 개봉하여 새로 포장한 후 피고인 회사에서새로 제작한 것처럼 명칭, 유효기간 등을 임의로 기재하여 제조판매한 약사법위반의 점에 대하여, 원심은 장갑 등의 개봉과 포장 과정에서 화학적 변화를 일으킬 수 있는 의약품 등이 첨가되지 않았고 그 제품의 성상이나용법 등이 변경되지 않아 의약외품의 제조행위로 볼 수 없다는이유로 무죄를 선고하였음. 그러나 의약외품 제조에 관한 약사법의 입법취지 등을 고려할 때, 일반인의 입장에서 위와 같은 재포장행위로 인하여 피고인 회사를제조업체로 오인하거나 원래의제품과의 동일성을 상실하여 별개의 제품으로 여길 가능성이 커피고인들의 재포장행위를 의약외품 제조행위로 볼 여지가 있다고 판단하여 원심판결을 파기한사례
2018-08-03
공정거래
부동산·건축
약국등록사항변경등록불가처분취소
◇약사법 제20조 제5항 제2호 및 제3호에서 약국의 개설을 금지하고 있는 ‘의료기관의 시설 안 또는 구내’나 ‘의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할ㆍ변경 또는 개수한 곳’의 의미◇ 약국을 개설하고자 하는 장소가 약사법 제20조 제5항 제2호 및 제3호에서 금지하고 있는 ‘의료기관의 시설 안 또는 구내’나 ‘의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할ㆍ변경 또는 개수한 곳’에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 문언적 의미와 더불어 의약분업의 원칙에 따라 의료기관의 외래환자에 대한 원외조제를 의무화하기 위하여 약국을 의료기관과는 공간적ㆍ기능적으로 독립된 장소에 두고자 하는 위 법률조항의 입법 취지를 고려하여야 한다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두12004 판결, 대법원 2016. 7. 22. 선고 2014두44311 판결 등 참조). 이와 같이 의약분업의 근본취지는 약국을 의료기관으로부터 공간적ㆍ기능적으로 독립시킴으로써 약국이 의료기관에 종속되거나 약국과 의료기관이 서로 담합하는 것을 방지하려는 데에 있는 것이지 약국을 의료기관이 들어선 건물 자체로부터 독립시키려는 데에 있는 것이 아니라는 점을 고려하면, 어떤 약국을 개설하려는 장소가 위 법률조항에서 말하는 ‘의료기관의 시설 안 또는 구내(약사법 제20조 제5항 제2호)’나 ‘의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할ㆍ변경 또는 개수한 곳(같은 항 제3호)’에 해당하는지는 구체적인 개별 의료기관을 기준으로 해당 약국이 그 의료기관의 시설 안 또는 구내나 그 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할ㆍ변경 또는 개수한 곳에 위치하는지 여부에 따라 판단하여야 한다. ☞원고가 약국을 개설하고자 하는 이 사건 단층 건물이 여러 의료기관이 위치한 이 사건 4층 건물과 공간적ㆍ기능적으로 독립되어 있지 않다는 이유만으로 등록거부 사유인 약사법 제20조 제5항 제2호 내지 제3호에 해당한다고 판단한 원심을 파기환송한 사례
약사법
의료기관
의약분업
약국
병원
2018-05-29
약사인 자가 약사가 아닌 자에게 약국개설자금을 빌려준 소비대차계약은 구 약사법에 위반되어 무효이나 지급한 돈에 대한 부당이득반환청구는 가능하다는 취지의 판결
대여금
가) 약사 아닌 자의 약국 개설행위에 해당하는지 여부 구 약사법 제20조 제1항에서 약사 또는 한약사가 아닌 자의 약국 개설을 금지하고, 제93조 제2호에서 이를 위반하는 경우 5년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는바, 위 규정은 약사 또는 한약사가 아닌 자가 약국을 개설하여 운영하는 경우에 초래될 국민 보건위생상의 중대한 위험을 방지하기 위하여 제정된 이른바 강행법규에 속하는 것으로서 이에 위반하여 이루어진 약정은 무효라고 할 것이다(의료기관 개설에 관한 대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다2390판결 등 참조). 살피건대, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ⓐ 원고 스스로 자신은 피고 B에게 고용되어 약사로서 근무하면서 매달 윌급으로 500만 원을 지급받았다고 주장하고 있는 점, ⓑ 피고 B가 이 사건 약국의 개설 자금을 실질적으로 부담하고, 약국의 전반적인 운영을 맡아 처리하였으며, 약 조제를 하기도 한 점 등에 비추어 보면 이 사건 약국은 약사 아닌 피고 B가 단독으로 또는 원고와 공동하여 개설한 것으로 봄이 상당한바 이 사건 소비대차계약은 위와 같은 원고와 피고 B의 약국개설약정의 일부를 이루는 계약으로서 원고가 위와 같은 사실을 잘 알면서도 피고 B과 통모하여 약국개설자금을 빌려준 것이므로, 이 사건 소비대차계약은 구 약사법 제20조 제1항에 위반되어 그 효력을 인정할 수 없다고 판단된다. 이 사건 소비대차계약은 강행법규에 위반하여 무효이므로, 피고 B은 이 사건소비대차계약에 따라 원고로부터 1억6000만원을 지급받음으로써 법률상 원인 없이 위 금액 상당의 이익을 얻고 원고는 그로 인해 같은 액수 상당의 손해를 입게 되었다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고 B은 원고에게 위 금액 상당을 부당이득으로 반환할 의무가 었다. 이에 대하여 피고 B은, 원고가 이 사건 소비대차계약에 기하여 위 피고에게 지급한 돈은 불법원인급여에 해당하므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장한다. 살피건대, 부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법 원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서, 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않으며(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결 등 참조), 그로 인하여 상호 실질적으로 취득하게 된 이득은 부당이득으로 반환하여야 한다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67890 판결, 2010. 12. 9. 선 고 2010다57626, 57633 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 소비대차계약이 앞서 본 바와 같이 강행법규에 위반되어 무효라고 하더라도, 원고가 이 사건 약국에 매일 출근하여 영업시간 동안 약국에 머무르고 있었음은 피고 B 스스로 이를 인정하고 있는 점, 원고가 이 사건 약국에서 조제를 하는 등 약사의 업무를 일부 수행하였던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 것을 내용으로 한 것이어서 그에 따른 급부를 불법원인급여라고 보기 어렵다 할 것이므로, 위 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
2016-03-25
◇1. 구 약사법(2011. 3. 30. 법률 제10512호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 따른 시장 등의 약국 개설자에 대한 업무정지 및 이를 갈음하는 과징금부과 사무가 지방자치단체 고유의 자치사무인지 여부(적극), 2. 시장 등의 구 약사법에 따른 권한의 일부를 보건소장에게 대통령령으로 정하는 바에 따라 위임할 수 있다고 규정한 구 약사법 제84조 제1항이 그 법에 따른 시장 등의 권한의 위임에 관하여 구 지방자치법(2011. 7. 14. 법률 제10827호로 개정되기 전의 것)의 적용을 배제하고 반드시 대통령령으로 정하는 바에 따라야 한다는 취지인지 여부(소극)◇
약사법위반업소행정처분무효확인등청구(차)
구 약사법(2011. 3. 30. 법률 제10512호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제76조 제1항 제3호, 제81조 제1항에 의하면, 시장?군수 또는 구청장(이하 ‘시장 등’이라고 한다)은 약국 개설자가 구 약사법을 위반한 경우 업무의 정지를 명하거나 그 업무정지처분을 갈음하여 과징금을 부과할 수 있는바, 이러한 시장 등의 사무는 ① 구 지방자치법(2011. 7. 14. 법률 제10827호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조 제2항 제2호 (가)목의 ‘주민복지에 관한 사업’으로서 주민의 복지증진에 관한 사무에 해당한다고 볼 수 있는 점, ② 그 사무의 성질이 반드시 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무라고 볼 수 없는 점, ③ 과징금을 내야 할 자가 납부하지 아니하는 경우 지방세 체납처분의 예에 따라 징수하고(구 약사법 제81조 제4항) 징수한 과징금은 징수한 시장 등이 속한 지방자치단체에 귀속되는 점(구 약사법 제81조 제5항) 등을 고려하면, 지방자치단체 고유의 자치사무라고 봄이 타당하다. 한편, 구 약사법 제84조 제1항은 시장 등의 구 약사법에 따른 권한의 일부를 보건소장에게 대통령령으로 정하는 바에 따라 위임할 수 있다고 규정하고 있으나, 그 조항의 문언과 취지, 구 지방자치법과 구 약사법의 관계 등에 비추어 보면, 위 구 약사법 규정이 그 법에 따른 시장 등의 권한의 위임에 관하여 구 지방자치법의 적용을 배제하고 반드시 대통령령으로 정하는 바에 따라야 한다는 취지로 볼 수 없다. ☞ 구청장의 약국 개설자에 대한 업무정지 및 이를 갈음하는 과징금의 부과 등의 사무를 보건소장에게 위임한다고 규정하고 있는 조례조항이 적법하고, 따라서 피고에게 과징금 부과처분을 할 권한이 있다고 보아 같은 취지의 원심판결에 대한 상고를 기각한 사안
2014-10-31
약국이 병원과 기능적인 관계에서 독립되어 있다고 보아서 약사법 제20조 제5항 제2호의 ‘의료기관의 시설 안 또는 구내인 경우’에 해당하지 않는다고 판단한 사례
약국개설등록 불가통보처분 취소
약사법 제20조 제5항 제2호는 약국을 개설하려는 장소가 의료기관의 시설 안 또는 구내인 경우에는 개설등록을 받지 아니한다고 규정하고 있는데, 위 규정에서 개설등록을 금지하고 있는 ‘의료기관의 시설 안 또는 구내’에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 문언적 의미와 더불어 의약분업의 원칙에 따라서 의료기관의 외래환자에 대한 원외조제를 의무화하기 위하여 약국을 의료기관과는 공간적·기능적으로 독립된 장소에 두고자 하는 위 법률조항의 입법취지를 고려하여야 한다(대법원 203. 12. 12. 선고 202두1095 판결, 대법원 203. 5. 16. 선고 203두537 판결 등 참고). 한편, 약국개설등록을 제한하는 약사법 제20조 제5항의 각 사유는 헌법상 보장된 영업의 자유 및 재산권 행사를 제한하는 결과를 초래한다는 점에서 그 문언의 합리적인 의미를 넘어 약국과 의료기관이 같은 건물 안에 있다는 등의 사정만으로 위 제한사유를 확장하여 해석하는 것은 허용되지 않는다(대법원 209. 6. 1. 선고 209두4265 판결 참고). 이 사건 약국은 B병원과 공간적·기능적인 관계에서 독립되어 있다고 볼 수 있으므로, 약사법 제20조 제5항 제2호의 ‘의료기관의 시설 안 또는 구내인 경우’에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다. 이 사건 건물은 지하 1층, 지상 7층의 건물이나 B병원이 사용하는 것은 그 전체가 아니라 2층부터 7층까지이고, 1층에는 E4종합내과의원, 오픈마트, 이 사건 약국, 커피전문점 등 다른 점포가 있다. 이 사건 약국을 출입하기 위한 유일한 방법은 남쪽 대로변 및 인도 쪽에 있는 출입문을 통하는 것이므로, 이 사건 약국을 출입하기 위해 B병원 출입용 부대시설로서 북동쪽 전면에 설치된 B병원의 외부출입문, 계단 및 엘리베이터 등을 이용할 필요가 없어 위 시설을 B병원과 공유하고 있지 않다. 또한, 이 사건 약국을 통해 B병원으로 출입할 수 없을 뿐 아니라 B병원에서 이 사건 약국으로 들어오기 위해서는 북동쪽에 있는 출입문을 통해 이 사건 건물 밖으로 나가 인도를 지난 후에 비로소 이 사건 약국의 출입문을 통하여야만 한다. 이 사건 건물 외벽이나 입구, 주차타워 상단에 B병원의 간판 외에 E4종합내과의원의 간판도 부착되어 있어, 어느 방향에서 보든지 이 사건 건물에 2개의 병원이 있는 것을 알 수 있다. B병원은 전문의가 5명 있는 정신건강의학과가 주된 진료과목인데, 정신건강의학과 환자들의 경우 B병원에 고용된 약사를 통하여 대부분 원내처방이 이루어지고 있고, 전문의가 1명 있는 가정의학과에서 원외처방이 이루어지고 있으나 하루 평균 3.3명에 불과하여, 이 사건 약국이 개설되더라도 B병원의 구내약국의 역할을 할 수 없다. 이와 같이 이 사건 건물의 구조와 기능, 이용 및 관리현황, 이 사건 약국의 상호가 ‘A약국’으로 ‘B병원’과 명확히 구별되는 점, 이 사건 건물 1층에 E4종합내과의원이 있는 점 등으로 미루어 볼 때, 이 사건 약국은 B병원과 상호 독립적인 별개에 공간에 해당할 뿐 아니라 의료기관 이용자와 일반인들도 이 사건 약국을 B병원의 시설 안 혹은 구내로 인식할 가능성이 없어 보인다. 또한, 이 사건 약국과 B병원의 운영자가 서로 다르고, 여기에 B병원의 운영 실태를 더하여 보면, B병원과 이 사건 약국 사이의 담합행위나 B병원이 이 사건 약국에 영향력을 행사할 가능성 또한 적어 보인다. 이 사건 약국 및 B병원과 유사한 구조적 특성이 있는 약국과 병원을 주변에서 쉽게 발견할 수 있다. 특히 대구광역시 산하 수성구에서는 건물 전체가 병원일 경우에도 약국이 개설되어 있는 곳이 상당수 있다. 따라서 원고의 이 사건 신청이 약사법 제20조 제5항 제2호에 해당함을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.
2014-10-28
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[판결] 현대제철 사내하청 근로자 일부 ‘파견 근로’ 인정
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