서울고등법원 2020나2029444 부당이득금 [제5민사부 2022. 6. 23. 선고] □ 사안 개요 - A는 원고의 저작물을 제3자를 통해 건네받아 이에 의거하여 원고 저작물과 유사한 ‘내 남자의 여자’를 집필하였고, 피고들은 위 시나리오를 드라마로 제작, 방영하였으며, 현재까지 다시보기 서비스 등을 통하여 위 드라마를 지속적으로 방영하고 있음 - 원고가 이에 대해 원고의 2차적 저작물 작성권을 침해하는 것이라고 주장하면서 침해행위의 금지 및 이로 인하여 얻은 수입 등에 대하여 부당이득반환을 구하는 사건 □ 쟁점 - 시나리오가 존재하는 부분의 저작권 침해 인정여부(소극) - 시나리오가 존재하지 않는 부분의 저작권 침해 인정여부(소극) □ 판단 - 원고가 A를 상대로 청구한 사건에서 원고 저작물과 이 사건 드라마 시나리오 사이에 저작권 침해의 객관적 요건인 실질적 유사성이 있다고 보기 어렵다는 이유로 원고 청구 기각 판결이 선고되었고 확정된 점, 한국저작권위원회의 감정결과 등에 비추어 보면 이 사건 드라마 중 시나리오에 존재하는 부분에 대하여 피고들이 원고의 저작권을 침해하였다고 인정하기 부족함 - 원고의 저작물과 이 사건 드라마의 장면 중 피고들이 드라마를 제작할 때 원고의 저작물을 차용하여 연출하였다고 원고가 특정한 장면들을 저작권 침해관련 법리에 비추어 보면 원고 저작물과 피고들의 영상저작물 사이에 포괄적, 비문언적 유사성이나, 부분적, 문언적 유사성을 찾아볼 수 없고, 일부 유사성이 인정되는 부분이 있더라도 대부분 아이디어 영역에 속하거나 전형적인 표현에 해당하는 부분으로 저작권 침해의 객관적 요건인 실질적 유사성 요건이 충족되었다고 볼 수 없음 (원고패)

◇ 청중이나 관중으로부터 당해 공연에 대한 반대급부를 받지 아니하는 경우에는 상업용 목적으로 공표된 음반 또는 상업용 목적으로 공표된 영상저작물(이하 ‘상업용 음반 등’이라 한다)을 재생하여 공중에게 공연할 수 있다고 규정한 저작권법(2016. 3. 22. 법률 제14083호로 개정된 것) 제29조 제2항 본문(이하 ‘공연권제한조항’이라 한다) 및 저작인접권의 목적이 되는 실연·음반 및 방송에 관하여 공연권제한조항을 준용하는 저작권법(2011. 12. 2. 법률 제11110호로 개정된 것) 제87조 제1항 중 ‘제29조 제2항 본문’ 부분이 저작재산권자 및 저작인접권자(이하 ‘저작재산권자 등’이라 한다)의 재산권을 침해하는지 여부(소극) ◇ 심판대상조항은 공중이 저작물의 이용을 통한 문화적 혜택을 누릴 수 있도록 하기 위한 것으로 입법목적이 정당하고, 일정한 요건 하에 누구든지 상업용 음반 등을 재생하여 공중에게 공연할 수 있도록 하는 것은 상업용 음반 등에 대한 공중의 접근성을 향상시켜 위와 같은 입법목적 달성에 적합한 수단이 된다. 심판대상조항이 적용되는 공연의 경우 영리의 목적 유무를 불문하고 저작재산권자 등은 해당 상업용 음반 등에 관한 권리를 행사할 수 없으나, 저작권법 제29조 제2항 단서 및 저작권법 시행령에서 정한 예외사유에 해당하는 경우에는 저작재산권자 등이 여전히 해당 상업용 음반 등에 관한 권리를 행사할 수 있다. 비록 위 조항들은 재산권의 원칙적 제한 및 예외적 보장의 형식을 취하고 있으나, 이는 입법자가 구체적 사안에서 저작재산권자 등의 재산권 보장과 공중의 문화적 혜택 향수라는 공익이 조화롭게 달성되도록 하기 위하여 이와 같은 규율형식을 택한 것으로 볼 수 있다. 또한, 심판대상조항에 의한 공연을 통해 해당 상업용 음반 등이 공중에 널리 알려짐으로써 판매량이 증가하는 등 저작재산권자 등이 간접적인 이익을 얻을 가능성도 있다. 이상을 고려하여 보면, 심판대상조항이 침해의 최소성 원칙에 위반된다고 단정하기 어렵다. 나아가, 심판대상조항으로 인하여 저작재산권자 등이 상업용 음반 등을 재생하는 공연을 허락할 권리를 행사하지 못하거나 그러한 공연의 대가를 받지 못하게 되는 불이익이 상업용 음반 등을 재생하는 공연을 통하여 공중이 문화적 혜택을 누릴 수 있게 한다는 공익보다 크다고 보기도 어려우므로, 심판대상조항은 법익의 균형성도 갖추었다. 따라서 심판대상조항이 비례의 원칙에 반하여 저작재산권자 등의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다. [김기영문형배·이미선 재판관 3인의 반대의견 요지] 저작권법 제29조 제2항은 비교법적으로 이례적인데, 유사한 조항이 없는 나라라고 하여 공중의 문화적 혜택 수준이 낮은 것은 아니다. 최근 위 조항의 적용예외를 정한 저작권법 시행령의 내용이 확대되어 커피전문점 등 영업소에서 상업용 음반 등을 재생하여 공연한 경우 공연사용료를 지급하게 되었으나, 위 영업소에서 상업용 음반 등을 재생하는 공연이 중단되었다는 자료를 찾기 어렵고, 일상 경험 측면에서도 이를 확인하기 어렵다. 따라서 심판대상조항은 공중의 문화적 혜택 향수라는 입법목적 달성에 적합한 수단이라고 보기 어렵다. 저작자의 권리를 ‘법률로써’ 보호한다고 정한 헌법 제22조 제2항의 문언을 고려하면 저작재산권자 등의 재산권을 원칙적으로 제한하는 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 반하며, 심판대상조항의 적용예외를 하위규범인 시행령을 통해 폭넓게 인정한다고 해서 이 결론이 바뀌지 않는다. 한편, 실현 여부가 불확실한 간접적 이익은 이 사건에서 침해의 최소성 위반 여부를 판단함에 있어 고려하기 어렵다. 저작재산권자 등은 통상 상업용 음반 등의 판매수익은 물론 이를 영리의 목적으로 공연하여 발생하는 2차적 수익까지도 자신의 정당한 이익에 포함한다고 기대하므로 심판대상조항으로 인해 침해되는 사익은 중대한 반면, 심판대상조항이 달성하고자 하는 공중의 문화적 혜택 향수라는 공익은 존재하지 아니하거나 있다 해도 미미하므로 법익의 균형성도 충족하지 못한다. 따라서 심판대상조항은 비례의 원칙에 반하여 저작재산권자 등의 재산권을 침해한다.

◇ 원고의 모바일 게임이 선행게임들과 구별되는 창작적 개성을 갖추고 있어 저작물로서 보호 대상이 될 수 있고, 피고의 게임과 실질적 유사성도 인정된다고 보아 저작권 침해를 인정한 사안 ◇ 저작권법 제2조 제1호는 저작물을 ‘인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물’로 규정하여 창작성을 요구하고 있다. 여기서 창작성은 완전한 의미의 독창성을 요구하는 것은 아니라고 하더라도, 창작성이 인정되려면 적어도 어떠한 작품이 단순히 남의 것을 모방한 것이어서는 아니 되고 사상이나 감정에 대한 저작자 자신의 독자적인 표현을 담고 있어야 한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2009도291 판결, 대법원 2017. 11. 9. 선고 2014다49180 판결 참조). 게임 저작물(이하 ‘게임물’이라 한다)은 어문저작물, 음악저작물, 미술저작물, 영상저작물, 컴퓨터프로그램 저작물 등이 결합되어 있는 복합적 성격의 저작물로서, 컴퓨터 게임물이나 모바일 게임물에는 게임 사용자의 조작에 의해 일정한 시나리오와 게임 규칙에 따라 반응하는 캐릭터, 아이템, 배경화면과 이를 기술적으로 작동하게 하는 컴퓨터프로그램 및 이를 통해 구현된 영상, 배경음악 등이 유기적으로 결합되어 있다. 게임물은 저작자의 제작 의도와 시나리오를 기술적으로 구현하는 과정에서 다양한 구성요소들을 선택·배열하고 조합함으로써 다른 게임물과 확연히 구별되는 특징이나 개성이 나타날 수 있다. 그러므로 게임물의 창작성 여부를 판단할 때에는 게임물을 구성하는 구성요소들 각각의 창작성을 고려함은 물론이고, 구성요소들이 일정한 제작 의도와 시나리오에 따라 기술적으로 구현되는 과정에서 선택·배열되고 조합됨에 따라 전체적으로 어우러져 그 게임물 자체가 다른 게임물과 구별되는 창작적 개성을 가지고 저작물로서 보호를 받을 정도에 이르렀는지도 고려해야 한다. 저작권의 보호 대상은 인간의 사상 또는 감정을 말, 문자, 음, 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현형식이므로, 저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는지를 판단할 때에는 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비해 보아야 한다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2011도3599 판결 참조). ☞ 원고 게임물(팜 히어로 사가, Farm Heroes Saga)은 개발자가 그동안 축적된 게임 개발 경험과 지식을 바탕으로 게임물의 성격에 비추어 필요하다고 판단된 요소들을 선택하여 나름대로의 제작 의도에 따라 배열·조합한 것으로서 개별 구성요소의 창작성 인정 여부와 별개로 특정한 제작 의도와 시나리오에 따라 기술적으로 구현된 주요한 구성요소들이 선택·배열되고 유기적인 조합을 이루어 선행 게임물과 확연히 구별되는 창작적 개성을 갖추고 있어 저작물로서 보호 대상이 될 수 있고, 피고 게임물(포레스트 매니아, Forest Mania)은 원고 게임물의 제작 의도와 시나리오가 기술적으로 구현된 주요한 구성요소들의 선택·배열 및 유기적인 조합에 따른 창작적 표현형식을 그대로 포함하고 있으므로, 양 게임물은 실질적으로 유사하다고 볼 수 있다고 판시하여 이와 달리 판단한 원심을 파기환송한 사례.

공소사실의 기재는 범죄의 일시장소 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다고 한 취지는, 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있다. 따라서 공소사실의 특정은 공소 제기된 범죄의 성격에 비추어 공소의 원인이 된 구성요건 해당사실이 다른 사실과 구별될 수 있을 정도로 기재되어 있으면 족하고, 그 일부가 다소 불명확하더라도 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 공소사실이 특정될 수 있어서 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 공소제기의 효력에는 영향이 없다(대법원 2002.6. 20. 선고 2002도807 전원합의체 판결 등 참조). 구 저작권법(2011. 12. 2. 법률 제11110호로 개정되기 전의 것) 제136조 제1항은‘저작재산권을 복제 공연 공중송신 전시 배포대여 2차적 저작물 작성의 방법으로 침해’한 행위를 처벌대상으로 규정하고 있다. 그런데 저작재산권은 특허권 등과 달리 권리의 발생에 반드시 등록을 필요로 하지 않기 때문에 등록번호 등으로 특정할 수 없는 경우가 많고, 저작재산권자가 같더라도 저작물별로 각 별개의 죄가 성립하는 점, 그리고 2006. 12. 28. 법률 제 8101호로 전부 개정된 구 저작권법이 영리를 위하여 상습적으로 한 저작재산권 침해행위를 비친고죄로 개정한 점 등을 고려해 보면, 저작재산권 침해행위에 관한 공소사실의 특정은 침해 대상 인 저작물 및 침해 방법의 종류, 형태 등 침해행위의 내용이 명확하게 기재되어 있어 피고인의 방어권 행사에 지장이 없는 정도이면 된다 할 것이고, 각 저작물의 저작재산권자가 누구인지 특정되어 있지 않다고 하여 공소사실이 특정되지 않았다고 볼 것은 아니다. ☞ 이 사건 예비적 공소사실에는 피해자인 저작재산권자의 성명 등이 특정되어 있지 않으나, 정범의 범죄 구성요건적 행위에 해당하는 웹하드 사이트 이용자들의 영상저작물 업로드 행위에 관하여 그 행위자의 아이 디, 업로드 파일의 파일명, 저작권침해 확인일시, 검색어 등이 기재되어 있어서 침해대상 저작물과 침해방법을 특정할 수 있으므로, 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 공소사실이 특정되었다고 볼 수 있다고 판단한 사안