자연환경 손실 또는 무분별한 국토 개발 등의 방지를 위해 태양광 발전시설 설치를 허가하지 않은 처분을 재량권 일탈, 남용으로 볼 수 없다고 판단한 사례 1. 판단 구 산지관리법(2016. 12. 2. 법률 제14361호로 개정되어, 2017. 6. 3. 시행된 것) 부칙 제3조의 불법전용산지에 관한 임시특례 조항(이하 '이 사건 특례조항')은 산지에 대한 지목변경 현실화를 통하여 민원해소, 지목불일치 등에 따른 행정력 낭비 문제를 해소하기 위한 것으로 이 사건 신청지가 이 사건 특례조항을 통하여 과수원 등으로 지목이 변경되었다고 하여 계속 과수원 등으로 보전하여야 하는 것은 아니라고 판단된다. 그러나 위 인정사실 등 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하여 보면, 이 사건 거부처분은 피고의 재량권 범위 내에서 합리적인 근거에 기초하여 이루어진 것으로서 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 보기 어려우므로, 원고들의 주장은 모두 이유 없다. 가. 거부사유의 합리성에 관하여 1) 이 사건 신청지는 보전관리지역으로서 보전 용도지역에 해당하므로, 피고는 이 사건 신청에 대하여 위원회의 심의를 통해 개발행위허가기준을 강화하여 적용할 수 있고, 이 사건 사업의 입지로 적정한지 여부에 대하여 판단할 수 있는 폭넓은 재량권을 가지고 있다. 2) 이 사건 신청지의 평균경사도는 17.9도이고, 경사도가 15도 이상에 이르는 면적이 전체 면적의 82.8%, 경사도가 20도 이상에 이르는 면적도 전체 면적의 30.6%에 이르므로, 이 사건 신청지는 대부분 급경사지에 해당한다. 또한, 앞서 본 것과 같이 이사건 신청지는 표고의 차이도 62.7m에 이르는바, 이 사건 신청을 허가할 경우 절·성토행위로 인한 사면 발생이 예측되고, 토사 유출 위험이 있다. 이를 대비하기 위하여 저감시설을 설치하고, 식생 피복을 한다고 하더라도 집중 호우시 급경사면의 토사가 유출될 가능성을 배제할 수 없다. 아울러, 이 사건 신청지는 농경지와 연접하여 있고, 가까운 곳에 마을이 위치하고 있으므로, 토사유출, 산사태 등을 예방하여 마을주민과 농경지 등의 안전을 확보할 필요성에 대한 행정청의 재량적 판단을 존중할 필요가 있다. 3) 산지관리법 시행령 제18조의2 제3항의 [별표 3의2] 제2항 ㈏목은 태양광발전시설을 위한 산지 일시사용의 경우 '해당 산지의 평균경사도가 15도 이하일 것'을 규정하고 있다. 이는 급경사지에서의 태양광발전시설을 위한 산지 일시사용을 규제함으로써 재해 발생을 방지하고자 하는 취지임이 분명하다. 위 기준을 참고하면 원래 산지였고, 평균경사도가 17.9도에 이르는 이 사건 신청지는 태양광발전시설 설치 입지로 부적당하다. 4) 이 사건 신청지는 마을, 중앙고속도로, 풍기읍 시가지가 정면으로 바라보는 산 중턱에 위치하고 있으므로, 이 사건 신청지에 신청면적 합계 17,830㎡에 이르는 인공구조물인 태양광발전소가 설치될 경우 경관을 훼손하고 주변 자연경관과의 부조화가 발생할 수 있다. 나아가 태양광발전소로 인하여 주변의 농경지가 연쇄적으로 잠식될 가능성도 배제할 수 없다. 마) 이 사건 사업은 허가일로부터 24개월의 사업기간을 예정하고 있다. 이 사건 신청지에 이 사건 사업을 위한 공사 차량과 장비가 출입하기 위해서는 일반국도 5호선 도로에서부터 약 1.5km에 이르는 마을 안길과 농로를 통행하여야 하므로, 마을주민들에게 소음, 진동, 먼지 등의 환경 피해와 안전사고의 발생을 초래할 위험성이 높다. 5) 원고들이 이 사건 신청지 인근 마을 주민 중 일부로부터 이 사건 사업 시행에 관한 동의를 받았다고 하더라도, 앞서 본 것과 같은 경관과 환경 훼손 및 재해 발생우려, 난개발 가능성, 그로 인한 공익 침해 정도 등 여러 사정을 고려할 때, 이 사건 거부처분이 재량권을 일탈·남용한 것이라고 보기는 어렵다. 나. 평등·비례원칙, 신뢰보호원칙 위반에 관하여 태양광에너지가 신재생에너지로 각광받고 있는 측면이 있다고 하더라도, 국토의 무분별한 개발에 따른 경관 등이 훼손되지 않도록 주변 자연환경과의 관계를 고려하여 체계적으로 개발될 필요성이 있고, 개발행위가 환경에 미치는 영향은 정확한 예측이 곤란한데다가 자연환경은 한 번 파괴되면 그 회복에 막대한 시간과 비용이 소요되며 그로 인한 불이익은 국민 전체 및 후세에까지 미치게 되는 특성이 있다. 그러므로 행정청이 환경오염을 이유로 개발행위를 제한할 공익상의 필요가 있는지를 판단하는 경우 그 판단은 폭넓게 존중될 필요가 있으며, 이 사건 거부처분으로 인하여 원고들이 어느 정도의 경제적 손실을 입게 된다고 하더라도, 태양광발전시설이 설치됨으로써 발생할 수 있는 자연환경상의 손실이나 무분별한 국토 개발에 따른 경관 등의 훼손을 방지하고 체계적인 개발행위를 유도함으로써 달성하려는 공익에 비추어 볼 때 원고들의 침해되는 사익이 공익보다 크다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 거부처분이 평등·비례원칙에 반한다고 볼 수 없다.

관광지 지정이 추진되는 토지에 대한 건축불허가처분은 적법하다고 판단하여 처분취소를 명한 제1심판결을 취소한 사례 1. 원고들의 주장 피고는 원고들의 이 사건 신청지 매입과 설계용역계약 체결 전까지 원고들에게 이 사건 신청지가 D 관광지 조성사업 지구에 편입된다는 안내를 하지도 않았던 점, 대구광역시 C군이 D 관광지 조성사업을 계획 중에 있다는 이유만으로 이 사건 신청지에 대한 원고들의 재산권 행사를 제한할 수 없는 점, 대구광역시 C군 또한 이 사건 신청지의 인접 토지에 대규모의 유스호스텔을 신축하고, 그 진입로 확보를 위한 도로공사를 하며, D 관광객 수송을 위한 전기자동차 충전시설을 설치하는 등 개발행위를 계속하고 있으므로, 이 사건 건물의 신축으로 주변 환경과의 조화가 문제될 수는 없는 점 등을 고려하면, 자연녹지지역의 개발행위를 포함한 건축허가신청을 불허한 이 사건 처분은 원고들의 재산권행사를 지나치게 침해하는 것으로서, 비례·평등의 원칙에 위반되어 재량권을 일탈·남용한 것에 해당한다. 2. 판단 1) 관련 법리 건축법 제11조 5항 제3호에 의하면 건축허가를 받으면 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제56조에 의한 개발행위허가가 의제되고, 국토계획법의 규정 형식으로 보아 행정청에게 개발행위허가에 대한 재량권이 있으므로, 결국 개발행위허가가 의제되는 건축허가는 재량행위라 할 것이다(대법원 2010. 2. 25.선고 2009두19960 판결 등 참조). 재량행위에 대한 사법심사는 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단대상으로 한다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181판결 등 참조). 그리고 재량행위에 의한 행정처분이 그 재량권의 한계를 벗어난 것이어서 위법하다는 점은 그 행정처분의 효력을 다투는 자가 이를 주장·입증하여야 하고 처분청이 그 재량권의 행사가 정당한 것이었다는 점까지 주장·입증할 필요는 없다(대법원 1987. 12. 8. 선고 87누861 판결 등 참조). 2) 재량권의 일탈·남용 여부 앞서 본 인정사실과 을 제1 내지 40호증의 각 기재와 영상 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 원고들이 주장하는 사유나 갑 제1 내지 21호증의 각 기재와 영상만으로는, ‘피고의 이 사건 처분이 사실오인이나 비례·평등의 원칙을 위배하여 재량권을 일탈·남용한 것이다’는 점을 인정하기에 부족하므로, 원고들의 주장은 모두 이유 없다. ① 이 사건 신청지는 자연녹지지역으로, 대구광역시 C군이 1990년대부터 지역명소인 D에 관광객 유치를 위하여 벌여온 각종 사업 지역으로 들어가기 위한 출입구이자 D 등반을 위한 출발지에 위치하고 있으므로(대구광역시 고시 ‘D관광지 지정 승인 및 지형도면 고시’의 지정면적 내에도 포함되어 있다), 사인에 의한 개발행위를 허가할 때에는 도시·군계획사업의 지장 초래 여부, 주변 자연환경과의 조화 및 난개발 우려 등을 고려하여 신중을 기할 필요가 있다. ② 이 사건 신청지와 그 일대 지역은 현재 지역 명승지인 D의 출입구로서 수목이 우거진 임야인 점(일부 개발행위가 진행된 것은 D관광지 사업 등 공익 목적에 따른 것이다), 위 지역은 대구광역시 C군에 의하여 관광지 사업이 계획되어 있는 점, 명승지와 D관광지 사업 등으로 관광객, 등산객 등의 출입이 급증하고 있는 점, 그 인근에 이 사건 신청 등으로 음식점 건물까지 들어설 경우 난개발이 우려되는 점 등을 고려할 때, 관할 관청인 피고는 이를 자연녹지지역으로 보존하거나 계획하고 있는 관광지 사업부지에 포함시키기 위하여 사인의 개발행위를 허가하지 아니할 재량을 가진다고 할 것이다. ③ 항고소송에서 행정처분의 적법 여부는 특별한 사정이 없는 한 행정처분 당시의 법령과 사실상태를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2014두37122 판결 등 참조). 이 사건 처분 당시(2016년 5월 31일)에는 이미 대구광역시 C군에 의하여 구체적인 ‘D관광지 조성계획’이 수립되고(2016년 4월 18일), ‘D관광지 지정에 따른 전략환경영향평가용역’까지 착수된(2016년 5월 9일) 상태였으므로, 이 사건 처분의 재량행위 일탈·남용 여부를 판단함에 있어서도 위와 같은 도시·군계획사업의 추진상황이 고려되어야 한다. ④ 원고들은, 이 사건 신청지 매입과 설계용역계약 체결 전까지 피고로부터 이사건 신청지가 D 관광지 조성사업지구에 편입된다는 안내를 받지 못하였다고 주장한다. 그러나 위와 같은 사정은 이 사건 처분의 적법 여부를 판단하는 기준이 될 수 없을 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같은 D 관광지 사업의 추진 경위, 원고들의 토지 취득시기 및 원고들의 지위(지역 사정에 밝은 ‘F새마을금고’ 이사장과 아들로서 C군과 사이에 오랫동안 위 사업지에 포함될 토지에 관한 매매 협의를 하였다) 등에 비추어 보면, 원고들은 이 사건 신청지 등을 매수할 당시 위 사업의 진행 경과를 어느 정도 알고 있었던 것으로 보이므로, 원고들의 위 주장을 받아들일 수 없다. ⑤ 위와 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 비록 원고들이 이 사건 처분으로 인하여 재산권 행사에 제한을 받게 된다고 하더라도, 이 사건 처분으로 C하고자 하는 자연녹지지역과 지역 명승지의 계획적인 개발, D관광지 사업의 원활한 추진 등과 같은 공익이 그로 인하여 원고들이 입게 되는 불이익보다 결코 작다고 할 수 없다.

◇행정청이 건설폐기물 처리 사업계획서적합 여부 결정을 위하여 ‘환경기준의 유지를 곤란하게 하는지 여부’를 검토할 때에는 사람의 건강이나 주변 환경에 영향을 미치는지 여부 등 생활환경과 자연환경에 미치는 영향을 두루 검토하여 그 적합 여부를 판단할 수 있는지 여부(적극) 및 이러한 행정청의 재량적 판단은 그 내용이 현저히 합리적이지 않다거나 상반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 때 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 없는 한 폭넓게 존중될 필요가 있는지 여부(적극)◇ '건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률'(이하 ‘법’이라 한다) 제21조와'건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률 시행규칙'(이하 ‘규칙’이라 한다) 제12조 제2항은 폐기물 처리업의 허가 등에 관하여 상세하게 규정하고 있다. 건설폐기물 처리업을 하려는 자는 그 허가신청에 앞서 사업의 개요와 시설·장비 설치 내역을 기재한 건설폐기물 처리 사업계획서와 함께 건설폐기물의 수집ㆍ운반 또는 중간처리계획서(시설설치계획, 장비ㆍ기술능력ㆍ사업장 부지의 확보계획 포함)를 첨부하여 시ㆍ도지사에게 제출하여야 한다(법 제21조 제1항, 규칙 제12조 제2항). 시ㆍ도지사는 그 서류를 제출받아 ‘건설폐기물 처리 사업계획서상의 시설, 장비, 기술능력 등이 허가기준에 맞는지 여부’, ‘건설폐기물 처리시설을 설치ㆍ운영하는 경우 환경정책기본법 제12조에 따른 환경기준의 유지를 곤란하게 하는지 여부’ 등 법 제21조 제2항 각 호가 정한 여러 사항을 검토한 다음 그 적합 여부를 결정(이하 ‘적합 여부 결정’이라 한다)하여 통보하여야 한다(법 제21조 제2항). 이러한 절차에 따라 적합 통보를 받은 자는 비로소 환경부령으로 정하는 건물 또는 시설 등 기준을 갖추어 건설폐기물 처리업 허가를 받을 수 있다(법 제21조 제3항). 행정청이 적합 여부 결정을 위하여 ‘환경기준의 유지를 곤란하게 하는지 여부’를 검토할 때에는 사람의 건강이나 주변 환경에 영향을 미치는지 여부 등 생활환경과 자연환경에 미치는 영향을 두루 검토하여 그 적합 여부를 판단할 수 있다고 봄이 타당하다. 이것이 법률의 문언이나 입법목적에 부합할 뿐만 아니라 위에서 본 헌법 규정과 관련 법령의 취지에도 합치된다. 이러한 적합 여부 결정은 공익에 관한 판단을 해야 하는 것으로서 행정청에 광범위한 재량권이 인정된다. 적합 여부 결정과 관련한 재량권의 일탈·남용 여부를 심사할 때에는, 해당 지역의 자연환경, 주민들의 생활환경 등 구체적 지역 상황, 상반되는 이익을 가진 이해관계자들 사이의 권익 균형과 환경권의 보호에 관한 각종 규정의 입법 취지 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다. 따라서 ‘자연환경·생활환경에 미치는 영향’과 같이 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 그 내용이 현저히 합리적이지 않다거나 상반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 때 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 없는 한 폭넓게 존중될 필요가 있다. 이러한 사항은 적합 여부 결정에 관한 재량권의 일탈·남용 여부를 심사하여 판단할 때에도 고려하여야 한다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결 등 참조).

(1) 환경을 질적으로 향상시키고 보전함으로써 쾌적한 환경을 조성하고 나아가 이를 통하여 인간과 환경 사이의 조화와 균형을 유지하여야 하는 것은 국민의 건강과 문화적인 생활의 향유 및 국토의 보전과 항구적인 국가발전에 필수불가결한 요소이다. 국가·지방자치단체·사업자뿐 아니라 국민은 환경을 보다 양호한 상태로 유지·조성하도록 노력하고, 환경을 이용하는 모든 행위를 할 때에는 환경보전을 우선적으로 고려하며, 지구의 환경상 위해를 예방하기 위한 공동의 노력을 강구함으로써 현재의 국민으로 하여금 그 혜택을 널리 누릴 수 있게 함과 동시에 미래의 세대에게 계승될 수 있도록 하여야 한다. 이는 구 환경정책기본법(2011. 7. 21. 법률 제10893호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)이 선언한 기본이념으로서(제2조), 이를 반영하여 구 환경정책기본법은 모든 국민에게 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 인정하는 한편, 일상생활에 따르는 환경오염과 환경훼손을 줄이고 국토 및 자연환경의 보전을 위하여 노력하도록 의무를 지우고(제6조), 사업자에게는 그 사업활동으로부터 야기되는 환경오염 및 환경훼손에 대하여 스스로 이를 방지함에 필요한 조치를 하여야 하며, 국가 또는 지방자치단체의 환경보전시책에 참여하고 협력하여야 할 책무를 지우며(제5조), 나아가 자기의 행위 또는 사업활동으로 인하여 환경오염 또는 환경훼손의 원인을 야기한 자는 그 오염·훼손을 방지하고 오염·훼손된 환경을 회복·복원할 책임을 지며 환경오염 또는 환경훼손으로 인한 피해의 구제에 소요되는 비용을 부담하는 것이 원칙임을 밝히고(제7조), 사업장 등에서 발생되는 환경오염 또는 환경훼손으로 인하여 피해가 발생한 때에는 해당 사업자가 그 피해를 배상하여야 하며, 사업장 등이 2개 이상 있는 경우에 어느 사업장 등에 의하여 그 피해가 발생한 것인지를 알 수 없을 때에는 각 사업자가 연대하여 배상하도록 함으로써, 환경오염의 피해에 대하여 무과실책임을 지우고 있다(제31조). 이러한 구 환경정책기본법의 규정들은 1990. 8. 1. 제정 시부터 있었던 것들로서 그동안 일부 내용이 수정·보완되었지만 환경오염원인자에 대하여 오염·훼손의 방지, 오염·훼손된 환경의 회복·복원 및 피해배상에 대한 의무와 책임을 지우는 내용이나 취지는 그대로 유지되어 왔다. 헌법 제35조 제1항은 모든 국민이 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 보장하고, 아울러 국가와 국민이 환경보전을 위하여 노력하도록 의무를 지우고 있다. 이는 국가뿐만 아니라 국민도 오염방지와 오염된 환경의 개선에 관하여 책임을 부담함을 의미하며, 위와 같은 구 환경정책기본법 규정들은 헌법이 선언한 이러한 국가와 국민의 헌법상 책무를 구체화하기 위하여 마련된 것이다. 따라서 환경오염에 관련된 법률관계에 대하여 위 규정들 및 관련 법리를 해석·적용할 때에는 환경보전을 위한 헌법의 정신과 구 환경정책기본법의 기본이념이 충분히 실현될 수 있도록 하여야 한다. (2) 그리고 구 토양환경보전법(2011. 4. 5. 법률 제105501호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제10조의3 제1항 본문은 토양오염으로 인하여 피해가 발생한 경우에 해당 오염원인자는 그 피해를 배상하고 오염된 토양을 정화하도록 규정하고, 같은 조 제3항 제1호는 ‘토양오염물질을 토양에 누출·유출시키거나 투기?방치함으로써 토양오염을 유발시킨 자’를 위 제1항 본문에서 말하는 오염원인자 중 하나로 간주하여 그에게 토양오염에 대한 최종적인 책임을 부담시키는 한편, 제11조와 제15조는 관할 행정관청으로 하여금 제10조의3 제3항 제1호 등에서 정한 오염원인자에게 정화조치를 명할 수 있게 하고 있다. 이는 환경오염 중에서 특히 토양오염이 일단 발생하면 정화되지 않는 이상 그 오염 상태가 계속되고 이로 인한 피해는 장기간에 걸쳐 누적적으로 발생할 뿐만 아니라 토양오염물질의 확산을 통하여 오염토양 자체가 다른 토양오염의 원인이 되는 등 토양오염이 국민건강 및 환경상의 위해를 초래하고 토양생태계를 파괴할 수 있는 매우 큰 위험성을 가지기 때문에, 그러한 위해를 예방하고 아울러 토양오염 상태가 발생하여 지속되는 경우에 그 오염된 토양을 정화하는 등 토양을 적정하게 관리·보전함으로써 토양생태계를 보전하며 국민이 건강하고 쾌적한 삶을 누릴 수 있도록 하려는 것이다. 따라서 토양오염물질을 토양에 누출·유출하거나 투기·방치함으로써 토양오염을 유발한 자는 그 토양오염 상태가 계속됨으로 인하여 발생되는 피해를 배상함과 아울러 오염된 상태의 토지를 전전 매수한 현재의 토지 소유자에 대하여 직접 구 토양환경보전법 제10조의3에 따른 오염토양 정화의무를 부담한다. (3) 구 토양환경보전법에 따른 정화의무의 대상이 되는 오염토양과 구 폐기물관리법(1991. 3. 8. 법률 제4363호로 전부 개정된 후 2007. 1. 19. 법률 제8260호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 따른 처리의 대상이 되는 폐기물은 서로 구별되며(대법원 2011. 5. 26. 선고 2008도2907 판결 참조), 구 폐기물관리법은 구 토양환경보전법 제10조의3과 같은 피해배상책임이나 정화의무에 관한 규정을 직접 두고 있지 아니하다. 그렇지만 폐기물 역시 대기, 물, 소음·진동, 악취 등과 함께 사람의 일상생활과 관계되는 ‘생활환경’의 하나로서, 구 환경정책기본법에 따라 폐기물로 인한 환경오염 또는 환경훼손의 원인을 야기한 자는 그 오염·훼손에 대한 방지 및 회복·복원의 책임을 진다. 그뿐 아니라, 구 폐기물관리법에 따라 토지·건물의 소유자·점유자를 포함하여 모든 국민은 자연환경 및 생활환경을 청결히 유지하고 폐기물의 감량화 및 자원화를 위하여 노력하여야 하며(제6조 제1, 2항), 누구든지 구 폐기물관리법에 따라 허가·승인을 받은 매립시설 외의 곳에 폐기물을 매립하여서는 아니 되고 대통령령이 정하는 기준 및 방법에 의하여 처리하여야 하며, 이를 위반하여 사업장폐기물을 매립하거나 처리한 경우에는 행정상의 조치명령 및 형사처벌 대상이 될 수 있으므로(제7조 제2항, 제12조, 제45조, 제58조의2, 제60조), 결국 폐기물은 친환경적으로 적정하게 처리됨으로써 환경훼손을 예방하고 국민이 건강하고 쾌적한 삶을 누릴 수 있도록 해야 한다(제1조). 또한 토지에 폐기물이 매립되면, 그것이 토지의 토사와 물리적으로 분리할 수 없을 정도로 혼합되어 토지의 일부를 구성하게 되지 않는 이상, 토지 소유자의 소유권을 방해하는 상태가 계속되며, 이에 따라 폐기물을 매립한 자는 그 폐기물이 매립된 토지의 소유자에 대하여 민법상 소유물방해제거의무의 하나로서 폐기물 처리의무를 부담할 수도 있다(대법원 2002. 10. 22. 선고 2002다46331 판결 참조). (4) 위와 같은 헌법 제35조 제1항, 구 환경정책기본법, 구 토양환경보전법 및 구 폐기물관리법의 취지와 아울러 토양오염원인자의 피해배상의무 및 오염토양 정화의무, 폐기물 처리의무 등에 관한 관련 규정들과 법리에 비추어 보면, 토지의 소유자라 하더라도 토양오염물질을 토양에 누출·유출하거나 투기·방치함으로써 토양오염을 유발하였음에도 오염토양을 정화하지 않은 상태에서 그 오염토양이 포함된 토지를 거래에 제공함으로써 유통되게 하거나, 토지에 폐기물을 불법으로 매립하였음에도 이를 처리하지 않은 상태에서 그 해당 토지를 거래에 제공하는 등으로 유통되게 하였다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 이는 거래의 상대방 및 위 토지를 전전 취득한 현재의 토지 소유자에 대한 위법행위로서 불법행위가 성립할 수 있다고 봄이 타당하다. 그리고 위 토지를 매수한 현재의 토지 소유자가 오염토양 또는 폐기물이 매립되어 있는 지하까지 그 토지를 개발·사용하게 된 경우 등과 같이 자신의 토지소유권을 완전하게 행사하기 위하여 오염토양 정화비용이나 폐기물 처리비용을 지출하였거나 지출해야만 하는 상황에 이르렀다거나 구 토양환경보전법에 의하여 관할 행정관청으로부터 조치명령 등을 받음에 따라 마찬가지의 상황에 이르렀다면 위 위법행위로 인하여 오염토양 정화비용 또는 폐기물 처리비용의 지출이라는 손해의 결과가 현실적으로 발생하였다고 할 것이므로, 토양오염을 유발하거나 폐기물을 매립한 종전 토지 소유자는 그 오염토양 정화비용 또는 폐기물 처리비용 상당의 손해에 대하여 불법행위자로서 손해배상책임을 진다. 이와 달리, 자신의 소유 토지에 폐기물 등을 불법으로 매립하였다고 하더라도 그 후 그 토지를 매수하여 소유권을 취득한 자에 대하여 불법행위가 성립하지 않는다는 취지의 대법원 2002. 1. 11. 선고 99다16460 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다. ☞ 위와 같은 다수의견에 대하여, 토양이 오염되고 폐기물이 매립된 토지의 매수인이 그 정화?처리비용을 실제 지출하거나 지출하게 된 것을 민법 제750조가 규정하는 ‘손해’로 평가할 수 있는지 여부는 그 토지의 거래 상대방과 사이에서 논의될 수 있을 뿐이고, 그 이전의 매도인이나 오염유발자와 사이에서 논의될 수 있는 성질의 것이 아니므로, 자기 소유 토지에 토양오염을 유발하고 폐기물을 매립한 자는, 그 토지의 매매과정에 기망 등 다른 위법행위가 있고 그것이 매도인의 고의 또는 과실로 평가될 수 있는 경우에 그 직접 매수인에 대하여 불법행위책임을 부담할 수 있을 뿐, 전전 매수인에 대하여 불법행위책임을 부담하지 않는다는 대법관 박보영, 대법관 김창석, 대법관 김신, 대법관 조희대의 반대의견이 있음

1. 제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법(이하 ‘제주특별법’이라 한다) 제292조 제1항은, 도지사는 도의회의 동의를 얻어 한라산·기생화산·계곡·하천·호소·폭포·도서·해안·연안·용암동굴 등으로서 자연경관이 뛰어난 지역(제1호), 수자원 및 문화재의 보존을 위하여 필요한 지역(제2호), 야생동물의 서식지 또는 도래지(제3호), 자연림지역으로서 생태학적으로 중요한 지역(제4호), 그 밖에 자연환경의 보전을 위하여 도조례로 정하는 지역(제5호) 중 어느 하나에 해당하는 지역을 자연환경의 고유한 특성을 보호하기 위한 지역(이하 ‘절대보전지역’이라 한다)으로 지정·변경할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 규정의 형식 및 문언에 의하면, 도지사의 절대보전지역 지정 및 변경행위는 재량행위로 봄이 상당하다. 한편, 제주특별자치도 보전지역 관리에 관한 조례 제3조 제1항에 의하면, 도지사가 제주특별법 제292조부터 제294조까지의 규정에 따라 보전지역·지구 등을 지정(변경을 포함한다)하고자 하는 때에는 주민의견을 들어야 하나, 보전지역·지구등의 면적의 축소(제1호), 보전지역·지구등의 면적의 100분의 10 이내의 확대(제2호) 등 경미한 사항의 변경의 경우에는 그러하지 아니하므로, 도지사가 절대보전지역의 면적을 축소하는 경우에는 주민의견 청취절차를 거칠 필요가 없다. ☞ 절대보전지역의 지정 및 변경이 도지사의 재량행위에 해당한다는 것을 전제로 하여, 이 사건 절대보전지역변경(축소)결정은 절대보전지역 중 이 사건 사업부지에 속한 105,295㎡를 해제하여 절대보전지역의 범위를 축소하는 것이어서 주민의견 청취절차가 필요 없고, 도지사가 관계 법령의 범위 내에서 도의회의 동의를 얻어 정책상의 전문적·기술적 판단을 기초로 재량권의 범위 내에서 행한 것이어서 적법하다는 원심의 판단을 정당하다고 본 사안 2. 비록 사전환경성검토 단계에서 사업입지 관련 대안을 자세히 검토하지 않았고, 계획 적정성에 관한 내용이 누락되었으며, 환경영향평가단계에서 멸종위기종의 존재를 누락하는 등 환경영향평가에 다소 미흡한 부분이 있었다고 하더라도, 그 부실의 정도가 환경영향평가제도를 둔 입법 취지를 달성할 수 없을 만큼 심하여 환경영향평가를 하지 아니한 것과 다를 바 없는 정도라고 할 수는 없다는 원심의 판단을 정당하다고 본 사안 3. 구 환경정책기본법(2010. 2. 4. 법률 제10032호로 개정되기 전의 것, 이하 같다), 구 환경정책기본법 시행령(2009. 7. 7. 대통령령 제21621호로 개정되기 전의 것, 이하 같다), 환경영향평가법, 구 환경영향평가법 시행령, 구 국방사업법, 구 국방·군사시설 사업에 관한 법률 시행령(2012. 1. 25. 대통령령 제23529호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국방사업법 시행령’이라 한다)의 내용과 체제에 비추어 보면, 구 환경정책기본법령 및 환경영향평가법령은 사전환경성검토와 환경영향평가가 갖는 각각의 고유한 목적과 기능, 구 국방사업법 제4조에 따른 국방·군사시설사업에 대한 실시계획 승인의 법적 성격 등을 고려하여, 구 국방사업법상 국방·군사시설사업에 대하여 실시계획 승인처분 전에 사전환경성검토와 환경영향평가를 모두 거칠 것을 요구하는 것이 아니라, 그 법적 성격이 사업지역의 지정 단계에 불과한 실시계획 승인 전에는 구 환경정책기본법에 따라 환경측면의 적정성 및 입지의 타당성을 검토하는 사전환경성검토를, 구 건설기술관리법(2009. 12. 29. 법률 제9848호로 개정되기 전의 것, 이하 같다), 구 건설기술관리법 시행령상 기본설계의 승인 전에는 환경영향평가법에 따라 환경보전방안을 강구하는 환경영향평가를 각각 거치도록 규정한 것으로 해석하는 것이 합리적이다. 환경영향평가법 제16조가 환경영향평가서의 제출 시한을 사업계획 등에 대한 ‘승인등을 받기 전’이라고 규정하면서 그 구체적인 시기를 대통령령에 위임하고 있는 취지는 환경영향평가의 결과를 반영하여야 할 세부적인 계획이 승인등에 의해 확정되기 전에 환경영향평가서를 제출하게 하되 다양한 대상사업의 개별적 특성 및 그 진행과정을 고려하여 가장 적절한 제출시기를 대통령령에 위임한 것으로 해석되므로, 승인‘등’에는 ‘승인·인가·허가·면허 또는 결정’과 같은 승인기관의 구체적 사실에 관한 법집행행위로서의 행정처분뿐만 아니라 환경영향평가의 취지를 달성하는 데 적합한 환경영향평가 대상사업의 진행과정 중 이에 준하는 절차도 포함된다고 할 것이다. 그런데, 구 건설기술관리법 제5조, 구 건설기술관리법 시행령 제20조, ‘특별건설기술심의위원회 운영 및 시공 등 평가 훈령’(국방부훈령 제1042호)에 따라 군사시설공사 중 군사기밀에 관련된 건설공사에 관한 설계사항을 심의하기 위하여 국방부에 특별건설기술심의위원회가 설치되어 있어, 기본설계를 비롯한 설계 및 시공에 관한 사항에 대하여는 위 위원회의 심의·의결을 거쳐야 한다. 그렇다면 기본설계에 관한 위 위원회의 의결 내지는 이를 거쳐 정하여지는 기본설계절차 등은 위와 같은 승인등에 준하는 절차로서 구 환경영향평가법 시행령 제23조 [별표 1] 제16호 (가)목에서 정한 ‘기본설계의 승인’으로 볼 수 있다. 따라서 이 사건 시행령규정의 ‘기본설계의 승인 전’은 구 건설기술관리법 시행령 제38조의9 소정의 ‘기본설계의 승인 전’을 의미하는 것으로 해석하여야지 이를 구 국방사업법상 ‘실시계획’의 승인 전을 의미하는 것으로 해석할 것은 아니다. ☞ 위 다수의견에 대하여, 구 국방사업법에 따른 국방·군사시설사업의 경우 환경영향평가법 제16조 제1항의 ‘사업계획 등에 대한 승인등’은 구 국방사업법 제4조 제1항의 ‘실시계획의 승인’을 의미한다고 보아야 하므로 구 국방사업법에 따른 국방·군사시설사업의 경우 환경영향평가서 제출시기를 실시계획의 승인 이후인 ‘기본설계의 승인 전’으로 규정한 이 사건 시행령규정은 무효이고, 무효인 이 사건 시행령규정에 따라 행해진 이 사건 승인처분은 그 하자가 중대하고 명백하여 무효라 할 것이어서, 이 사건 승인처분 전에 환경영향평가를 거치지 아니한 하자가 중대·명백하여 승인처분이 무효라고 본 원심의 판단은 결과적으로 정당하다는 대법관 전수안, 대법관 이상훈의 반대의견이 있음

산업입지 및 개발에 관한 법률 제40조 제1항(이하 ‘산업입지법’이라 한다)은 “국토해양부장관은 산업단지 이외의 지역에서의 공장설립을 위한 입지지정과 지정승인된 입지의 개발에 관한 기준을 작성·고시할 수 있다.”고 규정하고, 같은 조 제3항은 “제1항의 규정에 의한 기준을 작성하기 위하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제45조 제1항은 산업입지법 제40조 제1항의 규정에 의한 입지지정 및 개발에 관한 기준에 포함되어야 할 구체적인 사항으로 ‘개별공장입지의 선정기준에 관한 사항’(제1호), ‘산업시설용지의 적정이용기준에 관한 사항’(제2호), ‘기반시설의 설치 및 정비에 관한 사항’(제3호), ‘산업의 적정배치와 지역 간 균형발전을 위하여 필요한 사항’(제4호), ‘환경보전 및 문화재보존을 위하여 필요한 사항’(제5호) 등 7가지를 규정하고 있다. 위와 같은 법령의 위임에 따라 제정된 ‘산업입지의 개발에 관한 통합지침’(2008. 1. 4. 건설교통부 고시 제2007-662호, 환경부 고시 제2007-205호. 이하 ‘이 사건 지침’이라 한다)은 제36조 제1항에서 위 시행령에서 제시한 개별공장입지의 선정기준 등에 관한 대강의 기준을 세부적으로 구체화하여 제1호부터 제12호까지 규정하면서 ‘자연환경보전법에 의한 생태계보전지역 및 문화재보호법에 의한 문화재보호구역’(제2호), ‘도로법에 의한 접도구역·연도구역·고속교통구역’(제3호), ‘지방상수도의 상수원보호구역으로부터 수계상 상류방향으로 유하거리 10㎞ 이내인 지역’(제6호), ‘산지관리법에 따른 산지전용 제한지역 등’(제9호), ‘군사시설보호법에 의한 군사시설보호구역’(제11호) 등에 대하여는 시장·군수로 하여금 개별공장입지의 지정승인을 하지 못하도록 하고 있다. 이와 같은 관계 법령의 내용, 형식 및 취지 등을 종합하면, 이 사건 지침은 위 산업입지법령이 위임한 바에 따라 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정한 것으로서, 당해 법령의 위임 한계를 벗어나지 않으므로, 그와 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다고 할 것이다. ☞ 산업입지의 개발에 관한 통합지침이 법규명령으로서의 효력을 가질 뿐만 아니라, “시장·군수 또는 구청장은 공장설립 등의 승인신청을 받은 경우에는 그 신청이 법·이 영, 그 밖에 관계 법령에 적합한지를 검토하여 승인 여부를 결정하여야 한다.”고 규정하고 있는 산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률 시행령 제19조 제2항 소정의 ‘관계 법령’에 해당하므로 위 통합지침의 규정에 따라 상수원보호구역으로부터 800m 지점에 위치한 이 사건 공장의 설립승인신청을 거부한 이 사건 처분은 적법하다고 한 사례

행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 무효확인 등을 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다 할 것이며, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적, 직접적, 구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적, 간접적, 추상적 이익이 생기는 경우에는 법률상 보호되는 이익이 있다고 할 수 없다. 절대보전지역의 해제는 소유권에 가한 제한을 해제하는 수익적 처분에 해당하는 것으로서 그 자체가 당연히 인근주민의 생활환경에 영향을 주는 사업의 시행이나 시설의 설치를 내포하고 있는 것은 아닌 점, 「구 제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법 (2009.10.9. 법률 제9795호로 개정되기 전의 것)」 및 「구 제주특별자치도 보전지역 관리에 관한 조례 (2010.1.6. 조례 제597호로 개정되기 전의 것)」는 환경적으로 건전하고 지속가능한 발전이 이루어지도록 하며, 자연환경의 혜택은 주민이 함께 공유할 수 있도록 함과 동시에 장래의 세대가 동등한 기회를 가지고 자연을 이용할 수 있도록 보전·관리하여야 함을 기본방향으로 하고 있으며, 위 법령의 각 규정들에 따라 절대보전지역이 지정됨으로서 보호되는 것은 인근주민의 주거 및 생활환경 등이 아니라 제주의 지하수, 생태계, 경관 그 자체라고 보아야 하는 점, 위 조례 제3조 제1항도 절대보전지역의 지정 및 변경에는 주민들의 의견을 듣도록 하고 있으나 보전지역을 축소하는 경우에는 예외로 한다고 규정함으로써 그 절차에 있어서도 지정으로 인하여 환경상 혜택을 받는 주민들이 아닌 권리의 제한을 받게 되는 주민들을 주된 보호의 대상으로 하고 점 등에 비추어 보면, 이 사건 절대보전지역 변경(축소)처분이 취소되어 서귀포시 강정동 해안변지역 10만5,295㎡가 절대보전지역으로 유지됨으로써 지역주민들이 가지는 주거 및 생활환경상의 이익은 그 근거법령에 의하여 제주의 지하수, 생태계, 경관 등이 보호됨으로써 반사적으로 누리는 것에 불과할 뿐 근거법령 또는 관계법규에 의하여 보호되는 개별적, 직접적, 구체적 이익이라고 할 수는 없다.

행정소송법상의 집행정지는 형식적 요건으로 그 대상인 처분 등이 존재하고, 적법한 본안소송이 법원에 계속 중이어야 하며, 실체적 요건으로 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있고, 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없으며, 본안청구의 이유 없음이 명백하지 않아야 한다(행정소송법 제23조 제2, 3항 참조). 행정소송법 제23조 제2항에서 정하고 있는 집행정지 요건인 ‘회복하기 어려운 손해’라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전보상이 불능인 경우 내지는 금전보상으로는 사회 관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해를 말하고, ‘긴급한 필요’라 함은 회복하기 어려운 손해의 발생이 시간적으로 절박하여 손해를 회피하기 위하여 본안판결을 기다릴 여유가 없는 것을 말하는바, 이러한 집행정지의 적극적 요건에 관한 주장ㆍ소명책임은 원칙적으로 신청인 측에 있다(대법원 1999. 12. 20.자 99무42 결정, 2004. 5. 12.자 2003무41 결정 등 참조). 한편, 회복하기 어려운 손해는 신청인의 개인적 손해에 한정되고, 공익상 손해 또는 신청인 외에 제3자가 입은 손해는 포함되지 않는다. 이 사건의 경우, 시급히 신청취지 기재 각 처분의 효력을 정지하지 아니할 경우 곧 한강 유역의 상수원을 식수원 등으로 사용할 수 없을 정도로 수질이 오염되거나 취수가 부족하게 되고, 침수피해가 발생한다는 점에 대한 소명이 충분히 이루어졌다 보기 어렵다. 또한 수생태계에 미치는 악영향, 자연환경의 파괴, 미래 세대의 환경권 침해, 우리 민족의 역사와 문화의 부정 또는 파괴 등의 손해는 신청인들의 주장 자체로 신청인들의 개인적 손해가 아니라 공익상 손해 또는 제3자가 입는 손해라 할 것이므로, 집행정지 요건인 회복하기 어려운 손해에 해당하지 않는다.

국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제55조 제1항 제1호 가.목(이하 ‘면적 제한규정’이라고 한다)은 주거지역·상업지역·자연녹지지역·생산녹지지역 안에서는 10,000㎡ 이상의 형질변경을 금지하고 있고, 같은 조 제4항(이하 ‘연접개발 제한규정’이라고 한다)은 녹지지역·관리지역·농림지역 또는 자연환경보전지역 안에서 연접하여 개발하거나 수차에 걸쳐 부분적으로 개발하는 경우에는 이를 하나의 개발행위로 보아 그 면적을 산정한다고 규정하고 있는바, 면적 제한규정이 개발행위가 허용되는 토지의 형질변경 면적을 엄격하게 제한하고 있는 것은 개발행위를 제한하여 자연환경이나 농지 및 산림을 보전하고 무분별한 난개발을 방지하며 국토를 효율적으로 이용·개발·보전하기 위해서는 형질변경이 이루어지는 면적을 일정 범위 이내로 제한한 필요가 있다는 데에서 비롯되었다고 보이고, 연접개발 제한규정은 이러한 취지를 보다 구체화하는 한편 면적 제한규정을 잠탈하는 수법의 편법적인 개발을 방지하고자 함에 그 주된 취지가 있으므로, 이러한 각 규정의 취지 등에 비추어 보면 연접개발 제한규정은 사업주체가 동일한 경우는 물론 사업주체나 사업시기를 달리하는 경우에도 그 적용이 있다고 해석함이 상당하다.

자연환경지구에서 건축행위를 제한하는 것은 자연보존지구의 완충공간으로 보전할 필요가 있는 지역을 자연환경지구로 지정한 취지에 부합하는 것으로 자연생태계와 자연 및 문화경관의 보전 및 지속 가능한 이용을 도모하기 위한 것이므로 그 입법목적의 정당성과 방법의 적절성을 인정할 수 있다. 그리고 자연공원은 그 성격상 보호, 관리와 자연재난으로부터 탐방객의 안전도모가 필수적으로 요구되므로 이를 위해 필요한 경우 공원구역에 대한 출입제한이나 금지 조치를 취할 수 있도록 한 것은 그 입법목적이 정당할 뿐 아니라, 그 방법 역시 적절하다. 또한, 자연환경지구에서 건축물 건축의 가능성이 전면적으로 배제되는 것이 아니라 자연환경지구에서 허용되는 행위의 기준에 부합하는 등 법 제23조 제2항의 요건을 갖추면 공원관리청의 허가를 받아 증·개축, 재축 및 이축행위를 할 수 있고, 출입의 제한이나 금지는 아무런 제한 없이 이루어질 수 있는 것이 아니라 일정 기간, 일정 지역이라는 시간적·장소적 제한을 필요로 하므로 이 사건 법률조항들은 최소침해성 원칙에도 부합한다. 토지를 종래의 목적으로 사용할 수 있는 경우에 있어서 자연환경지구에 대한 건축행위의 제한이나 공원구역의 출입제한 또는 일시적인 출입금지는 재산권에 내재하는 사회적 제약의 범위 내라 할 것이므로, 이 사건 법률조항들이 실현하고자 하는 공익의 비중과 그로 인하여 발생하는 토지재산권의 침해 사이에 법익균형성이 충족된다 할 것이고, 토지를 종래의 목적으로 사용할 수 없거나 또는 더 이상 법적으로 허용된 토지이용방법이 없어서 실질적으로 사용 및 수익을 전혀 할 수 없는 경우, 즉 자연환경지구 내 토지에서의 건축행위 제한과 공원구역의 출입제한·금지로 인한 재산권 제한이 사회적 제약의 한계를 초과하는 경우에 대하여는 법이 공원사업에 들어가는 토지와 그 토지에 정착된 물건에 대한 소유권 등 권리의 수용·사용과 이에 대한 손실보상 및 환매권 규정(제22조), 협의에 의한 토지 등의 매수에 관한 규정(제76조), 매수청구권 규정(제77조, 제78조) 등 적절한 보상적 조치를 마련하고 있으므로, 이 사건 법률조항들에 관하여 그를 통하여 달성하려고 하는 공익과 그로 인하여 침해되는 사익 사이에 적절한 균형이 이루어져 있다 할 것이다. 따라서 이 사건 법률조항들은 비례의 원칙에 반하여 청구인의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다. 재판관 권성의 반대의견 특정 임야에 대한 청구인의 개별 소유권은 자연공원법에 의하여 그 권리행사의 범위가 질적, 양적으로 축소되는 제한을 받는다. 이것은 소유권의 본질에 따른 제한이 아니라 공공의 필요를 충족시키기 위하여 국가가 청구인에게 특별한 희생을 부담시키려 하기 때문에 발생하는 제한이다. 그로써 개별 소유권의 배타성과 전면성은 침해되고 만다. 그러므로 이러한 제한은 헌법 제23조 제3항이 규정하고 있는 재산권의 제한에 해당하고 헌법 제37조 제2항의 제한은 아니다. 따라서 보상을 요하고 보상이 없으면 그 제한 법률은 그대로 위헌이다. 개정 법률이 마련한 보상적 조치들은 정당한 보상 및 완전한 보상의 원칙을 충족하지 못한다. 그러므로 이 사건 법률조항들은 위헌이라고 생각한다.