◇ 판결절차에서 부작위채무 또는 부대체적 작위채무의 이행을 명하면서 동시에 간접강제를 명할 수 있는지 여부(적극) ◇ 대법원은 부작위채무에 관하여 판결절차의 변론종결 당시에 보아 부작위채무를 명하는 집행권원이 성립하더라도 채무자가 이를 단기간 내에 위반할 개연성이 있고, 또한 판결절차에서 민사집행법 제261조에 의하여 명할 적정한 배상액을 산정할 수 있는 경우에는 판결절차에서도 채무불이행에 대한 간접강제를 할 수 있다고 하였다(대법원 1996. 4. 12. 선고 93다40614, 40621 판결, 대법원 2014. 5. 29. 선고 2011다31225 판결 등 참조). 또한 대법원은 부대체적 작위채무에 관하여서도 판결절차의 변론종결 당시에 보아 집행권원이 성립하더라도 채무자가 부대체적 작위채무를 임의로 이행할 가능성이 없음이 명백하고, 판결절차에서 채무자에게 간접강제결정의 당부에 관하여 충분히 변론할 기회가 부여되었으며, 민사집행법 제261조에 의하여 명할 적정한 배상액을 산정할 수 있는 경우에는 판결절차에서도 채무불이행에 대한 간접강제를 할 수 있다고 하였다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2013다50367 판결 참조). 위와 같은 현재의 판례는 타당하므로 그대로 유지되어야 한다. ☞ 원고는 제1심에서 이 사건 토지 중 원심 판시 ‘나’부분에 관하여 ① 통행권 확인, ② 통행방해 금지를 청구하였으나, 원심에서 교환적으로 청구를 변경하면서 이 사건 토지 중 원심 판시 ‘라’부분에 관하여 ① 소유권이전등기말소, ② 사용방해금지, ③ 간접강제를 청구함. 원심은 원고가 교환적으로 변경한 청구를 모두 인용하면서 그중 사용방해금지 및 간접강제 청구에 대하여, “피고는 이 사건 토지 중 ‘라’부분에 대한 원고의 사용을 방해해서는 아니 되고, 피고가 이를 위반할 경우 원고에게 위반일 1일당 10만 원씩의 배상금을 지급하라.”는 판결을 선고함. ☞ 대법원은 입법자가 채권에 대한 강제이행의 원칙과 집행권원에 기초한 강제집행의 원칙을 규정하였을 뿐 본안판결에서는 어떠한 경우에나 간접강제를 할 수 없도록 법률을 제정하였다고 볼 수 없는 점, 판결절차에서 간접강제를 명할 수 있도록 한 이유는 부작위채무와 부대체적 작위채무(이하 ‘부작위채무 등’)를 이행하지 않는 경우에 집행의 실효성을 확보하고 집행공백을 막으려는 데 있는 점, 판결절차에서 간접강제를 명하더라도 채무자에게 의견진술의 기회가 충분히 보장되어 있으므로 채무자에게 크게 불리하다고 할 수 없는 점, 판례가 제시하는 요건에 따라 판결절차에서 간접강제를 명하는 것은 분쟁의 종국적인 해결에도 이바지하는 점 등을 근거로 현재의 판례가 타당하다고 하였음. ☞ 이러한 다수의견에 대하여 현행 법체계는 판결절차와 강제집행절차를 준별하고 있으므로 판결절차에서 강제집행방법의 하나인 간접강제를 명할 수는 없다고 보아야 하는 점, 강제집행은 국가가 채무자에 대하여 강제력을 행사하는 것이므로 반드시 법률에 근거가 있어야 하는데 판결절차에서 명하는 간접강제는 법률에 근거가 없는 절차인 점, 부작위채무 등의 이행을 명하는 판결의 실효성 문제는 가처분절차로 충분히 해소할 수 있는 점, 판결절차에서 간접강제를 명할 수 있다는 것은 합리적 이유 없이 부작위채무 등을 다른 종류의 채무와 달리 취급하는 것이어서 부당한 점 등을 이유로 기존 판례는 변경되어야 한다는 대법관 이기택, 대법관 안철상, 대법관 이흥구의 반대의견이 있고, 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견과 대법관 김선수의 보충의견이 있음.