서울고등법원 2021누51265 정보공개거부처분취소 [제7행정부 2022. 7. 21. 선고] □ 사안 개요 - 공공기관인 피고에 정보공개청구를 한 원고가 거부처분(이하 ‘이 사건 처분’)을 받자 공공기관의 정보공개에 관한 법률(이하 ‘정보공개법’)에 따라 피고에 이의신청을 하였으나, 각하결정을 받음 - 원고는 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였는데, 소 제기일은 이 사건 처분을 기준으로는 행정소송법상 제소기간(90일)이 지났으나 각하결정을 기준으로는 제소기간이 도과하지 않았음 □ 쟁점 - 제소기간의 준수 여부(소극) □ 판단 - 정보공개청구인의 이의신청은 공공기관으로 하여금 다시 정보공개 거부처분에 대하여 심사하도록 한 절차로서 행정심판법에서 정한 행정심판과는 그 성질을 달리하며, 이의신청은 정보공개 거부처분에 대한 행정심판이나 행정소송의 제기에도 영향을 주지 못함 - 정보공개법 제18조 제4항은 공공기관은 이의신청을 각하 또는 기각하는 결정을 한 경우에는 청구인에게 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있다는 사실을 이의신청에 대한 결과 통지와 함께 알려야 한다고 규정하고 있는데, 이 규정은 이의신청이 특별행정심판에 해당하지 않는다는 전제에서 청구인에게 이의신청을 거치는 경우에도 행정심판 등의 방법으로 불복할 수 있음을 알리도록 한 것이지, 이의신청에 대한 결정을 독립된 행정처분으로 삼거나 행정심판 청구기간 또는 행정소송 제소기간을 이의신청에 대한 결정을 기준으로 산정하도록 한 규정이 아님 - 따라서 처분이 있음을 안 날부터 90일 내에 행정심판을 청구하지도 않고 취소소송을 제기하지도 않은 경우에는 그 후 제기된 취소소송은 제소기간을 경과한 것으로서 부적법함 (각하판결)

서울고등법원 2022누30388 재결취소 [제7행정부 2022. 7. 7. 선고] □ 사안 개요 - 공립학교 교원인 원고에 대하여 강원도교육감이 군복무기간 중 일부를 호봉기간에서 제외하였고(‘이 사건 호봉정정 처분’), 홍천교육지원청교육장은 호봉정정에 따라 반환할 금액을 향후 3개월 간 급여에서 정산할 것을 통보함(‘이 사건 정산금반환 통보’) - 원고가 행정심판을 청구하자, 중앙행정심판위원회(피고)는 호봉정정 처분은 교원소청심사의 대상이어서 행정심판의 대상이 되지 않고, 정산금반환 통보는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라는 이유로 모두 각하함. 이에 원고가 중앙행정심판위원회를 상대로 위 각하 재결의 취소를 구함 □ 쟁점 및 판단 - 교육감의 호봉정정 처분이 교원소청심사 대상으로서 행정심판법에 따른 행정심판의 대상에서 제외되는지(적극), 처분청이 교원소청심사 대상인 처분을 하고 행정심판법 제1항 제2호에 따라 불복절차를 알리는 것을 누락한 경우, 행정심판청구를 받은 행정심판위원회가 취해야 할 조치(= 피청구인에 사건을 송부) ① 교육감이 일방적으로 교원의 호봉을 낮추는 호봉정정 처분은 교원의 봉급 등의 보수에 직접 불리한 영향을 미치는 것으로서 구 교원지위법 제9조 제1항 ‘교원의 의사에 반하는 불리한 처분’에 해당하여 소청심사의 대상이 되고, 행정심판위원회에 의한 행정심판의 대상이 되지 아니함 ② 행정심판법 제23조 제2항은 소청심사 절차에도 적용됨. 피고로서는 이 사건 호봉정정 처분이 소청심사 대상이라는 이유로 곧바로 행정심판 청구를 각하하여서는 안 되고, 피청구인인 강원도교육감에게 보내서 강원도교육감으로 하여금 교원소청심사위원회에 사건을 송부하도록 해야 함 - 정산통보의 처분성(소극) [공무원보수규정 제18조 제1항에 의하여 호봉이 소급하여 정정되면 그 정정 자체로 인하여 ‘기지급된 보수액’과 ‘정정된 호봉에 따라 산정된 보수액’의 차액에 대한 반환의무가 발생하는 것이지, 이 사건 정산금반환 통보에 의하여 비로소 반환의무가 발생하는 것은 아님. 이 사건 정산금반환 통보는 민법상 ‘상계’의 의사표시를 한 것으로 볼 수 있으므로, 이 사건 정산금반환 통보에 의하여 원고의 보수채권이 삭감되는 결과가 발생하였다는 점만으로 공권력의 행사가 있었다고 할 수는 없음. 이러한 이 사건 정산금반환 통보의 성격, 근거 법령 및 관련 법령의 내용과 취지 등을 종합하여 보면, 이 사건 정산금반환 통보는 행정심판의 대상이 되는 처분에 해당한다고 할 수 없음] (원고일부승)

서울고등법원 2021누74190 무기정학처분취소 [제3행정부 2022. 5. 19. 선고] □ 사안 개요 원고는 국립대학법인이 설치·운영하는 A대학교 의과대학 학생이고, 피고는 A대학교 의과대학장임. 피고가 A대학교 의과대학 학생생활위원회의 징계 의결을 거쳐 원고에 대하여 무기정학을 하자, 원고가 그 취소를 구한 사안임 □ 쟁점 - 원고에 대한 징계가 행정처분에 해당하는지 여부 □ 판단 - A대학교는 종전에 국립대학이었으나, 이후 국립대학법인 학교로 설립되었고, 독립된 법인으로 설립된 A대학교가 행정청 또는 그 소속기관이나 권한을 위임받은 공공단체에 해당한다고 보기 어려운 점, A대학교 징계규정은 징계절차 하자나 징계양정의 과다를 이유로 다툴 경우 행정심판 또는 행정소송을 제기할 것을 전제로 시효를 정하고 있기는 하나, 해당 규정은 A대학교가 국립대학법인으로 설립되기 이전부터 존재하던 규정인 점, A대학교 총장 임명과 재무회계에 국가가 관여하기는 하나, 이는 A대학교가 국립대학법인으로 설립되었고, 국가로부터 재정지원을 받아 일정 정도 국가 감독을 받도록 한 것에 불과한 점 등을 종합하면, 피고가 원고에 대하여 한 징계는 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니라 일반 사법상의 법률관계에 속한다고 보아야 함. 따라서 원고에 대한 징계를 행정처분으로 보아 피고를 상대로 그 취소를 구하는 이 사건 소를 부적법하다고 판단하였음 (각하판결)

학교폭력대책지역위원회가 한 재심결정의 처분성을 부정해 소를 각하한 사례 1. 처분의 경위 가. A(이하 '피해학생')는 대구광역시에 있는 ○○중학교(이하 '이 사건 학교') ◎학년 ◇반에 재학 중이던 2019년 7월 1일 '같은 반 동급생들인 원고들에게 2019년 5~6월경 수차례 언어폭력과 집단 괴롭힘을 당했다'는 내용으로 원고들에 대한 학교폭력 신고를 했다. 나. 이 사건 학교의 학교폭력대책자치위원회는 2019년 7월 16일 회의를 열고 피해학생의 위 학교폭력 신고 사안에 대해 '조치사항 없음'으로 의결했다. 이 사건 학교의 장은 그 다음날 원고들과 피해학생 측에 위 의결결과를 통보했다. 다. 피해학생의 보호자는 위 조치에 불복해 2019년 8월 1일 피고에게 원고들에 대한 학급교체 조치를 요구하며 구 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률 제17조의2 1항에 따른 재심청구를 했다. 라. 피고는 2019년 8월 19일 원고들이 피해학생에게 집단 따돌림의 학교폭력을 행사했다고 판단하고 원고들에 대해 각각 구 학교폭력예방법 제17조 1항 1호의 '서면사과' 조치를 결정(이하 '이 사건 재심결정')했다. 마. 원고들은 2019년 10월 16일 이 사건 재심결정에 불복해 중앙행정심판위원회에 행정심판을 청구했으나, 위원회는 2020년 5월 12일 이를 기각했다. 2. 원고의 주장 이 사건 재심결정에 따라 원고들에 대한 서면사과 조치 처분이 이뤄진 것으로 볼 수 있는데, 위 처분은 아래와 같은 이유에서 위법하므로 취소돼야 한다. 가. 절차적 위법 1) 피고는 재심 심리일정 및 재심결정을 통보할 때 원고들과 그 보호자들의 실명을 모두 공개해 구 학교폭력예방법 제21조 1항의 비밀누설금지의무 및 개인정보보호법 제3조의 개인정보보호원칙을 위반했다. 2) 구 학교폭력예방법 제9조 1항, 3항, 4항 및 같은 법 시행령 제5조 8항, 제3조 4항에 따르면 피고는 재적위원 과반수 출석으로 개의하고 출석위원 과반수의 찬성으로 의결해야 한다. 그런데 이 사건 재심결정은 11명의 위원 중 5명만이 참석한 상태에서 심리·의결됐으므로 의결정족수에 미달한다. (중략) 나. 처분사유 부존재 피고는 피해학생의 학교폭력 신고가 있기 전에 원고들이 작성한 사실확인서만을 근거로 원고들의 학교폭력 행사 사실을 단정했다. 그러나 위 사실확인서는 그 작성 경위 등에 비춰 신빙성이 없고, 원고들은 피해학생에게 학교폭력을 행사한 사실이 없다. 특히 원고 D의 경우 사실확인서에 의하더라도 학교폭력에 해당하는 행위를 한 사실이 인정되지 않는다. 3. 이 사건 소의 적법 여부에 관한 판단 가. 피고의 본안 전 항변 피고는 이 사건 학교의 장에게 이 사건 재심결정과 같은 조치를 할 것을 요청할 수 있을 뿐이고 이 사건 재심결정만으로 곧바로 가해학생인 원고들에게 해당 조치가 내려지는 것이 아니므로 이 사건 재심결정은 항고소송의 대상인 처분이라고 볼 수 없다. 나. 관련 법리 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대해 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나, 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 가리키는 것이고, 상대방의 법률상 지위에 직접적인 영향을 미치지 않는 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다. 다. 판단 1) 구 학교폭력예방법 제17조 1항 본문은 '자치위원회는 피해학생의 보호와 가해학생의 선도·교육을 위해 가해학생에 대해 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 조치를 할 것을 학교의 장에게 요청해야 하며, 각 조치별 적용 기준은 대통령령으로 정한다'고 규정하고, 6항은 '1항에 따른 요청이 있는 때에는 학교의 장은 14일 이내에 해당 조치를 해야 한다'고 규정하고 있다. 같은 법 제17조의2 1항은 '학교의 장이 제16조 1항 및 제17조 1항에 따라 내린 조치에 대해 이의가 있는 피해학생 또는 그 보호자는 그 조치를 받은 날부터 15일 이내 또는 그 조치가 있음을 알게된 날부터 10일 이내에 지역위원회에 재심을 청구할 수 있다'고 규정하고, 3항은 '지역위원회가 1항에 따른 재심청구를 받은 때에는 30일 이내에 이를 심사·결정해 청구인에게 통보해야 한다'고 규정하며, 4항은 '3항의 결정에 이의가 있는 청구인은 그 통보를 받은 날부터 60일 이내에 행정심판을 제기할 수 있다'고 규정하고 있다. 한편 구 학교폭력예방법 제17조의2 5항의 위임에 따른 같은 법 시행령 제24조 6항은 '지역위원회는 재심사 결정 시 법 제16조 1항 각 호와 제17조 1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 조치를 할 것을 해당 학교의 장에게 요청할 수 있다'고 규정하고 있다. 2) 위와 같은 규정의 형식과 체계 등에 비춰, 피해학생 또는 그 보호자의 재심청구에 따른 학교폭력대책지역위원회의 재심결정이 있었다고 곧바로 가해학생에 대하여 그 내용과 같은 조치가 이루어지는 것이 아님이 명백하다. 다만 학교폭력대책지역위원회는 재심결정과 같은 조치를 해당 학교의 장에게 할 것을 요청할 수 있을 뿐이고, 학교폭력대책자치위원회의 결정과는 달리 해당 학교의 장은 학교폭력대책지역위원회의 결정에 반드시 구속되는 것도 아니므로, 학교의 장이 가해학생에게 재심결정과 같은 조치를 실제로 한 때에 비로소 가해학생의 법적 지위 내지 권리의무에 직접 영향이 발생한다고 봐야 한다. 따라서 피고의 이 사건 재심결정만으로 원고들에 대한 '서면사과' 조치 처분이 있었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 재심결정 자체가 원고들에 대한 관계에서 항고소송의 대상이 되는 처분이 된다고 볼 수도 없다. 이에 대해 원고들은 구 학교폭력예방법 제17조의2 4항에서 학교폭력대책지역위원회의 재심결정을 행정심판의 대상으로 규정하고 있는데 이는 그 재심결정이 '처분'임을 전제로 한 것이고, 만약 재심결정에 따른 학교의 장의 조치만을 '처분'이라고 보게 되면 그 조치가 재심결정 통보일로부터 60일이 지나 이뤄진 경우 가해학생이 위 규정에 따른 행정심판을 제기할 수 없게 돼 불합리하다고 주장한다. 그러나 위 규정은 재심 청구인인 '피해학생과 그 보호자'의 재심결정에 대한 행정심판 청구권을 보장한 규정에 불과하고, 앞서 본 것처럼 재심결정만으로 가해학생들에게 직접 어떤 불이익이 발생하는 것은 아니며 재심결정이 확정됐다고 해서 학교의 장의 조치 처분에 대해 불복할 수 없게 되는 것도 아니므로, 위 주장과 같은 사정만으로 이 사건 재심결정이 원고들에 대한 처분이 된다고 볼 수 없다. 라. 소결론 결국 이 사건 소는 그 취소를 구하는 처분이 존재하지 않거나 항고소송의 대상이 될 수 없는 행위의 취소를 구하는 것으로서 부적법하다.

[ 판시사항 ] 1. 변호사의 자격이 있는 자에게 더 이상 세무사 자격을 부여하지 않는 구 세무사법(2017. 12. 26. 법률 제15288호로 개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17339호로 개정되기 전의 것) 제3조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 시행일 이후 변호사 자격을 취득한 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극) 2. 이 사건 법률조항의 시행일과 시행일 당시 종전 규정에 따라 세무사의 자격이 있던 변호사는 개정 규정에도 불구하고 세무사 자격이 있는 것으로 변호사의 세무사 자격에 관한 경과조치를 정하고 있는 세무사법 부칙(2017. 12. 26. 법률 제15288호) 제1조 중 세무사법 제3조에 관한 부분 및 제2조(이하 ‘이 사건 부칙조항’이라 한다)가 신뢰보호원칙에 반하여 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극) 3. 이 사건 부칙조항이 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부(소극) [ 결정요지 ] 1. 이 사건 법률조항은 세무사 자격시험에 합격한 사람 이외에 변호사 자격 소지자에 대하여 세무사 자격을 인정(이하 ‘세무사 자격 자동부여’라 한다)하는 것과 관련된 특혜시비를 없애고 세무사시험에 응시하는 일반 국민과의 형평을 도모함과 동시에 세무분야의 전문성을 제고하여 소비자에게 고품질의 세무서비스를 제공하고자 마련된 조항이다. 이와 같은 입법목적은 정당하고, 변호사에 대한 세무사 자격 자동부여 제도의 폐지는 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다. 변호사가 세무나 회계 등과 관련한 법률사무를 처리할 수 있다고 하여 변호사에게 반드시 세무사의 자격이 부여되어야 하는 것은 아니고 변호사에 대하여 세무사 자격을 부여할 것인지 여부는 국가가 입법 정책적으로 결정할 사안이라는 점, 세무사법은 세무사 제도가 정착되고 세무대리시장의 수급이 안정됨에 따라 세무사 자격 자동부여 대상을 점차 축소하는 방향으로 개정되어 왔다는 점, 변호사에게 세무사의 자격을 부여하면서도 현행법상 실무교육에 더하여 세무대리업무에 특화된 추가교육을 이수하도록 하는 등의 대안을 통해서는 세무사 자격 자동부여와 관련된 특혜시비를 없애고 일반 국민과의 형평을 도모한다는 입법목적을 달성할 수 없는 점, 변호사의 자격을 가진 사람은 세무사 자격이 없더라도 세무사법 제2조 각호에 열거되어 있는 세무사의 직무 중 변호사의 직무로서 할 수 있는 세무대리를 수행할 수 있고 현행법상 조세소송대리는 변호사만이 독점적으로 수행할 수 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 법률조항이 피해의 최소성 원칙에 반한다고 보기 어렵다. 나아가, 청구인들은 이 사건 법률조항으로 인하여 변호사의 직무로서 세무대리를 하는 것 외에는 세무대리를 할 수 없게 되어 업무의 범위가 축소되는 불이익을 입었으나, 이러한 불이익이 위 조항으로 달성하고자 공익보다 크다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 2. 이 사건 부칙조항은 이 사건 법률조항의 공익적 목적을 달성하기 위하여 그 시행일을 2018. 1. 1.로 정하고 변호사의 세무사 자격에 관한 경과조치를 규정한 것이다. 청구인들의 신뢰는 입법자에 의하여 꾸준히 축소되어 온 세무사 자격 자동부여 제도에 관한 것으로서 그 보호의 필요성이 크다고 보기 어렵다. 나아가 설령 그것이 보호가치가 있는 신뢰라고 하더라도 변호사인 청구인들은 변호사법 제3조에 따라 변호사의 직무로서 세무대리를 할 수 있으므로 신뢰이익을 침해 받는 정도가 이 사건 부칙조항이 달성하고자 하는 공익에 비하여 크다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 부칙조항은 신뢰보호원칙을 위배하여 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 않는다. 3. 이 사건 부칙조항이 2017. 12. 26. 개정된 이 사건 법률조항의 시행일을 2018. 1. 1.로 정한 것은 이 사건 법률조항의 입법목적을 가급적 빨리 달성하기 위한 고려에서 내려진 입법적 결단으로 인정할 수 있다. 또한, 이 사건 부칙조항은 이 사건 법률조항의 시행일인 2018. 1. 1.을 기준으로 이미 변호사 자격을 취득한 사람과 그렇지 않은 사람을 달리 취급하고 있다. 위 두 집단은 사법연수원 입소 당시 또는 법학전문대학원 입학 당시 장차 변호사 자격을 취득하면 세무사 자격도 자동으로 부여받을 수 있으리라는 기대를 갖고 있었다는 점에 있어서는 동일하다고 할 수 있다. 그러나 전자는 2018. 1. 1. 당시 이미 변호사 자격을 취득함으로써 개정 전 세무사법에 따를 경우 세무사 자격을 자동으로 부여받을 수 있는 요건을 현실적으로 구비하고 있었던 반면, 후자는 2018. 1. 1. 당시 그와 같은 요건을 현실적으로 구비하고 있지 않은 채 장차 변호사 자격을 취득하면 세무사 자격까지 자동으로 부여받을 수 있으리라는 기대만을 갖고 있었던 것에 그친다. 후자의 경우 본인 및 주위 여건에 따라 사법연수원 과정이나 법학전문대학원 과정을 마치지 못할 가능성 내지 법학전문대학원 졸업 후 변호사시험에 합격하지 못할 가능성 역시 배제할 수는 없다는 점에서도 전자와는 분명한 차이가 있다. 이러한 점을 고려하면, 이 사건 부칙조항이 2018. 1. 1.을 기준으로 이미 변호사 자격을 취득한 사람과 그렇지 않은 사람을 달리 취급하는 것에는 합리적인 이유가 있으므로, 위 조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 않는다. [이 사건 법률조항에 대한 이선애·이은애·이종석·이영진 재판관의 반대의견 요지] 이 사건 법률조항은 표면적으로 제시된 입법목적과 달리, 세무사 자격시험 합격자가 세무서비스 시장에서 가지는 지배력을 강화하고 나아가 법학전문대학원 교육이념의 취지에 부합하는 법조인을 양성하기 위한 국가의 협력의무 이행을 저해하는 것으로서, 정당한 입법목적을 추구하는 것이라고 보기 힘들다. 설령 입법목적을 ‘세무분야의 전문성 제고’라고 파악하여 그 정당성을 인정하더라도, 변호사에게는 세무사로서 수행할 수 있는 세무대리업무 전반에 관해 전문성이 인정되므로 수단의 적합성을 인정할 수 없다. 세무대리업무 중 ‘장부작성업무’와 ‘성실신고확인업무’를 제외한 나머지 업무는 원래부터 변호사에게 전문성이 인정되어 온 업무들이고, ‘장부작성업무’와 ‘성실신고확인업무’도 다른 세무대리업무에 부수한 업무이자 행정심판, 행정소송 등의 기초가 되는 업무인 점, 세무대리를 시작하려면 6개월 이상의 실무교육 등을 받아야 하는 점 등을 고려할 때, 변호사에게 전문성이 떨어진다고 볼 수 없다. 한편, 자격제도의 속성상 이미 전문성을 갖추고 있는 사람뿐만 아니라 어느 정도의 교육만 받으면 실제 업무수행이 가능하다고 판단되는 사람을 포함하여, 실질적으로 당해 직업의 업무를 원활히 수행하는 데 필요한 능력과 지식 등을 갖춘 것으로 인정되는 사람이라면 모두에게 자격을 부여하여야 함이 원칙이다. 이러한 점에서 변호사에게 세무사 자격은 부여하되 추가 교육 이수 등 다양한 대안을 마련함으로써도, 입법목적을 동일한 정도로 달성할 수 있다고 할 것이다. 그럼에도 변호사에게 세무사 자격 자체를 부여하지 않는 이 사건 법률조항은, 피해의 최소성 원칙을 충족하지 못한다. 이 사건 법률조항으로 인해 청구인들은 세무대리업무에 관한 능력이나 전문성을 갖춘 경우라고 하더라도 세무사로서 세무대리업무를 일체 할 수 없게 되므로, 제한받는 사익은 중대하다. 반면, 세무대리업무를 수행할 수 있는 자의 범위가 한정되면 소비자의 세무서비스 선택 폭이 좁아지고, 특히 기장업무부터 행정소송까지 일관된 서비스를 원스톱으로 제공받을 가능성이 봉쇄되는바, 이 사건 법률조항으로 세무분야의 전문성 제고라는 공익이 얼마나 달성될 수 있을지는 의문이다. 따라서 이 사건 법률조항은 법익의 균형성 원칙도 충족하지 못한다. 그렇다면, 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다. [이 사건 부칙조항에 대한 이선애·이은애·이종석·이영진·김기영 재판관의 헌법불합치의견 요지] 변호사에 대한 세무사 자격 부여제도는 1961년 세무사법 제정 이래 50년 이상 동안 줄곧 시행되어 왔으며, 단시일 내에 폐지 또는 변경되리라고 예상될 만한 사정은 없었다. 그런데 이 사건 부칙조항으로 인해, 이미 세무사 자격 취득에 대한 기대를 가진 채 상당한 노력과 시간을 들여 변호사 자격 취득을 위한 단계에 진입한 자들도, 이제는 반드시 세무사 자격시험에 합격할 것을 요구받게 되었다. 세무사 자격시험의 일부 면제나 유예기간 조항 등도 마련되어 있지 않으므로, 이 사건 부칙조항으로 인한 신뢰이익의 침해정도는 중대하다. 반면, 세무분야의 전문성 제고라는 공익의 실현이 장기적 관점에서 필요한 것이라고 하더라도, 이미 변호사 자격 취득을 위한 단계에 진입한 사람에게까지 시급히 적용해야 할 정도로 긴요하다고 보기는 어렵다. 그렇다면, 이 사건 부칙조항은 신뢰보호원칙에 반하여 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다. 다만, 단순위헌을 선고할 경우 이 사건 부칙조항에 의하여 세무사 자격을 취득할 수 있는 사람들마저 그 근거규정이 사라져버리게 되므로, 헌법불합치를 선고할 필요가 있다. 아울러 이 사건 부칙조항을 개정함에 있어서는, ‘2018. 1. 1. 이전에 사법시험에 합격한 사람 또는 2018. 1. 1. 이전에 공고된 법학전문대학원 입학전형에 지원하여 입학자로 선발된 사람으로서, 각 2018. 1. 1. 후에 변호사 자격을 취득하는 사람’에게 세무사 자격이 부여될 수 있도록 입법적 배려를 해야 함을 밝힌다.

◇ 피고 1이 원고에 대하여 이주대책 대상자 제외결정(1차 결정)을 통보하면서 ‘이의신청을 할 수 있고, 또한 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있다’고 안내하였고, 이에 원고가 이의신청을 하자 피고 1이 원고에게 다시 이주대책 대상자 제외결정(2차 결정)을 통보하면서 ‘다시 이의가 있는 경우 90일 이내에 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있다’고 안내한 경우, 2차 결정이 1차 결정과 별도로 행정심판 또는 취소소송의 대상이 되는 처분에 해당하는지 여부(적극) ◇ 항고소송의 대상인 ‘처분’이란 “행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용”(행정소송법 제2조 제1항 제1호)을 말한다. 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우에 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익 사이의 실질적 견련성, 법치행정의 원리와 그 행위에 관련된 행정청이나 이해관계인의 태도 등을 고려하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 참조). 행정청의 행위가 ‘처분’에 해당하는지가 불분명한 경우에는 그에 대한 불복방법 선택에 중대한 이해관계를 가지는 상대방의 인식가능성과 예측가능성을 중요하게 고려하여 규범적으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2016두33537 판결 등 참조). ☞ 피고 1이 원고에 대하여 이주대책 대상자 제외결정(1차 결정)을 통보하면서 ‘이의신청을 할 수 있고, 또한 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있다’고 안내하였고, 이에 원고가 이의신청을 하자 피고 1이 원고에게 다시 이주대책 대상자 제외결정(2차 결정)을 통보하면서 ‘다시 이의가 있는 경우 90일 이내에 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있다’고 안내하였는데, 이에 따라 원고가 90일 이내에 행정심판을 제기하자, 피고 2가 2차 결정은 행정쟁송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않는다는 이유로 각하재결을 한 사안에서, 행정절차법 제26조의 규정과 피고 1이 원고에게 2차 결정을 통보하면서 2차 결정에 대하여 행정심판이나 취소소송을 제기할 수 있다고 불복방법을 안내하였던 점에 비추어 보면, 피고 1 스스로도 2차 결정이 행정절차법과 행정소송법이 적용되는 처분에 해당한다고 인식하고 있었고, 그 상대방인 원고로서도 2차 결정이 행정쟁송의 대상인 처분이라고 인식하였을 수밖에 없으며, 피고 1이 이 사건 소에서 2차 결정의 처분성이 인정되지 않는다고 본안전항변을 하는 것은 신의성실원칙(행정절차법 제4조)에도 어긋난다고 보아, 2차 결정의 처분성이 인정되지 않는다고 본 원심을 파기한 사안임.

확인대상발명이 복수라는 것만으로 바로 권리범위확인심판 청구가 위법하다고 볼 수 없고, 이 사건 심결에는 복수의 확인대상발명 중 일부에 대하여 판단을 누락한 위법이 있다고 본 사례 1. 이 사건 심결의 위법 여부 가. 확인대상발명의 특정 특허법시행규칙(2017. 2. 28. 산업통상자원부령 제245호로 개정된 것을 말한다. 이하 같다.) 제57조 제3항에 의하면, 권리범위확인심판에서 특허발명과 대비 대상이 되는 확인대상발명과 관련하여 '특허발명과의 구체적인 대비표를 포함한 설명서'라고 명시하고 있으므로, '특허발명과의 구체적 대비표'는 확인대상발명의 '설명서'의 일부를 이루는 것이다. 따라서 확인대상발명이 어떠한 구성요소로 이루어진 것인지를 파악할 때는 '특허발명과의 구체적 대비표'에 기재된 사항까지 포함하여 종합적으로 판단해야 한다. 이 사건 심판청구서에 따르면, '4. 확인대상발명과 이 사건 특허의 구체적 대비표' 항목 중 '(3) 확인대상발명과 이 사건 특허 청구항 10 대비표'에는 확인대상발명의 구성요소로서 '하부콘크리트 벽체 형성 가능'이 명시되어 있다. 따라서 이 사건 제1항, 제10항, 제14항 및 제18항 발명과 대비 대상이 되는 '확인대상발명'은, ① '하부콘크리트 벽체가 형성 가능한 것', 즉 '하부콘크리트 벽체가 형성된 것'과 ② '하부콘크리트 벽체가 형성되지 않은 것'을 선택적으로 기재한 것으로 확인대상발명은 2개라고 할 것이다[특허법은 특허권자·전용실시권자 또는 이해관계인은 특허발명의 보호범위를 확인하기 위하여 특허권의 권리범위 확인심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있을 뿐(제135조 제1, 2항), 특허권의 권리범위를 확인하기 위한 확인대상발명의 개수를 특별히 제한하고 있지는 않고, 확인대상발명을 복수로 하여 권리범위 확인심판을 청구하는 것은 결국 두 개의 청구를 병합하는 것인데, 특허법상의 심판절차와 성질이 유사한 일반 행정심판 절차를 규정하고 있는 행정심판법은 관련 청구의 병합을 인정하고 있으며(행정심판법 제37조 참조), 관련되는 복수의 청구를 하나의 심판절차에서 해결하는 것이 분쟁의 일회적 해결이나 심판경제상 바람직한 점 등을 종합하여 보면, 특별한 사정이 없는 한 확인대상발명이 복수라는 것만으로 바로 권리범위 확인심판청구가 위법하다고 볼 수 없다]. 나. 확인대상발명의 특정과 관련한 이 사건 심결의 판단누락 여부 이 사건 심결은 확인대상발명을 특정하면서 '확인대상발명과 이 사건 특허 청구항 10 대비표'에 기재되어 있는 '하부콘크리트 벽체 형성 가능'이라는 부분을 고려하지 않고, '하부콘크리트 벽체가 형성되지 않은 것'을 전제로 한 1개의 확인대상발명을 특정하여 심리한 것으로 보인다. 그러나 피고의 이 사건 확인심판청구는 '하부콘크리트 벽체가 형성되지 않은 것'뿐만 아니라 '하부콘크리트 벽체가 형성된 것'을 확인대상발명으로 하여 각각에 대해 이 사건 제1항, 제10항, 제14항 및 제18항 발명의 권리범위에 속하지 아니함을 확인하여 달라는 취지로 보이는바, 이 사건 심결은 '하부콘크리트 벽체가 형성된 것'을 구성으로 하는 확인대상발명 부분에 대해서는 판단을 누락한 위법이 있다고 할 것이다(즉 이 사건 확인심판 절차에서는 각각의 확인대상발명에 대한 보정을 명하는 등의 조치를 취하여 양 발명을 대비할 수 있을 정도로 명확하게 특정하도록 한 후, 이 사건 제1항, 제10항, 제14항 및 제18항 발명의 권리범위에 속하는 지 여부를 판단하였어야 할 것이다). 다. 검토 결과의 정리 앞서 살펴본 것처럼 이 사건 심결 증 이 사건 제1항, 제10항, 제14항 및 제18항에 대한 부분은 확인대상발명의 대상을 잘못 파악하여 그 일부에 대한 판단을 누락한 것으로 심결의 방식에 있어서 위법하므로 나아가 살필 필요 없이 위법하다.

1. 관련 규정들의 문언·취지 등에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① '국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률'(이하 ‘국가유공자법’이라 한다) 제74조의18 제1항이 정한 이의신청은, 국가유공자 요건에 해당하지 아니하는 등의 사유로 국가유공자 등록신청을 거부한 처분청인 국가보훈처장으로 하여금 신청 대상자의 신청 사항을 다시 심사하여 잘못이 있는 경우 스스로 시정하도록 한 절차로 보이는 점, ② 이의신청을 받아들이는 것을 내용으로 하는 결정은 당초 국가유공자 등록신청을 받아들이는 새로운 처분으로 볼 수 있으나, 이와 달리 이의신청을 받아들이지 아니하는 내용의 결정은 종전의 결정 내용을 그대로 유지하는 것에 불과한 점, ③ 보훈심사위원회의 심의·의결을 거치는 것도 최초의 국가유공자 등록신청에 대한 결정에서나 이의신청에 대한 결정에서 마찬가지로 거치도록 규정된 절차인 점, ④ 이의신청은 원결정에 대한 행정심판이나 행정소송의 제기에도 영향을 주지 아니하는 점 등을 종합하면, 국가유공자법 제74조의18 제1항이 정한 이의신청을 받아들이지 아니하는 결정은 이의신청인의 권리·의무에 새로운 변동을 가져오는 공권력의 행사나 이에 준하는 행정작용이라고 할 수 없으므로 원결정과 별개로 항고소송의 대상이 되지는 않는다고 봄이 타당하다. 2. 국가유공자 비해당결정 등 원결정에 대한 이의신청이 받아들여지지 아니한 경우에도 이의신청인으로서는 원결정을 대상으로 항고소송을 제기하여야 할 것이고, 국가유공자법 제74조의18 제4항이 이의신청을 하여 그 결과를 통보받은 날부터 90일 이내에 행정심판법에 따른 행정심판의 청구를 허용하고 있고, 행정소송법 제18조 제1항 본문이 “취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다.”고 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 이의신청을 받아들이지 아니하는 결과를 통보받은 자는 그 통보받은 날부터 90일 이내에 행정심판법에 따른 행정심판 또는 행정소송법에 따른 취소소송을 제기할 수 있다고 보아야 한다. ☞ 원고의 국가유공자 등록신청에 대하여 피고가 2013. 3. 14. 국가유공자 및 보훈보상대상자 요건 비해당 결정처분(‘원결정’)을 한 후, 원고가 피고에게 재심의 신청을 하였고, 피고는 보훈심사위원회의 재심의를 거쳐 2013. 8. 30. 이 사건 원결정과 같은 취지에서 국가유공자 및 보훈보상대상자 요건 재심의 비해당 결정(‘재심의 결정’)을 하였는데, 원고가 2013. 11. 20. 재심의 결정의 취소를 구하는 소를 제기한 사안에서, 원심은 위 재심의 결정이 항고소송의 대상인 처분임을 전제로 본안 판단에 나아갔으나, 재심의 결정은 항고소송의 대상이 되지 아니하므로, 원고로서는 위 재심의 결정이 아닌 원결정의 취소를 구하여야 하고, 다만 제소기간은 재심의 결정을 통보받은 날부터 90일 이내라고 보아 원심판결을 파기한 사안

민사재판 등 소송 수용자 출정비용 징수에 관한 지침(이하, ‘이 사건 지침’이라 한다) 제4조 제3항에 의하면, 수형자가 출정비용을 납부하지 않고 출정을 희망하는 경우에는 소장은 수형자를 출정시키되, 사후적으로 출정비용 상환청구권을 자동채권으로, 영치금 반환채권을 수동채권으로 하여 상계함을 통지함으로써 상계하여야 한다고 규정되어 있으므로 이에 의하면, 교도소장은 수형자가 출정비용을 예납하지 않았거나 영치금과의 상계에 동의하지 않았다고 하더라도, 우선 수형자를 출정시키고 사후에 출정비용을 받거나 영치금과의 상계를 통하여 출정비용을 회수하여야 하는 것이지, 이러한 이유로 수형자의 출정을 제한할 수 있다는 것은 아니다. 그러므로 피청구인이, 청구인이 출정하기 이전에 여비를 납부하지 않았거나 출정비용과 영치금과의 상계에 미리 동의하지 않았다는 이유로 이 사건 각 출정제한행위를 한 것은, 피청구인에 대한 업무처리지침 내지 사무처리준칙인 이 사건 지침을 위반하여 청구인이 직접 재판에 출석하여 변론할 권리를 침해함으로써, 형벌의 집행을 위하여 필요한 한도를 벗어나서 청구인의 재판청구권을 과도하게 침해하였다고 할 것이다. 재판관 김종대의 각하의견 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제4조가 ‘수용자의 인권은 최대한으로 존중되어야 한다’고 규정하고 있으며, 민사소송규칙 제50조에 의하면, ‘교도소장은 수형자가 소송수행에 지장을 받지 않도록 조치할 의무가 있다’고 규정되어 있는 점, 이 사건 지침도 민사재판 등의 소송수행을 위한 출정이 기본적으로 허용됨을 전제로 하고 있는 점 등을 고려하면, 수형자에게 법규상 또는 적어도 조리상 재판을 위한 출정신청권이 인정되고, 이 사건 각 출정제한행위는 신청권이 있는 자의 출정신청에 대한 거부처분으로 보아야 하며, 이는 행정심판 및 행정소송의 대상이 되므로 청구인이 행정심판 및 행정소송을 제기함이 없이 곧바로 이 사건 헌법소원을 제기한 것은 보충성 요건을 결여하여 부적법하다. 재판관 이동흡의 반대의견 청구인의 불요불급한 재판청구로 인하여 원격지 법원에 출석하기 위해 발생하는 최소한의 비용조차 전혀 부담하지 않겠다는 태도를 보이는 청구인의 출정을 피청구인이 제한한 것은 교정당국의 계호업무 부담 가중 및 국가 예산 낭비를 막고자 하는 것으로서 정당하고 이러한 정당한 목적을 위한 필요·최소한의 제한이며 법익균형성도 갖추었고 외국 입법례에 비추어 보아도 수형자의 재판청구권을 과도하게 제한하는 것이 아니며, 이 사건 지침은 위임근거가 없는 행정기관 내부의 업무처리지침에 해당하여 행정규칙에 불과할 뿐 법규적 효력이 없으므로 이를 위반하였다고 하더라도 이를 이유로 바로 국민의 기본권인 재판청구권이 침해되었다고 평가하기 어렵고, 이 사건 지침 제4조 제3항은 출정비용을 납부하고자 하는 의사는 있으나 현실적으로 비용을 마련하지 못한 경우 등에 한하여 수형자의 출정이 허용되는 조항이지 청구인과 같이 출정비용의 납부 의사가 전혀 없는 수형자의 경우에는 적용되지 않는 것으로 해석하는 것이 출정비용을 징수하고자 하는 목적으로 제정된 이 사건 지침의 취지에 부합하는 해석이라고 할 것이므로, 피청구인의 이 사건 각 출정제한행위는 이 사건 지침에도 위반하지 않으므로 결국 이 사건 각 출정제한행위는 청구인의 재판청구권을 침해하지 않아 헌법에 위반되지 않는다.

1. 친일재산의 국가귀속결정에 대한 행정심판 또는 행정소송 제기기간을 도과한 후 민사소송으로 반환청구를 할 수 있는지 여부(적극) 2. 친일반민족행위자가 일제의 토지사정을 받아 소유권을 취득한 부동산도 국가귀속 대상 친일재산으로 추정되는지 여부(적극) 3. 친일반민족행위자 송종헌이 러,일전쟁 이전부터 위토로서 보유하다가 토지사정을 받은 것이기 때문에 친일재산 추정이 번복되는지 여부(소극)