경찰의 피고인에 대한 현행범인 체포가 위법하고, 그와 같이 위법한 체포 상태에서 이루어진 음주측정요구 또한 위법하다는 이유로, 피고인이 그에 응하지 않은 행위에 대한 도로교통법위반(음주측정거부)죄의 공소사실에 대해 무죄를 선고한 1심 판결에 대한 검사의 항소를 기각한 사례 1. 항소이유의 요지 피고인에 대한 체포는 시간적·장소적으로 봐 '범죄의 실행행위를 종료한 직후'에 이뤄졌고, 그렇지 않더라도 피고인은 '신체에 현저한 증적이 있는 때'(형사소송법 제211조)에 해당하는 준현행범인의 요건을 갖추고 있었다. 따라서 피고인에 대한 현행범인 체포는 적법하고, 그에 따라 이뤄진 음주측정요구 또한 적법하다. 그럼에도 원심은 법리를 오해해 이 사건 공소사실 중 도로교통법위반(음주측정거부)의 점을 무죄로 판단했다. 2. 판단 가. 이 부분 공소사실 피고인은 2019년 9월 20일 21시 1분경 강원에 있는 ○○택시부 택시 승강장에서 피고인이 술에 취해 차량을 운전하고 소란까지 피운다는 택시기사들의 신고를 받고 현장으로 출동한 경찰관들에 의해 도로교통법위반(음주운전)죄 및 경범죄처벌법위반죄의 현행범인으로 체포됐다. 이후 피고인은 같은 날 21시 25분경 강원에 있는 ▽▽경찰서 □□지구대에 도착한 다음 경찰관들로부터 같은 날 22시 15분경 1차, 같은 날 22시 29분경 2차, 같은 날 22시 35분경 3차에 걸쳐 음주측정 요구를 받았음에도 이에 응하지 않았다. 이로써 피고인은 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람이 경찰공무원의 음주측정 요구에 응하지 않아 음주운전 또는 음주측정거부 금지규정을 2회 이상 위반했다. 나. 원심의 판단 원심은 기록에 의해 알 수 있는 그 판시와 같은 사정을 종합해, 경찰관들이 피고인을 현행범인으로 체포한 것은 그 요건을 갖추지 못한 것이어서 위법하고, 그와 같이 위법한 체포 상태에서 이뤄진 음주측정 요구 또한 위법하다고 봐 이 부분 공소사실을 무죄로 판단했다. 다. 당심의 판단 원심이 든 사정에, 기록에 의해 알 수 있는 다음과 같은 사정을 더해 보면, 피고인에 대한 현행범인 체포는 현행범인 또는 준현행범인의 요건을 갖추지 못한 것이어서 위법하다. 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 검사의 주장과 같이 법리를 오해한 위법이 없다. 검사의 주장은 이유 없다. ○ 피고인은 2019년 9월 20일 20시 42분경 자신의 집 앞에 차량을 주차한 후, 택시를 타고 같은 날 20시 52분경 체포현장인 ○○택시부 택시 승강장에 도착했으며, 그곳에서 21시 1분경 체포됐다. 피고인은 범인으로 호칭돼 추적되던 중 체포된 것이 아니라, 음주운전 종료 장소에서부터 상당한 거리를 자발적으로 이동한 후 '피고인이 음주운전을 했다'는 택시기사들의 진술에 의해 비로소 범인으로 특정돼 체포된 것이다. 이러한 택시기사들의 진술이나 술에 취한 것으로 보이는 피고인의 외관은 피고인이 과거 어느 시점에 음주운전을 했다는 점에 관한 정황증거는 될 수 있겠으나, 이같은 사정만으로는 시간적으로나 장소적으로 봐 피고인이 방금 음주운전 범행을 실행한 범인이라는 점에 관한 죄증이 명백했다고 볼 수 없다. ○ 피의자가 '신체 또는 의복류에 현저한 증적이 있는 때'에는 현행범인으로 간주한다(형사소송법 제211조). 현저한 증적이란 외부적·객관적으로 명백한 증적을 의미하고, 예컨대 신체의 부상, 혈흔의 부착, 의복의 파손 등을 종합할 때 죄를 범한 범인임이 명백하다고 인정되는 경우에는 여기에 해당한다. 그런데 체포 당시의 상황에 비춰 볼 때, 피고인이 다소 술에 취해 보였다는 사실 그 자체만으로는 피고인이 음주운전을 한 범인이라는 것이 명백하다고 볼 수 없고, 현행범인에 준해 피고인을 영장 없이 체포해야 할 요건을 갖췄다고 평가하기 어렵다.

◇ 1. 경범죄처벌법상 통고처분이 이루어진 경우 검사가 동일한 범칙행위에 대하여 공소를 제기할 수 있는지(소극) ◇ ◇ 2. 경찰서장이 형사소추를 위하여 이미 한 통고처분을 임의로 취소할 수 있는지(소극) ◇ '경범죄 처벌법'은 제3장에서 ‘경범죄 처벌의 특례’로서 범칙행위에 대한 통고처분(제7조), 범칙금의 납부(제8조, 제8조의2)와 통고처분 불이행자 등의 처리(제9조)를 정하고 있다. 경찰서장으로부터 범칙금 통고처분을 받은 사람은 통고처분서를 받은 날부터 10일 이내에 범칙금을 납부하여야 하고, 위 기간에 범칙금을 납부하지 않은 사람은 위 기간의 마지막 날의 다음날부터 20일 이내에 통고받은 범칙금에 20/100을 더한 금액을 납부하여야 한다(제8조 제1항, 제2항). '경범죄 처벌법' 제8조 제2항에 따른 납부기간에 범칙금을 납부하지 않은 사람에 대하여 경찰서장은 지체없이 즉결심판을 청구하여야 하고(제9조 제1항 제2호), 즉결심판이 청구되더라도 그 선고 전까지 피고인이 통고받은 범칙금에 50/100을 더한 금액을 납부하고 그 증명서류를 제출하였을 경우에는 경찰서장은 즉결심판 청구를 취소하여야 한다(제9조 제2항). 이와 같이 통고받은 범칙금을 납부한 사람은 그 범칙행위에 대하여 다시 처벌받지 않는다(제8조 제3항, 제9조 제3항). 위와 같은 규정 내용과 통고처분제도의 입법 취지를 고려하면, '경범죄 처벌법' 상 범칙금제도는 범칙행위에 대하여 형사절차에 앞서 경찰서장의 통고처분에 따라 범칙금을 납부할 경우 이를 납부하는 사람에 대하여는 기소를 하지 않는 처벌의 특례를 마련해 둔 것으로 법원의 재판절차와는 제도적 취지와 법적 성질에서 차이가 있다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도6612 판결 등 참조). 또한 범칙자가 통고처분을 불이행하였더라도 기소독점주의의 예외를 인정하여 경찰서장의 즉결심판청구를 통하여 공판절차를 거치지 않고 사건을 간이하고 신속·적정하게 처리함으로써 소송경제를 도모하되, 즉결심판 선고 전까지 범칙금을 납부하면 형사처벌을 면할 수 있도록 함으로써 범칙자에 대하여 형사소추와 형사처벌을 면제받을 기회를 부여하고 있다. 따라서 경찰서장이 범칙행위에 대하여 통고처분을 한 이상, 범칙자의 위와 같은 절차적 지위를 보장하기 위하여 통고처분에서 정한 범칙금 납부기간까지는 원칙적으로 경찰서장은 즉결심판을 청구할 수 없고, 검사도 동일한 범칙행위에 대하여 공소를 제기할 수 없다. 또한 범칙자가 범칙금 납부기간이 지나도록 범칙금을 납부하지 아니하였다면 경찰서장이 즉결심판을 청구하여야 하고, 검사는 동일한 범칙행위에 대하여 공소를 제기할 수 없다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2017도13409 판결, 대법원 2020. 7. 29. 선고 2020도4738 판결 참조). 나아가 특별한 사정이 없는 이상 경찰서장은 범칙행위에 대한 형사소추를 위하여 이미 한 통고처분을 임의로 취소할 수 없다. ☞ 상습사기죄로 형사처벌을 받은 전력이 있는 피고인이 2020. 2. 23. 05:30 무렵 저지른 무전취식 범행(① 범행)에 대하여 경범죄 처벌법상 통고처분을 받은 이후, 같은 날 11:00 무렵 재차 무전취식 범행(② 범행)을 하여 현행범인 체포되었음. 조사 과정에서 위 통고처분 내역 및 피고인의 범죄전력이 확인되자 경찰은 “통고처분을 취소하고 상습사기죄로 형사입건코자 한다.”라는 내용의 수사보고서를 작성한 다음 범행 전부를 상습사기죄로 의율하여 검찰에 송치하였고, 검사가 같은 내용으로 공소제기를 하였음. 이에 대하여 제1심과 원심은 전부 유죄 판결을 선고하였음. ☞ 대법원은 경범죄처벌법상 통고처분이 이루어진 경우 검사가 동일한 범칙행위에 대하여 공소를 제기할 수 없고, 나아가 경찰서장이 형사소추를 위하여 이미 한 통고처분을 임의로 취소할 수도 없으므로, ① 범행 부분에 대한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다는 이유로 원심을 파기하였음.

◇ 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 채용된 자가 노동조합 및 노동관계조정법 제91조, 제43조 제1항의 공범으로 처벌되는지 여부(소극) ◇ 사용자는 쟁의행위 기간 중 그 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체할 수 없고, 이를 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금으로 처벌된다[노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노동조합법’이라 한다) 제91조, 제43조 제1항]. 여기서 처벌되는 ‘사용자’는 사업주, 사업의 경영담당자 또는 그 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행동하는 자를 말한다(제2조 제2호). 노동조합법 제91조, 제43조 제1항은 사용자의 위와 같은 행위를 처벌하도록 규정하고 있으므로, 사용자에게 채용 또는 대체되는 자에 대하여 위 법조항을 바로 적용하여 처벌할 수 없음은 문언상 분명하다. 나아가 채용 또는 대체하는 행위와 채용 또는 대체되는 행위는 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 관계에 있음에도 채용 또는 대체되는 자를 따로 처벌하지 않는 노동조합법 문언의 내용과 체계, 법 제정과 개정 경위 등을 통해 알 수 있는 입법 취지에 비추어 보면, 쟁의행위 기간 중 그 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체하는 사용자에게 채용 또는 대체되는 자의 행위에 대하여는 일반적인 형법 총칙상의 공범 규정을 적용하여 공동정범, 교사범 또는 방조범으로 처벌할 수 없다고 판단된다(이른바 대향범에 관한 대법원 1988. 4. 25. 선고 87도2451 판결, 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3994 판결 등 참조). ☞ 여수 산단 소재 중장비 임대업체 소속 근로자들로 조직된 노동조합의 조합원들이 파업기간 중에 위 업체에 채용되어 기중기 운전 작업을 대체 수행하고 있는 피해자를 발견하고 피해자를 붙잡으려고 하다가 피해자가 바닥에 넘어져 어금니 탈구 등 상해를 입은 사안에서, 피해자는 쟁의행위로 중단된 업무를 수행하기 위하여 채용된 근로자에 불과하므로, 대향범 관계에 있는 행위 중 ‘사용자’만 처벌하는 노동조합법 제91조, 제43조 제1항 위반죄의 단독정범이 될 수 없고, 형법 총칙상 공범 규정을 적용하여 공동정범 또는 방조범으로 처벌할 수도 없으므로 피해자는 노동조합법 제91조, 제43조 제1항 위반에 따른 현행범인이 아니고, 피고인들이 피해자를 체포하려던 당시 상황을 기초로 보더라도 현행범인 체포의 요건을 갖추고 있었다고 할 수 없다고 보아, 이와 달리 판단한 원심을 파기한 사례

◇ 1. 현행범 체포현장에서 형사소송법 제218조에 따른 임의제출물 압수가 가능한지 여부(적극) ◇ ◇ 2. 형사소송법 제218조에 따른 임의제출물 압수에 있어 임의성 여부에 관한 원심판단에 심리미진의 위법이 있는지 여부(적극) ◇ 1. 범죄를 실행 중이거나 실행 직후의 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있고(형사소송법 제212조), 검사 또는 사법경찰관은 피의자 등이 유류한 물건이나 소유자·소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장 없이 압수할 수 있으므로(제218조), 현행범 체포현장이나 범죄 현장에서도 소지자 등이 임의로 제출하는 물건을 형사소송법 제218조에 의하여 영장 없이 압수하는 것이 허용되고, 이 경우 검사나 사법경찰관은 별도로 사후에 영장을 받을 필요가 없다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2019도13290 판결, 대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도13726 판결 참조). 2. 원심으로서는 전혀 쟁점이 되지 않았던 이 사건 휴대전화기 제출의 임의성 여부를 직권으로 판단하기 전에 추가적인 증거조사를 하거나 그와 같은 임의성에 대하여 증명할 필요성을 느끼지 못하고 있는 검사에게 증명을 촉구하는 등의 방법으로 더 심리하여 본 후 판단하였어야 한다. ☞ 원심은 피고인이 현행범 체포현장에서 임의제출한 이 사건 휴대전화기에서 복원한 사진만 증거로 제출된 일부 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 점에 관하여, 형사소송법 제218조에 따른 영장 없는 압수는 현행범 체포현장에서 허용되지 않고, 설령 현행범 체포현장에서 형사소송법 제218조에 따른 임의제출물 압수가 가능하다고 보더라도 이 사건 휴대전화기에 대한 피고인의 임의적 제출의사 부재를 의심할 수 있으나, 이를 배제할 검사의 증명이 부족하다는 이유로 무죄로 판단하였음. ☞ 대법원은 현행범 체포현장에서 형사소송법 제218조에 따른 임의제출물 압수가 가능하고, 피고인과 변호인이 제1심에서 이 사건 공소사실을 모두 인정하였고, 이 사건 공소사실 전부를 유죄로 판단한 제1심판결에 대하여 항소하지 않았으며, 검사만이 제1심판결에 양형부당을 이유로 항소하는 등 이 사건 휴대전화기 제출의 임의성이 전혀 쟁점이 되지 않았는데도, 원심이 아무런 심리 없이 변론을 종결한 후 선고한 판결에서 현행범 체포로 인한 심리적 위축, 임의제출에 의한 압수절차와 그 효과에 대한 피고인의 인식 또는 경찰관의 고지가 없었던 것으로 보이는 점을 들어 직권으로 그 임의성을 부정하는 판단을 한 것은 심리미진에 해당함을 이유로 원심판결 중 무죄부분을 파기함.

사법경찰관이 출동현장에서 현행범을 체포한 시민으로부터 범인을 인수하면서 체포자가 피체포자로부터 미리 빼앗아 놓은 휴대전화기도 함께 인수하였을 때, 휴대전화기에 대하여 소유자인 피체포자로부터 임의제출 받는 형식으로 압수하였을 뿐이지 사후영장을 받지 않은 경우에, 압수된 휴대전화기의 증거능력 인정 여부 1. 판단 가. 휴대전화기 압수의 적법성 여부 (소극) 살피건대, 사법경찰관이 출동현장에서 현행범을 체포한 시민으로부터 범인을 인수하면서 체포자가 피체포자로부터 미리 빼앗아 놓은 휴대전화기도 함께 인수하였을 때, 휴대전화기에 대하여 소유자인 피체포자로부터 임의제출 받는 형식으로 압수하였을 뿐이지 사후영장을 받지 않은 경우에, 압수된 휴대전화기에 대하여는 다음과 같은 이유로 증거능력을 인정할 수 없다. (1) 현행범 체포시 긴급압수가 아닌 임의제출에 의한 압수수색은 허용되지 않는다. 비록, 대법원은 수사기관이 형사소송법 제212조의 규정에 따라 현행범 체포하는 경우에도 형사소송법 제218조에 따라 임의로 제출된 물건에 대하여는 영장 없이 압수할 수 있고, 이 경우에는 사후 영장을 받을 필요가 없다고 판시하였다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도13726 판결 참조). 그러나 이미 체포되었거나 체포직전의 피의자에게 임의적 제출의사가 있다고 보기 어렵다. 설령, 피체포자의 임의제출 진술 또는 임의제출서 징구가 있더라도, 이는 수사기관의 우월적 지위에 기한 영향 결과라고 봄이 옳다. 대법원이 현행범 체포시 임의제출에 의한 영장 없는 압수를 허용함으로써 사후영장 제도는 거의 없는 것이 통례이다{제5판 주석 형사소송법(Ⅱ) 제309쪽}. 따라서 현행범으로 피체포된 피의자를 대상으로는 형사소송법 제218조에 따른 영장 없는 압수를 허용할 것이 아니라, 형사소송법이 정한 원칙에 따라 사후영장을 요구하여야 하고, 만약 사후영장을 받지 않은 경우에는 그 증거능력이 배척함이 합당하다(의정부지방법원 2019. 9. 19. 선 고 2018노3389판결, 의정부지방법원 2019. 9. 26. 선고 2019노909 판결, 의정부지방법원 2019. 10. 17. 선고 2018노3412 판결, 의정부지방법원 2019. 10. 31. 선고 2018노3609 판결 참조). (2) 이 사건 휴대전화기는 본래 피고인이 임의제출한 것이 아니다. 사법경찰관은 피고인으로부터 휴대전화기를 임의제출받은 것이 아니라 현행범 체포자가 미리 빼앗아 놓은 휴대 전화기를 인수하여 사진첩을 확인한 결과 촬영된 영상이 없자 압수한 것이다. 그렇다면, 이 사건 휴대전화기 제출자는 000으로 봄이 옳다. 비록, 형사소송법 제218조 소정의 '소지자 또는 보관자'가 적법한 권한이 있음을 요하지 않는다는 견해가 있으나{임동규, 형사소송법(9판), 법문사(2013), 제232 쪽}, 이 사건에서 000의 휴대전화기 압수권한을 인정하거나 000을 평온·공연한 소지자 또는 보관자로 보기 어려우므로, 000을 형사소송법 제218조 소정의 제출자로 인정할 수 없다. (3) 피고인의 휴대전화에 관한 제출의 임의성 증명이 부족하다. 살피건대 ① 피고인은 000에 의해 현행범 체포된 이후 휴대전화기를 빼앗긴 상태였기 때문에 위축된 심리였을 것으로 짐작되는 점, ② 한편, 임의제출에 의한 압수 절차와 그 효과에 대한 피고인의 인식 또는 경찰관의 고지는 없었던 것으로 보이는 점, ③ 비록, 임의성 증명방법으로 형식적 서류가 요구되는 것은 아니지만, 경찰관은 피고 인으로부터 임의제출서를 징구하고 압수증명서를 교부해야 함에도(범죄수사규칙 제123조 제3항), 이 사건에서 경찰관의 위 절차 준수는 확인되지 않는 점 등에 비추어 보면, 휴대전화기에 대한 경찰관의 강제수사 또는 피고인의 임의적 제출의사 부재를 의심할 수 있으나, 이를 배제할 검사의 증명은 부족하다. 나. 형사소송법 제218조에 따라 임의제출 형식으로 압수한 휴대전화기에 기억된 저장정보에 대한 탐색 내지 출력·복제과정에서 참여권을 보장해야 하는지 여부 (적극) (1) 판단 살피건대, 사법경찰관이 휴대전화 자체를 임의제출 받는 경우에는 임의제출서의 징구, 압수조서 작성, 압수목록 의 교부 등 절차를 이행하여야 하고(디지털 증거 수집 및 처리 등에 관한 규칙 제13조 제3항, 범죄수사규칙 제123조), 더 나아가 임의제출된 휴대전화에 기억된 저장정보를 압수할 경우에는 탐색·추출과정에서 피압수자 등에게 참여권을 보장하여야 한다(디지털 증거 수집 및 처리 등에 관한 규칙 제13조 제1항, 제11조 제4항). 그런데 00경찰서 소속 경찰관은 이 사건 휴대전화기에 대한 디지털증거분석을 의뢰하면서 위와 같은 절차를 준 수하지 않았다. 그러므로 위 경찰관이 경찰청 사이버 범죄수사대로부터 회신받은 디지털증거분석 결과에서 추출 한 관련 동영상파일 및 캡쳐 사진은 적법절차로 수집한 증거가 아니어서 유죄의 증거로 할 수 없다. 원심에서 피고인 측의 증거동의가 있었다고 하더라도 마찬가지이다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도2109 판결 등 참조). 다. 소결론 그렇다면, 이 부분 각 공소사실은 적법절차에 따르지 아니한 채 수집된 증거에 터잡아 공소제기된 것이므로, 형사 소송법 제308조의2에 따라 유죄로 판단할 수 없다. 그럼에도 원심은 위 증거에 터잡아 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 판단하였으므로, 원심판결에는 판결에 영향을 미친 위법이 있어 더 이상 유지될 수 없다.

신고를 받고 출동한 경찰에게 욕설과 폭행을 하고, 현행범 체포 후 권리고지확인서를 찢어 공용서류를 손상한데 대하여, 모두 유죄로 판단하고, 피고인이 술에 취하여 심신미약 상태에 있었다는 주장을 받아들이지 않음. 피고인에 대하여 집행유예를 선고함 1. 주문 피고인을 징역 6월에 처한다. 다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인에게 80시간의 사회봉사를 명한다. 2. 이유 1) 범죄사실 가. 모욕 피고인은 2018년 2월 12일 21시51분경 서울 □□구 소재 OO감자탕에서 손님들이 싸운다는 신고를 받고 출동한 서울□□경찰서 ▣▣지구대 소속 경사 이○윤의 어깨를 툭툭 쳐서, 같은 경찰서 기동순찰대 소속 경위 이△헌에게 이를 제지당하자, 피해자인 위 이△헌에게 "경찰관이 나한테 욕을 하네, 너 지금 나한테 욕했냐? 왜 마스크를 쓰고 있어? 왜 욕을 하고 지랄이야"라면서 피해자가 착용하고 있던 마스크를 벗겨 바닥에 던지고, 계속해서 위 피해자에게 “이 새끼가 욕을 하네, 짭새가 그래도 되느냐, 야 새끼야”라고 말하였다. 이로써 피고인은 공연히 피해자를 모욕하였다. 나. 공무집행방해 피고인은 위 1항 기재 일시, 장소에서 위와 같이 출동한 서울□□경찰서 기동순찰대 소속 경위 이△헌에게 욕설을 하면서 위 이△헌의 멱살을 잡고, 주먹으로 배를 3회 때리고, 발로 정강이를 2회 차 폭행하였다. 계속해서 피고인은 피고인의 행동을 촬영하고 있는 서울□□경찰서 ▣▣지구대 소속 경사 이○윤에게 다가가 주먹으로 위 이○윤의 배를 1회 때렸다. 이로써 피고인은 경찰관들의 신고사건 처리 및 관내 순찰에 대한 정당한 직무집행을 각각 방해하였다. 다. 공용서류손상 피고인은 2018년 2월 12일 22시15분경 위 1, 2항 등 기재와 같은 범행으로 현행범인 체포되어 같은 날 22시20분경 서울□□경찰서 ▣▣지구대에 인치된 다음, 같은 날 23시30분경 위 ▣▣지구대 소속 경사 이○윤이 피고인의 서명·날인을 받기 위해 건네준 체포·구속 피의자 신체확인서와 현행범인 피체포자에 대한 권리고지 확인서를 찢었다. 이로써 피고인은 공무소에서 사용하는 서류를 각 손상하였다. 2) 증거의요지 피고인 및 변호인은 이 사건 모욕 범행과 관련하여, 피해 경찰관인 이OO에게 ‘이 새끼’, ‘저 새끼’, ‘지랄이야’라는 표현을 사용하면서 말한 사실은 있지만 위와 같은 표현을 사용한 것만으로는 피해 경찰관의 사회적 평가를 저하시킬 만한 경멸적 감정을 표현한 모욕적 언사를 하였다고 볼 수 없고, 나아가 피해 경찰관에게 ‘짭새’라는 표현을 사용하여 말한 적은 없다는 취지로 다툰다. 모욕죄는 공연히 사람을 모욕하는 경우에 성립하는 범죄로서(형법 제311조), 사람의 가치에 대한 사회적 평가를 의미하는 외부적 명예를 보호법익으로 하고, 여기에서 모욕이란 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것을 의미한다. 그리고 모욕죄는 피해자의 외부적 명예를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 공연히 표시함으로써 성립하는 것이므로 피해자의 외부적 명예가 현실적으로 침해되거나 구체적·현실적으로 침해될 위험이 발생하여야 하는 것도 아니다(대법원 2016. 10.13. 선고 2016도9674 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 판시 각 증거에 의하면, ① 피고인은 판시 범죄사실 기재 식당에서 일행과 싸움을 하고, 그 과정에서 주차장에 주차된 차량을 손괴하는 등으로 난동을 부리던 중 식당 손님, 주변 시민들이 있는 공개된 위 식당 앞 노상에서 112신고를 받고 출동한 경찰관인 피해자를 향해 상당한 시간 동안 ‘이 새끼’, ‘저 새끼’, ‘지랄이야’라는 표현 등을 사용하며 말한사실, ② 당시 상황을 목격한 송정한은 “피고인이 출동한 경찰관에게 이 새끼, 저 새끼 욕을 하며 짭새가 그래도 되느냐, 청와대에 민원 올리겠다면서 멱살을 잡고 발길질하는 것을 보았습니다”라는 내용의 진술서를 작성하여 수사기관에 제출한 사실이 인정된다. 위와 같은 피고인의 발언 내용과 그 당시의 주변 상황, 경찰관이 현장에 가게 된 경위 등을 종합해 보면, 당시 피고인은 식당에서 일행과 싸움을 하는 등으로 난동을 부리던 자로서 이를 제지하는 등 법집행을 하려는 경찰관 개인을 향하여 경멸적 표현을 담은 욕설을 함으로써 경찰관 개인의 인격적 가치에 대한 평가를 저하시킬 위험이 있는 모욕행위를 하였다고 볼 것이고, 이를 단순히 당면 상황에 대한 분노의 감정을 표출하거나 무례한 언동을 한 정도에 그친 것으로 평가하기는 어렵다.

체포 당시 미란다 원칙을 고지하지 않은 것을 발견, 직권으로 판단하여 원심을 파기하고 공무집행방해 무죄를 선고한 판결 1.직권판단 1)원심의 판단 원심은 검사가 제출한 증거에 의하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 2)당심의 판단 (1) 관련 법리 검사 또는 사법경찰관리가 현행범인을 체포하는 경우에는 반드시 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 한다(형사소송 법 제213조의2, 제200조의5). 이와 같은 고지는 체포를 위한 실력행사에 들어가기 전에 미리 하는 것이 원칙이다. 그러나 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 고지하거나, 그 것이 여의치 않은 경우에는 일단 붙들거나 제압한 후에 지체없이 고지하여야 한다. 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한 하여 성립하고, 여기서 적법한 공무집행은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리킨다. 경찰관 이 현행범인 체포 요건을 갖추지 못하였는데도 실력으로 현행범인을 체포하려고 하였 다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없으므로, 이러한 경우에는 공무집행방해죄가 성립 하지 않는다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도3682 판결 참조). (2) 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사정들이 인정된다. ① 피고인은 2017년 11월 17일 01:10경 ○○경찰서 ○○파출소를 술에 취한 상태로 찾아 가 그 곳에서 근무 중이던 경찰관들에게 욕설을 하며 소란을 피웠다. ② 당시 근무 중이던 경찰관들은 피고인에게 파출소에게 나갈 것을 요구하였고, 경범죄처벌법에 따른 관공서 주취소란 혐의로 체포될 수 있다는 점을 경고하였다. ③ 피고인이 그 후에도 욕설을 계속하며 경찰관들의 업무를 방해하자, 경찰관들은 피 고인을 경범죄처벌법위반죄의 현행범인으로 체포하였다. 그런데 당시 경찰관들은 피고 인을 체포하면서 피의사실의 요지를 말하는 이외에 변호인을 선임할 수 있다는 점 등을 별도로 고지하지 않았다. ④ 피고인이 달아나거나 폭력으로 대항하여 사후에 고지하여야 할 만한 정황은 보이지 않고, 현행범 체포 후 수 분이 경과하도록 변호인을 선임할 권리에 관하여 설명하지 않는 모습이 영상에서 관찰된다. ⑤ 이 부분 공소사실은 피고인이 현행범 체포 직후 위 파출소 소속 순경 김○○의 오른팔 부위를 발로 걷어차고, 그로부터 약 1시간 40분 후 ○○경찰서 유치장에 입감 되면서 경찰관의 멱살을 잡아 흔든 행위에 관한 것이다. 피고인의 이러한 행위는 모두 현행범으로 체포되어 인치되기까지 일련의 과정에서 발생하였다. 위와 같은 사정들을 종합하면, 피고인에 대한 현행범 체포는 적법절차를 준수하지 않은 위법한 공무집행이다. 따라서 피고인이 이러한 불법체포를 거부하는 과정에서 경찰 관들에게 유형력을 행사하였다고 하더라도 이를 두고 공무집행방해죄에 해당한다고 보 기 어렵다. 그러므로 이 부분 공소사실은 범죄가 되지 않는 경우에 해당한다. 그런데도 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 형법 제136조 제1항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 원심판결 중 각 공무집행방해 부분에는 위와 같은 직권파기사유가 있다. 원심은 공용서류손상과 각 공무집행방해 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계 에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 이 부분은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

경찰관의 노래연습장 주류 판매단속행위가 형사소송법 제216조 제3항의‘긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수 없는 때’에 해당하는지 여부(소극) 범행 중 또는 범행직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 법원 판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 압수 수색 또는 검증을 할 수 있으나, 사후에 지체없이 영장을 받아야 한다(형사소송법 제216조 제3항). 형사소송법 제216조 제3항의 요건 중 어느 하나라도 갖추지 못한 경우에 그러한 압수 수색 또는 검증은 위법하며, 이에 대하여 사후에 법원으로부터 영장을 발부받았다고 하여 그 위법성이 치유되지 아니한다(대법원 2012. 2. 9. 선 고 2009도14884 판결 등 참조). ☞ 경찰관들이 노래연습장에서의 주류 판매에 대한 신고를 받고 현장에 출동하여 위반 사실을 확인하기 위해 노래연습장 내부를 수색하자, 영업주가 물리력을 행사해 저지한 행위를 공무집행방해죄로 기소한 사건에서, 경찰관들의 행위에 대하여, 형사소송법 제216조 제3항이 정한‘긴급을 요하여 법원 판사의 영장을 받을 수 없는 때’의 요건을 갖추지 못하였고, 현행범 체포에 착수하지 아니한 상태여서 형사소송법 제216조 제1항 제2호, 제212조가 정하는‘체포현장에서의 압수수색’요건을 갖추지 못하였으므로, 영장 없는 압수 수색업무로서의 적법한 직무집행으로 볼 수 없다고 보아 상고기각한 사례

현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있다(형사소송법 제212조). 현행범인으로 체포하기 위하여는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성과 시간적 접착성, 범인ㆍ범죄의 명백성 이외에 체포의 필요성, 즉 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 한다. 이러한 요건을 갖추지 못한 현행범인 체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당한다(대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3029 판결 등 참조). 여기서 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지 여부는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있지만, 체포 당시의 상황으로 볼 때 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관 등의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법하다고 보아야 한다(대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결, 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002도4227 판결 등 참조). ☞ 전날 밤 술을 마신 뒤 식당 건너편 빌라 주차장에 차량을 그대로 둔 채 귀가하였다가 다음날 아침 차량을 이동시켜 달라는 경찰관의 전화를 받고 현장에 도착하여 차량을 약 2m 가량 운전하여 이동?주차하였고, 차량을 완전히 뺄 것을 요구하던 공사장 인부들과 시비가 된 상태에서 누군가 피고인이 음주운전을 하였다고 신고를 하여 출동한 경찰관이 음주감지기에 의한 확인을 요구하였으나 응하지 아니하고 임의동행도 거부하자 피고인을 도로교통법위반(음주운전)죄의 현행범으로 체포하여 지구대로 데리고 가 음주측정을 요구한 사안에서, 피고인이 전날 늦은 밤 시간까지 마신 술 때문에 미처 덜 깬 상태였던 것으로 보이기는 하나, 술을 마신 때로부터 이미 상당한 시간이 경과한 뒤에 운전을 하였으므로 도로교통법위반(음주운전)죄를 저지른 범인임이 명백하다고 쉽게 속단하기는 어렵고, 피고인은 지구대로부터 차량을 이동하라는 전화를 받고 빌라 주차장까지 가 차량을 2m 가량 운전하였을 뿐 피고인 스스로 운전할 의도를 가졌다거나 차량을 이동시킨 후에도 계속하여 운전할 태도를 보인 것도 아니어서 사안 자체가 경미하며, 당시는 아침 시간이었던 데다가 위 주차장에서 피고인에게 차량을 이동시키라는 등 시비를 하는 과정에서 경찰관 등도 피고인이 전날 밤에 술을 마셨다는 얘기를 들었으므로, 당시는 술을 마신 때로부터 상당한 시간이 지난 후라는 것을 충분히 알 수 있었을 뿐만 아니라 피고인이 음주감지기에 의한 확인 자체를 거부한 사정이 있기는 하나, 경찰관들로서는 음주운전 신고를 받고 현장에 출동하였으므로 음주감지기 외에 음주측정기를 소지하였더라면 임의동행이나 현행범 체포 없이도 현장에서 곧바로 음주측정을 시도할 수 있었을 것으로 보이는 사정을 위 정황들과 함께 종합적으로 살펴보면, 피고인이 현장에서 도망하거나 증거를 인멸하려 하였다고 단정하기도 어려워, 경찰관이 피고인을 현행범으로 체포한 것은 그 요건을 갖추지 못한 것이어서 위법하고, 그와 같이 위법한 체포상태에서 이루어진 경찰관의 음주측정요구 또한 위법하다고 보지 않을 수 없다는 이유로 피고인에 대하여 도로교통법위반(음주측정거부)의 유죄를 인정한 원심판결을 파기한 사례

형사소송법 제34조는 “변호인 또는 변호인이 되려는 자는 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자와 접견하고 서류 또는 물건을 수수할 수 있으며 의사로 하여금 진료하게 할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 변호인이 되려는 의사를 표시한 자가 객관적으로 변호인이 될 가능성이 있다고 인정되는데도, 형사소송법 제34조에서 정한 ‘변호인 또는 변호인이 되려는 자’가 아니라고 보아 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자와 접견하지 못하도록 제한하여서는 아니 된다. 변호인 또는 변호인이 되려는 자의 접견교통권은 신체구속제도 본래의 목적을 침해하지 아니하는 범위 내에서 행사되어야 하므로, 변호인 또는 변호인이 되려는 자가 구체적인 시간적?장소적 상황에 비추어 현실적으로 보장할 수 있는 한계를 벗어나 피고인 또는 피의자를 접견하려고 하는 것은 정당한 접견교통권의 행사에 해당하지 아니하여 허용될 수 없다. 다만, 접견교통권이 그와 같은 한계를 일탈한 것이어서 허용될 수 없다고 판단함에 있어서는 신체구속을 당한 사람의 헌법상 기본적 권리인 변호인의 조력을 받을 권리의 본질적인 내용이 침해되는 일이 없도록 신중을 기하여야 한다(대법원 2007. 1. 31. 2006모657 결정 등 참조). 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지 여부에 관한 검사나 사법경찰관 등의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있으나, 체포 당시 상황으로 보아도 요건 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관 등의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우 그 체포는 위법하다고 보아야 한다. 그리고 범죄의 고의는 확정적 고의뿐만 아니라 결과 발생에 대한 인식이 있고 이를 용인하는 의사인 이른바 미필적 고의도 포함하므로, 피고인이 인신구속에 관한 직무를 집행하는 사법경찰관으로서 체포 당시 상황을 고려하여 경험칙에 비추어 현저하게 합리성을 잃지 않은 채 판단하면 체포 요건이 충족되지 아니함을 충분히 알 수 있었는데도, 자신의 재량 범위를 벗어난다는 사실을 인식하고 그와 같은 결과를 용인한 채 사람을 체포하여 그 권리행사를 방해하였다면, 직권남용체포죄와 직권남용권리행사방해죄가 성립한다. ☞ 피고인이 노동조합 파업 현장에서 경찰을 지휘하던 지휘관으로서 체포된 근로자를 접견하게 해 달라고 요구하며 호송차량의 진행을 막은 변호사인 피해자를 공무집행방해죄의 현행범으로 체포한 사안에서, (1) 피해자가 노동조합으로부터 근로자들이 연행될 경우 적절한 조치를 취해 줄 것을 부탁한다는 내용의 공문을 받았고 체포 현장에서 변호사 신분증을 제시하면서 변호인이 되려는 자로서 접견을 요청하였다면, 형사소송법 제34조에서 정한 접견교통권이 인정되고, (2) 변호인 또는 변호인이 되려는 자의 접견교통권은 신체구속제도 본래의 목적을 침해하지 아니하는 범위 내에서 행사되어야 하지만, 신체구속을 당한 사람의 헌법상 기본적 권리인 변호인의 조력을 받을 권리의 본질적인 내용이 침해되는 일이 없도록 신중을 기하여야 하는데, (3) 사법경찰관인 피고인이 체포 당시 상황을 고려하여 경험칙에 비추어 현저하게 합리성을 잃지 않은 채 판단하면 체포 요건이 충족되지 아니함을 충분히 알 수 있었는데도, 자신의 재량 범위를 벗어난다는 사실을 인식하고 그와 같은 결과를 용인한 채 피해자를 체포하였으므로, 직권남용체포죄와 직권남용권리행사방해죄가 성립한다고 판단한 사례.