[상법 제42조 제1항에 따른 상호속용 영업양수인의 책임이 문제되는 사건] ◇ 상호속용 영업양수인이 채권자에게 부담하는 책임의 법적 성질 ◇ ◇ 영업양도인의 영업으로 인한 채무와 상호속용 영업양수인의 상법 제42조 제1항에 따른 채무의 관계(= 부진정연대채무) ◇ ◇ 영업양도 후 영업양도인에 대한 확정판결 등에 따른 소멸시효 기간 연장의 효과가 상호속용 영업양수인에게 미치는지 여부(소극) ◇ 1. 상법 제42조 제1항은 “영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다.”라고 정하고 있다. 이는 채무가 승계되지 아니함에도 상호를 계속 사용함으로써 영업양도의 사실 또는 영업양도에도 불구하고 채무의 승계가 이루어지지 않은 사실이 대외적으로 판명되기 어렵게 되어 채권자에게 채권 추구의 기회를 상실시키는 경우 상호를 속용하는 영업양수인에게도 변제의 책임을 지우기 위한 것이다(대법원 1998. 4. 14. 선고 96다8826 판결 등). 상법 제42조 제1항에 기한 영업양수인의 책임은 당사자의 의사나 인식과 관계 없이 발생하는 법정 책임으로서, 상호를 속용하는 영업양수인은 상법 제42조 제1항에 의하여 영업양도인의 채권자에 대한 영업상 채무를 중첩적으로 인수하게 된다. 2. 영업양도인의 영업으로 인한 채무와 상호를 속용하는 영업양수인의 상법 제42조 제1항에 따른 채무는 같은 경제적 목적을 가진 채무로서 서로 중첩되는 부분에 관하여는 일방의 채무가 변제 등으로 소멸하면 다른 일방의 채무도 소멸하는 이른바 부진정연대의 관계에 있다. 따라서 채권자가 영업양도인을 상대로 소를 제기하여 확정판결을 받아 소멸시효가 중단되거나 소멸시효 기간이 연장된 뒤 영업양도가 이루어졌다면 그와 같은 소멸시효 중단이나 소멸시효 연장의 효과는 상호를 속용하는 영업양수인에게 미치지만, 채권자가 영업양도가 이루어진 뒤 영업양도인을 상대로 소를 제기하여 확정판결을 받았다면 영업양도인에 대한 관계에서 소멸시효가 중단되거나 소멸시효 기간이 연장된다고 하더라도 그와 같은 소멸시효 중단이나 소멸시효 연장의 효과는 상호를 속용하는 영업양수인에게 미치지 않는다. ☞ 원고가 소외 회사의 상호속용 영업양수인인 피고를 상대로 상법 제42조 제1항에 근거하여 소외 회사의 대출금 반환을 청구하자, 피고는 대출금 변제기로부터 5년의 상사시효가 경과하여 소멸시효가 완성되었다고 항변하는 사안임 ☞ 원심은, 원고가 영업양도가 있은 이후 소외 회사를 상대로 신청한 지급명령이 확정되어 그때부터 소멸시효 10년이 새로 진행된다고 하더라도, 그 효과가 피고에게는 미치지 않는다고 판단하였음 ☞ 대법원은, 위와 같이 판시하면서 피고의 소멸시효 항변을 받아들여 원고의 청구를 기각한 원심을 수긍하여 상고를 기각함

2020나2011245 위약벌 [제33민사부 2022. 12. 22. 선고] <국제거래> □ 사안 개요 - 원고(대한민국)가 대한민국 법원에 피고(미국회사)를 상대로 합의각서에 따라 채무불이행을 원인으로 한 위약벌 금액을 청구하였음 - 피고는 ① 원고와 미국정부 사이에 미국 법을 준거법으로 정하여 체결된 관련 계약의 부제소합의 효력이 미국 판례법에 따라 원고와 피고 사이의 이 사건 소에도 미치므로 부적법하고, ② 피고가 미국 법원에 원고를 상대로 제기한 관련 소송에서 원고가 이 사건 소송과 같은 반소청구를 하여 패소확정판결을 받았으므로 기판력이 미친다고 본안전항변을 하였음 - 제1심은 피고의 부제소합의 본안전항변을 받아들여 각하함 □ 쟁점 및 판단 - 부제소합의 본안전항변을 배척함 ① 외국적 요소가 있는 이 사건 소의 소송요건은 통상 실체적인 본안판단으로 나아갈지 여부를 결정하는 소송절차에 관한 문제이므로 소가 제기된 국가인 대한민국 법이 적용되나, 부제소합의 존재 여부와 같은 소송요건은 본질상 당사자 사이에 부제소합의가 유효하게 존재하는지에 관한 실체적 법률관계 판단을 수반할 수밖에 없는 절차적 영역에 해당하므로, 만일 그러한 실체적 법률관계에도 외국적 요소가 존재한다면 그 준거법은 국제사법에 따라 결정되어야 함 ② 원고와 미국 정부 사이의 관련 계약에 포함된 부제소합의의 효력범위는 국제사법에 따른 준거법인 미국 법에 따라 판단되어야 하는데, 미국 판례법에 따르면 위 부제소합의 효력이 이 사건 소에 미친다고 보기 어려움 - 기판력 본안전항변을 배척함 ① 외국적 요소가 있는 소송에서 통상 본안판단으로 나아가지 않은 상태에서 소를 각하할지, 본안판단으로 나아가서 청구를 인용 또는 기각할지 여부를 결정하는 소송요건에 관하여는 해당 소송이 제기된 국가의 법에 따라 판단되는 점에 비추어 볼 때, 외국법원 확정판결 승인을 규정한 민사소송법 제217조 제1항에서의‘외국법원의 확정판결’이란 본안판결만을 의미하며 소송판결은 포함되지 않는다고 봄이 타당함 ② 동일한 소송물에 관하여 미국 법원에서 확정된 원고패소판결은 본안판단으로 나아가지 않은 상태에서 이루어진 소송판결에 해당하므로, 민사소송법 제217조 제1항에 따라 승인될 수 있는 외국법원의 확정판결로 볼 수 없음 [항소기각(본안에서 청구기각으로 판단되었으나 불이익변경금지원칙상 항소기각)]

[서울고등법원 제3행정부 2022. 11. 10. 선고] <공정거래> □ 사안의 개요 원고는 콘크리트 품목을 제조·판매하는 사업자들이 설립한 법인으로 직접 적격조합으로 입찰에 참여하면서 17개사와 입찰담합 행위를 하여 시정명령 및 과징금납부명령(‘종전 과징금납부명령’)을 받았음. 이에 원고가 종전 과징금납부명령의 취소를 구하는 소를 제기하였고, 법원에서 종전 과징금납부명령이 재량권을 일탈·남용하였다는 이유로 전부 취소하는 확정판결(‘선행판결’)을 받았음. 그 후 피고가 과징금 부과기준율만 2%에서 1.5%로 낮춰 종전 과징금납부명령 액수보다 약 10억 원을 감액한 과징금납부명령(‘이 사건 과징금납부명령’)의 재처분을 하였음 □ 쟁점 - 이 사건 과징금납부명령이 선행판결의 기속력에 반하는지 여부(소극) - 이 사건 과징금납부명령이 재량권을 일탈·남용하였는지 여부(소극) □ 판단 - 공정거래법령은 위반행위가 시장에 미치는 효과와 부당이득 규모의 요소를 기본 산정기준의 결정 단계와 부과과징금의 결정 단계에서 중첩적으로 고려하도록 정하고 있으므로, 위 각 요소를 구성하는 재량고려사유의 형량에 하자가 있어 과징금납부명령이 재량권을 일탈·남용하였을 경우 이를 각 단계에서 어느 정도로 반영해 위법성을 제거할지에 관해서는 피고에게 재량이 있음. 이 사건 선행판결은 ① 원고가 적격조합 형태로 입찰에 참가한 경우 그 실질이 공동수급체와 유사하므로 관련매출액 산정에서 이를 고려해 과징금의 기본 산정기준을 감액하되, ② 이와 달리 기본 산정기준을 감액하지 않더라도 이를 부과기준율 또는 부과과징금 결정 단계에서 반영하여야 하고, ③ 원고가 얻은 경제적 이익이 17개사에 비하여 미미한 점과 원고의 현실적 부담능력을 전체 과징금 산정 과정에 반영하여 비례의 원칙이나 평등의 원칙을 위반한 위법을 제거해야 한다는 점에 관하여 기속력이 있으므로, 피고가 이 사건 과징금납부명령을 하면서 공동수급체 감경 규정을 적용하지 않는 대신 부과기준율 산정에 이를 반영한 것으로 보이는 이상 위 감경을 하지 않았다는 사정만으로 선행판결의 기속력에 위반된다고 볼 수 없음 - 또한 원고의 현실적 부담능력이나 시장 또는 경제여건, 원고에게 부과된 과징금이 이득액의 약 1.8배인 점 등의 사정을 감안하면, 이 사건 과징금납부명령에 따른 부과과징금이 비례의 원칙이나 평등의 원칙을 위반하여 지나치게 과다하다고 보기 어려움 (원고패)

◇ 1. 상습범(‘선행범죄’)으로 유죄의 확정판결을 받은 사람이 그 후 동일한 습벽에 의해 범행을 저질렀는데(‘후행범죄’) 유죄의 확정판결에 대하여 재심이 개시된 경우, 동일한 습벽에 의한 후행범죄가 재심대상판결에 대한 재심판결 선고 전에 저지른 범죄라면 재심판결의 기판력이 후행범죄에 미치는지 여부(소극) ◇ ◇ 2. 유죄의 확정판결을 받은 사람이 그 후 별개의 후행범죄를 저질렀는데 유죄의 확정판결에 대하여 재심이 개시된 경우, 후행범죄가 그 재심대상판결에 대한 재심판결 확정 전에 범하여졌다면 아직 판결을 받지 아니한 후행범죄와 재심판결이 확정된 선행범죄 사이에 후단 경합범이 성립하는지 여부(소극) ◇ 1. 재심 개시 여부를 심리하는 절차의 성질과 그 판단 범위, 재심개시결정의 효력 등에 비추어 보면, 유죄의 확정판결 등에 대해 재심개시결정이 확정된 후 재심심판절차가 진행 중이라는 것만으로는 확정판결의 존재 내지 효력을 부정할 수 없고, 재심개시결정이 확정되어 법원이 그 사건에 대해 다시 심리를 한 후 재심의 판결을 선고하고 그 재심판결이 확정된 때에 종전의 확정판결이 효력을 상실한다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도4019 판결, 대법원 2005. 9. 28.자 2004모453 결정 등 참조). 재심의 취지와 특성, 형사소송법의 이익재심 원칙과 재심심판절차에 관한 특칙 등에 비추어 보면, 재심심판절차에서는 특별한 사정이 없는 한 검사가 재심대상사건과 별개의 공소사실을 추가하는 내용으로 공소장을 변경하는 것은 허용되지 않고, 재심대상사건에 일반 절차로 진행 중인 별개의 형사사건을 병합하여 심리하는 것도 허용되지 않는다. 2. 상습범으로 유죄의 확정판결을 받은 사람이 그 후 동일한 습벽에 의해 범행을 저질렀는데 유죄의 확정판결에 대하여 재심이 개시된 경우, 동일한 습벽에 의한 후행범죄가 재심대상판결에 대한 재심판결 선고 전에 저지른 범죄라 하더라도 재심판결의 기판력이 후행범죄에 미치지 않는다. 재심심판절차에서 선행범죄, 즉 재심대상판결의 공소사실에 후행범죄를 추가하는 내용으로 공소장을 변경하거나 추가로 공소를 제기한 후 이를 재심대상사건에 병합하여 심리하는 것이 허용되지 않으므로 재심심판절차에서는 후행범죄에 대하여 사실심리를 할 가능성이 없다. 또한 재심심판절차에서 재심개시결정의 확정만으로는 재심대상판결의 효력이 상실되지 않으므로 재심대상판결은 확정판결로서 유효하게 존재하고 있고, 따라서 재심대상판결을 전후하여 범한 선행범죄와 후행범죄의 일죄성은 재심대상판결에 의하여 분단되어 동일성이 없는 별개의 상습범이 된다. 그러므로 선행범죄에 대한 공소제기의 효력은 후행범죄에 미치지 않고 선행범죄에 대한 재심판결의 기판력은 후행범죄에 미치지 않는다. 만약 재심판결의 기판력이 재심판결의 선고 전에 선행범죄와 동일한 습벽에 의해 저질러진 모든 범죄에 미친다고 하면, 선행범죄에 대한 재심대상판결의 선고 이후 재심판결 선고시까지 저지른 범죄는 동시에 심리할 가능성이 없었음에도 모두 처벌할 수 없다는 결론에 이르게 되는데, 이는 처벌의 공백을 초래하고 형평에 반한다. 3. 유죄의 확정판결을 받은 사람이 그 후 별개의 후행범죄를 저질렀는데 유죄의 확정판결에 대하여 재심이 개시된 경우, 후행범죄가 그 재심대상판결에 대한 재심판결 확정 전에 범하여졌다 하더라도 아직 판결을 받지 아니한 후행범죄와 재심판결이 확정된 선행범죄 사이에는 후단 경합범이 성립하지 않는다. 재심판결이 후행범죄 사건에 대한 판결보다 먼저 확정된 경우에 후행범죄에 대해 재심판결을 근거로 후단 경합범이 성립한다고 하려면 재심심판법원이 후행범죄를 동시에 판결할 수 있었어야 한다. 그러나 아직 판결을 받지 아니한 후행범죄는 재심심판절차에서 재심대상이 된 선행범죄와 함께 심리하여 동시에 판결할 수 없었으므로 후행범죄와 재심판결이 확정된 선행범죄 사이에는 후단 경합범이 성립하지 않고, 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다. 재심판결이 후행범죄에 대한 판결보다 먼저 확정되는 경우에는 재심판결을 근거로 형식적으로 후행범죄를 판결확정 전에 범한 범죄로 보아 후단 경합범이 성립한다고 하면, 선행범죄에 대한 재심판결과 후행범죄에 대한 판결 중 어떤 판결이 먼저 확정되느냐는 우연한 사정에 따라 후단 경합범 성립이 좌우되는 형평에 반하는 결과가 발생한다. ☞ 피고인이 상습으로 절도죄 등을 범하였다고 기소되었는데, 공소사실 범행 이전에 저지른 상습절도 등과 관련하여 유죄의 확정판결을 받았다가 헌법재판소의 위헌결정에 따라 재심심판절차가 진행된 결과 재심판결이 확정된 사안에서, 원심이 확정된 재심판결의 기판력이 이 사건 공소사실에 미치지 않는다는 이유로 유죄판결을 선고하고 확정된 재심판결 전과와 이 사건 공소사실 범죄가 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있지 않다는 전제에서 형법 제39조 제1항에 따른 감경을 하지 않은 것에 대하여 위와 같은 원심판결은 정당하고 관련 법리를 오해한 위법이 없다고 판단하여 피고인의 상고를 기각한 사례 ☞ 위와 같은 다수의견에 대하여 재심심판절차에서도 공소장변경 또는 관련사건 병합 등의 절차를 통하여 후행범죄에 대하여 심리한 후 동시에 판결할 수 있으므로 재심판결의 기판력이 후행범죄에 미치고, 후행범죄는 확정된 재심판결 범죄와 후단 경합범의 관계에 있다는 취지의 대법관 김재형, 대법관 이동원의 반대의견이 있고, 다수의견에 대한 대법관 권순일, 대법관 박상옥, 대법관 노정희의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견이 각각 있음

◇ 도로교통법 제148조의2 제1항 제1호에서 규정한 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’의 의미, 그 위반전력의 유무와 횟수를 심리·판단하는 방법, 증명책임의 소재 ◇ 도로교통법(이하 ‘법’이라 한다) 제44조 제1항은 술에 취한 상태에서 자동차 등의 운전을 금지하고, 법 제148조의2 제1항 제1호(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)는 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’으로서 다시 같은 조 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전한 사람을 1년 이상 3년 이하의 징역이나 500만원 이상 1천만원 이하의 벌금에 처한다고 정하고 있다. 이 사건 조항은 행위주체를 단순히 2회 이상 음주운전 금지규정을 위반한 사람으로 정하고 있고, 이러한 음주운전 금지규정 위반으로 형을 선고받거나 유죄의 확정판결을 받은 경우 등으로 한정하고 있지 않다. 이것은 음주운전 금지규정을 반복적으로 위반하는 사람의 반규범적 속성, 즉 교통법규에 대한 준법정신이나 안전의식의 현저한 부족 등을 양형에 반영하여 반복된 음주운전에 대한 처벌을 강화하고, 음주운전으로 발생할 국민의 생명·신체에 대한 위험을 예방하며 교통질서를 확립하기 위한 것으로 볼 수 있다. 위와 같은 이 사건 조항의 문언 내용과 입법취지 등을 종합하면, 이 사건 조항 중 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’은 문언 그대로 2회 이상 음주운전 금지규정을 위반하여 음주운전을 하였던 사실이 인정되는 사람으로 해석해야 하고, 그에 대한 형의 선고나 유죄의 확정판결 등이 있어야만 하는 것은 아니다. 이 사건 조항을 적용할 때 위와 같은 음주운전 금지규정 위반자의 위반전력 유무와 그 횟수는 법원이 관련 증거를 토대로 자유심증에 따라 심리·판단해야 한다. 다만 이는 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실이므로, 그 증명책임은 검사에게 있다. ☞ 약식명령이 확정된 도로교통법 위반(음주운전) 전력이 1회 있는 피고인이 두 차례에 걸쳐 음주운전을 하고 각각의 음주운전 행위에 대해 동시에 기소가 이루어져 함께 재판을 받게 된 사건에서, 이 사건 조항의 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’은 문언 그대로 2회 이상 음주운전 금지규정을 위반하여 음주운전을 하였던 사실이 인정되는 사람으로 해석해야 하고, 그 위반전력의 유무와 횟수는 법원이 자유심증에 의해 심리·판단할 수 있으므로(그 증명책임은 검사에게 있음), 약식명령을 받은 1회의 음주운전 전력과 아직 판결이 확정되지 않은 선행 음주운전 행위를 합하여 ‘2회 이상 음주운전 금지규정을 위반한 사람’인 피고인의 후행 음주운전 행위에 대해 이 사건 조항을 적용하여 처벌할 수 있다고 보아, 원심 판결 당시 선행 음주운전 행위에 대한 유죄판결이 확정되지 않아 후행 음주운전 행위에 대해 이 사건 조항을 적용할 수 없다고 본 원심을 파기한 사례

◇1. 경합범 관계에 있는 수 개의 범죄사실을 유죄로 인정하여 1개의 형을 선고한 불가분의 확정판결 중 일부 범죄사실에 재심청구의 이유가 있으나 판결 전부에 대하여 재심개시결정을 한 경우, 재심법원이 재심사유가 없는 범죄에 대해 새로이 양형을 하는 것이 헌법상 이중처벌금지 원칙에 반하는지 여부(소극), 2. 원판결이 선고한 집행유예가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간이 지난 후에 새로운 형을 정한 재심판결이 선고하는 것이 불이익변경금지의 원칙이나 이익재심의 원칙에 반하는지 여부(소극)◇ 1. 경합범 관계에 있는 수 개의 범죄사실을 유죄로 인정하여 한 개의 형을 선고한 불가분의 확정판결에서 그중 일부의 범죄사실에 대하여만 재심청구의 이유가 있는 것으로 인정되었으나 형식적으로는 1개의 형이 선고된 판결에 대한 것이어서 그 판결 전부에 대하여 재심개시의 결정을 한 경우, 재심법원은 재심사유가 없는 범죄에 대하여는 새로이 양형을 하여야 하는 것이므로 이를 헌법상 이중처벌금지의 원칙을 위반한 것이라고 할 수 없고, 다만, 불이익변경의 금지 원칙이 적용되어 원판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못할 뿐이다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2014도10193 판결 등 참조). 2. 재심심판절차는 원판결의 당부를 심사하는 종전 소송절차의 후속절차가 아니라 사건 자체를 처음부터 다시 심판하는 완전히 새로운 소송절차로서(대법원 2013. 1. 24. 선고 2010도14282 판결 등 참조) 재심판결이 확정되면 원판결은 당연히 효력을 잃는다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도4019 판결 참조). 이는 확정된 판결에 중대한 하자가 있는 경우 구체적 정의를 실현하기 위하여 그 판결의 확정력으로 유지되는 법적 안정성을 후퇴시키고 사건 자체를 다시 심판하는 재심의 본질에서 비롯된 것이다. 그러므로 재심판결이 확정됨에 따라 원판결이나 그 부수처분의 법률적 효과가 상실되고 형 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체의 효과가 소멸하는 것은 재심의 본질상 당연한 것으로서, 원판결의 효력 상실 그 자체로 인하여 피고인이 어떠한 불이익을 입는다 하더라도 이를 두고 재심에서 보호되어야 할 피고인의 법적 지위를 해치는 것이라고 볼 것은 아니다. 따라서 원판결이 선고한 집행유예가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간이 지난 후에 새로운 형을 정한 재심판결이 선고되는 경우에도, 그 유예기간 경과로 인하여 원판결의 형 선고 효력이 상실되는 것은 원판결이 선고한 집행유예 자체의 법률적 효과로서 재심판결이 확정되면 당연히 실효될 원판결 본래의 효력일 뿐이므로, 이를 형의 집행과 같이 볼 수는 없고, 재심판결의 확정에 따라 원판결이 효력을 잃게 되는 결과 그 집행유예의 법률적 효과까지 없어진다 하더라도 재심판결의 형이 원판결의 형보다 중하지 않다면 불이익변경금지의 원칙이나 이익재심의 원칙에 반한다고 볼 수 없다. ☞피고인은 간통죄 및 상해죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받았는데, 그 판결이 확정된 후 집행유예가 실효되거나 취소됨이 없이 그 유예기간이 경과하였는데, 이후 간통죄에 관한 위헌결정에 따라 개시된 이 사건 재심절차에서 제1심은 간통의 점에 대하여는 무죄를, 상해의 점에 대하여는 벌금형을 선고하고, 원심은 피고인의 항소를 기각하였는데, 이에 대해 피고인이 상고한 사안임. 피고인은 원판결의 집행유예 기간이 경과하여 형 선고의 효력이 상실된 피고인에 대하여 다시 벌금형을 선고하는 것은 불이익변경금지의 원칙 등에 반하여 위법하다고 주장하였으나, 대법원은 원판결이 선고한 집행유예 기간 경과로 원판결의 형 선고 효력이 상실되는 것은 재심판결이 확정되면 당연히 실효될 원판결 본래의 효력일 뿐이므로, 재심법원이 벌금형을 선고하였다 하여 불이익변경금지의 원칙이나 이익재심의 원칙에 반한다고 볼 수 없다고 판단하여 피고인의 상고를 기각함

배당법원이 배당을 실시할 때에 가압류채권자의 채권에 대하여는 그에 대한 배당액을 공탁하여야 하고, 그 후 그 채권에 관하여 본안판결이 확정되거나 소송상 화해?조정이 성립되거나 또는 화해권고결정?조정을 갈음하는 결정 등이 확정됨에 따라 공탁의 사유가 소멸한 때에는 배당법원은 가압류채권자에게 그 공탁금을 지급하여야 하므로(민사집행법 제160조 제1항 제2호, 제161조 제1항 참조), 특별한 사정이 없는 한 본안의 확정판결 등에서 지급을 명한 가압류채권자의 채권은 그 배당액으로 충당되는 범위에서 본안판결 등의 확정 시에 소멸한다고 봄이 타당하다. ☞ 이 사건에서 피고에 대한 배당액 7,000,000,000원이 이 사건 조정성립일인 2009. 12. 15. 조정조항에서 지급을 명한 같은 금액의 피고의 채권 7,000,000,000원에 충당된 결과 피고의 위 채권은 위 조정성립일에 모두 소멸하였다고 봄이 상당함에도, 피고가 위 배당액을 현실적으로 수령할 때 그 배당액으로 충당되는 범위에서 이 사건 조정조항에 따른 피고의 채권이 소멸함이 전제로 원고가 지급하여야 할 지연손해금을 산정하여 피고의 상계항변을 인용한 원심판결을 파기환송한 사안

1. 배당법원이 배당을 실시할 때에 가압류채권자의 피보전채권에 대한 배당액은 공탁하여야 하고, 그 후 피보전채권의 존재가 본안의 확정판결 등에 의하여 확정된 때 가압류채권자가 확정판결 등을 제출하면 배당법원은 가압류채권자에게 배당액을 지급하게 된다. 이 경우 확정된 피보전채권액이 가압류 청구금액에 미치지 못하는 경우에는 그 확정된 피보전채권액을 기준으로 하여 다른 동순위 배당채권자들과 사이에서의 배당비율을 다시 계산하여 배당액을 감액 조정한 후 공탁금 중에서 그 감액 조정된 금액만을 가압류채권자에게 지급하고 나머지는 다른 배당채권자들에게 추가로 배당하여야 한다. 가압류에 대한 본안의 확정판결에서 그 피보전채권의 원금 중 일부만이 남아 있는 것으로 확정된 경우라도, 특별한 사정이 없는 한 가압류 청구금액 범위 내에서는 그 나머지 원금과 청구기초의 동일성이 인정되는 지연손해금도 피보전채권의 범위에 포함되므로, 이를 가산한 금액이 가압류 청구금액을 넘는지 여부를 가리고 만약 가압류 청구금액에 미치지 못하는 경우에는 그 금액을 기초로 배당액을 조정하여야 한다. 2. 위와 같이 배당채권자들과 사이에서의 배당비율을 다시 계산하여 공탁되었던 배당액을 감액 조정하여 지급하는 것은 그 범위 내에서 잠정적으로 보류되었던 배당절차를 마무리짓는 취지이고, 동순위 채권자들 사이에서는 배당채권으로 산입될 수 있는 채권원리금액 산정에 형평을 기하여야 할 터인데 가압류채권자에 대한 배당금 조정시에 다른 배당채권자들의 잔존 채권원리금액을 모두 다시 확인하기 쉽지 아니함을 고려하면, 배당금 조정시에 다른 배당채권자들의 채권액은 종전의 배당기일에서의 채권원리금액을 기준으로 하고 가압류채권자의 경우에도 종전의 배당기일까지의 지연손해금을 가산한 채권원리금액을 기준으로 하여 조정한 후 공탁금 중에서 그 감액 조정된 금액을 가압류채권자에게 지급하며, 나머지 공탁금은 특별한 사정이 없는 한 종전의 배당기일에서의 채권액을 기준으로 하여 다른 배당채권자들에게 추가로 배당함이 상당하다. 3. 본안소송 결과 배당액 전액을 지급받기에 부족한 피보전권리만이 확정되어 다른 배당채권자들에게 추가배당하여야 할 경우임이 밝혀진 때에는 당초의 배당액 중 다른 배당채권자들에게 추가배당하여야 할 부분에 관하여는 가압류채권자가 처음부터 그 부분에 대한 배당금지급청구권을 가지고 있지 않았다고 보아야 하므로, 가압류채권자가 그 부분 채권을 부당이득하였다고 할 수 없다.

헌법재판소는 2011년 12월 29일 재판관 8인의 일치된 의견으로, 공직선거법(1997. 1. 13. 법률 제5262호로 개정된 것) 제250조 제2항 중‘연설로 후보자에 관하여 허위의 사실을 공표한 자’부분, 구 공직선거법(2009. 2. 3. 법률 제9402호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제266조 제1항 중‘제250조 제2항의 죄를 범함으로 인하여 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받아 그 형이 확정된 자’부분 및 국회법(1991. 5. 31. 법률 제4385호로 개정된 것) 제136조 제2항 중 공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것) 제19조 제1호, 제18조 제1항 제3호 가운데‘선거범으로서 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년을 경과하지 아니한 자’에 관한 부분에 대하여는 청구기간이 경과되어 부적법하다는 이유로 각하하고, 재판관 7:1의 의견으로, 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제264조 중‘공직선거법위반죄를 범함으로 인하여 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때’부분, 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제265조의2 제1항 전문 중‘제264조의 규정에 의하여 당선이 무효로 된 자’부분, 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제18조 제1항 제3호 중‘선거범으로서 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년을 경과하지 아니한 자’부분 및 공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것) 제19조 제1호 중 제18조 제1항 제3호 가운데‘선거범으로서 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년을 경과하지 아니한 자’부분에 대하여는 위 조항들이 청구인의 기본권을 침해하지 않는다는 이유로 기각하는 결정을 선고하였다. 위 기각부분에 대하여는 위 심판대상 조항들이 방법의 적정성에 반하여 청구인의 공무담임권과 선거권, 피선거권 등을 침해한다는 반대의견(재판관 김종대)이 있다. □ 사건의 개요 및 심판의 대상 ― 사건의 개요 청구인은 국회의원당선자로서, 2008. 12. 30. 공직선거법위반으로 벌금 500만 원을 선고받은 후 항소 및 상고가 모두 기각되어 위 판결이 확정되었다. 이에 청구인은 2009. 8. 20. 공직선거법 제250조 제2항, 제18조 제1항 제3호, 제19조 제1호, 제264조 및 제265조의2가 청구인의 기본권을 침해한다면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였고, 다시 2010. 7. 6. 공직선거법 제266조 제1항과 국회법 제136조 제2항을 심판대상으로 추가하였다. ― 심판의 대상 이 사건 심판의 대상은 ① 공직선거법(1997. 1. 13. 법률 제5262호로 개정된 것) 제250조 제2항 중 ‘연설로 후보자에 관하여 허위의 사실을 공표한 자’ 부분(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 한다), ② 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제264조 중 ‘공직선거법위반죄를 범함으로 인하여 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때’ 부분(이하 ‘이 사건 당선무효조항’이라 한다), ③ 구법 제265조의2 제1항 전문 중 ‘제264조의 규정에 의하여 당선이 무효로 된 자’ 부분(이하 ‘이 사건 비용반환조항’이라 한다), ④ 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제18조 제1항 제3호 중 ‘선거범으로서 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년을 경과하지 아니한 자’ 부분(이하 ‘이 사건 선거권제한조항’이라 한다), ⑤ 공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것) 제19조 제1호 중 제18조 제1항 제3호 가운데 ‘선거범으로서 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년을 경과하지 아니한 자’ 부분(이하 ‘이 사건 피선거권제한조항’이라 한다), ⑥ 구 공직선거법(2009. 2. 3. 법률 제9402호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제266조 제1항 중 ‘제250조 제2항의 죄를 범함으로 인하여 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받아 그 형이 확정된 자’ 부분(이하 ‘이 사건 공무담임제한조항’이라 한다), ⑦ 국회법(1991. 5. 31. 법률 제4385호로 개정된 것) 제136조 제2항 중 공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것) 제19조 제1호, 제18조 제1항 제3호 가운데 ‘선거범으로서 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년을 경과하지 아니한 자’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 국회법조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이고, 심판대상 조항들의 내용은 다음과 같다. 구 공직선거법(1997. 1. 13. 법률 제5262호로 개정된 것) 제250조(허위사실공표죄) ② 당선되지 못하게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 후보자에게 불리하도록 후보자, 그의 배우자 또는 직계존·비속이나 형제자매에 관하여 허위의 사실을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자는 7년 이하의 징역 또는 500만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처한다. 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제264조(당선인의 선거범죄로 인한 당선무효) 당선인이 당해 선거에 있어 이 법에 규정된 죄와 「정치자금법」 제49조(선거비용관련 위반행위에 관한 벌칙)의 죄를 범함으로 인하여 징역 또는 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때에는 그 당선은 무효로 한다. 제265조의2(당선무효된 자 등의 비용반환) ① 제263조(선거비용의 초과지출로 인한 당선무효) 내지 제265조(선거사무장등의 선거범죄로 인한 당선무효)의 규정에 의하여 당선이 무효로 된 자(그 기소 후 확정판결 전에 사직한 자를 포함한다)는 제57조(기탁금의 반환 등) 및 제122조의2(선거비용의 보전 등)의 규정에 의하여 반환·보전받은 금액을 반환하여야 한다. 이 경우 대통령선거에 있어서 정당추천후보자의 당선이 무효로 된 때와 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거에 있어서 후보자의 당선이 모두 무효로 된 때에는 그 추천 정당이 반환한다. 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제18조(선거권이 없는 자) ① 선거일 현재 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 선거권이 없다. 3. 선거범, 「정치자금법」 제45조(정치자금부정수수죄) 및 제49조(선거비용관련 위반행위에 관한 벌칙)에 규정된 죄를 범한 자 또는 대통령·국회의원·지방의회의원·지방자치단체의 장으로서 그 재임중의 직무와 관련하여 「형법」(「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」 제2조에 의하여 가중처벌되는 경우를 포함한다) 제129조(수뢰, 사전수뢰) 내지 제132조(알선수뢰)·「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」 제3조(알선수재)에 규정된 죄를 범한 자로서, 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년 또는 형의 집행유예의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 10년을 경과하지 아니하거나 징역형의 선고를 받고 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 또는 그 형의 집행이 종료되거나 면제된 후 10년을 경과하지 아니한 자(형이 실효된 자도 포함한다) 공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것) 제19조(피선거권이 없는 자) 선거일 현재 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 피선거권이 없다. 1. 제18조(선거권이 없는 자) 제1항 제1호·제3호 또는 제4호에 해당하는 자 구 공직선거법(2009. 2. 3. 법률 제9402호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제266조(선거범죄로 인한 공무담임 등의 제한) ① 다른 법률의 규정에 불구하고 제230조(매수 및 이해유도죄) 내지 제234조(당선무효유도죄)·제237조(선거의 자유방해죄) 내지 제255조(부정선거운동죄)·제256조(각종제한규정위반죄) 제1항 및 제2항·제257조(기부행위의 금지제한 등 위반죄) 내지 제259조(선거범죄선동죄)의 죄(당내 경선과 관련한 죄를 제외한다)와 「정치자금법」 제49조(선거비용관련 위반행위에 관한 벌칙)의 죄를 범함으로 인하여 징역형의 선고를 받은 자는 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 또는 그 형의 집행이 종료되거나 면제된 후 10년간, 형의 집행유예의 선고를 받은 자는 그 형이 확정된 후 10년간, 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 자는 그 형이 확정된 후 5년간 각 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 직에 취임하거나 임용될 수 없다. 1. 제53조(공무원 등의 입후보) 제1항 각호의 1에 해당하는 직[같은 조 같은 항 제5호의 경우 각 조합의 조합장 및 상근직원을 포함한다] 2. 제60조(선거운동을 할 수 없는 자) 제1항 제6호 내지 제8호에 해당하는 직 3. 「공직자윤리법」 제3조 제1항 제12호 또는 제13호에 해당하는 기관·단체의 임·직원 4. 「사립학교법」 제53조(학교의 장의 임면) 또는 같은 법 제53조의2(학교의 장이 아닌 교원의 임면)의 규정에 의한 교원 5. 「방송법」 제21조(위원회의 구성)의 규정에 의한 방송위원회의 위원 국회법(1991. 5. 31. 법률 제4385호로 개정된 것) 제136조(퇴직) ② 의원이 법률에 규정된 피선거권이 없게 된 때에는 퇴직된다. □ 결정이유의 요지 ○ 이 사건 처벌조항에 대한 판단 청구인은 2008. 9. 9. 이 사건 공소장 부본을 송달받음으로써 이 사건 처벌조항에 의한 기본권침해 사유의 발생 사실을 알았다 할 것이고, 그로부터 90일이 경과된 2009. 8. 20. 비로소 이 사건 심판청구를 하였으므로, 이 사건 처벌조항에 대한 심판청구는 청구기간을 도과한 것으로서 부적법하다. ○ 이 사건 공무담임제한조항과 국회법조항에 대한 판단 이 사건 공무담임제한조항과 국회법조항으로 인한 기본권의 침해는 청구인에 대한 벌금형의 확정과 동시에 발생하였다 할 것이고, 청구인은 그 날 위 조항들에 의하여 기본권침해 사유가 발생하였음을 알았다고 할 것인데, 청구인은 위 조항들에 대하여 판결확정일부터 90일이 경과한 이후인 2010. 7. 6. 헌법소원심판 청구이유보충서를 제출하면서 비로소 헌법소원심판을 청구하였으므로, 위 조항들에 대한 심판청구는 청구기간을 도과한 것으로서 부적법하다. ○ 이 사건 당선무효조항과 비용반환조항에 대한 판단 이 사건 당선무효조항은 선거의 공정성을 확보하고, 불법적인 방법으로 당선된 국회의원에 의한 부적절한 공직수행을 차단하기 위한 것인 점, 이 사건 당선무효조항에서 ‘100만 원 이상의 벌금형의 선고’를 당선무효 여부의 기준으로 정한 것은 여러 요소를 고려하여 입법자가 선택한 결과인 점, 공직선거법을 위반한 범죄는 공직선거의 공정성을 침해하는 행위로서 국회의원으로서의 직무 수행에 대한 국민적 신임이 유지되기 어려울 정도로 비난가능성이 큰 점, 법관이 100만 원 이상의 벌금형을 선고함에 있어서는 형사처벌뿐만 아니라 공직의 계속수행 여부에 대한 합리적 평가도 하게 될 것이라는 점, 이 사건에서 달리 덜 제약적인 대체적 입법수단이 명백히 존재한다고 볼 수도 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 당선무효조항은 청구인의 공무담임권이나 평등권 등을 침해한다고 볼 수 없고, 위 조항을 전제로 한 이 사건 비용반환조항 역시 헌법에 반하지 않는다. ○ 이 사건 선거권제한조항과 피선거권제한조항에 대한 판단 이 사건 선거권제한조항과 피선거권제한조항은 선거의 공정성을 확보하기 위한 것으로서, 선거의 공정성을 해친 바 있는 선거범으로부터 부정선거의 소지를 차단하여 공정한 선거가 이루어지도록 하기 위하여는 선거권 및 피선거권을 제한하는 것이 효과적인 방법인 점, 법원이 선거범에 대한 형량을 결정함에 있어서는 양형의 조건뿐만 아니라 선거권 및 피선거권의 제한 여부에 대하여도 합리적 평가를 하게 되는 점, 이 사건 선거권제한조항과 피선거권제한조항이 법원의 사법적 판단에 의하여 선거권 및 피선거권이 제한되도록 한 것은 선거범죄에 대한 구체적·개별적인 사정을 반영하여 타당성 있는 제재를 하도록 함으로써 선거권 및 피선거권을 가급적 폭넓게 보장하고자 하는 것인 점, 선거권 및 피선거권의 제한기간이 공직선거의 참여를 1회 정도 제한하는 것에 불과한 점 등을 종합하면, 이 사건 선거권제한조항과 피선거권제한조항은 청구인의 선거권 및 피선거권을 침해한다고 볼 수 없다. □ 재판관 김종대의 이 사건 당선무효조항, 비용반환조항, 선거권제한조항 및 피선거권제한조항에 대한 반대의견 ○ 이 사건 당선무효조항, 선거권제한조항 및 피선거권제한조항(이하 합쳐 ‘이 사건 참정권제한조항’이라 한다)이 청구인의 당선무효 여부나 선거권 및 피선거권의 박탈 여부 등을 법관의 자유재량으로 정해지는 벌금형의 선고금액에 의존하도록 규정함으로써 결과적으로 당선무효 여부 등을 법원의 과도한 재량에 위임하는 것은, 민주주의와 국민주권을 선언한 헌법 제1조와 사법권을 법원에 부여한 헌법 제101조 제1항에 비추어 볼 때 헌법원리에 반하는 방법에 의한 기본권 제한이라고 하지 않을 수 없을 뿐만 아니라, 선거법위반으로 벌금 100만 원이 선고될 때의 그 100만 원이란 기준이 나타내는 불법의 크기와 죄질의 정도가 어떠한 것인지, 나아가 그 불법의 크기와 죄질의 정도가 선거의 공정과 주권자의 진정한 의사의 반영에 어느 정도로 위협이 되는지에 대해 이를 객관적으로 인식하거나 예측할 수 없으므로, 이 사건 참정권제한조항이 벌금 100만 원 이상을 기준으로 당선을 무효로 하거나 일정기간 선거권 및 피선거권을 박탈하도록 하는 것은 객관적이거나 합리적인 근거가 전혀 없는 기준을 들어 기본권을 제한하는 것이어서 기본권제한의 방법의 적정성을 인정할 수 없다. 따라서 이 사건 참정권제한조항은 방법의 적정성에 반하여 청구인의 참정권을 침해하였다 할 것이고, 이 사건 당선무효조항을 전제로 하는 이 사건 비용반환조항 역시 헌법에 반한다 할 것이다. □ 결정의 의의 ? 선거범에 대한 신분상의 불이익에 대하여 국회가 스스로 우리나라의 역사와 정치문화, 선거풍토, 선거문화의 수준 등을 고려하여 어떠한 선택을 하였다면, 원칙적으로 이러한 입법자의 정책적 재량은 존중되어야 한다. ? 특히 헌법재판소는 이 사건 피선거권제한조항에 대하여 2008. 1. 17. 이 사건 결정과 같은 이유로 합헌결정(2004헌마41)을 하였는바, 이 사건 결정은 종전 선례의 입장을 그대로 유지하였다.

어음발행인에 대하여 파산절차가 개시되더라도 어음의 정당한 소지인은 파산절차에 의하지 아니하고 지급은행을 상대로 사고신고담보금의 지급청구권을 행사하여 그 채권의 만족을 얻을 수 있는 것이지만, 이 경우 어음소지인이 정당한 어음권리자로서 지급은행으로부터 사고신고담보금을 지급받기 위하여 제출이 요구되는 확정판결 등의 증서를 얻기 위하여는 파산채권자로서 파산절차에 참가하여 채권신고를 하고 채권조사절차 또는 채권확정소송 등을 거쳐 그 채권을 확정받는 방법을 통해야 한다.