法律新聞 第2287號 法律新聞社 大衆飮食店 營業停止處分取消와 行政의 自己拘束原則 金東熙 ============ 15면 ============ 大法院 93年6月29日宣告 93누5635判決 Ⅰ. 事件의 槪要 대중음식업자인 원고가 1992년2월11일 02시10분경까지 지정된 영업시간을 초과하여 時間外 영업을 하였고 3개의 密室과 가라오케를 설치하여, 食品衛生法제21조, 제31조를 위반하였다 하여, 피고인 江南區廳長은 동법 제57조, 제58조 및 동법 施行規則 제53조에 따른 別表 15의 처분기준에 따라, 원고가 가라오케시설을 하여 許可業種을 1차 위반하여 遊興接客業行爲를 한 것은 營業停止 2월, 1차 時間外 영업을 한 것은 營業停止1월, 密室을 설치하여 施設基準을 1차 위반한 것은 施設改修命令에 각 해당하는 것으로 보아, 原告에 대하여 2월15일 營業停止와 施設改修命令을 내용으로 하는 처분을 하였다. 이러한 행정처분에 대하여 原告는 2월15일의 영업정지처분은 재량권을 남용한 위법한 처분이라 하여 그 취소소송을 제기하였다. 이 사건에서 原審은 원고가 가라오케시설을 한 것만으로는 유흥접객행위를 한 것으로 볼 수 없다고 하여 이 점을 處分事由의 하나로 한 營業停止處分은 위법하다고 하면서도, 서울특별시장이 告示한 지정된 영업시간을 초과하거나 施設基準에 위반되는 음식영업을 하지 못하게 함으로써 식품판매업의 質的 向上과 國民保健의 增進을 기하고자 하는 公益的인 측면과 이 사건 처분사유는 아니나 원고가 당해 업소의 영업허가를 받기 이전부터 1개월이 넘도록 위 업소를 허가없이 운영하여 온 점과 원고의 위 업소의 영업시간위반이 2시간이나 넘은 점 등에 비추어 보면, 이러한 비위행위에 대한 2월15일의 영업정지처분은 裁量權의 범위를 逸脫하거나 그를 濫用한 違法이 있다고 볼 수 없다고 하여, 원고의 청구를 棄却하였다. 食品衛生法 제58조는 보건사회부장관·시장·구청장 등은 지정영업시간의 위반 등의 행위가 있는 때에는 營業許可의 전부 또는 일부를 취소하거나 6월이내의 기간을 정하여 營業을 정지할 수 있다고 정하고 있어서, 동조에 의한 처분에 있어서는 行政廳에 裁量權이 인정되고 있다. 이러한 食品衛生法의 관계규정에 따라, 原審은 가라오케시설을 설치한 것은 유흥접객행위에 해당하지 아니하는 것이므로 그것이 영업정지사유로 될 수는 없다고 하면서도, 기타의 違反事項만으로도 처분청이 원고에 대한 2월15일의 營業停止處分은 정당화되는 것으로, 그에 재량권행사에 있어서의 그 裁量權의 逸脫 또는 濫用의 違法事由는 없다고 본 것이다. Ⅱ. 大法院의 決定 위와 같은 원심판결에 대하여 대법원은 원심이 이 사건 영업정지처분이 재량권의 한계를 일탈한 위법이 없다고 판단한 것은 재량권의 범위에 관한 法理를 오해한 것에 기인한 것이라고 하여 원심판결을 파기하고 이 사건 원심법원에 환송하였던 바, 이 판결의 요지는 다음과 같다. 1. 행정청이 授益的行政處分을 取消하거나 中止시키는 경우에는 이미 부여된 국민의 旣得權을 침해하는 것이 되므로 비록 取消 등의 事由가 있더라고 取消權등의 행사는 旣得權의 侵害를 정당화할 만한 중대한 공익상 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 比較較量하여 결정하여야 하고 그 處分으로 인하여 공익상 필요 보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 裁量權의 한계를 逸脫한 것으로서 그 자체가 違法임을 면치 못한다. 2. 食品衛生法施行規則 제 53조에서 別表 15로 같은 법 제58조에 따른 行政處分의 기준을 정하였다 하더라도, 이는 형식은 部令으로 되어 있으나 성질은 행정기관 내부의 事務處理準則을 규정한 것에 불과한 것으로서 보건사회부장관이 관계행정기관 및 직원에 대하여 직무권한 행사의 指針을 정하여 주기 위하여 발한 行政命令의 성질을 가지는 것이지, 같은 법 제 58조 제 1항의 규정에 의하여 보장된 裁量權을 기속하는 것이라고 할 수 없고, 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 힘이 있는 것은 아니다. 3. 이처럼 식품위생법시행규칙 제53조에 따른 別表 15의 行政處分基準은 행정기관 내부의 事務處理準則을 규정한 것에 불과하기는 하지만 규칙 제 53조 단서의 식품 등의 수급정책 및 국민보건에 중대한 영향을 미치는 特別한 事由가 없는 한 행정청은 당해 위반사항에 대하여 위 處分基準에 따라 行政處分을 함이 보통이라 할 것이므로, 행정청이 이러한 處分基準을 따르지 아니하고 특정한 개인에 대하여만 위 處分基準을 과도하게 초과하는 處分을 한 경우에는 裁量權의 한계를 逸脫하였다고 볼 만한 여지가 있다. 4. 營業許可 이전 1개월 이상 無許可 營業을 하였고 영업시간위반이 2시간 이상이라 하더라도 위 行政處分基準에 의하면 1월의 營業停止事由에 해당하는데도 2월15일의 營業停止處分을 한 것은 裁量權몰몰 또는 濫用에 해당한다. Ⅲ. 評 釋 위의 대법원의 판결이유 중에서 제1점은 수익적 행정행위의 취소권제한의 원칙을 밝힌 것으로, 수익적 행위는 그것이 위법하다고 하여도 행정청에 전적으로 취소의 자유가 인정되는 것은 아니고, 그에는 일정한 제한이 있다는 점은 현재 학설·판례상 일반적으로 인정되고 있는 것이므로, 이에 대하여는 특별한 논평을 요하지 아니하는 것으로 본다. 대법원은 위에서 본 바와 같이 食品衛生法施行規則 제 53조에 따라 別表 15에서 정하고 있는 行政處分基準은 그 형식이 部令으로 있음에도 불구하고, 그 성질은 행정기관 내부의 事務處理準則을 규정한 것에 불과한 것으로 行政命令(行政規則)의 성질을 가지는 것이지, 같은 법 제58조제1항에 의하여 인정되고 있는 裁量權을 기속하거나, 對外的으로 국민이나 법원을 구속하는 것은 아니라고 선언하고 있다. 문제의 行政處分基準은 식품위생법 제58조제1항상의 재량처분의 基準을 部令으로 설정한 것이다. 법령상 일정 처분을 함에 있어 재량권이 부여되어 있는 경우에 있어서도, 일정 한도에 있어서의 豫測可能性이나 行政의 統一性의 確保등의 관점에서, 그 裁量權行使에 관한 一般的 方向을 설정할 필요가 있는 것으로, 그러한 요청에 따라 정립되는 것이 여기서의 行政處分基準과 같은 이른바 裁量準則인 것이다. 본건에서의 行政處分基準은 이러한 재량준칙이 部令보다 구체적으로는 執行命令의 형식으로 제정된 것인 바, 執行命令은 헌법에 규정되어 있는 法規命令의 형식으로서, 이러한 執行命令은 委任命令과 마찬가지로 對外的 拘束力이 인정되는 것이므로, 재량처분기준도 그것이 部令(집행명령)의 형식으로 제정되어 있는 한, 그에는 당연히 외부적 효력이 인정되어야 할 것으로서, 이를 내부적 효력만을 가지는 행정규칙으로 보아야 할 합리적 또는 논리적 이유는 없다고 본다. 그러나 이러한 재량처분기준은 부령의 형식으로 되어 있음에도 불구하고, 그것은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 규정한 것으로 行政命令의 성질을 가진다고 하는 것은 대법원의 판례의 일관된 태도로서(同旨1989년4월11일 88누773,1990년1월23일 89누6730, 1991년5월14일 90누9780, 1991년7월12일 90누6606)이 판결에서도 대법원은 종래의 입장을 재확인함에 그치고 있는 것이라는 점에서, 이 판결의 초점은 이 점에 있는 것은 아닌 것이므로, 여기서는 이에 관한 구체적인 논평은 하지 아니하기로 한다. 대법원은 식품위생법시행규칙 제53조에 따른 別表 15의 행정처분기준은 그 形式은 部令으로 되어 있으나, 그것은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 규정한 것으로 行政命令의 성질을 가지는데 불과한 것이라고 하여, 이 문제에 관한 종래의 입장을 반복하여 확인하고 있다. 그러나 대법원은 이어서 행정청은 特別한 事由가 없는 한 당해 위반사항에 대하여 이 處分基準에 따라 行政處分을 함이 보통이라 할 것이므로, 이러한 처분기준을 따르지 아니하고 특정한 개인에 대하여만 당해 處分基準을 과도하게 초과하는 처분을 한 경우에는 裁量權의 한계를 逸脫하였다고 볼 수 있다고 판시하고 있다. 이 부분은 관련문제에 관한 종전의 판결례에는 나타나지 아니하는 것으로, 이 부분의 판시내용은 매우 중요한 의미를 가지는 것으로 본다. 즉, 이 부분의 판결취지에 따르면, 법령상 인정 처분을 함에 있어 행정청에 재량권이 부여되어 있고, 그러한 재량권의 행사에 대하여 처분기준(裁量準則)이 설정되어 있는 경우에는, 그와 다른 처분을 정당화할 수 있는 特別한 事由가 없는데도 불구하고 행정청이 그 기준보다 불리한 처분을 하는 것은 裁量權의 逸脫로서 그 처분은 위법한 처분이 되게 되는 것이다. 학설상으로는 裁量處分에 있어 그 裁量權의 行使에 있어 慣行이 형성되어 있는 경우에는 처분청이 그를 정당화하는 特別한 事由가 없음에도 불구하고 당해 慣行과 다른 불리한 처분을 하는 것은 憲法上의 原則 또는 行政法의 一般原理로서의 平等原則에 반하는 것으로 위법한 처분이 된다고 보고 있는 바, 이것을 行政의 自己拘束原理라고 하는 것임은 주지하는 바와 같다. 위의 대법원의 판시부분에는 이러한 행정의 자기구속원리적인 法理가 표현되어 있지 아니한가 한다. 그 명칭은 어떠한 것이던, 裁量處分의 基準에 관하여 이 판결에서 적시된 대법원의 입장이 앞으로 일반적인 것으로 정착하는 경우에는, 식품위생법 제58조상의 재량처분의 행사기준으로서의 行政處分基準과 같은 이른바 裁量準則은, 그를 정당화할 만한 特別한 事由가 없는데도 그 기준보다 불리한 처분을 하는 것은 裁量權行使의 違法事由로 된다는 점에서, 그것은 단순히 內部的 事務處理基準에 그치지 아니하고 국민과의 관계에서도 그에 따라 당해 재량처분의 위법성 여부가 판단될 수 있는 法的基準으로서의 의미도 가질 것으로 본다. 전술한 바에 따라 이 판결은 이른바 재량준칙의 意義 또는 機能과 관련하여서는 매우 중요한 의미를 가지는 판결례라고 본다.