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김남진 (순천향대 법정학부 대우교수)
처분이유의 추완(追完)과 이유보완의 구별
Ⅰ. 事實關係 (1) 原告(은호산업주식회사)는 1996. 5. 12. 구 자동차운수사업법(1997. 12. 13. 여객자동차운수사업법으로 전문개정되기 전의 것) 제13조 제1항, 제69조 제1항, 같은법시행령(1998. 6. 24. 전문개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제5호, 서울특별시행정권한위임규칙에 따라 被告(서울특별시 중랑구청장)에게 이 사건 대지를 차고지로 사용하겠다는 내용의 자동차운송사업계획변경인가신청을 하였다. (2) 이에 대해 被告는 같은 해 9. 7. 原告에 대하여, 위 차고지가 자동차운수사업법시행규칙 제13조 제1항 [별표 1] 자동차운수사업면허기준 소정의 시설기준을 갖추지 못하였고, 중랑구민원심의위원회의 심의결과 위 지역이 주거지역으로서 차량매연, 소음, 교통안전, 지역정서 등을 고려하면 차고지로서는 부적합한 것으로 심의되었다는 이유로 원고의 위 사업계획변경인가신청을 반려하는 처분을 하였다. (3) 原告는 위 반려처분의 사유에서 지적된 차고지의 법정 시설기준을 충족하도록 제반 공사를 마치고, 1997. 6. 26. 被告에게 다시 같은 내용의 자동차운송사업계획변경인가신청을 하였던 바, 被告는 같은 해 9. 26. 위 신청은 이미 중랑구민원심의위원회에서 택시회사 차고지로는 부적합한 것으로 심의된 바 있으며, 진입로가 좁아 주민의 안전을 위협하고, 장기적으로 차고지 부근의 재건축 또는 재개발이 예상되는 지역으로 택시회사 차고지로는 부적합하다는 이유로 원고의 위 신청을 재차 반려함으로써 소송에 이르게 되었다. Ⅱ. 上告理由 원심판결은 처분사유의 적법 여부를 판단함에 있어 서울시 건축조례에 의하면 일반주거지역 안에서는 차고를 설치할 수 없는 점 등을 참작하여 이 사건 처분이 적법하였다고 판시하였는 바, 이 사건 처분을 함에 있어서 처분사유로 든 것은 동일한 내용의 종전 신청을 반려한 적이 있는 점, 인근에 학교, 어린이집이 있고 진입로가 좁은 점, 장기적으로 재개발이 예상되는 지역인 점에 있을 뿐 서울시 건축조례위반은 처분사유에 포함되지 아니하였습니다. 대법원 1995. 12. 10. 선고 95누4704 판결, 1992. 2. 14. 선고 91누3895 판결 등은 일관하여 행정처분의 취소를 구하는 소송에 있어서 당초의 처분사유와 동일성이 없는 별개의 사실을 들어 처분청이 처분사유로서 주장하거나 법원이 이를 처분사유로서 인정할 수 없다고 판시하여 왔습니다. 위 판결의 취지를 유추하면, 처분청인 피고나 원심으로서는 이 사건 처분사유의 적법, 타당성을 논함에 있어 서울시건축조례위반의 점을 참작하여서는 아니된다 할 것임에도 이를 참작하여 처분의 적법 여부를 판단하였으니 이는 처분사유에 대한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 법령위반은 판결의 결론에 영향을 미쳐 위법한 것입니다. Ⅲ. 大法院의 判旨 행정처분의 적법 여부는 특별한 사정이 없는 한 처분 당시의 사유를 기준으로 판단하는 것이나, 처분청이 처분 당시에 적시한 구체적 사실을 변경하지 아니하는 범위 내에서 단지 그 처분의 근거 법령만을 추가·변경하는 것은 새로운 처분사유의 추가라고 볼 수 없으므로, 이와 같은 경우에는 처분청이 처분 당시에 적시한 구체적 사실에 대하여 처분 후에 추가 변경한 법령을 적용하여 그 처분의 적법 여부를 판단하여도 무방하다(대법원 1987. 12. 8.선고, 87누632 판결; 1998. 4. 24.선고, 96누13286 판결 등). 기록에 의하면, 피고는 이 사건 처분 당시 그 처분사유로 이 사건 대지상의 차고 설치가 서울특별시건축조례 제21조 제12호에 위반된다는 점을 들지 아니하였다가 이 사건 소송에서 비로소 이를 처분사유로 내세우고 있으나, 이는 피고가 처분 당시에 적시한 구체적 사실을 변경하지 아니하는 범위 내에서 단지 그 처분의 근거법령만을 추가한 것에 불과하므로, 이를 처분사유의 추가라고 볼 수 없다. 따라서 원심이 이 사건 대지상의 차고 설치가 서울특별시건축조례에 위반된다는 점을 참작하여 이 사건 처분의 적법 여부를 판단한 것은 거기에 상고이유로 내세우고 있는 바와 같은 처분사유에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다(全文은 法律新聞 제2882호 9면 참조). Ⅳ. 評 釋 1. 爭點의 所在 이 사건에서, 처분청(被告)은 처분시에, 원고의 차고지가 구 자동차운수사업법(시행령·시행규칙 포함)이 정한 시설기준을 충족시키지 않은 것 등을 이유로 原告의 신청(사업계획변경인가신청)을 반려(거부)하였다. 그리고서는 “이 사건 대지상의 차고설치가 서울특별시건축조례에 위반된다(이하 “건축조례위반”이라고 한다)”고 하는 처분이유는 소송단계에서 처음으로 제시하였다. 바로 그 “건축조례위반”이라는 被告의 주장과 관련하여, 原告측은 당초의 처분이유와 동일성이 없는 별개의 이유임을 이유로 “처분사유에 대한 법리를 오해한 위법”이 있다고 주장하고 있는 반면에, 피고가 처분당시에 적시한 구체적 사실을 변경하지 아니하는 범위 내에서 단지 그 처분의 근거법령만을 추가한 것에 불과하므로 “처분사유의 추가라고 볼 수 없다”고 함이 대법원의 판단임은 앞에서 살펴 본 바와 같다. 결국 “건축조례위반”이라는 피고의 사후적 처분이유의 제시가 “처분이유의 추가”에 해당하는가 아닌가 하는 점이 이 사건에서의 쟁점이 되어 있는 셈이다. 2. “處分理由의 追加”가 있음은 분명하다 앞에서 본 바와 같이, 被告는 처분시에 原告의 차고지가 자동차운수사업법이 정한 시설기준에 위반된다는 사실(처분이유)은 제시하였으나, “건축조례위반”은 소송절차에서 처음으로 제시(추가)하였다. 被告가 처분시에, “차고지의 인근에 학교, 어린이집이 있고, 진입로가 좁으며, 장기적으로 재개발이 예상되는 지역이다”고 하는 사실은 적시하였으나, 그러한 사실과 “일반주거지역에는 차고를 설치할 수 없다”는 내용의 건축조례규정이 같은 내용이라고 보기는 어렵다. 그러한 의미에서 대법원이 “처분의 근거법령의 추가는 처분사유의 추가에 해당되지 않는다”라고 하였음은 이해하기 어려운 일이다. 3. “理由提示의 追完”인가 “理由·根據의 補完”인가? 처분청이 이 사건에서, 처분의 근거법령으로서의 건축조례위반이라는 사실(처분근거)을 처분시에 제시하지 아니하고 사후에(소송절차에서) 추가한 것은 분명하다. 그러한 전제하에서 검토해야 할 일은 이 사건에서의 “처분근거의 추가”가 “이유제시의 추완”에 해당하는가 아니면 “이유·근거의 보완”에 해당하는가 하는 점이다. 일반적으로, 전자는 허용되지 않는데 대하여, 후자는 일정한 조건하에 허용되는 것으로 보기 때문이다. 그리고, 여기에서 “이유제시의 추완”이라고 함은, 처분시에 이유제시를 하지 않고 사후에 하는 것을 의미하며, “이유·근거의 보완"이라 함은, 처분시에 이유제시를 하기는 하였으나, 그의 사실적·법적 근거를 불충분하게 제시하여, 사후에 보충 또는 정정(Berichtung)하는 것을 의미한다(상세는 졸저, 行政法 Ⅰ, 335면 이하 참조). 행정쟁송에 있어서 그 “이유제시의 추완”과 “이유·근거의 보완”의 구별이 그토록 중요한 의의를 가짐에도 불구하고, 이 사건에서 법원이 그 점을 심도있게 심리하지 않았음은 심리미진의 점이 있다고 생각된다. 4. “理由提示” 成文化의 특별한 의미 우리나라도 뒤늦게나마(1996. 12) 행정절차법을 제정하여, 행정청은 처분시에 당사자에게 “처분의 근거와 이유”를 제시해야 함을 성문화해 놓았다(동법 제23조). 따라서 개별법에 규정이 없더라도 모든 처분에 근거와 이유를 제시해야 하는 것이 처분청의 의무로 되어 있다고 말할 수 있다. 그리고 “처분의 이유제시”가 성문화된 이상, 이는 재판(행정소송)에 대하여도 그에 합당한 변화를 일으켜야 한다고 생각된다. 다시 말하여 법원 역시 행정절차법상의 이유제시의 기능(명확화의 기능 . 설득기능 . 권리구제의 기능 . 행정통제의 기능 등)을 보다 깊이 음미하여 그에 관한 법리를 재판에 반영하여야 한다고 생각되는 것이다(상세는 졸저, 전게서, 294면 등 참조). 그럼에도 불구하고 대법원이 행정절차법 제정이전의 판례(대판 1987. 12. 8, 87누632)를 원용하며, 같은 시각에서 이 사건을 심리하였음은, 역시 심리미진의 점이 있는 것으로 생각된다.
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