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항공·해상
- 대법원 2016. 11. 10. 선고 2013다71098 판결 -
항공기 비행에 의한 피해와 민사적 쟁점
Ⅰ. 사실관계 개요 및 사건의 진행 (1) 피고 대한민국 소유 경찰청 헬기장을 사용하는 헬기가 이·착륙할 때 원고 소유 토지 상공을 통과하였다. 이 토지는 헬기장 설치전부터 차고지로 사용되었고 그 지상 건축물은 주유소 등으로 이용되었다. 원고는 대전광역시 서구청장에게 위 토지 지상에 장례식장 신축을 위한 건축허가를 신청하고 토지거래허가를 받은 다음 토지를 매수하였는데 그 후 건축불허가처분을 받았다. 이에 원고는 위 불허가처분 취소청구를 하였으나 기각되었다. 이 후 원고는 증축허가 및 공작물축조 신청을 하였으나 불허가처분을 받았고 장례식장으로의 용도변경 허가신청도 불허가되었다. 원고는 해당 불허가처분의 취소를 구하였으나 기각되었다. (2) 이에 원고는 헬기 비행에 따른 안전문제로 지상 건축물의 증축 등이 불허가되는 등 토지의 이용에 심각한 제한이 있다는 이유로 ① 소유권에 기한 방해배제청구권에 근거하여 헬기 이·착륙시 토지 상공 통과 금지를 구하며 ② 피고의 헬기장 관리에 있어 의무위반을 근거로 불법행위 손해배상을 구하였다. 원심법원(대전고등법원 2013. 8. 27. 선고 2012나4891 판결)은 금지청구 부분을 인용하면서도 손해액을 산정할 수 없다는 이유로 손해배상책임을 부정하였다. 상세한 논증은 졸고, '항공기 비행에 의한 피해와 민사적 쟁점', 중앙법학(2020. 3.)을 참조하시길 바란다. Ⅱ. 대상판결의 내용 및 환송심의 결과 1. 소유권에 기한 비행금지청구 대상판결에서는 "항공기가 토지의 상공을 통과하여 비행하는 등으로 토지의 사용·수익에 대한 방해가 있음을 이유로 비행 금지 등 방해의 제거 및 예방을 청구하거나 손해배상을 청구하려면 토지소유권이 미치는 범위 내의 상공에서 방해가 있어야 할 뿐 아니라 방해가 사회통념상 일반적으로 참을 한도를 넘는 것이어야 한다"며 "비행의 금지 등을 구하는 방지청구와 금전배상을 구하는 손해배상청구는 내용과 요건이 다르므로 참을 한도를 판단하는 데 고려할 요소와 중요도에도 차이가 있을 수 있다. 그 중 특히 방지청구는 그것이 허용될 경우 소송당사자뿐 아니라 제3자의 이해관계에도 중대한 영향을 미칠 수 있으므로 방해의 위법 여부를 판단할 때는 청구가 허용될 경우 토지 소유자가 받을 이익과 상대방 및 제3자가 받게 될 불이익 등을 비교·형량해 보아야 한다"는 이유로 원심을 파기하였다. 이후 헬기장이 이전하여 환송심은 이 쟁점을 다루지 않았다. 2. 불법행위에 기한 손해배상청구 대상판결은 "항공기가 토지의 상공을 통과하여 비행하는 등으로 토지의 사용·수익에 방해가 되어 손해배상책임이 인정되면 그 소유자는 항공기의 비행 등으로 토지를 더 이상 본래의 용법대로 사용할 수 없게 됨으로 인하여 발생하게 된 재산적 손해와 공중 부분의 사용료 상당 손해의 배상을 청구할 수 있다. 그리고 불법행위로 인하여 손해가 발생한 사실이 인정되는 경우에는 법원은 손해액에 관한 당사자의 주장과 증명이 미흡하더라도 적극적으로 석명권을 행사하여 증명을 촉구하여야 하고 경우에 따라서는 직권으로라도 손해액을 심리·판단하여야 한다"고 하면서 이 부분도 파기하였다. 환송심은 이에 따라 손해배상책임을 인정하였다. Ⅲ. 검토 1. 소유권에 기한 비행금지청구 (1) 민법상 토지의 소유권은 정당한 이익있는 범위 내에서 토지의 상하에 미친다(제212조). 따라서 정당한 이익있는 범위의 공중에 대하여 토지소유권이 미치므로 상공에 관한 행위가 토지 소유권 행사에 제한이 된다면 정당한 이익을 침해하는 것으로 볼 수 있다. 다만 소유권자에게 구제수단을 부여할지 여부는 다른 차원의 문제이다. 이는 이익형량의 문제인데 환경분야 및 인접지 분쟁에서 침해의 위법성을 판단하는 이익형량의 기준은 '참을 한도' 이론으로 대체된다. 이러한 사례에서 참을 한도를 기준으로 삼는 것은 판례의 일관된 태도이다. 대상판결도 상린관계에 관한 민법 제217조를 명시하지는 않았지만 '그 방해가 사회통념상 일반적으로 참을 한도를 넘는 것'을 판단기준으로 삼았다. (2) 불법행위책임에서도 위법성 판단에 있어 참을 한도를 사용한다는 점에서 두 기준이 동일한 것인지 의문이 생길 수 있다(소위 '위법성의 단계설'). 즉 동일한 행위의 위법성이 구제방법에 따라 달리 평가될 수 있는지에 관하여 의문을 제기하는 견해가 있는데 위법성은 행위의 성격이므로 위 지적은 타당성이 있다. 그러나 위법성 판단기준으로서의 참을 한도는 각 행위 혹은 구제수단마다 차이를 둘 수 있는 것이라고 생각한다. 일정한 선을 넘으면 위법하지만 그 선은 제도에 따라 다르게 그어질 수 있다. 금지청구권과 손해배상청구권은 침해자의 의무위반행위를 대상으로 한다는 점에서 공통점이 있지만 그 요건·효과에서 상당한 차이가 있다. 금지청구권은 장래 지향적 수단이나 손해배상청구권은 사후적 구제수단이다. 금지청구권은 직접적으로 위반행위에 작용하고 손해배상청구권은 침해행위에 작용하여 의무준수를 간접적으로만 실현하므로 사후적 배상책임을 감수하고 침해행위를 하는 경우 이를 막을 수 없다. 한편 금지청구권 인정에는 손해배상과 달리 귀책사유가 요구되지 않는다. 결국 금지청구는 보다 간명한 기준으로 인정되는 적극적인 구제수단이다. 그런데 참을 한도의 기준 외에 금지청구권이 가지는 적극성을 반영할 수 있는 기준은 찾을 수 없다. 따라서 참을 한도를 정할 때에는 그 침해행위를 전면 금지할 것인지 아니면 일정한 배상을 하는 것으로서 용인할 것인지에 따라 차등을 주어야 한다는 견해가 적절하다. 대상판결 이전에도 고속도로 소음 관련 사안에서 대법원은 금지청구와 손해배상청구를 서로 다른 기준으로 접근하여야 한다고 제시한 바 있는데(대법원 2015. 9. 24 선고 2011다91784 판결) 대상판결은 다시 한 번 그 점을 명확히 하였다. (3) 대상판결은 캘러브레시와 멜러메드가 권리보호방식에 관하여 제시한 동의규칙(property rule), 보상규칙(liability rule)으로 접근할 수도 있다. 원심은 "상린관계 규정에 의한 수인의무의 범위를 넘는 토지이용관계의 조정은 사적자치의 원칙에 맡겨야 한다"고 판단하여 금지청구를 인용하였는데 사적자치를 통한 해결에 맡기는 것은 동의규칙의 적용이다. 대상판결은 금지청구는 배척하면서 손해배상의 가능성을 명시하였는데 이는 법원이 당사자간 이르지 못한 의견의 합치, 구체적으로는 사용료 결정을 해주는 것과 같다. 이는 보상규칙을 통한 해결이다. 대상판결 사안의 경우 지리한 분쟁이 끊이지 않았다. 이는 거래비용이 커서 당사자간 협상에 의한 해결이 불가능함을 의미한다. 장기간의 분쟁을 금지청구 인용으로 마무리하여 당사자들이 새로이 협상을 개시하도록 하는 것은 법경제학적으로 유익한 결론이라 할 수 없다. 대상판결은 이러한 관점에서 설득력이 있다. 2. 불법행위로 인한 손해배상청구 참을 한도를 넘는 소유권침해는 불법행위 책임을 구성할 수 있다. 불법행위 책임을 구성하기 위한 허들은 일반적으로 방해배제보다 낮다. 대상판결에 있어 불법행위 책임을 문제 삼는 원고의 태도는 특별할 것이 없으나 손해액의 증명이 문제되었다. 다툼있는 사실에 대하여 당사자가 충분한 증명을 하지 못하는 경우 법원은 증명을 촉구할 수 있다. 특히 손해배상책임의 기본적 요건은 충족되지만 배상액에 관한 충분한 증명이 없는 경우에는 석명권을 행사할 필요가 있다(대법원 2010. 3. 25 선고 2009다88617 판결 등). 이는 손해의 발생사실은 입증되었지만 손해액 증명의 곤란함을 당사자의 노력 부족으로 귀착시킬 수 없는 소송유형에 있어 증명 부족을 이유로 기각하는 것은 손해배상제도의 목적 등에 맞지 않는다는 취지이다. 대상판결에서는 토지를 본래의 용법대로 사용할 수 없게 되어 발생하게 된 재산적 손해와 사용료 상당 손해의 배상을 하여야 한다고 보면서 그 산정과 관련해서는 석명권을 행사하여야 할 것을 선언하면서 원심을 파기환송하였는데 이는 기존 판례에 부합하는 판시이다. 민사소송법 제202조의2가 신설되어 손해발생 사실은 인정되지만 손해액 증명이 어려운 경우 법원이 재량을 행사할 수 있도록 하고 있는데 대상판결에 해당 조문이 명시되지 않았지만 개정 민사소송법의 태도에서 대상판결의 타당성을 확인할 수 있고 앞으로도 같은 논지가 지속될 것으로 보인다. Ⅳ. 나가며 대상판결은 기존에 국가배상책임이 문제된 소음 사건과는 달리 인접지 소유자간 분쟁으로서 금지 및 손해배상을 구한 사안에 관한 것이었다. 따라서 기존의 소음 관련 분쟁에서의 논의가 그대로 적용될 수는 없었지만 해당 사건들에서 발전된 논리가 종합 적용된 것으로 이해될 수 있고 대체로 그 논리는 수긍할 수 있다. 구체적 타당성 측면에서 보았을 때에도 합리적이다. 드론 등이 널리 사용됨에 따라 공중이 새로운 가용 공간이 되는 시대에 대상판결은 새로운 유형의 사건에 있어 의미있는 접근 방향을 제시한다. 한승수 교수 (중앙대 로스쿨)
비행금지청구
항공기
토지
소유권침해
한승수 교수 (중앙대 로스쿨)
2021-01-07
하태훈 고려대 법대 교수
건축물의 무단 용도변경과 개정건축법의 시간적 적용범위
[원심판결요지] 원심은, 피고인이 1995년 8월경 근린생활시설의 일부를 관리사무실로 용도를 무단 변경하여 사용한 행위는 구 건축법(1997. 12. 13. 법률 제5450호로 개정되기 전의 것) 제78조 제1항, 제8조 제1항, 제14조에 의하면 법정형이 3년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금으로 되어 있어 형사소송법 제250조, 제249조 제1항 제5호, 형법 제50조에 의하여 공소시효가 3년임을 알 수 있고, 건축법상의 허가 없이 용도변경하는 죄는 용도를 변경하는 행위시점에서 범죄가 성립, 완성되는 卽時犯으로서 공소시효도 바로 그 시점부터 진행한다고 보아야 할 것이므로, 위 공소가 범죄행위가 종료한 때로부터 3년이 이미 경과한 2000. 5. 31. 제기되었음이 명백하여 형사소송법 제326조 제3호의 공소시효가 완성된 때에 해당하여 면소를 선고하였다. [판결요지] 건축법상 허가를 받지 아니하거나 또는 신고를 하지 아니한 경우 처벌의 대상이 되는 건축물의 용도변경행위(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 건축법이 개정되면서 건축물의 용도변경에 관하여 허가제에서 신고제로 전환되었다)는 유형적으로 용도를 변경하는 행위뿐만 아니라 다른 용도로 사용하는 것까지를 포함하며, 이와 같이 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니한 채 건축물을 다른 용도로 사용하는 행위는 繼續犯의 성질을 가지는 것이어서 허가 또는 신고 없이 다른 용도로 계속 사용하는 한 가벌적 위법상태는 계속 존재하고 있다고 할 것이므로, 그러한 용도변경행위에 대하여는 공소시효가 진행하지 아니하는 것으로 보아야 한다. 일반적으로 繼續犯의 경우 실행행위가 종료되는 시점에서의 법률이 적용되어야 할 것이나, 법률이 개정되면서 그 부칙에서 ‘개정된 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다’는 경과규정을 두고 있는 경우 개정된 법이 시행되기 전의 행위에 대해서는 개정 전의 법을, 그 이후의 행위에 대해서는 개정된 법을 각각 적용하여야 한다. 繼續犯의 성질을 갖는 건축법상 무단 용도변경 및 사용의 공소사실을, 그 행위기간 사이의 건축법에 대한 위헌결정 및 건축법 개정에 기인한 처벌규정의 효력상실과 경과규정 등으로 인하여, 시기별로 각각의 독립된 행위로 평가하여 적용 법률을 특정하고 그에 따라 유·무죄의 판단을 달리하여야 한다고 본 사례. I. 논 점 이 사안의 논점은 건축법상의 무단 용도변경죄의 실행행위가 어느 시점에 종료되었다고 볼 것인가와 실행행위 도중에 법률이 변경된 경우에, 변경된 법률의 부칙에 개정된 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의하여야 한다는 경과규정이 있다면 구법을 적용해야 할 것인지이다. 이에 대해서는 대체로 세 가지 정도의 견해가 대립될 수 있다. 우선 이 판결 원심의 입장으로서, ① 무단 용도변경죄의 실행행위의 종료시점을 허가를 받지 않거나 신고 없이 건축물을 다른 용도로 변경·사용하기 시작하는 행위이고 그 시점에서 범죄가 성립되고 완성되는 卽時犯으로 본다면 행위시법인 구건축법에 따른 무단 용도변경죄가 성립한다. 공소시효도 용도변경행위를 한 바로 그 시점부터 진행한다. 특히 개정건축법의 부칙에 개정법 시행전의 행위에 대한 구법적용처벌의 경과규정이 있으므로 구건축법이 적용되어야 한다. 이에 반해서 ② 건축물을 허가 또는 신고 없이 다른 용도로 변경·사용하고 있는 한 무단 용도변경죄의 실행행위는 아직 종료되지 않았다고 보면, 즉 무단 용도변경죄를 繼續犯으로 본다면 실행행위의 종료시점에 유효한 법률인 신법(행위시법)을 적용하여야 한다. 따라서 무단 용도변경 및 사용행위가 원심판결 선고 시까지 계속되었다면 개정건축법이 적용되고, 공소시효도 이 때부터 진행된다. 또한 이 판결에서의 대법원의 입장처럼 ③ 무단 용도변경죄를 繼續犯으로 보면서 계속적 범죄행위의 도중에 법령이 변경되고(예컨대 허가제에서 신고제로 전환) 종전 행위에 대한 구법적용의 경과규정이 있는 경우에는 변경 전후의 행위를 분리하여 변경 전의 행위에 대해서는 구법을 적용하고 변경 후의 행위에 대해서는 신법을 적용하여야 한다는 견해도 있을 수 있다. 이하에서는 건축법상의 무단 용도변경 및 사용행위의 성격을 卽時犯으로 볼 것인지 아니면 繼續犯으로 볼 것인지와 繼續犯으로 보더라도 繼續犯의 행위도중에 법이 변경되고 종전의 행위에 대한 구법적용의 경과규정이 있는 경우에 包括一罪인 繼續犯의 행위를 법개정 전후의 각각의 독립된 행위로 분리하여 법적용을 달리할 수 있는 것인지 아니면 구법적용의 경과조치가 있더라도 繼續犯의 행위종료시에 유효한 신법을 적용해야 할 것인지에 관하여 검토하기로 한다. II. 건축법상의 무단 용도변경행위의 성격: 계속범 여부 용도변경 행위에는 건축법시행령에 정하여진 용도에서 다른 용도로 변경하는 행위 자체뿐만 아니라 다른 용도로 사용하는 행위(예컨대 무단 용도변경된 건물을 인수하여 아무런 변경 없이 변경된 용도대로 사용하는 경우)까지도 포함되는 것이고 그 변경에 반드시 유형적인 변경이 수반되어야 하는 것은 아니며 무형적 변경도 무방하다(大判 1995.12.22, 94도2148; 1995.8.25, 95도1351). 건축법상 용도변경행위는 용도변경과 변경된 용도로의 사용을 의미하기 때문에 계속범의 성격을 갖는다. 계속범이란 가벌적인 행위에 의하여 야기된 위법한 상태의 지속이 행위자의 의사에 달려있는 범죄유형을 말하며, 위법상태의 유지를 위하여 위법행위가 어느 정도 끊임없이 새로이 행해져야 한다. 계속범은 포괄일죄로서 행위 자체는 수개지만 犯意의 단일성, 침해방법과 침해법익의 동일성, 범행사이의 시간적 연속성 등 행위단일성이 인정되어 실체법상 一罪로 평가된다. 계속범의 행위종료시점은 최후의 행위 종료시이다. 따라서 실행행위 도중에 형의 변경이 있을 때에는 신·구법의 법정형에 대한 경중을 비교할 필요도 없이 범죄 실행종료시의 법인 신법을 적용하여 포괄일죄로 처단하여야 한다(大判 1986.7.22, 86도1012; 1998.2.24, 97도183). 계속범과 즉시범의 구별실익은 형법의 시간적 적용범위, 공소시효의 기산점, 공범의 성립여부 등에 있다. 이 사안에서 논란이 되는 형법의 시간적 적용범위에 관해서 계속범의 경우에는 위법한 행위가 종료되는 시점, 즉 법익침해가 회복되는 시점에 유효한 법이 적용된다. 위법상태를 유지하는 행위가 계속되는 도중에 법이 변경되었다고 하더라도 형법 제1조 제2항의 의미의 신법이 아니라 형법 제1조 제1항의 행위시법인 신법이 적용된다. III. 건축법개정 전의 무단 용도변경행위에 대한 신법의 적용여부1. 무단 용도변경을 계속범으로 보는 입장: 신법적용설 무단 용도변경죄는 허가 또는 신고 없이 건축물을 다른 용도로 사용하는 한 용도변경행위가 계속되는 계속범이기 때문에 범죄행위는 위법한 행위가 종료되는 시점, 즉 다른 용도로의 사용이 종료되거나 원래 용도로 원상회복시키는 시점에 종료된다. 따라서 이 시점에 유효한 행위시법인 신법이 적용된다. 위법상태를 유지하는 행위가 계속되는 도중에 법이 변경되었더라도 행위시법인 신법이 적용된다. 변경된 신법에 신법시행전의 벌칙적용에는 구법에 의한다는 경과규정이 있는 경우에도 계속범은 실체법상 一罪이기 때문에 행위가 신법시행 전후로 나누어지는 것이 아니어서 행위시법인 신법이 적용된다. 이에 의하면 이 평석대상 판결의 사안에서 원심판결 선고 시까지 무단 용도변경사용의 실행행위가 계속되었으므로 개정 전이나 개정 후의 행위에 대해서만 공소가 제기되었다고 하더라도 공소제기의 효력은 계속범인 一罪의 전부에 미치며 구법적용의 부칙이 있다고 하더라도 행위종료시의 개정건축법이 적용되어 무죄판결을 선고해야 한다. 2. 구법적용의 경과조치유무에 따라 구별하는 입장 무단 용도변경죄를 계속범으로 보더라도 구법적용의 경과조치의 취지를 고려하여 구법이 적용될 수 있다는 견해도 있다. 법령이 변경되어 형이 폐지되었다고 하더라도 행위 당시 구법에 따라 범죄가 성립될 뿐만 아니라 가벌적이었고, 또 법령변경 전에 기소되었다면 마땅히 처벌되었을 것이기 때문에 처벌불균형을 피해야 할 필요가 있다는 것이다. 이러한 처벌의 필요성이 경과규정에 나타난 것이기 때문에 경과규정에 따라 신법의 시행 전에 대한 벌칙을 적용함에 있어서는 종전의 규정에 의하여야 한다는 것이다. 이 평석대상 사안에 대한 대법원의 입장이다. 3. 무단 용도변경을 즉시범으로 보는 입장 무단 용도변경죄를 즉시범으로 보아 구건축법에 따른 무단 용도변경죄가 성립하지만 형법 제1조 제2항의 범죄 후의 법률의 변경이 있는 경우로 볼 수 있다면 개정건축법이 적용되어야 한다. 그러나 개정건축법의 부칙에 구법적용의 벌칙에 대한 경과규정이 있으므로 구건축법이 적용되어야 한다. 이 평석대상 사안에 대한 원심의 판단이다. IV. 결 론 개정건축법 부칙 제14조의 “이 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다”에서 ‘이 법’은 개정된 신법을 말하고 ‘종전의 규정’은 구법을 의미한다. 따라서 경과조치를 적용하기 위한 요건의 하나는 행위시법(구법)과 재판시법(신법)이 달라야 한다는 점이다. 무단 용도변경죄는 계속범이기 때문에 행위시법과 재판시법은 동일하게 신법이다. 왜냐하면 피고인이 허가 또는 신고 없이 건축물을 다른 용도로 변경·사용하기 시작할 시점부터 법률이 변경되고 시행된 시점을 거쳐 원심판결시점까지 무단 용도변경죄의 실행행위인 다른 용도로의 사용이 계속되었고 원심판결시점(또는 원상 회복된 시점)에 비로소 종료되었기 때문이다. 따라서 무단 용도변경죄를 계속범으로 보면 개정건축법 부칙의 경과조치는 적용될 수 없다(예컨대 수질오염배출행위에 대해 구법적용의 경과조치에 관계없이 행위종료시법인 신법을 적용한 大判 1992.12.8, 92도407 참조). 계속범은 실체법 및 소송법상으로 一罪로 인정되는 포괄일죄이다. 따라서 可分的이지 않기 때문에 일부기소가 가능하지 않고, 범죄사실의 일부에 대한 공소제기가 가능하다고 하더라도 형사소송법 제247조에 그 공소의 효력은 범죄사실의 전부에 미치기 때문에 법원의 심판범위는 무단 용도변경죄의 실행행위가 종료되는 시점까지의 행위에 미치게 된다. 따라서 이 판결에서 계속범의 행위를 개정 전후로 분리하여 시기별로 각각의 독립된 행위로 평가한 대법원 판결은 계속범의 성격을 오해한 것으로 볼 수 있다.
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