法律新聞 第2021號 法律新聞社 「保險」의 槪念要素 金星泰 ============ 11면 ============ 大法院1990年6月26日宣告, 89도2537判決 一, 槪 要 본고는 근자에 우리 大法院이 保險業法違反事件에 관하여 내린두개의 판결을 검토하고, 이와 관련된 保險契約法的 논점을 음미함을 목적으로 한다. 그하나는 大法院 1989년1월31일 87도2172판결 (이하 제1판결이라 한다) 로서, 사단법인 원로복지진흥회를설립 전국에 27개 지부를 조직하여 일정한방법으로 약9억원의 가입비를 걷어, 약5억원을 지출한 위 진흥회회장에 대하여 무죄판결을 내린 원심 (서울형사지법 1987년2월19일선고 86노1545판결)을 파기환송한 사건이다 (이 사건의 1심 (서울형사지법 1989년2월7일선고85고단8118)에서는징역1년6월에 집행유예3년을 선고하였다). 둘째의 판결 (대법원1990년6월26일선고, 89도 2537판결:이하 제2판결이라 한다) 은 위 상조회의 支部長이 역시 같은 행위로 保險業法 違反에 문의된 사례이다 (추측컨대 제2판결의 원심은 그 직전에 나온제1판결을 간과한 것으로 추측된다). 이러한 사정때문에 이두개의대법원판결은 그 쟁점이나 설시내용에 있어서 별로 차이를 보이지않으므로 여기서는 제2판결의 내용을 집중적으로 검토하기로 한다. 【事實槪要】 이명철 (문제의 단체의 회장, 제1판결의피고인) 은 1984년5월3일「경로효친의 미풍을 유지시키고 회원상호간의 친목도모와인보정신을 실천, 계도함으로써 노인복지증진에 기여」한다는 명분하에 보건사회부장관으로부터 사단법인 원로복지진흥회의 설립허가를 받았다. 그리고 위 진흥회의 정관소정의 사업목적달성에 필요하다고인정되는 사업으로써 회원중 55세이상의 일반인을 대상으로 가입회비로 금2만원 (1백만원상조회) 혹은 4만원 (2백만원상조회)을받고 회원7백명을 일개조로 편성하여 상조회를 조직하고, 그 회원이 가입일로부터 1백일이 경과한후 사망하는 경우에는 같은 조에 편성된 다른 회원들로부터 상조금으로2천원 또는 4천원씩을 납부하게 하여 사망회원의 자격보유기간에따라 70만원에서 1백40만원 혹은 1백40만원에서 2백80만원까지의 상조부의금을 지급하며, 만일 상조금을 7백회냈거나 회원가입후 7년이 경과하였으면 그에게 금1백40만원 혹은 2백80만원을 지급하기로 하는 내용의상조회약관을 만들고 전국에 27개지부를 설치하였다. 본건 피고인은 1985년2월부터 위 상조회 순창지부장을 맡아온 자로서, 같은달26일부터 같은해 10월15일까지 외무사원 약10명을 통하여 상조회원 4백58명으로부터 약1천2백만원의 상조회비를 징수한바 있다. 이러한 행위가 保險業法제5조1항 및 제211조에 문의되었다. 【原審判決 요지】 피고인이 운영한 위상조사업은 일종의 「보험에 유사한 사업」이라고 봄이 상당하다할것인데 현행 保險業法으로는 보험에 유사한 사업을 재무부장관의許可없이 영위하는 행위를 처벌하는 아무런규정도 없으므로, 허가없이 이사건 상조회를조직, 운영하여 왔다고하여 이를 保險業法 제211조, 제5조 제1항에 의율하여 처벌할수 없다. 無罪. 【大法院의 견해】 結論 : 피고인이 운영한 상조사업은 실질적인 면에서 고찰할때동질적인 경제상의 위험에 놓인 다수의 회원이 사망이라는 우연한 사고가 발생한 경우의 재산상의 需要를 충족시키기 위하여 가입회비, 상조비라는 명목으로 일정한 금액을 출연하고 事故가 발생할 때 상조부의금의 명목으로 일정한 金額을지급한다는 점에서 그사업명칭이나 출연 또는 지급금의 명칭에 불구하고 保險事業이라고하여야 할 것이고, 피고인이 허가없이 이사건 상조사업을 영위한 것은 保險業法 違反行爲에 해당한다. 원심을깨어 되돌려 보냄. 理由 (논의의 편의를 위해 논점별로 번호와 제목을 붙임) : (1)상조회의 基本性格…위 상조회에 가입한후 7년이 경과하거나 7백회에 걸쳐 상조금을 출연하면 사망여부에 불구하고 일정금액을 지급하기로 한 것은 일종의 生死混合保險의 성질을 지닌 것으로 보아야 한다. (2)보험료 납입시기는 반드시 事故發生前이어야 하는가?…保險料에 상응하는 상조회비를 보험사고에 대비하여 현실적으로 미리 출연하는 것이 아니라, 약관상 타회원이 사망할때마다 회원이 일정액의 상조회비를 납부하도록 되어 있다고 하더라도 그점만으로반드시 보험의 본질에반한다고 볼수는 없다. (3)入會費의 성질…상조회원이 입회비명목의 금원을 먼저 납부하도록 되어있는 것은 실질적으로 상조회원에게 사망이라는 사고가 발생하였을때 保險金에 해당하는 상조부의금을 지급받기 위하여 출연하는 反對給付의 성질을 가지고 있는 保險料的 금원이다. 따라서 사고발생전에 보험료의 출연이 전혀 없다고할수 없다. (4)상조부의금 不支給期間의 해석…상조회에 가입한후 1백일이내에 사망한 회원에게 상조부의금을 지급하지 아니하도록 되어 있다고 하더라고 이는 保險者의 保險金支給責任에 관한 效力發生時期를 정한 것이며, 이러한 특약이 있다고 해서 보험의 본질에 반하는 것은 아니다. (5)保險數理의 응용문제…상조회원의 자격에 관하여 사망률이낮은 연령층을 제외한점과 건강상태를 고려함이 없이 회원으로 가입케하면서도 1백일이 경과하기 전에 사망한 경우에는 상조부의금을 지급하지 않도록 한점이라든지 회원으로 가입한 기간이길어짐에따라 상조회비 출연의기회가 많은만큼 사망시에 지급되는 상조부의 금액도 연차적으로 증가하도록 되어 있는점등을 보면 給付와 反對給付의 균형을 유지하기 위하여 大數의法則을 응용한 확률계산방법을 고려하고 있고 따라서 보험에 해당한다. 二, 評 釋 1, 個別的 論點의검토 우선 이유2에 관하여 보면, 大法院은 사고발생 이후에 회원들에게 일정액을 출연하게 하는 것은 통상 營利私保險에 있어서의보험료납입방식과 다르지만, 이러한 징수방법이 당해 행위를 보험사업으로 파악하는데 장애가 되는 것은 아니라고 판단하였다. 이점은 타당하며 Hax도 적절히 지적한바 있다. 즉 保險基金의 조성방법에는 통상의 前拂保險料방식 (Beitragsverfahren)과 後拂保險料방식 (賦課방식 : Umlageverfahren)이 있으며, 후자 즉 사후적부과방식은 번잡한데, 이를 채용하는데서 특히 지역적으로 제한된 조합적 성격이 강하게나타난다고 설명하고 있다. 英美法上으로도 이 점은 널리 인정되고있다. 이어서 입회비에 危險引受에 대한 代價로서의 성질을 인정할수 있느냐 하는 점 (이유3)을 본다. 법원의판단만으로는 회원가입시의 당사자의 인식이나 입회비의 구체적 용도를 확인하기 어려우나, 적어도 이로써 조성된 기금의 전부나 일부를 상조금지급에 사용하였거나 그러한 인식이 당사자간에 존재했다면, 이는 보험료로서의 성격을 지니게 된다고볼 수 있다 (영국DTI v. St. Chri- stopher사건). 끝으로 大數法則의적용문제 (이유5) 에 관하여 살펴보자. 오늘날에 있어서 保險業法의 立法目的은 加入者保護에 있다고 할 것이다. 흔히 保險事業의 그리고 保險事業에 있어서 이점이 중요한 이유는 保險給與가 수행하는경제적 기능의 특질때문이라기 보다는, 保險의 技術的 構造의 특수성에 있다고 하여야 할 것이다. 즉 保險은 소비자가 유체물을 수령하는 통상의 거래에있어서와는 달리, 約款소정의 조건에 따른 위험부담이라고 하는 無形財에 관한 거래이고, 더우기 그 代價가 大數의 法則에 기한 확률계산에 터잡아 단체적으로 결정되므로, 한편으로는 사고발생후구체적 保險金支給이 보장되지 않는한 계약자로서는 거래의 목적으로 달성할수 없고, 다른 한편으로는 계약자의 처지에서 代價의 當否판단이 곤란한 까닭이다. 이러한 점을 감안한다면, 保險事業의개념요소로서는 그 사업에 의해 인수된 계약에 의해서 형성되는제도가 大數法則에 기한 확률계산방식을 이용하여 단체적 상호보장을 하는점이 강조되어야할 것이다. 이점에 관하여 대법원은 大數의 法則을완화·응용하더라도 이를 保險事業으로 인정할수 있다고 하였는데, 이판단도 비교법적으로는근거가 있다고 하겠다. 2, 相互保險의 문제 대법원이 본건을 다룸에 있어서, 보다 現實的인 基準을 모색해보았더라면하는 아쉬움이 남는다. 즉 保險業法에서 규제하고자하는 사업을 그 規模, 給與의 수준등에 관하여도 구체적으로 판단하여추가적 지침을 제시하였더라면 장래의 실무운영에 커다란 기여를할 수 있었을 터이나, 이러한 노력이 없다는 점이다. 나아가 좀더 욕심을 부려보자면, 특히 본사건은 私保險 가운데서도 營利保險이 아닌 相互保險과 관련된다는 점에서 우리의보험이론 가운데 취약한 영역인 相互保險의 법리를 규명하는데 좋은 기회가 될수 있었음에도 대법원은 이부분에 관해서는 전혀 고려한 흔적이 없음은 유감이 아닐수 없다. 물론 인보정신을 기본으로하는 相扶相助的組織은 이를 보호하고, 그 활동을 장려할 필요가 있다. 뿐만아니라 保險業法 제4조는 원칙상 보험사업자가아닌자와 보험계약을 체결하지 못하도록하고 있으며, 이에 위반한 자에 대해서도 50만원이하의 과태료로 제재하고 있다 (동법 제226조제1항2호). 말하자면 가입회원도 처벌하는 점을 보더라도본법위반의 인정에 있어서는 신중을 기하여야 한다는 논리도 있을수 있다. 그러나 본사건처럼 全國的인 規模로거액의 자금운영을 한사실에 비추어 그 보험사업성을 인정하더라도 무리가 아니라고 본다. 만약 이러한 규모의사업마저 보험업법의 규제대상에서 제외한다면, 보험업법 제5조, 제211조의 취지는 몰각되고말 것이다. 3, 本判決에 대한 私法的 評價 그런데 이들 대법원 판결은 형사판결로서이를 널리 일반화하여 保險私法관계에 대입가능한지에 관하여는 의문이 있을수 있다. 여기서 제기되는 의문은, 문제의 상조회를 어떠한 法理에 따라 解消시킬 것인가 하는점이다. 즉 이를 保險契約關係에 준하여 (예컨대상법 제648조, 649조) 처리할 것인가, 아니면 不當利得등 民法 一般原則 (이에 의하면 단지 납입금의 반환이외에 지연손해금의 문제도 생기며, 時效에있어서도 달라진다) 에의할 것이냐 하는 문제이다. 특히 본판결 이후에 상조부의금지급사유가 발생한 경우에는 어느 견해를 취하는가에 따라 커다란 차이가 나타나게 된다. 생각컨대 保險業法이 規制·監督을 위한 公法的 성격임을 중시하여 후자의 견해를 취하기로 한다. 그밖에도 보험업법의 立法論, 私保險과 共濟制度와의 관계등의 관련문제가 있으나 지면의 제약상생략한다. 三, 맺는말 어떻든 종래保險의개념 또는 본질에 관한 논의가 다분히 학리적인 차원에 머물어 그내용이 공소한면이 없지 않았으나, 이번 대법원의 판결은 이문제를 정면으로 다루고있다는데서 논의의 가치를 인정할 수 있다. 결국 이번사건을 통하여 許可없이 영위되는 類似保險에 대하여는 이를 강력히 규제하여야 한다는 대법원의 의지를 보여준 점이 본판결이 지니는일차적인 의미라 하겠다. 그리고 이러한 결론은 각국의 保險業規制例에 비추어 일응 수긍될수 있다고 본다.