1. 사실관계와 대법원의 결정 가. 사실관계 및 원심 결정 A는 B 등을 상대로 구상금 청구의 소를 제기하여 2011년 2월 16일 승소판결을 받았고, 위 판결은 2011년 3월 31일 확정되었다. B는 아내인 C와 사이에 4명의 자녀들을 두었고 2015년 4월 16일 사망하였는데, 신청인들은 B의 손자녀들로서 B 사망 당시 만 18세 또는 만 10세였다. B가 사망하자 C는 상속한정승인 신고를 하여 2015년 8월 7일 수리심판을 받았고, 4명의 자녀들은 모두 상속포기 신고를 하여 2015년 8월 3일 수리심판을 받았다. A는 B의 아내인 C와 손자녀들인 신청인들이 망인을 공동상속하였다는 이유로 이들을 상대로 B에 대한 위 확정판결에 관하여 승계집행문 부여신청을 하여 2020년 2월 6일 승계집행문을 부여받았다. 신청인들은 B의 상속인이 아니라는 이유로 이 사건 승계집행문 부여에 대한 이의를 신청하였다. 원심인 부산지방법원은 신청인들이 B의 손자녀로서, C와 공동상속인이라는 이유로 이의를 기각하였다. 신청인들은 위 결정에 대하여대법원에 특별항고를 제기하였다. 나. 대법원의 결정이유 피상속인의 배우자와 자녀 중 자녀 전부가 상속을 포기한 경우에는 배우자가 단독상속인이 된다고 봄이 타당하다. 이와 달리 피상속인의 배우자와 자녀 중 자녀 전부가 상속을 포기한 경우 배우자와 피상속인의 손자녀 또는 직계존속이 공동상속인이 된다는 취지의 대법원 2015. 5. 14. 선고 2013다48852 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 변경하기로 한다. 이러한 다수의견에 대하여는 이동원, 노태악 대법관의 반대의견이 있었고, 다수의견에 대한 민유숙 대법관의 보충의견이 있었다. 반대의견은 기본적으로 혈족상속과 배우자상속을 구분하고, 배우자는 1003조 1항이 정한 바에 따라 피상속인의 직계비속 또는 직계존속이 있다면 그들과 공동상속을 하여야 하며, 피상속인의 직계비속과 직계존속이 모두 없는 경우에만 단독상속인이 될 수 있다고 한다. 그러나 우리 민법상 혈족상속과 배우자상속이 그와 같이 구별되어야 할 근거가 없을 뿐만 아니라, 상속 포기가 있는 경우 1000조와 1003조만에 의하여 상속인이 결정되는 것은 아니다. 2. 연구 가. 종전의 선례 위 결정이 변경한 대법원 2015. 5. 14. 선고 2013다48852 판결은, 상속을 포기한 자는 상속개시된 때부터 상속인이 아니었던 것과 같은 지위에 놓이게 되므로, 피상속인의 배우자와 자녀 중 자녀 전부가 상속을 포기한 경우에는 배우자와 피상속인의 손자녀 또는 직계존속이 공동으로 상속인이 되고, 피상속인의 손자녀와 직계존속이 존재하지 아니하면 배우자가 단독으로 상속인이 된다고 하였다. 위 판결에 대하여는 그 결론을 지지하는 견해도 있기는 하지만, 반대로 이러한 경우에는 배우자만이 단독상속하고, 손자녀는 상속인이 되지 않는다는 비판도 많았다(최근의 문헌으로서 현소혜, 혈족상속인에 의한 상속포기의 효과, 비교사법 29권 1호, 2022 참조). 나. 다수의견의 근거 다수의견이 위와 같이 판례를 변경하는 근거로서 들고 있는 것 중 중요한 것은 다음과 같다. 첫째, 민법(이하 ‘민법’이라는 표기를 생략한다) 1042조는 상속의 포기는 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다고 규정하고, 1043조는 상속인이 수인인 경우에 어느 상속인이 상속을 포기한 때에는 그 상속분은 다른 상속인의 상속분의 비율로 그 상속인에게 귀속된다고 규정하고 있으므로, 공동상속인 중 상속을 포기한 상속인은 상속이 개시된 때에 소급하여 상속인이 아니었던 것이 되고, 그의 상속분은 나머지 공동상속인에게 귀속된다. 1043조에 따라 상속포기자의 상속분이 귀속되는 ‘다른 상속인’에도 배우자가 포함된다. 둘째, 종래 판례는 배우자 상속과 혈족 상속이 서로 다른 계통의 상속이라고 전제한 결과 1043조의 적용대상인 ‘다른 상속인’에서 임의로 ‘배우자’를 제외하기에 이른 것으로 보이지만, 이러한 해석의 전제는 배우자 상속을 혈족 상속과 구분하지 않고 배우자를 공동상속인 중 한 사람으로 규정하며 배우자 상속분을 다른 공동상속인의 수에 따라 연동하도록 한 우리 민법의 해석으로는 받아들일 수 없다. 셋째, 상속을 포기한 피상속인의 자녀들은 피상속인의 채무가 자신은 물론 자신의 자녀에게도 승계되는 효과를 원천적으로 막을 목적으로 상속을 포기한 것이라고 보는 것이 자연스럽다. 넷째, 종래 판례에 따를 경우 피상속인의 손자녀 또는 직계존속에게 별도로 상속포기 재판 절차를 거치도록 하고 그 과정에서 상속채권자와 상속인들 모두에게 불필요한 분쟁을 증가시키며 무용한 절차에 시간과 비용을 들이는 결과가 되었다. 다. 검토 다수의견에 찬성한다(윤진수, 민법기본판례, 제2판, 홍문사, 2020, 724면 이하 참조). 반대의견은 기본적으로 혈족상속과 배우자상속을 구분하고, 배우자는 1003조 1항이 정한 바에 따라 피상속인의 직계비속 또는 직계존속이 있다면 그들과 공동상속을 하여야 하며, 피상속인의 직계비속과 직계존속이 모두 없는 경우에만 단독상속인이 될 수 있다고 한다. 그러나 우리 민법상 혈족상속과 배우자상속이 그와 같이 구별되어야 할 근거가 없을 뿐만 아니라, 상속 포기가 있는 경우 1000조와 1003조만에 의하여 상속인이 결정되는 것은 아니다. 피상속인의 배우자와 손자녀 있는 자녀가 공동상속을 하였으나 배우자와 자녀 중 일부만이 상속을 포기한 경우에, 1000조와 1003조에 의하여 상속인이 결정된다면 상속을 포기한 자녀의 자녀인 손자녀가 상속인이 될 것처럼 보이지만, 이 경우에는 1043조에 의하여 상속을 포기하지 않은 다른 자녀들만이 상속인이 된다. 그런데 반대의견은 공동상속인인 배우자와 자녀 중 자녀 전원이 상속을 포기한 경우에는 배우자와 손자녀가 공동상속인이 된다고 하면서 그 근거로서, 1043조에 따라 상속포기자의 상속분이 귀속되는 상속인은 1000조, 1003조 등에 따라 정해지는 상속인을 의미하고, 상속포기자의 상속분은 위와 같이 종국적으로 정해진 상속인의 상속분이 법정상속분의 비율로 산정되도록 해당 상속인에게 귀속되어야 한다고 해석하여야 한다고 주장한다. 그러나 1043조에서 말하는 상속포기자의 상속분이 귀속되는 “다른 상속인”이란 공동상속인 중 포기하지 않은 나머지 상속인을 의미하는 것임이 명백하다. 이제까지 이러한 주장은 찾아볼 수 없었다. 원래 혈족상속인과 배우자상속인을 구분하는 것은 일본에서의 논의에 영향을 받은 것이다. 그런데 우리 민법 1042조, 1043조는 1962년 개정되기 전의 일본민법 939조 1항, 2항과 동일한 내용이다. 그러나 일본은 1962년 민법 939조를 개정하면서 1항(우리 민법 1042조에 해당함)을 “상속의 포기를 한 자는 그 상속에 관하여는 처음부터 상속인으로 되지 아니하였던 것으로 본다”라고 하고, 2항(우리 민법 1043조에 해당함)은 삭제하였다. 그리고 일본 최고재판소 1967(昭42). 5. 30. 판결(民集 21卷 4号 988)은 개정 전의 법이 적용되는 대상결정과 같은 사안에서, 다음과 같이 배우자만이 단독상속한다고 명확하게 판시하였다. “개정 전의 939조 2항은 포기자의 상속분은 다른 상속인의 상속분에 따라 그에 귀속한다고 규정하고 있는 바, 본건에 있어서는 子가 전원 포기하고 다른 상속인으로서는 妻만이 존재하기 때문에 포기자인 子의 상속분은 전부 妻에게 귀속하고 妻가 단독상속을 한다고 해석하는 것이 정당하다. 생각건대 위 조항은 동순위의 상속인이 있는 한 차순위 상속인(본건에 있어서는 피상속인의 孫)이 나아가 상속인으로 되는 것을 예상하고 있지 않기 때문이다. 신민법에 있어서의 상속제도는 혈족상속권과 배우상속권을 별종 병립하는 것으로 하고 있는 것은 명백하지만, 그렇다고 하여 위 조항의 명문에 반하는 논지의 견해는 채용할 수 없다.” 나아가 반대의견과 같이 해석하는 것은 또 다른 문제를 낳는다. 반대의견에 따른다면 소극재산이 적극재산을 초과하는 경우에는 자녀의 상속 포기로 인하여 상속채무를 승계하게 된 손자녀가 다시 상속을 포기하는 절차를 밟아야 하고, 이를 몰라서 1019조 1항의 기간 내에 포기를 하지 못하였다면 어떻게 되는가 하는 문제가 생기게 된다. 그런데 다수의견에 따른다면 이러한 문제는 처음부터 생기지 않는다. 그럼에도 굳이 반대의견과 같이 해석할 이유가 없다. 라. 여론 다수의견은 “상속의 포기는 포기자의 재산에 영향을 미칠 뿐 아니라 나아가 상속인의 지위 자체를 소멸하게 하는 행위로서 피상속인 또는 후순위 상속인을 포함하여 다른 상속인 등과의 인격적 관계를 전체적으로 판단하여 행하여지는 ‘인적 결단’으로서의 성질을 가진다”고 하는 대법원 2011. 6. 9. 선고 2011다29307 판결을 인용하고 있다. 그러나 이러한 설시는 결론에 영향이 없는 부수적인 것에 불과하기는 하지만, 적절하다고 할 수 없다. 위 2011다29307 판결은 상속의 포기는 채권자취소권의 행사에 의한 사해행위취소의 대상이 되지 못한다고 판시한 것이다. 그러나 상속인의 채권자가 채권자취소권을 행사하는 경우에는 이러한 결론은 부당하다. 뿐만 아니라 여기서 말하는 ‘인적 결단’이라는 말의 의미는 상당히 모호하다. 위 2011다29307 판결은 변경되어야 한다(윤진수, 상속포기의 사해행위 취소와 부인, 가족법연구 제30권 3호, 2016 참조). 윤진수 명예교수(서울대 로스쿨)

1. 대상결정의 요지 대상결정은 금전채권과 같이 급부의 내용이 가분인 채권은 공동상속 되는 경우 상속개시와 동시에 당연히 법정상속분에 따라 공동상속인들에게 분할되어 귀속되므로 상속재산분할의 대상이 될 수 없는 것이 원칙이라고 판시하였다. 다만, 가분채권을 일률적으로 상속재산분할의 대상에서 제외하면 부당한 결과가 발생할 수 있는데, 예를 들어 공동상속인들 중에 초과특별수익자가 있는 경우 초과특별수익자는 초과분을 반환하지 아니하면서도 가분채권은 법정상속분대로 상속받게 되는 부당한 결과가 나타나고, 그 외에도 특별수익이 존재하거나 기여분이 인정되어 구체적인 상속분이 법정상속분과 달라질 수 있는 상황에서 상속재산으로 가분채권만이 있는 경우에는 모든 상속재산이 법정상속분에 따라 승계되므로 수증재산과 기여분을 참작한 구체적 상속분에 따라 상속을 받도록 함으로써 공동상속인들 사이의 공평을 도모하려는 민법 제1008조, 제1008조의2의 취지에 어긋나게 되므로 이와 같은 특별한 사정이 있는 때는 상속재산분할을 통하여 공동상속인들 사이에 형평을 기할 필요가 있으므로 가분채권도 예외적으로 상속재산분할의 대상이 될 수 있다고 판단하였다. 2. 문제의 제기 상속재산 중 금전채권과 같은 가분채권이 있는 경우, 상속인들 사이에 법정상속분에 따라 그대로 당연분할귀속되는지, 아니면 상속인들에게 당연분할귀속되지 않고 상속재산분할의 대상이 되는지가 문제 된다. 3. 국내의 학설 공동상속인 간의 관계를 공유관계로 파악하는 전제에서 채권관계의 준공유에 대해서는 제278조 단서에 의해 제408조가 적용되기 때문에 가분채권은 법정상속분에 따라 당연분속되고 그 결과 상속재산분할의 대상이 될 수 없다는 견해(소극설), 가분채권을 상속재산분할심판의 대상으로 하는 것에 대하여 공동상속인들 사이에 이의가 없거나 상속인들 중 초과특별수익자가 존재하는 등 가분채권을 포함하여 상속재산분할을 행하는 것이 상속인 사이의 구체적 형평을 실현하는데 적당한 경우에는 가분채권도 상속재산분할심판의 대상으로 할 수 있다는 견해(절충설), 가분채권을 상속재산분할의 대상에서 제외한다면 가분채권의 귀속에 관한 당사자의 분쟁이 해결되지 않고 계속될 우려가 있으므로 상속재산분할의 절차에서 일괄하여 처리하는 것이 바람직할 것이므로 가분채권을 상속재산의 분할대상에서 제외할 이유가 없다는 견해(적극설), 가분채권, 특히 금전채권이 상속재산 중에 있는 경우에는 상속재산을 분할할 때까지는 그 상속재산 전체는 잠정적으로 독립성을 가지고 상속인 전원에 속하므로 상속재산 중에 있는 채권도 피상속인이 생존하고 있었던 당시와 같은 형태로 상속재산 중에 존속한다고 보아야 할 것이므로 상속채무자는 상속인 전원에 대하여만 이행할 수 있고, 각 상속인은 상속인 전원에 대한 이행을 청구할 수 있을 뿐이라는 견해(불가분채권설)가 있다. 상속재산분할심판청구가 제기되기 전 또는 소송 외적 상황에서는 가분채권이 상속인의 법정상속분에 따라 당연분할귀속되고, 상속인은 자신의 법정상속분의 한도에서 자유롭게 가분채권을 행사할 수 있도록 하여야 한다고 본다. 또한 상속재산분할 이전에 공동상속인이 개별적으로 행사한 가분채권이 있을 경우 피상속인 명의의 잔존하고 있는 예금채권에 대하여 상속재산분할대상으로 함에 대하여 공동상속인이 이의가 없을 경우에는 잔존하는 예금채권에 대하여 상속재산분할의 대상으로 삼아 가분채권의 상속재산분할대상성의 범위를 넓히도록 하여야 할 것이다. 4. 일본에서의 논의 일본최고재판소 最決平成28(2016)年12月19日民集70卷8号2121面(이하 '2016년 일본최고재판소 결정')의 다수의견은 상속재산분할은 공동상속인 사이의 실질적 공평을 도모하는 것을 취지로 하므로 일반적으로는 피상속인의 재산을 가능한 한 폭넓게 대상으로 하는 것이 바람직하고, 보통예금채권의 경우 소비임치의 성질을 중심으로 하지만 예금계좌를 중심으로 다양한 거래가 이루어지기 때문에(급여입금, 공공요금이나 신용카드 등의 지불을 위한 결제 등) 위임으로서의 성질도 가지고 있어서 일단 계약을 체결하여 계좌를 개설하면 1개의 채권으로 동일성이 유지되면서 항상 그 잔액이 변동될 수 있는 것으로 존재한다고 보아야 하고 각 공동상속인에게 확정금액의 채권으로 분할되는 것은 아니라고 해석되므로 공동상속된 예금채권 중 보통예금채권과 정기예금 채권은 상속개시와 동시에 당연히 상속분에 따라 분할귀속되는 것이 아니라 상속재산분할의 대상이 되는 것으로 해석하는 것이 타당하다고 판시하였다. 2016년 일본최고재판소 결정에 따라 신설된 일본가사사건절차법 제200조 제3항은 같은 조 제2항의 '급박한 위험을 방지하기 위해'라는 엄격한 요건을 완화하고 가정법원이 상속재산에 속하는 예금채권을 행사할 필요가 있다고 인정하는 경우에는 다른 공동상속인의 이익을 해하지 않는 한 상속재산에 속하는 특정한 예금채권의 전부나 일부를 임시로 취득할 수 있도록 하였고, 개정된 일본민법 제909조의2는 '각 공동상속인은 상속재산에 속하는 예저금채권 중 상속개시 당시의 채권액의 3분의 1에 제900조 및 제901조의 규정에 의하여 산정한 당해 공동상속인의 상속분을 곱한 금액에 대해서는 단독으로 그 권리를 행사할 수 있다. 이 경우 당해 권리행사를 한 예저금채권에 대하여 당해 공동상속인이 상속재산의 일부 분할에 의해 이를 취득한 것으로 본다'라고 규정하여 일정한 경우에 법원에 신청을 하지 않고 예금의 지급을 받을 수 있도록 규정하였다. 5. 검토 실무상 상속재산분할심판에서 주된 쟁점이 되는 사항은 어느 공동상속인에게 특별수익 또는 기여분이 인정되어야 하는지에 관한 것이고, 특별수익의 입증이나 기여분의 인정 여부에 따라 법정상속분과 구체적 상속분이 다르게 되는 경우가 대부분이다. 이러한 실무적인 현실에서 대상결정에서 예외적으로 인정하는 가분채권의 상속재산분할 대상성을 긍정하는 것이 상속재산분할심판을 제기한 공동상속인의 의사에 부합하고 분쟁의 일회적 해결에 도움이 된다. 한편, 대상결정에서는 가분채권을 상속재산분할 대상으로 한다는 점에 대하여 공동상속인들 사이에 이의가 없거나 모두 동의한 경우에 가분채권의 상속재산분할대상성을 인정할지 여부에 대하여는 침묵하였다. 그러나 상속재산 중 가분채권, 특히 예금채권이 상당부분을 차지하는 경우가 많고, 예금채권은 현금과 유사한 환금성이 크기 때문에 가분채권을 상속재산분할의 대상으로 인정하는 범위를 넓게 인정할 필요성이 크고, 공동상속인들이 가분채권을 상속재산분할의 대상으로 삼는 것에 대하여 동의할 경우에는 굳이 가분채권을 상속재산분할의 대상에서 배제하여야 할 필요는 없다고 본다. 이 논의의 실익은 가분채권을 상속재산분할의 대상으로 하는지에 대하여 공동상속인의 의사에 의할 것인가, 상속재산분할심판을 진행하는 과정에서 드러난 기여분과 특별수익이 문제될 경우 법원이 직권으로 가분채권을 상속재산분할의 대상으로 할 수 있을 것인가에 차이가 있는데, 가분채권을 상속재산분할대상으로 한다는 공동상속인의 의사와 법원의 직권적인 판단 사이에는 큰 차이는 없을 것으로 보인다. 반면, 실무상 외면할 수 없는 상황이 있을 수 있는데, 과다한 상속세를 납부하여야 하고 상속세 납부를 지연할 경우 상당한 액수의 가산세가 부과되는 상황과 같이 공동상속인의 고유재산만으로는 피상속인의 상속세 등 채무를 변제하기가 여유롭지 않은 상황에서 상속재산 중 가분채권, 특히 예금채권을 행사할 필요가 있는 경우이다. 현행 은행실무상 공동상속인 중 일부가 예금채권을 행사함에 대하여 은행은 예금의 지급을 거부하는 것이 현실이다. 상속인이 수십 명에 이르고, 공동상속인 중 일부가 국적을 상실하였거나 외국에 거주하는 경우, 대습상속 또는 재대습상속이 이루어져 상속관계가 매우 복잡한 경우 공동상속인들 전원의 합의로 상속재산 중 예금채권을 행사하기 어려운 상황이 있을 수 있고, 상속재산분할심판을 하더라도 위와 같은 사유로 그 확정시까지 상당한 시간이 소요되는 경우가 있을 수 있다. 이러한 상황에서는 가분채권에 대하여 대상결정의 원칙적인 입장에 따라 가분채권이 공동상속인에게 분할귀속되어 상속인 일부가 단독으로 가분채권을 행사할 필요성이 요구된다. 상속재산분할심판청구가 있기 전 또는 소송 외적 상황 하에서 가분채권의 당연분할귀속여부에 대하여 대상결정은 명확하게 판시하지 않았다. 대상결정은 공동상속인들에 의하여 상속재산분할심판청구가 제기되어 그 심판이 진행될 것을 전제로 하여 가분채권은 원칙적으로 분할귀속된다는 원칙론을 판시했을 뿐이다. 필자는 상속재산분할심판청구가 제기되기 전 또는 소송 외적 상황에서는 가분채권이 상속인의 법정상속분에 따라 당연분할귀속되고, 상속인은 자신의 법정상속분의 한도에서 자유롭게 가분채권을 행사할 수 있도록 하여야 한다고 본다. 따라서 은행으로 하여금 전부 또는 일부의 공동상속인의 예금채권 행사가 있을 때에는 변제 또는 변제공탁을 하도록 의무화하는 내용의 입법이 필요하다고 본다. 왜냐하면 은행이 일부 공동상속인의 예금인출을 거부할 경우 예금 인출을 거부당한 일부 공동상속인이 은행에 대하여 소송을 제기하여 확정판결을 받을 때까지 상당한 시간이 소요되기 때문이다. 또한 상속재산분할 이전에 공동상속인이 개별적으로 행사한 가분채권이 있을 경우 피상속인 명의의 잔존하고 있는 예금채권에 대하여 상속재산분할대상으로 함에 대하여 공동상속인이 이의가 없을 경우에는 잔존하는 예금채권에 대하여 상속재산분할의 대상으로 삼아 가분채권의 상속재산분할대상성의 범위를 넓히도록 하여야 할 것이다. 김창규 변호사( 서울회)

[사실관계 및 대법원의 판단] 1. 사실관계 A는 2013년 6월 17일 사망하였고, 사망 당시 망인의 상속인으로는 자녀들인 원고 1, 2, 3과 피고가 있었다. A 사망 당시 적극적 상속재산으로는 상속개시 당시의 시가 4억1000만원 상당의 부동산과 아파트에 대한 임차인으로부터 지급받은 2억4000만원이 있었고, 상속채무는 위 임대차보증금반환채무 2억4000만 원이 있었다. A는 원고들과 피고에게 생전증여를 하였는데, 그 증여의 상속개시 당시 액수는 원고 1: 1억5654만6274원, 원고 2: 4억4120만7832원, 원고 3: 1억5091만2518원, 피고: 18억5000만원이었다. 원고들은 피고가 A로부터 생전증여를 받아서 자신들의 유류분이 침해되었다고 주장하면서 피고를 상대로 이 사건 유류분반환청구소송을 제기하였다. 2. 원심판결 원심인 서울고등법원은, 유류분 산정의 기초가 되는 재산액 32억4866만6624원{= 6억5000만원(상속재산액) + 1억5654만6274원 + 4억4120만7832원 + 1억5091만2518원 + 18억5000만원(각 특별수익액)}에서 상속채무액 2억4000만원을 공제한 30억866만6624원이 되고, 원고들 및 피고의 각 유류분액은 3억7608만3328원(30억866만6624원 × 1/8)이 된다고 하였다. 그리고 여기서 원고들의 특별수익액과 순상속액을 공제하여 유류분 부족액을 산정하였는데, 순상속액의 계산에서 원고들과 피고들이 상속재산을 각각 4분의1씩 상속받는 것으로 보아 각 순상속액을 1억250만원{(부동산 시가 4억1000만원 + 임대차보증금 2억4000만원) × 1/4 - (임대차보증금반환채무 2억4000만원 × 1/4)}으로 산출하였다. 그리하여 원고 1의 유류분 부족액은 1억1703만7054원(= 3억7608만3328원 - 1억5654만6274원 - 1억250만원), 원고 3의 유류분 부족액은 1억2267만810원(= 3억7608만3328원 - 1억5091만2518원 - 1억250만원)이고, 피고는 원고 1, 3에게 이들의 각 유류분 부족액에 원고 2와 피고의 각 유류분 초과 합계액 중 피고 자신의 유류분 초과액인 14억7391만6672원이 차지하는 비율을 곱한 금액을 반환하여야 하므로, 피고는 원고 1에게 1억1208만4632원, 원고 3에게 1억1747만9996원 및 그에 대한 지연손해금을 지급하라고 판결하였다. 3. 대법원 판결 그러나 대법원은 원심판결 중 피고의 원고 1, 3에 대한 패소부분을 파기환송하였다. 그 요지는 다음과 같다. "유류분제도의 입법취지와 민법 제1008조의 내용 등에 비추어 보면, 공동상속인 중 특별수익을 받은 유류분권리자의 유류분 부족액을 산정할 때에는 유류분액에서 특별수익액과 순상속분액을 공제하여야 하고, 이때 공제할 순상속분액은 당해 유류분권리자의 특별수익을 고려한 구체적인 상속분에 기초하여 산정하여야 한다. 원심은 유류분 부족액을 산정하면서 원고들과 피고가 특별수익자임에도 이들의 특별수익을 고려하지 않고 법정상속분에 기초하여 유류분액에서 공제할 순상속분액을 산정한 결과 원고 1, 원고 3에게 유류분 부족액이 발생하였다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 유류분 부족액 산정 시 유류분액에서 공제할 순상속분액의 산정방법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다." [평석] 1. 유류분에서 공제할 순상속액의 산정에 관한 구체적 상속분 기준설과 법정상속분 기준설 유류분 부족액의 산정은 다음과 같은 공식에 의하여 나타낼 수 있다. 유류분 부족액 = A(유류분 산정의 기초가 되는 재산액) × B(그 상속인의 유류분 비율) - C(그 상속인의 특별수익액) - D(그 상속인의 순상속액). 그런데 이 사건에서 문제된 것은 D를 산정할 때 법정상속분에 의하여야 하는가, 아니면 특별수익을 고려한 구체적 상속분에 기초해야 하는가 하는 점이다. 원심은 법정상속분에 의하였으나, 대법원은 구체적 상속분에 기초해야 한다고 보았다. 이 사건에서 원고들이 유류분반환청구를 하기 전에 피고를 상대로 상속재산분할을 청구하였다고 하자. 이해를 돕기 위하여 숫자를 약간 바꾸면, 상속재산은 6억5000만원이고, 상속채무는 2억4000만원이며, 원고 1과 원고 3의 특별수익은 각 1억5000만원, 원고 2의 특별수익은 4억4000만원, 피고의 특별수익은 18억5000만원이라고 하자. 이 때 원고 2와 피고는 그 특별수익이 자신의 상속분을 초과하는 이른바 초과특별수익자이므로 이들은 상속재산 분할을 받을 수는 없고(설명 생략), 다만 상속채무 2억4000만원은 원고들과 피고가 각 법정상속분에 따라 분담한다. 그러므로 상속재산 6억5000만원은 원고 1, 3만이 각 3억2500만원을 상속하게 되고, 그들의 상속채무 분담액은 6000만원(2억4000만원 × 1/4)이므로, 순상속액은 각 2억6500만원(3억2500만원 - 6000만원)이다. 유의할 것은 초과특별수익자가 있는 경우에도 상속채무는 초과특별수익자를 포함한 모든 상속인이 법정상속분 비율에 의하여 분담한다는 점이다. 그런데 유류분 산정의 기초재산은 30억원(상속재산 6억5000만원 + 각 생전증여액 합계 25억9000만원 - 상속채무 2억4000만원)이고, 원고 1, 원고 3의 유류분액은 각 3억7500만원(30억원 × 1/8)이다. 여기서 원고 1, 3의 수증액 각 1억5000만원을 공제하면 2억2500만원이 된다. 따라서 유류분액에서 공제되어야 하는 순상속액을 구체적 상속분을 기초로 하여 산정한다면, 원고 1, 3의 순상속액 각 2억6500만원은 2억2500만원보다 많으므로, 이들은 유류분반환을 청구할 수 없다는 결론이 나오게 된다. 반면 원심은 순상속액을 법정상속분을 기초로 하여 산정하였기 때문에, 원고 1과 원고 3의 유류분 부족액이 있다고 보았다. 이 문제에 대하여 종래 대법원이 명시적으로 판시한 적은 없고, 하급심 판례는 나누어져 있었던 것으로 보인다. 다만 대법원 2009. 9. 10. 선고ㅤ2008두2675ㅤ판결은, 이 점에 관한 사법시험 문제의 정답으로서 채점자가 법정상속분을 기준으로 한 것을 정답으로 한 데 대하여, 유류분권자가 실질적으로 받을 구체적 상속분을 기준으로 하는 견해에 의하면 정답항이 없고, 반면에 법정상속분을 기준으로 하는 견해에 의하면 정답항이 있는 경우에는 정답이 있는 것으로 처리한 것에 잘못이 없다고 하였다. 2. 구체적 상속분 기준설의 타당성 생각건대 구체적 상속분 기준설이 타당하다. 우선 유류분제도의 목적이라는 측면에서 본다면, 유류분반환청구권을 인정하는 것은 상속인의 상속분이 유류분에 미치지 못하게 되는 경우 이를 보충하기 위한 것이므로, 상속인이 실제 상속을 통하여 구체적으로 얼마나 이익을 얻는가가 중요하고, 따라서 유류분액에서 공제되어야 할 순상속액은 상속재산 분할을 통하여 얻을 수 있는 이익인 구체적 상속분을 반영하는 것이 당연하다. 그리고 성문법상의 근거를 들자면 민법 제1118조가 유류분에 관하여 특별수익에 관한 제1008조를 준용하고 있다는 점을 들 수 있다. 그러므로 유류분 권리자의 순상속액 산정에 있어서도 특별수익을 고려하지 않을 수 없다(윤진수, 유류분침해액의 산정방법, 서울대학교 법학 제48권 제3호, 2007 참조). 대상판결도 같은 취지이다. 국내의 학설도 대부분 구체적 상속분 기준설을 지지한다. 2018년 개정된 일본 민법 제1046조는 유류분침해액의 산정방법에 관하여 규정하면서, 공제할 순상속액에 대하여는 구체적 상속분을 기준으로 하여야 함을 명백히 하였다. 다만 대상판결에 대하여 한 가지 아쉬운 것은 원심판결을 파기환송하는 대신 파기자판하여 원고 1, 3의 청구를 기각하였더라면 하는 점이다. 이 원고들의 유류분반환청구는 이유 없음이 명백하기 때문이다. 초과특별수익자가 있는 경우에 상속재산분할에서 어떻게 취급할 것인가에 관하여는 법정상속분 기준설(초과특별수익자 부존재 의제설)과 구체적 상속분 기준설이 있는데(윤진수, 초과특별수익이 있는 경우 구체적 상속분의 산정방법, 서울대학교 법학 제38권 2호, 1997 참조), 현재 하급심 판례상으로는 법정상속분 기준설이 정착된 것으로 보인다. 이 점에 관하여 대법원이 법정상속분 기준설에 따라야 한다고 명백한 태도를 밝혀 주었다면 좋았을 것이다. 윤진수 명예교수(서울대 로스쿨)

[대상 결정] 1. 사실관계 가. 피상속인(1918년생 남자)은 1940년 10월 1일 청구외인(1916년생 여자)과 혼인하여 그 사이에 청구인들 9명을 자녀로 두었다. 피상속인은 1971년 초 상대방 A(1944년생 여자)를 만나 중혼적 사실혼 관계를 유지하면서 그 사이에 상대방 B, C를 자녀로 두었다. 피상속인은 청구외인이 1984년 7월 26일 사망하자 1987년 5월 16일 상대방 A와 혼인신고를 하고 2008년 3월 1일 사망할 때까지 피상속인 소유의 주택에서 함께 살았다. 나. 상속재산으로는 부동산 13건 시가 합계 약 32억원, 상속채무로는 임대차보증금반환채무 등 5억원이 있다. 특별수익액은 청구인들 중 3명이 각 1억5900만원, 1억6300만원, 9500만원이고 상대방 A는 5억1200만원, 상대방 B와 C는 각 3억8100만원 상당이다. 다. 피상속인은 2003년 3월부터 사망할 때까지 약 5년 동안 여러 병원에서 통원치료를 받아 왔고 10여회에 걸쳐 입원치료를 받았는데 상대방 A는 그 대부분의 기간 피상속인을 간호하였다. 라. 상대방 A는 2002년 10월경 뇌출혈로 쓰러져 수술을 받은 적이 있고 2007년 12월경 담도암 판정을 받았으며 이 사건이 대법원에 계속 중이던 2014년 8월 8일 사망하였다. 2. 제1, 2심의 경과 피상속인 상속재산의 적정한 분할을 구하는 청구인들의 본심판청구에 대하여 상대방들은 상당한 기간 투병 중인 피상속인과 동거하면서 간호하였음을 주장하면서 30%의 기여분을 반심판으로 구하였다(다만 피상속인의 자녀들인 상대방 B, C의 기여분 청구는 여기서의 논의에서는 제외한다). 제1, 2심은 피상속인이 병환에 있을 때 상대방 A가 피상속인을 간호한 사실은 인정되지만 상대방 A는 피상속인의 배우자로서 통상 기대되는 정도를 넘어 법정상속분을 수정함으로써 공동상속인 사이의 실질적인 공평을 기하여야 할 정도로 피상속인을 특별히 부양하였거나 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 특별히 기여하였음을 인정하기에 부족하다는 이유로 상대방 A의 기여분 청구를 배척하였다. 3. 대상 결정의 판단 가. 다수의견의 요지 배우자의 기여분 인정 여부와 그 정도는 민법 제1008조의2의 문언상 가정법원이 배우자의 동거·간호가 부부 사이의 제1차 부양의무 이행을 넘어서 '특별한 부양'에 이르는지 여부와 더불어 동거·간호의 시기와 방법 및 정도뿐 아니라 동거·간호에 따른 부양비용의 부담 주체, 상속재산의 규모와 배우자에 대한 특별수익액, 다른 공동상속인의 숫자와 배우자의 법정상속분 등 일체의 사정을 종합적으로 고려하여 공동상속인들 사이의 실질적 공평을 도모하기 위하여 배우자의 상속분을 조정할 필요성이 인정되는지 여부를 따져서 판단하여야 한다. 따라서 위에서 든 여러 사정을 종합적으로 고려하여 A에게 기여분 청구를 배척한 원심결정에는 잘못이 없다. 나. 소수의견(조희대 대법관)의 요지 피상속인의 배우자가 상당한 기간 피상속인과 동거하면서 간호하는 방법으로 피상속인을 부양한 경우 배우자의 이러한 부양행위는 민법 제1008조의2 제1항에서 정한 기여분 인정 요건 중 하나인 '특별한 부양행위'에 해당하므로 특별한 사정이 없는 한 배우자에게 기여분을 인정하여야 한다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원심결정은 기여분 인정 요건에 관한 법리를 오해한 잘못이 있으므로 파기되어야 한다. [연구] 1. 배우자의 부양행위와 기여분 대상 결정의 소수의견은 ① 다수의견이 배우자의 기여분을 적극적으로 인정하려는 2005년 3월 31일 개정 민법의 입법 취지나 기여분의 인정 여부와 그 정도를 구별해서 규정하고 있는 민법 제1008조의2의 문리적·체계적 해석에 맞지 않고 ② 부부가 동거하고 부양할 의무가 있다는 것과 동거하고 부양할 의무를 성실히 이행한 배우자에 대하여 기여분을 인정하는 것은 양립불가능한 것이 아니며 ③ 배우자의 기여분은 부부공동형성재산의 청산이라는 의미가 있으므로 이를 적극적으로 인정함으로써 배우자와 다른 공동상속인들 사이에서 상속분을 공평하게 배분할 필요가 있고 ④ 배우자의 기여분을 적극적으로 인정하는 것이 인구 고령화, 핵가족화, 노인 돌봄 문제를 안고 있는 우리 사회의 문제를 해결하는 데도 바람직하다고 주장한다. 그러나 민법 제1008조의2 제1항의 '상당한 기간 동거·간호'는 기여분이 인정될 수 있는 부양행위의 여러 태양 중 하나이고 부부 사이의 부양의무가 1차적 부양의무로서 성년의 자식들의 부모에 대한 부양의무보다 더 높은 정도를 요구하고 있는 점 등을 감안하면 그러한 행위가 신분관계로부터 통상 기대되는 정도를 넘는 '특별한' 부양으로 평가되는 경우에 한하여 기여분을 인정하는 것이 문리적으로나 법률의 일반적인 규정 형식이나 다른 상속 규정들과의 체계적 해석의 측면에서 합리적이다. 또한 기여분이 공동상속인들 사이의 형평을 위하여 법정상속분을 수정하는 요소라면 동거나 간호의 시기와 방법 및 정도뿐 아니라 그 부양비용의 부담 주체, 상속재산의 규모와 배우자에 대한 특별수익액, 다른 공동상속인의 숫자와 배우자의 법정상속분 등을 종합적으로 고려하여 기여분 인정 여부를 법원이 후견적 재량으로 판단할 수 있어야 한다. 한편 사회 현실의 변화에 따라 배우자 기여분을 보다 적극적으로 인정할 필요가 있다고 하더라도 예외를 허용하지 않는 기여분 인정보다는 '부양의 특별성'에 대한 해석과 구체적인 판단을 담당하는 법원의 실무에 의하여 합리적인 범위 내에서 고려되는 것이 더 바람직하다. 이러한 점에서 다수 의견이 타당하다고 할 것이다. 2. 배우자의 상속분 가. 기여분과 특별수익 인정에 관한 실무 경향 종래 상속재산분할을 담당하는 하급심에서는 기여분 인정에 매우 엄격한 경향이 있었고 기여자가 배우자인지 혹은 자녀인지 등 신분상의 지위에 따라 기여분 인정 여부를 달리하지 않았다. 그런데 근래 하급심에서는 기여분 인정에 관하여 엄격성이 다소 완화되는 경향을 보이고 있다. 특히 재산적인 기여뿐 아니라 피상속인을 간호하고 부양하는 것과 같은 무형의 비재산적 기여행위에 대하여도 기여분을 인정하는 경우를 어렵지 않게 찾아볼 수 있다(서울가정법원 2018. 4. 16.자 2014느합30039 심판, 서울가정법원 2018. 9. 10.자 2016느합93 심판, 부산가정법원 2018. 11. 22.자 2016느합200041 심판 외 다수). 나아가 배우자의 기여분이 직계비속 등 다른 공동상속인들의 기여분보다 인정되는 빈도와 비율이 대체로 높아지는 추세를 보인다. 한편 배우자가 피상속인으로부터 생전 증여를 받았더라도 그것이 기여의 대가로 평가될 수 있다면 특별수익에서 제외하는 실무례도 보인다. 이는 배우자에 대한 피상속인의 생전 증여가 배우자의 기여나 노력에 대한 보상 내지 평가, 실질적 공동재산의 청산, 배우자 여생에 대한 부양의무 이행 등의 의미도 함께 담겨 있다는 이유로 생전 증여를 특별수익에서 제외하더라도 자녀인 공동상속인들과의 관계에서 공평을 해친다고 말할 수 없다고 본 대법원 판결(2011. 12. 8. 선고 2010다66644 판결 참조, 다만 위 판결은 기여분을 고려할 수 없는 유류분반환청구에 관한 것이다) 등을 근거로 한다. 나. 상속에 있어서 배우자 보호에 대한 논의 이러한 실무례는 이혼의 경우와 비교하여 상속의 경우 현재의 법정상속분만으로는 배우자 보호에 미흡하므로 생존 배우자의 상속분을 강화하자는 입법론과도 어느 정도 생각이 맞닿아 있다. 2014년 법무부 민법 개정 시안에서는 피상속인의 상속재산의 2분의 1을 배우자 몫으로 우선 공제하는 규정(배우자의 선취분)의 도입이 논의된 바 있다. 한편 2018년 7월 13일 공포된 일본의 개정 상속법에서는 배우자의 상속분 인상은 이루어지지 않았지만 혼인기간이 20년 이상인 부부의 일방 배우자가 타방 배우자에게 거주용 부동산을 유증·증여한 경우 그 부동산은 배우자의 특별수익 계산에서 제외하기로 하였다(일본 개정 민법 제903조 제4항 참조). 다. 대상 결정의 기여분 판단 대상 결정은 상대방 A의 특별수익액이 전체 특별수익액의 30%에 해당하는 정도이고 부양 비용을 피상속인의 수입으로 충당하였다는 등의 이유로 기여분 청구를 배척하였다. 그러나 상대방 A가 20년이 넘는 기간 동안 피상속인과 혼인관계를 유지하면서 동거하였고 자신 역시 고령임에도 오랜 기간 80대가 넘는 피상속인의 병시중을 한 점, 상대방 A도 피상속인의 간호 중 암에 걸려 결국 사망하게 된 점, 상대방 A의 특별수익액은 간주상속재산 가액의 11% 정도인 점 등에 비추어 보면 기여분을 인정할 여지도 있어 보인다. 더구나 대상 결정의 다수 의견이 무형의 비재산적 기여행위를 과소평가하고 있는 하급심 실무를 비판하면서도, 정작 해당 사안에서는 상대방 A의 기여분을 조금도 인정하지 않은 것은 아쉬운 부분이다. 3. 결론 배우자가 장기간 피상속인과 동거하면서 피상속인을 간호한 경우 그 자체로 기여분이 당연히 인정되는 것은 아니고 부양의 '특별성'을 인정할 만한 여러 요소를 종합해서 판단하여야 한다는 대상 결정의 다수의견에 동의한다. 그러나 대상 결정이 부양행위와 같은 무형적 기여행위에 관한 기여분 청구를 배척하는 '전가(傳家)의 보도(寶刀)'처럼 사용되는 것은 경계하여야 할 것이다. 결국 기여행위의 '특별성'을 판단하는 법원의 실무가 중요할 것인데 급변하고 있는 우리 사회의 여러 문제를 해결하고 보다 긴밀해진 부부관계에서 생존 배우자를 보호하는 측면에서 동거·간호와 같은 부양행위를 기여분으로 보다 폭넓게 인정하는 실무가 필요하다. 김성우 변호사 (법무법인 율촌)

- 대법원 2018. 6. 19. 선고 2018다1049 판결 - 1. 사실관계 대상판결은 다음과 같은 사안을 다루고 있다. 소외 1(母)은 소외 2와 혼인하여 피고 1을 출산한 다음, 소외 2와 이혼하고 소외 3과 사실혼관계를 유지하며 원고 등을 출산하였다. 소외 1이 2015년 1월 27일 사망하자, 피고 1은 가족관계등록부에 자신만 자녀로 등록되어 있음을 기화로 단독 상속등기를 마치고 2015년 6월 25일 소외 1의 상속재산인 부동산을 피고 2에게 매도하고 피고 2 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었다. 이후 원고 등이 2016년 2월 12일 친생자관계존재확인청구의 소를 제기하여 2016년 7월 1일 인용판결이 확정되었다. 원고 등은 피고 1 명의의 상속등기 및 피고 2 명의의 소유권이전등기 중 원고 등 법정상속분 상당의 말소등기를 구하였다. 2. 소송의 경과 (1) 이에 대하여 원심(창원지방법원 2017. 2. 17. 선고 2017나2155 판결)은 ① 상속개시 후 친자관계존재확인판결에 의하여 상속인으로 판명된 자가 발생한 경우 민법 제860조 단서를 적용하여야 하는바 위 처분이 이에 해당하므로 ② 원고 등은 민법 제1014조의 ‘상속개시 후의 재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 자’에 해당한다면서, 피고 1을 상대로 매매대금 상당의 가액지급청구권을 행사할 수는 있으나 피고 2에게 소유권이 확정적으로 귀속된 부동산의 처분의 효력을 부인하지는 못한다는 이유를 들어 원고 등의 청구를 기각하였다. (2) 그러나 대법원은 “혼인 외의 출생자와 생모 사이에는 생모의 인지나 출생신고를 기다리지 아니하고 자의 출생으로 당연히 법률상의 친자관계가 생긴다”면서, “인지를 요하지 아니하는 모자관계에는 인지의 소급효 제한에 관한 민법 제860조 단서가 적용 또는 유추적용되지 아니하며, 상속개시 후의 인지 또는 재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 자의 가액지급청구권을 규정한 민법 제1014조를 근거로 자가 모의 다른 공동상속인이 한 상속재산에 대한 분할 또는 처분의 효력을 부인하지 못한다고 볼 수도 없다”고 하여, 원심판결을 파기하고 사건을 원심에 환송하였다. 3. 검토 (1) 공유자 중 일부만이 한 공유물분할은 무효이고, 일부만이 한 공유물처분도 처분자의 지분을 넘는 범위에서 무효이다. 이는 공동상속으로 인한 공유에서도 타당하고, 원심과 대법원도 전제하는 바이다. 원심과 대법원이 갈린 것은 사안에 민법 제860조 단서와 제1014조가 적용 내지 유추되고, 그 결과 결론이 달라지는지 여부였다. 민법 제860조 단서가 적용 내지 유추되었을 때 결론이 달라짐은 분명하다. 이 규정은 인지의 소급효로 제3자에 대하여 대항할 수 없게 하고 있으므로, 누락된 공동상속인의 존재(로 인한 무효)를 다른 공동상속인의 분할·처분으로 권리를 취득한 자에 대하여 주장할 수 없게 되기 때문이다. 그러나 모자관계는 출산사실만으로 당연히 성립하고, 모(母)의 자(子) 인지에는 확인적 의미밖에 없다. 민법 제860조 단서는 인지에 소급효가 있음을 전제로 그로 인한 법적 불안을 피하기 위하여 일정 범위의 제3자에 대하여 소급효를 제한하는 규정이고, 때문에 제3자의 선·악의도 묻지 아니한다. 모자관계에서 인지에는 소급적 형성력이 없으므로 이 규정을 모자관계에 유추할 수는 없다. 이 점에서는 대법원이 옳다. 그런데 원심과 대법원은 모두 민법 제860조 단서가 적용 내지 유추되어야 제1014조가 적용될 수 있음을 전제한 것처럼 보인다. 민법 제1014조를 제860조의 소급효 제한과 관련시켜 이해하는 것은 종래 대법원의 접근이기도 하다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2006다83796 판결 등, 이에 대한 비판으로는 윤진수, 친족상속법강의 제2판, 181~182). 그러나 민법 제1014조에는 분할·처분 후 피인지자 외에 ‘재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 자’도 포함되어 있는데, 위 설명은 적어도 뒤의 경우와는 무관하다. 따라서 사안에서 문제는 친생자관계존재확인판결에 의하여 모자관계가 ‘확정’된 경우 ‘재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 자’인지, 만일 그렇다면 아직 그 지위가 ‘확정’되지 아니한 공동상속인을 제외한 협의분할도 유효한 것인지에 있다. (2) 민법 제1014조는 1947년 개정 일본민법 제910조를 따랐다. 그런데 일본민법이 분할·처분 후 피인지자에 한하여 가액지급청구권을 인정하는 것과 달리 민법 제1014조는 ‘재판의 확정에 의하여 상속인이 된 자’에 대하여도 가액지급청구권을 인정한다. 이에 대하여 민법안심의록(1957, 603-604)은 일본민법 제910조와 같은 취지라고 할 뿐이다. 공동상속에서는 일반 공유와 달리, 공동상속인이 분명하지 아니한 예가 많다. 이때 가족관계등록부의 기재에 따라 공동상속인처럼 보이는 사람이 한 분할·처분이 사후 다른 공동상속인이 있었음이 드러나 무효가 된다면 거래안전에 해가 된다. 부자관계에서 인지는 - 인지 전에는 상속권이 없다가 인지의 소급효로 발생한다는 점에서 - 그 특수한 예에 해당한다. 일본민법 제910조는 이 경우 나머지 공동상속인이 한 분할·처분을 유효로 하고{위 규정은 ‘가액만(のみ)에 의한 지급의 청구권을 가진다’고 하여 이를 명확히 한다}, 그 대신 누락된 공동상속인에게 가액지급청구권을 준다. 문제는 이러한 필요가 인지에 한하지 아니한다는 것이다. 그리하여 일본에서는 1950년대 초부터 공동상속인 여부가 불분명한 다른 경우에 제910조를 유추하여야 한다는 견해가 다수설이 되었다{新版注釋民法(27), 407-409(川井健)}. 최고재판소는 명문 규정이 없음을 들어 모자관계에 대한 위 규정의 유추를 거부하였으나, 대신 제94조 제2항(대체로 민법 제108조 제2항에 해당한다)의 유추에 의한 구제를 시사하고 있다(日最判 1979. 3. 23, 判時923, 70). 명문 규정이 없는 프랑스에서는 표현상속인론(theorie de l’heritier apparent)이, 독일에서는 선의취득과 등기부의 공신력(MunchKommBGB/Ann, § 2042 Rn. 41)이 활용될 수 있다. 이와 달리 우리 민법에는 특히 부동산에 관하여 일반적인 거래안전보호가 없는 대신 민법 제1014조에 ‘재판의 확정에 의하여 상속인이 된 자’가 명문으로 규정되어 있는 것이다. 그렇다면 모(母)의 혼인 외의 자가 ‘재판의 확정으로 공동상속인이 된 자’에 해당하는가. 가족관계등록부에 기재되지 아니하였으나 공동상속인의 지위를 가질 수 있는 경우로는 부(父)의 자녀 인지 이외에 친생추정(혼인한 여자가 자녀를 출산하고 그 자녀를 등록부에 남의 자녀로 등록한 경우), 모의 출산, 협의상이혼무효·취소, 협의상파양무효·취소 정도를 생각할 수 있다. 위 상황에서 상속관계를 등록부에 반영시키려면 등록부의 부 또는 모란이 공란이어서 부 또는 모가 인지신고를 할 수 있는 경우 이외에는 대체로 친생자관계존부확인, 이혼무효·취소, 파양무효·취소판결을 받아야 한다. 그중 친생추정, 출산, 이혼무효 및 파양무효에서 판결은 확인적이므로 엄밀히는 ‘재판의 확정으로’ 공동상속인이 되었다고 할 수 없지만, 이혼취소, 파양취소처럼 현실적으로 잘 문제되지 아니하는 소수의 형성판결만을 포섭하기 위하여 이처럼 포괄적인 문언을 채택하였다고 보는 것은 부자연스럽다. 입법자의 의사는 위 모든 경우에 분할·처분은 유효로 하고 가액지급청구권으로 해결하겠다는 것이라고 봄이 상당하다. 반대로 이때 판결에 형성판결만 포섭하거나 나아가 인지만 포섭한다면 ‘재판에 의하여 공동상속인이 된 자’에는 매우 좁은, 현실적인 의미가 거의 없는, 적용영역만 남게 되는데, 이는 입법의도를 한정할 단서나 입법적 과오라고 볼만한 근거가 없는 한 취할 바라 할 수 없다. 부동산의 경우 등록부상 상속관계가 드러나지 아니하는 한 인지 이외에는 재판을 거치지 아니하고 상속등기를 할 방법이 없어 분할 기타 처분을 하거나 그에 관여할 방법도 없으므로, 사실상 형성/확인 사이의 차이가 크지 아니하다는 점도 고려되어야 한다. 종래 통설도 친생자관계존재확인판결에 의하여 공동상속인임이 ‘분명해진’ 사람을 제외한 채 한 분할도 유효라고 보았다(윤진수, 앞의 책, 428, 442). 민법 제1014조는 분할과 처분을 같이 취급한다. 모의 혼외자를 제외하고 한 상속재산 처분도 원칙적으로 유효하고 그의 상속권은 가액지급청구로 보호된다고 봄이 옳다. 누락된 공동상속인의 이의 여부나 처분 당사자의 선·악의 등을 고려하여 예외적으로 무효로 할 수 있는지는 그 다음의 문제이다. (3) 그럼에도 대법원은 이와 반대되는 결론을 채택하였다. 민법 제1014조를 대법원처럼 이해할 때 우리 입법자가 의식적으로 끼워 넣은 ‘재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 자’ 부분에 어떤 의미가 부여될 수 있을지 의문이다. 무엇보다 유감스러운 것은 이 문제에 대하여 대법원이 어떠한 검토를 행하였고 어떠한 논리로 그와 같은 결론에 이르렀는지가 판결에 전혀 나타나있지 아니하다는 점이다. 이동진 교수(서울대 로스쿨)

Ⅰ. 사실관계 1. G(소외 피상속인, 원고·피고의 망부)는 1949년 이전 W1(소외 X의 모)와 혼인하여 1949년 X(원고, G와 W1 사이의 자)를 출산하였다. 그런데 G는 1961년경부터 약 44년간 장남인 X측과 절연한 채 W2(소외 피고 Y1, Y2, Y3의 생모)와 동거하면서 그들 사이에 X와 배다른 피고들을 출산하고, 그들과 함께 가정을 이루어 생활하여 왔다. 2. G는 그 연장선상에서 생전행위 또는 유언으로 자신의 유체·유골을 처분하거나 매장장소를 지정하는 의사표시를 하였고 이에 따라 피고들은 X에게는 G의 사망사실이나 장례절차에 관하여 알리지도 않은 채 G를 경기도 OO군 공원묘지에 매장·관리하여 왔다. 3. 이와 같이 G의 사망사실과 피고들이 G를 X 모르게 안장한 사실을 우연히 알게 된 X는 2005년경 피고들에게 위와 같은 비상식적인 처사를 항의하는 한편, 망 G에 대한 ‘제사주재자’는 X 자신이며, 따라서 망 G의 유체·유골은 X 자신이 승계권자이고, 망인(G)이 생전행위 또는 유언으로 자신의 유체·유골을 처분하거나 매장장소를 지정한 경우 그 효력은 제사주재자를 무조건 구속하지 않으며, X 자신은 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 없다는 이유 등으로 Y1, Y2, Y3를 피고로 하여 ‘유체인도 등’의 청구소송을 제기하여, 서울고등법원에서 2007년 4월10일 승소판결을 받았다(2006나63268). 4. 이에 피고들은 상고하기에 이르렀고, 대법원은 2008년 11월20일 상고를 기각하였다. Ⅱ. 판결이유의 요지-상고기각 1. 제사주재자는 우선적으로 망인의 공동상속인 사이의 협의에 의해 정해져야 하되 협의가 이루어지지 않는 경우에는 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있지 않는 한, 망인의 장남(장남이 이미 사망한 경우에는 장손자)이 제사주재자가 되고, 공동상속인 중 아들이 없는 경우에는 망인의 장녀가 제사주재자가 된다. 2. 사람의 유체·유골은 매장·관리·제사·공양의 대상이 될 수 있는 유체물로서 분묘에 안치되어 있는 선조의 유체·유골은 민법 제1008조의 3 소정의 제사용재산인 분묘와 함께 그 제사주재자에게 승계되고, 피상속인 자신의 유체·유골 역시 위 제사용 재산에 준하여 그 제사주재자에게 승계된다. 3. 피상속인이 생전행위 또는 유언으로 자신의 유체·유골을 처분하거나 매장장소를 지정한 경우에 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하지 않는 이상 그 의사는 존중되어야 하고, 이는 제사주재자로서도 마찬가지라 할 것이지만 피상속인의 의사를 존중해야 하는 의무는 도의적인 것에 그치고, 제사주재자가 무조건 이에 구속되어야 하는 법률적 의무까지 부담한다고 볼 수는 없다. 4. 어떤 경우에 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있다고 볼 것인지에 관하여는 제사제도가 관습에 바탕을 둔 것이므로 관습을 고려하되, 여기에서의 관습은 과거의 관습이 아니라 사회의 변화에 따라 새롭게 형성되어 계속되고 있는 현재의 관습을 말하므로 우리 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화와 그에 따라 새롭게 형성되는 관습을 고려할 것인 바, 중대한 질병, 심한 낭비와 방탕한 생활, 장기간의 외국 거주, 생계가 곤란할 정도의 심각한 경제적 궁핍, 평소 부모를 학대하거나 심한 모욕 또는 위해를 가하는 행위, 선조의 분묘에 대한 수호·관리를 하지 않거나 제사를 거부하는 행위, 합리적인 이유 없이 부모의 유지 내지 유훈에 현저히 반하는 행위 등으로 인하여 정상적으로 제사를 주재할 의사나 능력이 없다고 인정되는 경우가 이에 해당하는 것으로 봄이 상당하다(판례공보, 2008. 12.15. 제312호). Ⅲ. 판례 연구 1. 머리말 1) 민법은 1990. 1.13. 분묘 등의 승계(민법 제1008조의 3)에 관하여 ‘분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야와 600평 이내의 묘토인 농지, 족보와 제구의 소유권은 제사를 주재하는 자가 이를 승계한다’고 규정하면서 그 ‘제사주재자’는 누가 되는지, 어떻게 결정하는 것인지에 대하여는 침묵하고 있다. 2) 따라서 본 판례연구에서 논의하여야 할 점은 ① 제사주재자의 결정방법 ② 망인의 유체·유골의 승계권자 ③ 망인(피상속인)이 생전행위 또는 유언으로 자신의 유체·유골을 처분하거나 매장장소를 지정하는 경우 그 효력 ④ 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정의 의미 등이라고 할 수 있다. 2. 제사를 주재하는 자의 결정 1) ‘제사주재자’에 관한 학설·판례의 동향 가. 판례의 동향: (1) 판례는 구민법 제996조의 금양임야 및 묘토의 소유권 귀속에 관하여 종손인 ‘호주상속인’이 단독으로 그 소유권을 승계한다고 판시하였다(대판, 1993. 5.25. 92다50676, 동, 1995. 2.10. 94다39116). 그런데 1990년 민법개정에서 ‘호주상속인’을 ‘제사주재자’로 개정하였기 때문에(제1008조의 3) 제사주재자가 누구인가에 대하여 견해의 대립이 있어 왔다. 그 후의 판례도 ‘제사주재자’는 ‘원칙적으로 종손’이라는 취지로 거의 동일하였다. 즉, 나. 제사주재자는 원칙적으로 종손이라는 판례: 대법원은 1997. 11.28.(96누18069) ‘제사주재자는 종손이 있는 경우라면 그에게 제사를 주재하는 자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 그가 된다’고 판시한다(판례공보, 1998. 1.1. 제49호; 같은 취지: 대판, 2004. 1.16. 2001다79037; 판례공보, 2004. 3.1. 제197호). 다. 종손에게 제사를 주재하는 자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 그렇지 않다는 판례: 대법원은 2004. 1.16.(2001다79037) ‘원고는 종손이지만 망 소외인(부)의 생존 시에도 가정불화 등을 이유로 선대의 제사 및 망 소외인의 부양을 소홀히 하여 피고들과 분쟁을 일으켜 왔으며, 막내아들인 피고 2가 망 소외인의 임종까지 그를 모시고 살다가 현재도 망 소외인의 영정을 보관하고 있는데 원고는 망 소외인의 사후 몇 달도 되지 않아 자신의 단독소유권을 주장하며, 이 사건 소(필자의 주=금양임야확인)를 제기한 “…” 행적에 비추어 볼때 원고가 종손이라 할지라도 판시 임야를 단독으로 승계하는 제사주재자라고 인정하기 어렵다’고 판시한다(판례공보, 2004. 3. 1. 제197호: 이 판례의 연구는 이희배, 가족법판례연구, 2007, 삼지원, p898~899 참조). 라. ‘제사주재자’는 종손이 아니고 ‘공동상속인의 협의’로 정해진다는 헌법재판소의 결정: 헌법재판소는 2008. 2.28.(2005헌바7, 전원재판부) “제사용재산을 승계하는 제사주재자는 ‘호주’나 ‘종손’이 아니라 ‘실제로 제사를 주재하는 자’로서 원칙적으로 공동상속인들의 협의에 따라 정해지고, 공동상속인들의 협의에 의하여 종손 이외의 차남이나 여자상속인을 제사주재자로 할 수도 있으며 다수의 상속인들이 공동으로 제사를 주재하는 것도 가능할 것이다”라고 판시한다(헌법재판소 판례집, 제20권 1집, 상, 2008, p221~228 참조). 마. 학설의 동향 : (1) ‘제사를 주재하는 자’라함은 원칙적으로 ‘호주승계인(이른바 종손)’을 가리킨다는 견해(소수설: 박병호, 가족법, 2002, p287)와 ‘사실상 제사를 주재하는 자’라는 견해(다수설: 김주수·김상용, 친족상속법, 2006, p581; 한봉희, 가족법, 2007, p402; 이희배, 친족상속법요해, 1995, p429 참조)로 대립하고 있다. (2) 제사주재자의 결정방법에 관하여는 제사주재자는 공동상속인 또는 친족의 협의에 의하여 정하며, 협의가 이루어지지 않는 경우에는 상속인의 공동승계로 될 수 밖에 없다는 견해가 있다(김주수·김상용, 전계서, p581, 이희배, 전계서, p431 참조). 2) 제사주재자결정에 관한 새로운 법리 가. 제사주재자의 결정방법에 관하여 본 판결(다수의견)은 ① 공동상속인들의 협의 → ② 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있지 않는 장남(장남이 이미 사망한 경우에는 장손자) → ③ 아들이 없는 경우 장녀가 된다고 판시한다. 이에 대한 반대의견(본 판결의 소수의견)은 ① 공동상속인들의 협의 → ② 법원의 심리·판단으로 정하여야 한다(대법관 김영란, 대법관 김지형)는 견해 등이다. 나. 제사주재자는 우선적으로 망인의 공동상속인들 사이의 협의에 의하여 정해야 한다는 본 판결이유는 타당하다. 그 이유는 첫째, 제사주재자의 결정에 관하여는 법률규정이 없고, 1997년 이후의 판례에서 인정되었던 ‘종손(즉 호주승계인)’ 우선의 관습 내지 관습법도 2005년 호주제도에 관한 헌법불합치결정과 그 후의 민법상의 호주제도의 폐지로 인하여 변경되었다고 본다. 둘째, 따라서 2008. 2.28.(2005헌바7) 헌법재판소에서는 ‘제사주재자’는 호주나 종손이 아니라 ‘실제로 제사를 주재하는 자’로서 원칙적으로 공동상속인들의 협의에 따라 정해진다고 판시하고 있다. 셋째 이러한 헌법재판소의 결정은 1990년대 이후에 주창되어 온 전술한 학설(김주수 외 이희배)에도 부합될 뿐만 아니라, 가족생활에서의 개인(의사)존중이념 내지 사적자치원칙에도 부합된다. 다. 제사주재자의 결정에 관한 협의가 이루어지지 않는 경우에는 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있지 않는 한 망인의 장남(장남이 이미 사망한 경우에는 장손자)이 제사주재자가 되고, 아들이 없는 경우에는 망인의 장녀가 제사주재자가 된다는 본 판결이유에 대하여는 후술하는 입법론이 있기는 하지만, 과도적·잠정적으로 일단 타당하다고 이해된다. 그 이유는 첫째, 2008년 호주제가 폐지되고 따라서 호적제도가 가족관계등록제도로 변경되었다 하더라도 관습상 이른바 호주가 제사를 주재하고, 대개는 개정 전과 마찬가지로 이른 바 과거의 호주승계인이 분묘 등의 소유권을 승계하는 경우가 아직은 보통일 것이다. 둘째, 위와 같은 국민의식이 거의 퇴조되었음이 의식조사연구 등으로 확인된 경우에는 가사소송법 제2조 제1항 ‘라류사건’ 제25조의 2(민법 제1008조의 3, ‘제사를 주재하는 자의 결정’)를 신설하면서 협의에 의하여 제사주재자의 결정이 이루어지지 않는 경우에는, 법원이 제반사정을 종합적으로 고려하여 심리·판단하여 제사주재자를 결정하는 것이 타당하다. 왜냐하면 본 판결이유에 나타난, ‘종법사상’의 잔영인 장남(장손자) → 차남 → 장녀의 순위로 제사주재자가 되는 법리는 헌법상 가족정책이념에 따라 종국적으로는 바꿔져야 하겠기 때문이다. 3. 망인의 유체·유골의 승계원리 1) 본건 판결에서는 사람의 유체·유골은 제사용재산인 분묘와 함께 그 제사주재자에게 승계된다고 판시한다(다수의견). 이에 대해서는 유체의 귀속은 분묘의 귀속과 분리해 처리되어야 한다는 반대의견(소수의견: 대법관 안대희, 대법관 양창수)이 있긴 하다. 그런데 민법은 분묘를 제사승계의 대상으로 삼고 있고, 분묘에 대한 수호·관리권은 특별한 사정이 없는 한 누가 그 분묘를 설치하였느냐에 관계없이 제사주재자에게 속한다고 해석된다(대판, 1997. 9.5. 95다51182). 따라서 분묘의 본체인 유체·유골은 제사승계의 대상으로서 제사주재자에게 귀속된다는 이 판결이유는 타당하다. 2) 본건 판결에서는 피상속인이 생전행위 또는 유언으로 자신의 유체·유골을 처분하거나 매장장소를 지정한 경우에 그 의사는 존중되어야 하고, 이는 제사주재자로서도 마찬가지이지만, 그 의무는 도의적인 것에 그치고, 제사주재자가 법률적 의무까지 부담한다고 볼수 없다고 판시한다(다수의견). 이에 대하여는 제사주재가 정당한 이유 없이 피상속인의 의사에 반하여 유체·유골을 처분하거나 매장장소를 변경할 수 없다는 반대의견(소수의견: 대법관 박시환, 대법관 전수안)이 있다. 그리고 망인이 자신의 장례 기타 유체를 처리하는 것에 관하여 종국적인 의사를 명확하게 표명한 경우에는 그 의사는 법적으로도 존중되어야 하며, 따라서 유체의 소유자라 하더라도 분묘를 파헤쳐 인도청구를 할수없다는 반대의견(소수의견: 대법관 안대희, 대법관 양창수)이 있다. 그런데 제사주재자라 하더라도 정당한 이유 없이 피상속인의 의사에 반하여 유체·유골을 처분하거나 매장장소를 변경하는 것까지는 허용될 수 없다고 이해되어, 이점에 관하여는 소수의견(대법관 박시환, 대법관 전수안)이 망자의 의사존중이념에 비추어 일리있다고 이해된다. 4. 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정의 의미 대법원의 2004. 1.16.(2001다79037) 전술한 선행판례에 비추어, 본 판결이유 중 위와 같은 특별한 사정의 의미에 관한 판결이유는 타당하다고 이해 된다. 다만 ‘장기간의 외국거주’ 외에도 ‘외국국적을 취득하고 한국국적을 상실한 경우’도 포함된다고 해석해야 할 것이다. 5. 맺는말-요약과 과제 1) 본 판결 이유에 대해서는 원칙적으로 찬성한다. 2)민법제1008조의 3(금양임야·묘토의 제사주재자에의 승계규정)의 위헌여부에 관하여 헌법재판소는 2008. 2.28.(2005헌바7), 합헌판결을 하였다(헌재판집, 제20권1집, 상, 2008). 3) 남은 과제로서는 본 판결 내지 본 판례연구의 결과, 즉 피상속인에 대한 상속인들 간의 ‘제사주재자의 결정’ 등에 관한 논의의 결과는 선조의 분묘관리와 제사주재에 관한 문제에 대해서도 유추 적용될 수 있을 것이냐 하는 점이라고 하겠다.

Ⅰ. 사건의 개요 1. 당사자 원고(반소피고), 피상고인 : 이 사건 가해차량과 책임보험계약을 체결한 보험회사 피고(반소원고), 상고인 : 이 사건 피해자인 소외 망 이○○의 아버지 2. 사고 발생 1) 가해 차량 : 광주33러○○○○ 승용차 운전자 김○○(망인의 어머니) 2) 피해자 : 이○○ (사고당시 23세 10개월의 미혼인 남자) 3) 사고 일시 : 2002. 2. 12. 15:05경 사고 장소 : 광주 북구 화암동에 있는 기사식당 앞 도로 4) 사고내용 ① 가해차량 운전자는 산장방면에서 제4수원지 방면으로 주행하다가 ② 안전운전부주의로 우측 도로 노견에 설치되어 있는 가로등원격검필기를 충격하여 ③ 동승자인 피해자를 사망케 하였음. 3. 2002. 3. 29. 소외 김○○의 상속포기신고 4. 피고의 반소청구 위 김○○의 상속포기로 인하여 피고가 망인의 단독상속인이 되었으므로 이 사건 보험계약에 기한 책임보험금의 한도액인 8,000만원을 지급하라고 반소청구 Ⅱ. 항소심의 판단 1. 손해배상청구권은 가해자가 피해자의 상속인이 되는 경우 혼동으로 소멸 “교통사고의 가해자가 피해자의 상속인이 되는 특별한 경우에는 상속에 의한 혼동을 부정하여 손해배상채권을 존속시켜야 할 특별한 경제적 의미를 인정할 수 없는 바, 직접청구권의 전제가 되는 피해자의 가해자에 대한 손해배상청구권과 가해자의 피해자에 대한 손해배상채무는 혼동으로 소멸하게 된다 할 것이다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다41653, 41660 판결 등 참조).” 2. 상속포기의 의사표시는 목적물이 없고 신의칙에 위배 “원고에 대한 직접청구권의 전제가 되는 자동차손해배상보장법 제3조에 의한 망인의 김○○에 대한 손해배상채권 중 위 김○○가 상속받은 부분은, 상속개시 당시 김○○가 망인에 대하여 이 사건 사고로 인하여 이루어진 위 김○○의 상속포기의 의사표시는 그 의사표시의 목적물이 없는 것으로서 효력이 없다 할 것이므로, 결국 피고의 위 주장은 이유없다(나아가 살피건대, 위 김○○의 상속포기의 의사표시는 가해자인 위 김○○가 원고에 대한 직접청구권 중 자신의 상속분이 혼동에 의하여 소멸하거나 신의칙에 반하여 이를 행사할 수 없게 된 것을 회피하기 위한 것이므로 위 의사표시는 신의칙에도 반한다고 할 수 있을 것이다).” Ⅲ. 대법원의 판단 1. 상속포기의 소급효 “상속포기는 자기를 위하여 개시된 상속의 효력을 상속개시시로 소급하여 확정적으로 소멸시키는 제도로서(민법 제1019조 제1항, 제1042조 등) 피해자의 사망으로 상속이 개시되어 가해자가 피해자의 자신에 대한 손해배상청구권을 상속함으로써 위의 법리에 따라 그 손해배상청구권과 이를 전제로 하는 직접청구권이 소멸하였다고 할지라도 가해자가 적법하게 상속을 포기하면 그 소급효로 인하여 위 손해배상청구권과 직접청구권은 소급하여 소멸하지 않았던 것으로 되어 다른 상속인에게 귀속되고 그 결과 위에서 본 “가해자가 피해자의 상속인이 되는 등 특별한 경우”에 해당하지 않게 되므로 위 손해배상청구권과 이를 전제로 하는 직접청구권은 소멸하지 않는다고 할 것이다.“ 2. 신의칙에 위배되지 않음 “그리고 상속포기는 상속의 효과로서 당연승계제도를 채택한 우리 민법하에서 상속인을 보호하기 위하여 마련된 제도로서 상속포기로 인하여 당해 상속인에게 발생하였던 포괄적인 권리의무를 승계의 효력을 소멸시키는 결과 만약 상속포기를 하지 아니하였더라면 혼동으로 소멸하였을 개별적인 권리가 소멸하지 않는 효과가 발생하였더라도 이는 상속포기로 인한 부수적 결과에 불과한 것이어서 이를 이유로 신의칙 등 일반 조항을 들어 전체적인 상속포기의 효력을 부정하는 것은 상당하지 아니하다는 점, 나아가 이 사건에서 김○○의 상속포기로 인하여 그녀의 상속지분은 피고에게 귀속되었는데 피고는 원래의 공동상속인 중 하나로서 피해자의 아버지이기 때문에 피고에게 책임보험에 의한 혜택을 부여하여 보호할 사회적 필요성을 부정하기 어렵다는 점 등에 비추어 볼 때 이 사건에서 상속포기가 신의칙에 반하여 무효라고 할 수도 없다고 할 것이다.” Ⅳ. 검토 1. 문제의 제기 1) 민법 제507조 혼동 민법 제507조는 권리의무관계를 간소화하기 위해 “채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에는 채권은 소멸한다. 그러나 그 채권이 제3자의 권리의 목적인 때에는 그러하지 아니하다”라고 규정하고 있다. 2) 책임보험과 혼동의 문제 그 동안 실무에서는 부모가 운전을 제대로 하지 못한 잘못으로 자녀에게 손해배상해 주어야 하는 채무자의 지위에 놓이기 되는 이 사건처럼, 가해자가 피해자의 상속인이 되는 경우 그가 피해자의 상속인임을 내세워 책임보험금을 달라고 하는 것에 대해서 혼동의 법리를 적용하여 배척하였다. 또한 이에 가해자가 상속포기를 하여 나머지 상속인에게 자신의 상속지분을 귀속시키는 경우에도 혼동의 법리가 적용될 것인지에 대해서도 판례의 명확한 입장이 없어 혼란이 가중되어 왔다. 2. 혼동과 상속포기 1) 상속포기의 대상 소멸문제 이에 대해 보험사는 항소심 판결처럼 보험사고가 발생하는 순간 피해자의 손해배상청구권과 가해자의 손해배상채무는 동시에 존재하여 혼동으로 인하여 소멸되게 되므로 상속포기로 인하여 소급하여 상속의 효력이 부인되는 경우라도 이미 소멸한 것에 대한 법률적인 효력부인 문제에 불과하게 되어 상속포기가 혼동보다 우선할 수는 없다, 즉 포기의 대상이 이미 소멸하였다고 주장한다. 그러나 혼동은 그 성질이 일종의 사건에 불과하나, 상속포기는 상속재산에 속한 권리의무의 승계를 부인하고 처음부터 상속이 아니었던 효력을 생기게 하려는 단독의 의사표시로서 사람이 의지를 가지고 행하는 법률행위이다. 따라서 혼동이 상속의 포기보다 우선할 수는 없는 것이고, 상속 포기라는 제도를 우리 민법상 명시적으로 두고 있는 이상 상속포기의 소급효를 혼동이 발생하였다는 이유로 제한할 수도 없다. 이러한 측면에서 이번 대법원 판결이 상속포기의 효과와 혼동에 의한 권리소멸과의 관계를 분명히 정립한 것은 큰 의미를 가진다고 할 것이다. 2) 상속포기가 신의칙에 반하는 행위인지 여부 또한 보험회사는 상속포기로 인하여 다른 상속인에게 상속의 집중이 일어나 보험금을 다른 상속인에게 모두 받게 하는 것은 권리남용 또는 신의칙에 반하는 무효의 행위에 해당하고 이는 가해자를 대신해 채무를 지는 보험회사를 해하는 행위라고 주장한다. 그러나 입법론상 상속포기는 상속인의 의사를 존중한다는 측면에서 그 의의가 있는 제도로서 설사 그로 인하여 반사적인 불합리한 결과가 발생한다 하여 상속포기라는 제도 자체를 문제삼을 수는 없다. 또한 보험회사는 원래 자신이 부담해야 할 배상액을 그대로 부담하기만 하면 되므로 이로 인해 손해가 발생하는 것은 아니다. 왜냐하면 보험회사는 상속에 의한 채권?채무의 혼동 그 자체와는 무관한 제3자일뿐 아니라, 이미 자신의 보상의무에 대한 대가인 보험료까지 받고 있는 처지여서 교통사고의 가해자와 피해자 사이에 상속에 의한 혼동이 생긴다는 우연한 사정에 의하여 자기의 보상책임을 면할 이유가 없다. 따라서 이번 대법원 판결이 상속포기를 하지 아니하였더라면 혼동으로 소멸하였을 개별적인 권리가 소멸하지 않는 효과가 발생하였더라도 이는 상속포기로 인한 부수적 결과에 불과한 것이어서 이를 이유로 신의칙 등 일반 조항을 들어 전체적인 상속포기의 효력을 부정하는 것은 상당하지 아니하다고 한 점은 타당하다. 3. 책임보험과 혼동 1) 책임보험금 청구권이 혼동으로 소멸하는 문제 이번 대법원 판결은 그 동안 논란이 되어왔던 상속포기의 효과와 혼동에 의한 권리소멸관계, 혼동문제를 피하기 위해 상속포기를 하는 것이 신의칙 위반이 아닌지에 관하여 명확한 해석을 하여 앞으로 보상실무의 방향을 제시한 점에서 큰 의미가 있다. 그러나 이 사건처럼 상속인인 가해자가 상속포기를 한 것이 아닌 경우 그가 피해자의 상속인임을 내세워 책임보험금을 달라고 하는 것에 대해서는 혼동의 법리가 적용되어 인정되지 않는다는 항소심의 견해를 그대로 수용하였다. 2) 이에 대한 비판 상속인인 운전자가 부담하는 손해배상책임과 자배법에 의한 책임보험은 그 성질을 달리한다. 이 경우 보험회사가 책임보험금을 지급하고 다시 운전자에게 그 만큼 구상권을 행사할 수 있다면 가해자의 채무와 상속권은 서로 혼동되어 소멸되는 것이 옳을 것이다. 하지만 책임보험금이 지급되는 것은 피보험자가 납입한 보험료에 따른 결과이기에 가해자의 손해배상책임과는 전혀 별개이다. 아울러 상속인인 가해자와 피상속인인 피해자가 동시에 사망한 경우라면 피해자의 상속권은 나머지 상속인이 상속하게 될 것이고, 이 사건처럼 어머니가 상속권을 포기하거나 상속권에 대해 아버지가 모든 상속권을 갖도록 협의분할 경우 아버지는 어머니의 상속지분을 제외함이 없이 전액을 청구할 수 있을 것이기 때문이다. 결국 가해자인 상속인과 피해자인 피상속인이 동시사망이거나 가해자의 상속권포기 등과 같은 우연한 사유에 의해 법률관계가 달라진다는 것은 모순이다. 4. 결론 이번 대법원 판결은 위에서 언급한 아쉬움이 있긴 하지만, 그 동안 가해자가 피해자의 상속인이 되는 경우에는 보험금청구권이 소멸한다고 보아 일률적으로 배척하였던 것에 대해 상속포기의 경우 예외적으로 보험금청구권이 소멸하지 않는 것으로 보아 그 길을 열어주었다는 점에서 큰 의미를 가진다 할 것이다.

우리 민법에는 공동소유와 관련해서 공유, 합유, 총유 등 다양한 종류의 공동소유를 인정하고 있다. 그 중에서도 가장 흔한 공동소유관계는 공유관계라 할 것이다. 공유자 상호간의 이해 조절을 위해 몇 가지의 법률규정을 두고 있다. 공유물의 사용은 각 공유물 전부를 지분의 비율로 사용, 수익할 수 있고, 공유물의 관리는 각 공유자의 지분의 과반수로 결정하되, 그 보존행위는 공유자 각자가 할 수 있다고 규정되어 있고, 일본 민법 249조, 252조에도 그러하다. 그런데, 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하는 행위가 보존행위에 해당됨은 명백하나, 부실등기의 말소를 요구하는 것이 보존행위에 포함되는지 여부는 명백하지 않다. 최근 이와 관련된 일본최고재판소 판례가 있어 소개한다. 사안은 다음과 같다. 이건 토지는 망인인 갑이 소유하고 있었는데, 갑은 1993년 1월 18일에 사망하여 그의 자녀 4명이 공동상속 하였다. 갑은 그의 자녀 중 하나인 을에게 살해된 것인데, 항소심 구두변론종결시까지는 아직 을의 형벌이 확정되지 않아 을은 상속결격자가 되지 않았다(그 후 이건이 상고심 계속 중에 을에 대한 무기징역형이 확정되었다). 그런데, 을은 피고(Y)에 대해 3500만엔의 채무가 있었는데, 갑의 사망 직후에 준비하고 있던 서류를 사용하여 이건 토지에 대하여 갑의 상속인인 4명의 지분을 각 4분의 1로 하는 상속등기를 한 다음에 을의 지분에 대하여, 갑 사망일자 대물변제를 원인으로 하여 Y에게 지분이전등기를 하였다. 그 결과, 이건 토지의 등기부상에는 원고(X)들 2명을 포함한 갑의 상속인 3명 및 Y 명의로 각 4분의 1의 지분등기가 되어 있고, 각 지분의 시가는 약 9억엔이다. 이건 토지의 각 4분의 1의 지분등기를 한 X들이 Y에 대하여, 을로부터 Y에 대한 대물변제는 허위표시 또는 미풍양속위반에 해당하여 무효라고 주장하면서 Y가 경유한 4분의 1 지분이전등기의 말소등기절차를 청구하였다. 1심법원에서는 ‘을의 Y에 대한 채무에 갈음한 위 지분의 대물변제는 허위표시 또는 미풍양속위반에 해당되어 무효라는 이유로 X들은 이건 토지의 공유지분에 의한 보존행위로서 Y가 경유한 이건 지분이전등기의 말소등기절차를 청구할 수 있다’고 판시하였다. 그런데, 항소심법원에서는 ‘설령 을의 Y에 대한 지분양도가 무효이고, Y가 경유한 이건 지분이전등기가 진실에 합치되지 않는 것이라고 하더라도 X들의 각 4분의 1 공유지분권은 Y의 위 등기에 의하여 침해된 바 없기 때문에, 지분권에 의한 보존행위로서 Y에 대하여 위 등기의 말소등기절차를 요구할 수는 없다고 하여 X들의 청구를 기각하였다. 상고심인 본판결에서는 ’부동산의 공유자중 1인은 그 지분권에 의하여 공유부동산에 대하여 가해진 방해를 배제할 수 있는 바, 부실한 지분이전등기가 이루어져 있는 경우에는 그 등기에 의하여 공유부동산에 대한 방해상태가 발생되었다고 할 수 있기 때문에, 공유부동산에 대하여 전혀 실체상의 권리를 가지지 않는데도 지분이전등기를 경유한 자에 대하여 단독으로 그 지분이전등기의 말소등기절차를 청구할 수 있다‘고 판시하면서 항소심판결을 파기하고, 을의 Y에 대한 이건 토지의 지분양도가 무효인지의 여부에 대하여 더 심리를 다하게 하기 위하여 이건을 원심으로 환송하였다. 한편, 사실심의 구두변론종결 이후에 을에 대한 무기징역형이 확정됨으로써 상속결격자가 되었으므로 본판결에서 그 사정은 고려되지 아니하였다. 종래 부실등기의 말소와 관련하여, ‘어떤 부동산의 공유권자 중 1명이 그 지분권에 의하여 당해 부동산에 관하여 등기부상의 소유명의자에게 그 등기의 말소를 요구하는 것은 바로 방해 배제의 청구이고 소위 보존행위에 속하는 것이라고 말해야 하며, 따라서 공동상속인 중 1명이 단독으로 이건 부동산에 대한 소유권이전등기의 전부의 말소를 요구할 수 있다’라고 판시하여 보존행위의 일환으로서 방해배제청구권이 인정되고, 그 방해배제청구권에 의한 부실등기 전체의 말소등기를 인정한 최고재판소의 판결이 있는가 하면, ’수인의 공유에 속하는 부동산에 대하여 공유자 중 일부의 자가 제멋대로 자기명의로 소유권이전등기 또는 소유권이전청구권가등기를 경유한 경우에 공유자 중 1명이 그 공유지분에 대한 방해배제로서 등기를 실체적 권리에 합치시키기 위하여 상기 명의인(부실등기명의인)에 대하여 청구인의 지분에 대해서만 일부말소(경정)등기 절차를 구할 수 있다고 해석하는 것이 상당하다」라고 판시한 다른 예가 있다. 종래의 위 두 판결에 의하면, 공유자중 1인이 부실지분등기 명의자에 대해 그 말소를 구하는 법적 근거 및 그 범위에 차이가 있음을 알 수 있다. 한편, 일본의 유력한 학설에 의하면, 공유지분의 보존행위에 의해 직접 부실등기의 말소를 구할 수는 없으나, 공유지분권은 공유물의 전부에 미치는 것이고, 그 원만한 상태를 회복하기 위해서는 물건에 미치는 방해의 전부를 제거해야 하고, 방해가 위법의 등기에 의한 경우에도 마찬가지이기 때문에 공유지분권에 의한 방해배제청구권을 근거로 하여야 한다고 한다. 그런데, 본판결에서는 일본의 유력한 학설과 같이 공유지분권에 의한 방해배제청구권의 행사를 통해 부실등기의 말소를 구할 수 있는 것으로 보고 있고, 직접적으로 보존행위에서 구하지 아니한 것으로 보인다. 그러한 의미에서 본판결은 종래의 최고재판소의 판결들과는 약간의 시각차이가 있음을 알 수 있어, 앞으로 물권법의 기본문제 중 하나인 공유논리에 큰 영향을 미치는 의미 있는 판결이 될 것이다.

1. 事實 槪要 피상속인 F(亡父)는 1962년 M(X, Y1·Y2·Y3의 生母)과 혼인하여 2남2녀(상대방; Y1·Y2·Y3와 청구인 X)를 두었는데 1983년 M과 협의 이혼하고, 1996. 7. 30. 사망하였다. 그런데 F가 1983년 M과 이혼하자 맏딸인 X는 남편(H)과 함께 F의 집으로 들어가 F로부터 생활비를 받아 M을 대신하여 집안 살림을 전담하면서 헌신적으로 F를 봉양하고 동생인 상대방들(Y1:당시 23세·Y2:당시 20세·Y3:당시 18세)을 뒷바라지하여 왔다. F는 1990년경부터 당뇨·고혈압·협심증·신부전증 등의 지병으로 여섯 차례나 입원하는 등 투병 생활을 하다가 1996년 사망하였는데 X는 H와 함께 F의 사망시까지 그 병원 수속 및 간병 등을 도맡아 하였다. X는 이와 같은 寄與를 기초로하여 F의 相續財産(가액 금 12억4200만원)의 40%에 해당하는 扶養寄與分을 주장하였으나, 상대방들이 協議(합의)하여 주지 않고 평등 분배를 주장하게 되자 扶養寄與分 및 相續財産 分割의 청구의 訴를 제기하기에 이르렀다. 2. 判決 要旨 3-(1) 「청구인은 비록 이 사건 상속재산을 형성하는데 직접적으로 기여한 바는 없으나 출가한 후에 위 F와 M이 이혼하게 되자 친정에 들어가 살면서 위 M을 대신하여 13년동안 집안 살림을 돌보고 위 망인과 동생들의 뒷바라지를 함으로써 위 상속재산의 유지 및 감소방지에 기여하였고 또한 위 망인이 투병 생활을 할 때에도 수년간 지속적으로 간병함으로써 통상 기대되는 수준 이상의 특별한 부양·간호를 하였다고 할 것이다. (2) 나아가 그 기여분의 액수에 관하여 보건대, 이 사건 상속재산의 시가, 이용상황, 기여행위의 내용, 특히 청구인이 13년 동안 위 망인의 배우자의 역할을 대신하여 왔고 민법상 피상속인의 배우자의 법정상속분은 직계비속의 상속분의 5할을 가산하도록 규정되어 있는 점 등을 참작하면 청구인의 기여분은 금1억5천만원으로 정함이 상당하다.」 4. 「상속 개시 당시 분할 대상이 되는 상속 재산의 가액은 금 1,242,198,230원(상속 적극재산의 합계 금 1,292,198,230원-상속 소극재산의 합계금 50,000,000원)이 되고 청구인과 상대방들이 증여 또는 사인 증여받은 특별 수익재산의 가액은 금 551,630,831원이 되며 청구인의 기여분 금액은 금 150,000,000원이다. 따라서 청구인과 상대방들의 구체적 상속분은 X는 510,915,998원, Y1은 360,900,461원, Y2은 106,419,960원, Y3은 263,961,810원이다.」 <判例評釋> - 이 審判의 結論에 찬성한다. I. 머리말 1. 이 判決은 老親扶養에 있어서의 특별한 扶養寄與를 相續法的 관점에서 인정한 최초의 判決로서 매우 타당한 判示라고 이해된다. 扶養寄與分 制度는 1990년 戶主 相續人의 相續 加給分 制度(舊民§1009 I 단서)가 삭제되면서 새로이 立法된 것으로 이해되고 있다. 문제가 되는 것은 이 制度가 老親扶養 義務 履行을 유발·촉진하는 역할·기능을 실효성○○○○○○다. 2. 被相續人에 대한 ① 「특별한 扶養」의 의미와 ② 扶養寄與分額산정의 基準과 그 分割의 對象인 相續財産의 評價算定, ③ 相續消極財産의 공제 여부 그리고 ④ 共同相續人의 協議로 정하는 扶養寄與分 制度의 實效性 즉 ⑤ 이 制度가 老親扶養 義務 履行을 유발·촉진시킬수 있느냐 하는점이 문제된다. 3. 따라서 本稿는 扶養寄與分制度의 운영상의 문제점과 특히 扶養寄與分 制度가 老親扶養 義務 履行의 유발·촉진면에서의 實效性 여부를 검토하고 그 補完立法의 必要性을 제기하는 것을 목적으로 한다. II. 扶養 問題의 相續法的 接近과 扶養寄與分 制度1. 扶養의 相續法的 接近 (1) 老親扶養의 法理와 問題點 家族法은 老親扶養 問題의 解決을 위하여 「私的 扶養」이외에 다양한 相續法的 접근 방법을 모색하여 法制化하고 있다. 우선 人間다운 生活權은 私的扶養 優先 原則에 의하여 1차적으로 「民法上의 扶養」에 의하여 보장되도록 규정되어 있다. 그렇지만 전통적인 私的扶養은 2原型論에서는 老親扶養을 2차적인 扶養으로 취급하고, 1990년 戶主 相續人의 相續加給分(이른바 扶養分)이 삭제됨으로써 老親扶養 意識이 분산·퇴조하게 되어 老親扶養 問題가 사회문제로 제기되고 있다. 또한 生活保護法上의 公的扶助의 대상도 65세 이상을 대상으로 하고 있어서 55세의 停年후 10년 간의 保護의 공백이 있다는 등의 문제점이 있다. 그래서 扶養 問題를 相續法的으로 접근하는 方案이 필요하게 되었다. (2) 相續法의 家族保護法的 機能 扶養義務者의 財産은 扶養을 필요로 하는 者의 生活 保障의 담보 역할을 수행하는 것이라고 이해할 수 있고 따라서 「相續制度」는 扶養義務者의 사망 후 그 유가족의 生活保障的 機能을 수행한다고 할 수 있다. 이와같이 相續은 生前 扶養의 연장이라고 ○○○○○相續法은 家族財産法인 동시에 「家族保護法」이라고 할 수 있다. 따라서 相續財産의 性格은 家族의 生活을 보장하여야 할 原資로 이해할 수 있게 되었다. (3) 私的扶養의 相續法的 接近과 實效性 (a) 私的扶養은 人倫的 扶養으로서 人倫·道義를 기초로 하여 이루어지는 것이다. 이러한 人倫的·扶養은 法定 相續과 遺留分制度에 의하여 促求되는 한편, 외국에서는 扶養 義務를 이행하지 않는 경우에는 相續缺格(中相§7 III·北家§48)과 相續 廢除(獨民§1938·日民§892·§893, 臺民§1145 I, V) 制度에 의하여 그 回避의 抑制를 추구하고 있다. (b) 이러한 人倫的 扶養은 家族法상의 扶養의 權利·義務로 明文化함과 동시에 遺言 贈與(民§1078·§1073 II 참조)와 扶養相續人에게 扶養分을 더 배분할 수 있는 協議 分割(民§1013)가 扶養寄與分(民§1008의2) 制度 등의 方案을 활용하여 自律的인 扶養을 기대하고 유발할 수 있게하고 있다. (c) 그런데 遺言 贈與 내지 停止條件附 遺贈의 方案은 遺言의 활용도가 낮은 우리 實情 때문에 그 實效性이 의문시된다. 協議分割의 方案은 장남의 獨占 相續意識의 잔존과 扶養한 相續人의 寄與度를 평가 확정하는 과정에서 共同相續人의 合意導出이 쉽지 않으며 審判에 의한 확정에는 장기간이 소요된다. 이러한 이유에서 이들 扶養을 위한 相續法的接近 方案들이 老親扶養 義務의 履行의 촉구·유발이란 기능적 측면에서는 그 實效性이 의문시된다는 方案의 하나로서 1990년 신설된 扶養寄與分 制度(民§1008의2)는 老親扶養 義務를 自發的으로 유발·이행하는데 實效性이 있는 것인가. 2. 扶養寄與分 制度 (1) 扶養寄與分 制度의 意義와 要件 (a) 扶養寄與分 制度란 공동 상속인 중에서 被相續人의 財産의 유지 또는 증가에 관하여 특별히 寄與하였거나 被相續人을 특별히 扶養한 사람이 있는 경우에 協議 또는 審判에 의하여 정한 寄與分을 相續 財産의 價額에서 공제한 것을 相續財産으로 보고 算定된 相續分에 寄與分을 가산한 액을 寄與 相續人의 相續分으로 하는 것이다(民§1008의2). (b) 그 寄與分의 요건으로는 ① 寄與를 한 共同 相續人(즉 有資格者)이 존재하여야 한다. ② 寄與를 한 行爲 즉 被相續人의 財産의 유지 또는 증가를 위한 勞務 提供이나 피상속인을 특별히 扶養한 行爲등이 존재하여야 한다. ③ 위와 같은 寄與와 특별한 扶養으로 인하여 피상속인의 財産의 유지·증가를 가져와야 한다. (2) 扶養寄與分 制度의 運營과 機能 (a) 寄與分은 共同 相續人의 協議 또는 家庭法院의 審判에 의하여 결정된다. 協議는 공동 상속인이 相續財産 分割시 또는 그 이전까지는 언제라도 할 수 있다. 協議가 되지 아니하거나 協議할 수 없는 때에는 寄與者의 청구에 의하여 家庭法院이 寄與分을 정하게 된다. 이러한 寄與分의 決定은 보통은 被相續人의 사망 후에 이루어지는 것이지만, 특히 老親扶養 義務를 자발적으로 履行할 수 있게 하려면 이 制度의 行爲 規範性을 간파하여 扶養 開始 이전 또는 扶養 開始와 더불어 協議가 이루어지는 것이 立法 趣旨에 부합하는 결과를 가져올 수 있을 것이다. (b) 그렇지 않으면 扶養義務 履行 중에라도 協議가 이루어지는 것이 바람직하다. 그렇지 않고 被扶養者의 사망으로 相續이 개시된 후에도 協議가 이루어지지않고 法院의 審判으로 이행하거나 그 심판 확정이 장기화 된다면 老親扶養 義務 履行의 촉진·유발이란 이 制度에 기대되는 역할·기능은 그만큼 달성되기 어려울 것이다. 本 判決의 評釋을 통하여 이 점을 아울러 검토하여 보기로 한다. III. 本 判決의 評釋1. 扶養寄與分 制度 運營上의 論議點 (1) 피상속인에 대한 「특별한 扶養」의 의미 「특별한 扶養」이란 扶養의 餘力 있는 공동상속인 중 특정인이 자기의 法律上의 義務를 초과하여(서울家審, 1994. 10. 20. 93느7142) 扶養費를 지출하는 등 扶養責任을 이행한 경우를 의미한다. 그러므로 「청구인이 출가한 후에 亡父와 생모가 이혼하게 되자 친정에 들어가 살면서 이혼한 생모를 대신하여 13년 동안 집안살림을 돌보고 亡父와 세 동생들의 뒷바라지를 함으로써 위 상속재산의 유지 및 감소방지에 기여하였고 또한 亡父가 투병 생활을 할 때에도 수년간 지속적으로 간병한 점」에 대하여 통상 기대되는 수준 이상의 特別한 扶養으로 判示한 것은 타당하다. (2) 扶養寄與分額 算定 基準과 相續財産의 評價 寄與分을 정함에 있어서는 寄與의 시기·방법 및 정도와 상속재산의 액 기타 사정을 참작하도록 규정되어 있다. 이 점에 비추어 볼 때 「寄與分의 액수에 관하여 상속 재산의 시가, 이용상황, 기여행위의 내용, 특히 청구인이 13년 동안 亡人의 배우자의 역할을 대신하여 왔고 배우자의 法定相續分은 직계비속의 상속분의 5할을 가산한 점 등을 참작하면 청구인의 기여분은 1억5천만원으로 정함이 적합하다」는 判示는 상속재산의 가액이 12억4219만원인 점에 비추어 볼 때 타당한 判示라고 본다. 相續債務중 차용금과 같은 可分 債務는 상속 개시와 동시에 法定相續分率에 따라 당연히 분할되어 승계되는 것이고, 임대차 보증금 반환 채무 등 不可分 債務는 相續財産 分割의 대상이 되는 것이다(서울家審, 1995. 9. 7. 94느2926). 그런데 본 判示는 「상속 개시 당시 분할대상이 되는 相續財産의 가액은 相續積極財産의 합계금(12억 9219만원)에서 임대차 보증금 반환 채무인 相續消極財産의 합계금(5,000만원)을 공제한 12억 4,219만원이 된다」고 判示하고 있다. 이러한 判示는 「寄與分은 相續이 개시된 때의 피상속인의 財産 價額에서 遺贈의 가액을 공제한 額을 넘지 못한다」(民§1008의2 III 참조)는 規定이나 그 공제 대상이 不可分 債務인 점에 비추어 보아 타당한 判示라고 이해된다. 2. 扶養寄與分 制度의 老親扶養 誘發 機能의 實效性 (1) 扶養寄與分 制度의 機能과 問題의 所在 扶養寄與分 制度는 1990년 戶主의 相續加給分이 삭제됨에 따라 주로 老親扶養 問題의 대책의 하나로서 새로이 立法된 것으로 이해되고 있다. 그런데 이 制度가 과연 老親扶養 義務의 자율적인 이행을 유발·촉진시킬 수 있도록 그 역할을 다하고 있느냐가 문제시 되고 있다. 1차적으로는 공동상속인들의 「協議」에 의하여 寄與分이 정해지는 것이 바람직한 양태인데 그 實狀은 파악하기 매우 어려운 실정이다. (2) 判例에 나타난 實態 (a) 法院이 寄與分을 정하는 審判에 소요되는 期間을 음미하여 이 制度가 그 역할과 기능을 다하고 있느냐 하는 점을 검토하여 본다. (b) 서울家法, 1994. 7. 13.(93느2376) 심판은 피상속인인 夫가 사망한(1992. 12. 23.) 후, 妻의 扶養寄與分 결정 청구의 訴가 기각되고 상속재산 분할의 審判이 선고(1994. 7. 13.)되는데 1년 7개월이 소요되었다. (c) 서울家法, 1994. 10. 20.(93느7142) 심판은 피상속인인 父가 사망한(1993. 4. 29) 후, 장남의 扶養寄與分 결정 청구의 訴에 대한 1심 판결(1994. 10. 20.)이 선고되는데 1년 6개월, 2심판결(1995. 6. 8.)이 선고되는데 피상속인의 사망 후 2년 2개월이 소요되었다(다만 扶養寄與分 결정 청구 부분은 기각됨). (d) 서울家法, 1995. 9. 7. (94느2926) 심판은 피상속인인 夫가 사망한(1993. 3. 27.) 후, 妻의 特別한 寄與(노무제공)分 결정 청구의 訴에 대한 1심 판결(1995. 9. 7.)이 선고되는데 2년6개월이 소요되었다. (e) 위와 같이 扶養寄與分이 「協議」에 의하여 결정되지 않고 「審判」에 의하여 선고되는 기간은 피부양자가 사망한 후 1심 판결이 선고되는 데에만 1년 6개월에서 2년 6개월이란 장기간이 소요되고 있는 실정이다. (3) 本 判決에서도 피상속인이 사망한(1996. 7. 30.) 후 장녀의 扶養寄與分 결정 청구의 訴에 대한 1심 판결이 선고되는데(1998. 9. 24.) 2년 2개월 이라는 장기간이 소요되었음을 알 수 있다. 이와 같이 扶養寄與分 決定의 審判에 장기간이 소요되고 있는 實情에 비추어 볼 때 現行 扶養寄與分 制度로서는 퇴조하여 가는 老親扶養 義務 履行을 유발·촉진시키는데에는 그 實效性에 限界가 있다고 할 수 있다. 따라서 扶養義務의 自進 履行에 관한 行爲 規範으로서의 보다 實效性 있는 補完立法이 필요하다고 본다. IV. 맺는말 1. 本 判決은 장녀의 扶養寄與分을 亡父의 배우자 역할에 준하여 장녀의 고유의 法定相續分의 5할 정도를 인정한 점에서 타당한 判示라고 이해된다. 2. 다만 이 判決은 1심 판결이 선고되는데 2년 2개월이란 장기간이 소요된 점에 비추어 보아, 扶養寄與分이 協議에 의하여 결정되지 않고 判決에 의하여 결정된다고 상정할 때 현행 扶養寄與分 制度로는 퇴조하여 가는 老親扶養 義務의 자발적인 이행을 유발·촉진하는 역할·기능에는 거의 實效性이 의문이고 따라서 行爲 規範으로서의 보다 實效性 있는 補完立法이 불가피하다고 사료된다.

法律新聞 第1925號 法律新聞社 相續稅賦課處分에 대한 不服-共同相續人과 前審節次를 中心으로- 金白暎 〈釜山地法判事〉 ============ 15면 ============ 大法院1990年1月23日宣告, 89누923判決 【事件의 槪要】 共同相續人인 原告 민병호등 6명은 被告 세무서장으로부터 각각 相續稅納稅告知書를 송달받았으나 그중 상속인 대표자 민병호만이 상속인대표자라고 표시하여 이사건 상속세부과처분의 전부취소를 구하는 審査請求, 審判請求를 제기하였으나 審査請求등이 기각되자 원고 민병호를 비롯한 相續人全員이 이사건 상속세부과처분의 취소를 구하는 行政訴訟을 提起하였다. 原審인 高等法院은原告 민병호를 제외 한나머지 原告들의 상속세부과처분취소의 訴는 나머지 原告들이 스스로 國稅基本法 소정의 審査請求등을 거친바 없고 또 原告 민병호가 나머지 原告들을 대표하여 審査請求등을 제기할 권한도 없으므로 결국 前審節次를 거치지 아니하여 訴訟要件을 구비하지 못하였다고 하면서 이를 却下하였다. 이에 나머지 原告들이 前審節次에 관한 法理解釋의 違法을 들어 大法院에 上告하기에 이르렀고 大法院은 이를 받아들여 原審判決을 破棄하기에 이르렀다. 【判決要旨】 審査請求와 審判請求등 前審節次에 있어서는 공동상속인을 대표하여 상속세의 과세표준과 세액의 決定通知를 받을수 있는 者가 그 통지를 받고 이에 대하여 審査請求등을 거친 때에는 나머지 相續人들은 구태어 동일한 前審節次를 거칠 필요가 없다고 보는 것이 타당하다. 【硏 究】 一, 爭點의 整理 原告가 法院으로부터 자신의 청구에대한 當否의 判決을 받기위해서는 소송요건을 갖추어야 한다. 즉 原告適格을 가지는 자가 소정의 피고를 상대로하여 行政訴訟事項에 대하여 소정의 기간내에 소정의 절차와 형식에 따라 訴를 제기해야 한다. 이러한 소송요건을 갖추지 못하면 法院은 本案에 관한 審理·判斷에 들어갈 필요없이 訴를 却下한다. 이 事件에 있어서 爭點은 原告 민병호를 제외한 나머지 원고5명이 제기한 行政訴訟이 소송요건인 行政審判前置節次를 거쳤느냐 여부에 있다. 이하 本稿에서는 상속세부과처분일반및 행정심판전치주의일반에 관해서 간단히 살펴본다음 主題判決의 當否를 검토하기로 한다. 二, 相續稅賦課處分의 形式과 節次 1, 현행 상속세의과세체계 상속세의 과세체계는 피상속인의 유산전부를 과세가액으로 삼는 유산세체계와 상속인이 상속으로 인하여 상속분에 따라 各別로 취득한 상속재산을 과세가액으로 삼는 유산취득세체계로 대별되나 현행 相續稅法은 유산세체계를 채택하고 있다 (상속세법2①, 12). 개괄적인 상속세 과세표준과 稅額의 산정구조는 다음과 같다. △과세가액〓상속재산가액―(공과금＋피상속인의 장례비용과 채무) △과세표준〓과세가액―(기초공제＋인적공제＋주택상속공제＋농지·초지·산림지상속공제＋산림상속공제) △세액〓과세표준×세율 (5%∼55% 8단계 초과 누진세율) 2, 상속세부과처분의 형식과 절차 상속인등은 상속이 개시되면 6월내 (상속인 또는 피상속인이 외국에 주소를 둔 경우는 9월) 에 상속세신고서를 정부에 제출하여야 하고 이때 공동상속인인 경우에는 상속인중 1人이 상속세신고서를 제출한 때에는 다른 상속인은 이를 제출할 필요가 없다 (법20①, 영13①). 이 상속세신고는 釣列債務를 확정하는 효력은 없고 조세행정에 대한 협력의무의 이행에 지나지 않는다. 따라서, 상속세는 부과과세방식의 釣列에 속한다. 일반적으로 과세표준과 세액을 확정하는 부과처분은 서면으로 납세의무자 본인에게 하여야 그 효력이 발생한다. 그러나 상속세의 부과처분에 있어서 정부가 상속세 과세표준과 세액을 결정한 경우에는 상속인중 상속세신고서제출자, 국세기본법시행령 제12조의 상속인 대표자, 호주상속인중 1인에게 통지하면 그 통지의 효력은 상속이 전원에게 미치게된다 (법25-2, 영19②). 이때 과세표준과세액을 납세고지서에 기재하고 상속인별 부담세액을 표시하여 과세표준과 세액의 계산명세서를 첨부하여 통지하여야 한다 (영19①). 그리고, 상속인들은 자신이 받는 상속재산의 비율에 따라 상속세를 연대하여 납부할 의무를 진다. 다만 그 責任의 범위는 자신의 받은 상속재산을 한도로 制限된다 (법18①②). 三, 取消訴訟과 行政審判前置主義 1, 行政審判前置主義의 意義 行政廳의 위법한 처분등으로 인하여 권리 또는 이익을 침해당한 자는 이의 취소·변경을 구하는 취소소송을 제기할수 있다 (行訴4①) . 이러한 취소소송은法令의 규정에 의하여 당해처분에 대한 행정심판을 제기할수 있는경우에는 이에대한 裁決을 거치지 아니하면 원칙적으로 이를 제기할수 없도록 하고 있다 (行訴18①). 行政審判前置主義란이 행정심판을 취소소송의 제기를 위한 필요적인 前置節次로 하는 制度를 말한다. 이러한 행정심판전치주의에 대한 立法例는 강제적인 行政審判前置主義 (독일, 영미)와 선택적 행정심판전치주의 (일본) 로 나누어진다. 따라서, 行政審判을 前置하지 않으면 당해취소소송은 소송요건을갖추지 못한 것으로 되어 却下당하게 된다. 그리고 行政審判前置與否는 소송당사자의 인정여부와 관계없이 法院이 직권으로 調査하여야 한다. 또 行政審判의 裁決을 거치지 아니하고 제기한 취소소송은 違法하나 却下되지않고있는 동안에 裁決이 있게되면 그 흠은 치유되었다고 봄이 일반적이다. 대법원 1987년4월28일선고, 86누29판결도 「前審節次를 밟지아니한채 증여세부과처분취소소송을 제기하였다면 제소당시로 보면 前置要件을 구비하지못한 違法이 있다할것이지만, 訴訟係屬中 심사청구 및 심판청구를 하여 각 기각결정을 받았다면 원심변론종결일 당시에는 위와같은 前置要件欠缺의 하자는 치유되었다고 볼것이다」고 판시하고 있다. 2, 行政審判前置主義의 根據 (1) 權力分立·自律的 行政統制 위법한 행정행위로 인하여 권리나 이익을 침해당한 자가 있는 경우에는 먼저 행정심판을 거치도록 함으로써 행정청 스스로의 반성을 통한 시정의 길을 마련할수 있도록 하려는데 있다. 다시말하면 行政의適法性·妥當性을 행정권 스스로 자율적으로 보장하려고 하는 행정의 자기통제 내지 행정감독의 제도로서의 의의를 가지고 있다. (2) 行政廳의 專門知識의 活用 행정청은 행정행위의 내용에 관하여는 전문적인 기관이므로 行政訴訟事件에 대한 심판을 행정청이 먼저 하게 된다면 행정청이 가진 기술적·전문적 지식을 충분히 활용할수 있도록 하는 것이 된다. (3) 法院의 부담경감 行政訴訟事件의 폭주와 그에따른 재판의 지연은 권리구제수단으로서의 사법절차가 가지는 중대한 결함중의하나라고 할수있다. 行政審判에 의하여 목적이 달성되거나 그렇지 아니하는 경우에도 사실상및 법률상의 쟁점의 정리로 인하여 행정소송의 審理를 위한 法院의 부담을 경감하는 것이 된다. (4) 시간, 비용등의 절감 行政訴訟은 正式의 審理節次에 의하는 것이기 때문에 많은 소송비용과 시간이 소요되나 행정심판은 비교적 짧은 시간에 저렴한비용으로 그 목적을 달성할수 있다. 大法院 1988년2월23일선고, 87누704판결도 「행정소송을 제기함에 있어서 행정심판을 먼저 거치도록한 것은 행정관청으로 하여금 그 행정처분을 다시 검토케 하여 시정할수 있는 기회를 줌으로써 행정권의 자주성을 존중하고 아울러 소송사건의 폭주를 피함으로써 법원의 부담을 줄이고자하는데 그 취지가 있다」고 판시하고 있다. 3, 行政審判前置主義의 例外 (1) 行政審判에 대한 裁決을 받지않고 提訴할수 있는 경우 다음의 경우에는 이미 제기한 행정심판의 재결을 받지않고 취소소송을 제기할수 있다 (行訴18②). 그러나 행정심판의 제기 없이도 취소소송을 제기할수 있다는 취지는 아니다. 1號 : 행정심판청구가 있은 날로부터 60일이 지나도록 재결이 없는 때〓이 경우의 60일의 경과의 요건은 제소당시에 충족되어야하나 당해 소송의 변론종결 당시에 「60일의 경과」라는 요건이 충족되면 그 흠은 치유된다. 2號 : 처분의 집행또는 절차의 속행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야할 긴급한 필요가 있는때〓大法院1962년4월2일선고, 4287行上168판결은 「조세 부과결정에 대하여 이미 납부금액·납부장소 및 납부기일이 지정되고 제소 당시 이미 그 납부기일도 경과한 때에는 이에 해당한다」고 판시한 바 있으나 현재는 행정심판이 제기되면 동 행정심판에 관련된 체납세액의 징수를 위하여 압류재산의 매각에 나아가지 아니하므로 이에 해당된다고 보기 어렵지 않나 한다. 3號 ; 법령의 규정에 의한 행정심판기관이 의결 또는 재결을 하지 못할 사유가 있는 때〓예컨대, 행정심판위원회 구성원의 결원으로 위원회를 개의하지 못할 경우를 예상할수 있다. 4號 : 그밖의 정당한 사유가 있는 때 (2) 行政審判을 제기하지 않고 제소할 수 있는 경우 다음의 경우에는 행정심판을 제기하지 않고 취소소송을 제기할 수 있다 (行訴18③). 이것은 종래의 고식적인 소원전치주의에대한 비판을 의식하여新行政訴訟法에 신설된 것이다. 1號 : 同種事件에 관하여 이미 행정심판의 기각결정이 있은 때〓동종의 처분에 대하여 그중 어느 한사람이 행정심판을 제기하여 기각결정을 받은 경우 다른 사람이 행정심판을 제기하여도 기각받을 것이 거의 명백하므로이러한 경우 행정심판을 거치게 하면 청구인에게 불필요한 부담만을 지우는 것이기 때문에 바로 제소토록 한 것이다. 2號 : 서로 내용상 관련되는 처분 또는 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분중 어느 하나가 이미 행정심판의 재결을 거친때〓여기서 서로 내용상 관련되는 처분이란 별개 독립된 행정처분이지만 서로 내용상 관련된 처분을 말하는 것으로 그중 어느 하나의 행정행위에 대하여 행정심판을 그친 경우에는 그와 관련된 일정한 행정행위에 대하여는 행정심판을 거치지 않고 제소할수 있고, 또 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분이란 별개 독립된 행정처분이기는 하나 서로 先·後行關係에 있는 경우를 말한다. 이는 舊行政訴訟法下에서도 判例上 인정되어 왔다. 3號 : 행정청이 事實審의 변론종결후 소송의 대상인 처분을 변경하여 당해 변경된 처분에 관하여 訴를 제기한때 4號: 처분을 행한 행정청이 행정심판을 거칠 필요가 없다고 잘못 알린때 (3) 行政審判前置의人的 關聯 行政審判의 청구인과 행정소송의 原告와의 사이에 어느 정도의 관련성을 가져야 하는지문제된다. 舊行政訴訟法下에서도 행정심판의 근본취지는 행정행위에 대한 행정청 스스로의 재검토의 기회를 확보하려는데 있는 것이므로 특정한 행정행위에 대한 행정심판이 있으면 족하다고 보아야 할 것이고 행정소송의 원고와 행정심판의 청구인이 완전히 일치할 필요는 없다고하면서 공동소송인 1인이 행정심판을 거쳤으며 다른 공동소송인이 행정심판을 거치지아니한 경우에도 무방하거나 행정소송의 원고가 행정심판의 청구인과 동일한 지위에 있거나 그 지위를 실질적으로 승계한 경우에는 원고 자신이 행정심판을 거치지 아니한 경우에도 행정소송은 적법한 것으로 보아야 한다고 한다. 大法院 1986년10월14일선고, 83누584판결도 「동일한 행정처분에 의하여 공동의 법률적 이해관계를 갖는 공동권리자의 1인이 이미 적법한 소원을 제기하여 처분행정청으로 하여금 그 잘못을 재고, 시정할 기회를 부여하였다면 다른 공동권리자는 소원을 경유함이 없이 행정소송을 제기할수 있다」고 판시하고 있다. 四, 國稅不服請求에관한 ============ 13면 ============ 行政審判 국세불복에 관한 행정심판은 행정심판법에 의하지 아니하고 이의 특례인 국세기본법의 절차에 따라 이루어진다 (국세기본법7장). 1, 異議申請 세법에 의한 처분으로서 違法·不當한 처분을 받거나 필요한 처분을 받지 못함으로써 권리 또는 이익을 침해당한 자는 세무서장 또는 지방국세청장에게 그 처분의 취소 또는 변경이나 필요한 처분을 구하는 이의신청을 할수있다. 다만 그처분이 국세청장이 조사, 결정 또는 처리하거나 하였어야 할것인 경우에는 제외된다 (國基法66). 이 경우에는 국세청장에게 막바로 심사청구를 하여야 한다. 이의신청은 처분이 있는것을 안날 (처분의 통지를 받은때 에는 그받은 날)로부터 60일 (납세자가 외국에 주소를 둔 경우에는 90일) 내에 제기하여야 한다 (國基法66⑤) . 세무서장 또는 지방국세청장은 이의신청을 받은 날로부터 30일내에 결정을 하여야한다. 이 기간내에 그결정의 통지가 없는 때에는 기각된 것으로 본다 (國基法66⑤) . 2, 審査請求 위와같이 권리 또는 이익을 침해당한 자는 위 기간내에 이의신청을 거치지 않고 막바로 국세청장에게 그취소 또는 변경이나 필요한 처분을 구하는 심사청구를 할 수 있고, 이의신청을 거친 경우에는 이의신청에 대한 결정통지를 받은날 (결정통지를 받지못한 경우에는 결정기간이 경과한 날) 로부터 60일내에 제기하여야 한다 (國基法61①). 국세청장은 심사청구를 받은날로부터 60일내에 결정을 하여야하고 (國基法65②) 그 기간내에 결정의 통지가 없는 때에는 기각된 것으로 본다(國基法65⑤). 위와같이 權益을 침해당한 자는 위 이의신청이나 심사청구를 거치지 않고 선택적으로 위 기간내에 감사원에 그 처분의 취소 또는 변경이나 필요한 처분을 구하는 심사청구를 할수있다(國基法55③④). 감사원은 심사청구를 수리한 날로부터 3월이내에 결정을 하고 결정을 한 날로부터 7일이내 청구자와 관계기관의 장에게 통지하여야 한다(감사법46③④). 3, 審判請求 심사청구에 대한 국세청장의 결정에 이의가 있는 경우에는 심사청구에 대한 결정통지를 받은날 (결정의통지를 받지못한 경우에는 결정기간이 경과한 날 )로부터 60일내에 국세심판소장에게 심판청구를 제기할수 있다 (國基法58). 국세심판소장은 심판청구를 받은날로부터 90일내에 결정을 하여야 한다. 이 기간내에 그 결정의 통지가 없으면 기각된 것으로 본다 (國基法81). 이러한 행정심판을 통하여도 청구가 받아들여지지 않아 행정소송을 제기하려면 감사원으로부터 심사결정의통지를 받은날로부터 60일내에, 국세심판소장으로부터 심판결정의 통지를 받은날 (통지를받지못한 경우에는 결정기간이 경과한 날) 로부터 60일내에 처분청소재지의 관할 고등법원에 제소하여야 한다 (國基法55⑤, 56②). 그리고 국세청장에게 심사청구를 한자는 반드시 국제심판청구를 경유하지 아니하면 적법한 전심절차를 거친것으로 보지 않는다. 五, 主題判決의 檢討 이사건에서 大法院은 원고 민병호를 제외한 나머지 원고들이 전심절차를 거칠 필요가 없다고 하면서 그 이유를 다음과 같이 설시하고 있다. 「법률이 행정소송제기에 앞서 행정심판이나 심판청구등 전심절차를 거치도록 한것은 행정관청으로 하여금 스스로 그 행정처분을 다시 검토하여 시정할수 있는 기회를 줌으로써 행정권의 자주권을 존중함과 아울러 불필요한 소송제기를 배제하려는데에 그 목적이 있는 것인바 우리 상속세법은 이른바 遺産稅制를 채택하여 피상속인의 유산전체를 대상으로 상속세의 과세표준과 세액을 결정하고 다만 각 상속인은 각 상속지분에 따라 상속세를 납부할 의무를 부담하도록 되어있으므로 공동상속인을 대표하는 자가 상속세의 과세표준과 세액의 결정통지를 받고 이에 대하여 심사청구등 전심절차를 거친이상 과세관청으로서는 과세대상인 유산전체에 대한 상속세의 과세표준과 세액에 대하여 다시 검토하고 시정할수 있는 기회가 충분히 주어진 것이어서 구태여 공동상속인 전원에게 동일한 전심절차를 거듭 거치도록 요구할 합리적인 필요성이 없기 때문이다」 생각컨대, 국세기본법 제56조제2항은 세법에 의한 違法한 처분에대한 行政訴訟에 대하여 행정소송법 제18조제2항제3항 (行政審判前置主義의 例外) 의 적용을 배제하도록 규정하고 있고, 상속세부과처분에 대한 불복은 상속인 각자가 자기의납부의무있는 세액에 관하여 제기하는 것이기 때문에 외견상 나머지 원고들이 국세기본법소정의 심사청구·심판청구등을 거치지않은 이상 一見 나머지 원고들의 이사건 제소는不適法한 것처럼 보인다. 원심법원은 바로 이 입장에 서있다. 그러나, 대법원이 적절하게 설시하고 있는 바와같이 유산세제하에서 과세표준및 세액결정은 유산전체에 과세의 비중이 있고 상속인 각별의 지위는 별다른 의미가 없으므로 상속인중 1인이 상속세의 과세표준과 세액에 관한 부과처분에 불복하여 과세관청에 재고의 기회를 주었고, 또 상속인은 연대납세의무를 부담하고 있는 공동의 이해관계자인 점에 비추어 나머지 원고들에게 동일한 결정이 예상되는 無用의 전심절차를 거듭 거치도록 요구할 합리성이나 필요성이 없고 실질적인 면에서 보면 전심절차를 거친 것과 마찬가지로 보아야 할 것이다. 이사건이 행정소송법제18조제3항제1호 제2호에 해당되지만 제1, 2호도 전혀 새로운 것이 아니고 舊行政訴訟法下에서도 학설·판례상 부분적으로 인정되던 것을 그 범위를 넓혀 明文化한데 지나지 않고, 국세기본법이 행정소송법 제18조제3항의 적용을 배제한다하여 그 立法情神마저 외면할 필요가없기 때문이다. 그리고 상속세부과처분에 있어서 상속세신고자, 상속인대표자, 호주상속인뿐만 아니라상속인중 어느 누구라도 그중 1인이 전심절차를 거쳤다면 나머지 상속인들은 별도로 전심절차를 거칠 필요가 없다고 해석하여야 할것이다. 主題判決의 判旨는妥當하다. 끝으로 行政審判前置與否를 판단함에 있어 大法院 1986년9월9일선고, 86누254판결의 「行政審判前置의 필요를 넘어 국민에게 지나치게 엄격한 절차를 요구할것이 아니다」라는 判示를 음미해 볼만하다.