Ⅰ. 사실관계 및 판결요지 1. 사실관계 공소외1 회사를 운영하는 피고인은 피해자 공소외2 은행으로부터 1억5000만원을 대출받아 '크라샤4230'을 구입하면서 위 대출금을 완납할 때까지 크라샤를 피해자에게 양도담보로 제공하기로 하는 계약을 체결하였다. 그럼에도 피고인은 크라샤를 매각함으로써 매각대금 합계 1억5500만원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 위 대출금 1억5000만원 상당의 손해를 가하였다. 2. 판결요지(다수의견) 채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 그 소유의 동산을 채권자에게 양도담보로 제공함으로써 채권자인 양도담보권자에 대하여 담보물의 담보가치를 유지·보전할 의무 내지 담보물을 타에 처분하거나 멸실·훼손하는 등으로 담보권 실행에 지장을 초래하는 행위를 하지 않을 의무를 부담하게 되었더라도 이를 들어 채무자가 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다. 따라서 채무자를 배임죄의 주체인 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당한다고 할 수 없고 그가 담보물을 제3자에게 처분하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 담보권 실행이나 이를 통한 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립한다고 할 수 없다. 금전채무의 이행은 어디까지나 채무자가 자신의 급부의무의 이행으로서 행하는 것이므로 이를 두고 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다. 채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 그 소유의 동산을 채권자에게 양도하기로 약정하거나 양도담보로 제공한 경우에도 마찬가지이다. 채무자가 양도담보설정계약에 따라 부담하는 의무, 즉 동산을 담보로 제공할 의무, 담보물의 담보가치를 유지·보전하거나 담보물을 손상·감소 또는 멸실시키지 않을 소극적 의무, 담보권 실행 시 채권자나 그가 지정하는 자에게 담보물을 현실로 인도할 의무와 같이 채권자의 담보권 실행에 협조할 의무 등은 모두 양도담보설정계약에 따라 부담하게 된 채무자 자신의 급부의무이다. 양도담보설정계약에 따라 채무자가 부담하는 의무는 담보목적의 달성, 즉 채무불이행 시 담보권 실행을 통한 채권의 실현을 위한 것이므로 담보설정계약의 체결이나 담보권설정 전후를 불문하고 당사자 관계의 전형적·본질적 내용은 여전히 금전채권의 실현 내지 피담보채무의 변제에 있다. 동산을 점유개정 방식으로 양도담보에 제공한 채무자는 양도담보 설정 이후에도 여전히 남아 있는 자신의 권리에 기하여, 그리고 자신의 이익을 위하여 자신의 비용 부담 하에 담보목적물을 계속하여 점유·사용하는 것이지, 채권자인 양도담보권자로부터 재산관리에 관한 임무를 부여받았기 때문이 아니다. Ⅱ. 판례평석 1. 변경전 판례와 학설 판례는 채권자와 채무자 간의 대내적 관계에서 채무자는 소유권을 보유하게 되나, 채권자인 양도담보권자가 담보의 목적을 달성할 수 있도록 이를 보관할 의무를 지게 되어 부당히 이를 처분하거나 멸실·훼손 기타 담보가치를 감소케 하는 행위가 금지되므로, 채무자인 양도담보설정자는 채권자에 대하여 채권담보의 약정에 따른 타인의 사무를 처리하는 지위에 있게 된다고 하였다. 따라서 채무자가 양도담보된 동산을 처분하는 등 부당히 그 담보가치를 감소시키는 행위를 한 경우 배임죄가 성립한다고 보았다. 학설로는 변경전 판례와 마찬가지로 배임죄를 긍정하는 견해, 신탁적 소유권이전설을 따르게 되면 목적물의 소유권이 채권자에게 이전하므로 채무자에게는 목적물 처분권이 없고 채무자의 목적물 처분은 횡령죄를 구성한다는 견해(대상판례의 별개의견), 채무자의 채권자에 대한 주된 의무는 채무변제에 한정되므로 채무자에 대해서는 단순한 채무불이행 이외에 배임죄의 성립을 인정할 수 없다는 견해가 있다. 2. 대상판례의 검토 (1) 신임관계의 내용 다수의견은 신임관계의 내용을 금전 채권채무계약 또는 금전 채권채무계약의 종된 계약으로서의 양도담보설정계약으로 파악하고 동산양도담보설정자의 담보물관리의무를 금전채권채무관계상 변제의무나 담보권설정계약상 담보설정의무와 유사한 성격을 가진 사무로 본다. 그러나 담보물관리의무는 담보권설정계약을 통하여 만들어진 담보물권자와 담보물권설정자 간의 물권적 관계에서 발생하였다는 점에서 채무변제나 양도담보권설정의무와는 내용적·단계적으로 구별된다. 동산 양도담보권이라는 비전형물권을 설정하는 계약이 엄연히 존재하는 이상 이를 금전소비대차계약 상의 신임관계와 동일하다고 볼 수는 없다. (2) 타인의 사무의 의미 다수의견은 타인의 사무를 처리하는 자의 의미에 대하여 "위임 등과 같이 계약의 전형적·본질적인 급부의 내용이 상대방의 재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하는 경우", "양도담보권자의 재산을 보호·관리하는 사무를 위탁받아 처리하는 것"이라고 설명한다. 그동안 판례는 타인의 사무를 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행할 의무와 타인의 재산보전에 협력할 의무의 두 가지 유형으로 이해해왔다. 이는 배신설의 입장에 충실한 것이었지만, 타인의 재산보전에 협력할 의무를 타인의 사무로 보고 부동산 이중매매나 이중저당 등에 대해서도 배임죄로 처벌하는 것에 대해서는 반대하는 견해도 많았다. 다수의견은 명시적으로 타인의 재산보전에 협력할 의무를 타인의 사무에서 제외하지는 않았으나 '맡아 처리하는 경우', '위탁받아 처리'라는 표현을 새롭게 사용함으로써 타인의 사무의 내용을 제한하고 있다. 해석론의 변화는 타인의 사무처리자의 범위를 명확히 하였다는 점에서 죄형법정주의 원칙상 일응 바람직하지만 몇 가지 해결되어야 할 문제가 있다. 하나는 부동산 이중매매에 관하여 판례가 변경되지 않은 이상 여전히 타인의 재산보전에 협력할 의무가 타인의 사무로 인정되는 판례가 존재한다는 것이다. 다른 하나는 '맡아 처리', '위탁받아 처리'의 의미를 위임·고용 등에 한정할 것인지의 문제다. 배임죄는 '타인의 사무'라고만 하고 있을 뿐 타인의 재산관리를 '대행'하는 사무라고 규정하지 않으므로 타인의 사무를 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행할 의무로만 이해하는 것은 문언을 합리적 이유없이 지나치게 좁게 해석하는 것이다. (3) 담보물관리의무의 타인의 사무성에 대한 검토 및 결론 먼저 담보물관리의무가 '양도담보권자의 재산을 보호·관리하는 사무를 위탁받아 처리하는 것'에 해당할 여지가 없는지 본다. 대상판례 사안의 계약서에는 '담보목적물은 설정자가 채권자의 대리인으로서 점유·사용·보전·관리한다', '설정자는 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여 점유·사용·보전·관리하여야 한다'는 내용이 포함되어 있다. 다수의견은 위 계약서 조항에 대하여 전형적인 양도담보설정계약의 내용이고 담보설정자의 선관주의의무는 거래상 일반적으로 평균인에게 요구되는 주의의 정도를 의미할 뿐이며, 담보목적물 보존의무는 채권만족이라는 궁극적 목적을 위해 당연히 수반되는 의무에 불과하다고 하였다. 그리고 담보물 관리의무가 타인의 사무가 되기 위해서는 전형적 양도담보설정계약 외에 별도로 신임관계에 기초하여 담보목적물의 보관·관리에 관한 사무의 처리를 위탁하는 특약이 필요하다고 한다. 그러나 다수의견이 요구하는 별도의 신임관계가 무엇인지 불분명하고 문제되는 것은 선관주의의무의 '내용'이지 '정도'가 아니라는 점에서 명시적인 계약의 존재에도 불구하고 위탁관계를 부정한 다수의견에 찬성하기 어렵다. 담보권자는 간접점유를 가지고 적어도 대외관계에서는 담보물의 소유권을 취득하였고 채무자의 계속적 경제활동 보장등을 이유로 점유를 허락함으로써 채무자에 대하여 특별한 신뢰관계를 부여하였다는 점에서 적어도 사실상의 위탁관계가 인정되어야 할 것이다. 다음으로 타인의 재산보전에 협력할 의무에 해당하지 않는지 검토하여야 한다. 대상판례는 동산이중양도, 대물변제예약부동산의 제3자처분, 부동산이중저당 사안에서 배임죄 성립을 부정한 최근의 판례경향에 따라 선고되었다. 이는 등기협력의무와 같이 타인의 재산보전에 협력할 의무에 대하여는 부동산 이중매매를 제외하고는 가급적 타인의 사무성을 인정하지 않겠다는 취지로 이해된다. 그러나 담보물관리의무는 소유권이 대외적으로 담보권자에게 이전된 상태에서 담보권설정자가 담보권자에 대하여 부담하는 의무라는 점에서 일반적인 채권계약에서 당사자가 부담하는 대향적 급부의무와는 구별된다. 채무자가 담보물관리의무를 부담하는 시점부터 물권자와 물권설정자의 지위는 역전된다. 채권자는 대외적 소유권을 취득하였다고 하더라도 직접점유를 계속하고 있는 채무자의 의무이행 여하에 따라 담보목적물의 소유권을 상실할 수 있는 지위에 놓이게 되기 때문이다. 목적물의 소유권보존이 오로지 이를 타주점유하는 채무자의 의사에 좌우된다는 점에서 양도담보설정자는 양도담보권자의 권리보호를 위한 보증인적 지위에 서게 된다. 담보물관리의무의 실질은 횡령죄에서의 보관과 크게 다르지 않고 이를 임의로 처분하는 행위의 불법 역시 횡령죄의 그것과 구별할 것은 아니라는 점까지 고려한다면 담보물관리의무를 이중양도나 이중저당 사안과 동일한 논리로 자기의 사무라고 볼 수 있을 것인지 의문이다. 강수진 교수 (고려대 로스쿨)

<판결요지> 채무자가 채권자에 대하여 채권담보의 목적으로 부동산에 관하여 대물변제예약을 체결한 경우 채무자가 부동산의 소유권을 채권자에게 이전등기하는 사무는 타인의 사무가 아니고 자기의 사무이므로 대물변제하기로 한 부동산을 채무자가 제3자에게 매각처분하였다고 하더라도 배임죄가 성립하지 아니한다(다수의견). <평석요지> 부동산에 관하여 대물변제예약을 체결한 채무자는 타인의 사무를 처리하는 자가 아니므로 배임죄가 성립하지 아니하다는 다수의견은 타당하다. 그러나 채무자가 채권자에게 대물변제예약한 부동산을 제3자에게 매각처분한 경우 채무자는 재산상 이익을 취득하지 아니하였고 채권자는 동액 상당의 재산상 손해를 입지 아니하였으므로 배임죄가 성립하지 아니한다는 판시가 없는 것은 아쉬운 점이다. 1. 사실관계 채무자인 피고인은 채권자 A에 대한 채권담보의 목적으로 부동산에 대한 대물변제예약을 체결하였음에도 불구하고 그 부동산을 제3자에게 매각처분함으로써 피고인은 그 부동산의 실제 재산상 가치인 1억 8500만원의 재산상 이익을 취득하고 채권자 A에게 동액 상당의 재산상 손해를 입혔다는 공소사실(죄명: 배임)로 공소제기 되었다. 제2심 법원은 제1심 법원과 마찬가지로 배임죄의 공소사실에 대해서 유죄판결(항소기각판결)을 선고하였고 피고인은 항소심판결에 대해서 대법원에 상고를 제기한 후 상고이유서에서 피고인은 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 아니하므로 무죄판결을 선고하여 달라고 주장했다. 대법원은 피고인의 상고이유를 받아들여 무죄의 취지로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하였다. 다만 대법관 4인은 배임죄가 성립한다고 보아야 한다는 반대의견(소수의견)을 내놓고 있다. 2. 대법원판례 (가) 다수의견 채무자가 채권자에 대하여 부동산의 소유권을 장래에 이전하기로 하는 내용의 대물변제예약을 한 경우 채무자가 부동산의 소유권을 채권자에게 이전등기하는 사무는 타인의 사무가 아니고 자기의 사무이므로 대물변제하기로 한 부동산을 채무자가 제3자에게 매각처분하였다 할지라도 배임죄가 성립하지 아니한다. 즉, 다수의견은 판결이유로서 채무자가 대물변제예약에 따라 부동산에 관한 소유권을 이전해 줄 의무는 예약 당시에 확정적으로 발생하는 것이 아니라 채무자가 차용금을 제때에 반환하지 못하여 채권자가 예약완결권을 행사한 후에야 비로소 문제가 되고 채무자는 예약완결권 행사 이후라도 얼마든지 금전채무를 변제하여 당해 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무를 소멸시키고 의무에서 벗어날 수 있다는 점, 한편 채권자는 당해 부동산을 특정물 자체보다는 담보물로써 가치를 평가하고 이로써 기존의 금전채권을 변제받는데 주된 관심이 있으므로 채무자의 채무불이행으로 인하여 대물변제예약에 따른 소유권등기를 이전받는 것이 불가능하게 되는 상황이 초래되어도 채권자는 채무자로부터 금전적 손해배상을 받음으로써 대물변제예약을 통해 달성하고자 한 목적을 사실상 이룰 수 있다는 점, 이러한 점에서 대물변제예약의 궁극적 목적은 차용물반환채무의 이행확보에 있고 채무자가 대물변제예약에 따라 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무는 궁극적 목적을 달성하기 위해 채무자에게 요구되는 부수적 내용이어서 이를 가지고 배임죄에서 말하는 신임관계에 기초하여 채권자의 재산을 보호 또는 관리하여야 하는 타인의 사무에 해당한다고 볼 수 없다는 점 등을 들고 있다. 이 대법원판례(다수의견)에 의해서 배임죄의 성립을 긍정한 종전의 대법원판례(대법원판결 2000. 12. 8. 선고 2000도4293)는 변경되었다. (나) 다수의견에 대한 보충의견 (1) 동산2중매매의 경우는 배임죄의 성립을 부정하고 부동산 2중매매의 경우는 배임죄의 성립을 긍정하는 것은 논리적으로 모순이다. (2) 배임죄의 성립을 부정하는 다수의견은 부동산 2중매매, 부동산 2중저당의 경우에도 적용되어야 한다. (3) 부동산 2중매매의 경우 소유권이전등기에 협력할 의무가 있는 매도인의 지위를 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자에 해당시키는 것은 확대해석금지의 원칙, 즉 죄형법정주의 원칙에 위배된다. (다) 반대의견(소수의견) 대법관 4인은 채권담보의 목적으로 대물변제예약을 체결한 채무자는 소유권이전등기의 측면에서 타인의 사무를 처리하는 자에 해당되므로 채무자가 대물변제예약을 한 부동산을 제3자에게 매각처분한 경우에는 배임죄가 성립한다는 주장을 펴고 있다. 즉, "결론적으로 담보 목적으로 부동산에 관한 대물변제예약을 체결한 채무자가 그 신임관계를 위반하여 당해 부동산을 제3자에게 처분함으로써 채권자로 하여금 그 부동산의 소유권 취득을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하였다면 이러한 행위는 대물변제예약에서 비롯되는 본질적?전형적 신임관계를 위반한 것으로써 배임죄에 해당한다고 보아야 한다. 그리고 그렇게 보는 것이 부동산의 이중매매, 이중근저당권설정, 이중전세권설정에 관하여 배임죄를 인정하여 온 판례의 확립된 태도이며 논리적으로 부합된다"는 것이 소수의견(반대의견)의 주장이다. 3. 판례평석 (1) 배임죄의 구성요건?기수시기 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배되는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가하는 범죄이다(형법 제355조 제2항). 예컨대 부동산의 소유자로부터 부동산의 매도를 위임받은 자가 부동산의 매수인과 짜고 부동산의 시가보다 훨씬 싼 매매대금으로 매매계약을 체결한 후 그 매수인에게 소유권이전등기를 해준 경우 부동산의 매수인은 재산상 이익(시가와의 차액)을 취득하고 부동산의 소유자(본인)는 동액 상당의 재산상 손해를 입었으므로 배임죄(형법 제355조 제2항)가 성립하며 회사의 물품구매업무담당사원이 납품업자와 짜고 시가보다 훨씬 비싸게 물품을 구입하고 납품업자에게 물품대금을 지불한 경우 납품업자는 재산상 이익(시가와의 차액)을 취득하고 회사(본인)는 동액 상당의 재산상 손해를 입었으므로 업무상 배임죄(형법 제356조)가 성립한다. 배임죄의 기수시기는 배임죄를 침해범으로 보느냐, 위험범으로 보느냐에 따라 다르다. 대법원판례는 위험범설을 취하고 있으나 형법 제355조 제2항은 '본인에게 손해를 가한 때'라고 규정하고 있다는 점, 피고인에게 불이익한 방향으로 확대해석을 한다는 것은 죄형법정주의에 위배된다는 점 등을 고려할 때 침해범설이 타당하다고 본다. 따라서 현실적으로 본인에게 재산상 손해가 발생한 때가 배임죄의 기수시기이다. (2) 반대의견에 대한 비판 채무자와 채권자가 부동산에 관하여 대물변제예약을 체결한 경우 채무자가 채권자에게 부동산을 소유권이전등기하기 위한 사무는 타인의 사무가 아니고 자기의 사무이다. 채무자가 채권자에게 소유권이전등기의무를 이행하기 위한 사무이기 때문이다. 종전의 대법원판례는 부동산 2중매매의 경우 매도인이 소유권이전등기에 협력하여야 할 사무는 자기의 사무인 동시에 타인의 사무라는 이론구성을 취하고 있으나 부동산매도인이 소유권이전등기의무를 이행하기 위한 사무이므로 자기의 사무라고 해석하여야 한다. (3) 보충의견에 대한 평석 채무자가 채권자에게 대물변제예약한 부동산을 제3자에게 매각처분한 경우 배임죄의 성립을 부정한 다수의견은 부동산2중매매의 경우에도 적용하여야 한다는 보충의견은 타당하다고 본다. 부동산2중매매의 경우 부동산매도인의 제1차 매수인에 대한 소유권이전등기를 위한 사무는 자기의 사무이지 타인의 사무가 아니기 때문이다. (4) 다수의견에 대한 평석 부동산에 관하여 대물변제예약을 체결한 채무자는 타인의 사무를 처리하는 자가 아니므로 배임죄가 성립하지 아니한다는 판시부분은 타당하다. 그러나 채무자가 채권자에게 대물변제예약한 부동산을 제3자에게 매각처분한 경우 채무자가 재산상 이익을 취득하지 아니하였고 채권자가 동액 상당의 재산상 손해를 입지 아니하였으므로 배임죄가 성립하지 아니한다는 판시가 없는 것은 아쉬운 점이다. 대물변제하기로 예약한 부동산을 채무자가 제3자에게 매각처분한 경우에도 채무자의 채권자에 대한 채권에는 영향이 없으므로 채무자는 재산상 이익을 취득하지 아니하였고, 채권자가 동액 상당의 재산상 손해를 입었다고 할 수 없으므로 채무자가 재산상 이익을 취득한 사실이 없고 채권자가 재산상 손해를 입지 아니하였다는 점을 다수의견의 논거로 설시하여 한다. 이 점은 부동산2중매매의 경우에 더욱 명백하다. 부동산2중매매의 경우 부동산매도인이 제1차 매수인으로부터 중도금을 받은 후 그 부동산을 제2차 매수인에게 매도하고 소유권이전등기를 해준 경우 부동산의 제1차 매수인은 매도인에게 매매대금반환청구권이 있으며 부동산매도인은 부동산의 제2차 매수인으로부터 부동산매매대금을 수령하였을 뿐이므로 부동산2중매매로 인해서 부동산매도인이 재산상 이익을 취득하지 아니하였고 부동산의 제1차 매수인이 재산상 손해를 입지 아니하였다. 따라서 채무자가 재산상 이익을 취득하지 아니하였고 채권자가 동액 상당의 재산상 손해를 입지 아니하였다는 점을 다수의견의 논거로 설시하여야 한다.

1. 사실관계 및 사건의 경과 (법률신문 9월 6일 자 5면) (1) 사실관계 갑과 A는 "A가 자금을 출연하여 소나무 39주, 팥배나무 1주(이하 P수목으로 약칭함)를 구입하고, 갑이 노동력을 제공하여 P수목에 대한 가식·관리를 하여 쌍방의 협의 하에 제3자에게 처분한 다음 그 수입을 분배한다."는 동업계약을 체결하였다. A는 P수목을 대금 1,200만 원에 매수하였고, 갑은 이를 M토지에 가식(假植)하여 관리해 왔다. 그런데 갑은 A의 허락 없이 C에게 P수목을 대금 1억 9,000만 원에 매도하는 매매계약을 체결하고, 즉석에서 계약금 명목으로 5,000만 원을 교부받아 개인적으로 사용하였다. 갑의 계약체결 사실을 알게 된 A는 C에게 P수목과 관련한 동업계약 사실을 알렸다. 갑과 C와의 P수목 매매는 이로써 무산되었다. (2) 사건의 경과 검사는 갑을 횡령죄와 사기죄로 기소하였다(이하 횡령죄 부분만 고찰함). 제1심은 횡령죄의 기수를 인정하였다. 갑과 검사의 항소에 대해, 항소심법원은 직권으로 판단하여 횡령미수를 인정하였다. 항소심은 횡령 미수의 인정근거에 대해 학술논문에 준하는 정도로 상세한 논리를 전개하고 있는데(춘천지방법원 2010노197), 지면관계로 필자가 임의로 이를 요약한다면 대체로 다음과 같다. (가) 판례는 횡령죄를 위험범으로 보고 있다(2008도10971 등). (나) 횡령행위는 정당한 소유자의 본권 침해에 관한 구체적인 재산상 위험을 초래하는 행위로서 구체적 위험범으로 보아야 한다. (다) 동산과 달리 부동산의 경우에는 소유권의 권리변동에 등기나 명인방법 등의 공시방법이 필요하다. (라) 부동산의 경우에 계약금의 수령만으로는 아직 구체적 위험발생이 있다고 볼 수 없다. (마) 따라서 갑의 행위는 횡령죄의 실행의 착수에는 해당하나 기수에 이른 것은 아니다. 검사의 상고에 대해, 대법원은 "원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인이 보관하던 이 사건 수목을 함부로 제3자에 매도하는 계약을 체결하고 계약금을 수령·소비하여 이 사건 수목을 횡령하였다는 공소사실에 관하여 횡령미수죄를 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 횡령죄의 기수시기에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다."고 판단하여 상고를 기각하였다. 2. 판례평석 본 판례는 대법원이 횡령죄의 미수범 성립을 긍정한 예로서 특별히 주목된다. 그런데 대법원은 항소심판단의 타당성을 긍정하고 있을 뿐, 독자적인 관점에서 논거를 제시하고 있지는 않다. 대법원은 단지 '관련 법리'만을 언급하고 있는데, 그 구체적인 내용은 알 수가 없다. 그 동안 학계의 다수의견과 판례는 횡령죄를 위험범으로 파악해 왔다. 즉 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배를 장악하고 있는 상황에서 불법영득의사를 외부로 표현하는 순간 횡령죄는 기수에 이른다는 것이다(소위 표현설). 이에 대해 소수의견은 불법영득의사를 표시하는 것은 실행의 착수에 해당하며 실제로 재물을 소유권자에 준하여 처분할 수 있게 될 때 기수에 이른다는 입장을 취하고 있다(소위 실현설). 본 판례의 사안에서 항소심법원은 종래의 표현설에 의문을 표시하면서, 실현설의 입장에서 피고인의 행위를 횡령죄의 미수범으로 처벌하고 있다. 항소심법원은 점유의 이전이 소유권 이전에 영향을 미치는 동산과 달리 등기나 명인방법에 의하여 소유권 이전이 일어나는 부동산의 경우에는 종래의 위험범설로는 적절한 결론을 도출할 수 없다고 주장한다. 본 판례의 사안에서 갑이 함부로 P수목을 매도하는 계약을 체결하고 계약금을 수령하는 행위는 불법영득의사의 발로로서 실행의 착수에 해당한다고 볼 수 있지만, 아직 명인방법에 의하여 P수목에 대한 소유권이전이 일어나고 있지 않으므로 기수에는 이르지 않았다는 것이다. 항소심법원은 이러한 논리를 전개하는 과정에서 횡령죄를 추상적 위험범과 구체적 위험범의 경우로 나누어 설명한다. 동산의 경우에는 점유가 이미 행위자에게 있으므로 추상적 위험범으로 포착할 수 있지만, 부동산의 경우에는 등기이전이나 명인방법에 의한 인도가 있을 때 비로소 위험발생이 구체화하여 이때에 기수에 이른다는 것이다. 생각건대 항소심법원의 태도 및 이를 유지한 대법원의 태도는 결론에 있어서 타당하다고 본다. 그러나 그 논리구성에 백 퍼센트 찬성할 수는 없다. 우선 횡령죄를 구체적 위험범으로 파악하려는 태도는 구체적 위험범의 개념정의에 반드시 부합한다고는 말할 수 없다. 구체적 위험범이란 입법자가 법익침해의 위험을 구성요건요소로 명시해 놓은 경우를 말하는데(예컨대 형법 167조 1항의 일반물건방화죄의 경우 참조), 횡령죄의 경우에 이를 나타내는 구성요건표지는 없다. 지금까지 횡령죄를 위험범으로 파악하여 왔던 학계나 판례의 입장은 외국의 해석론을 무비판적으로 추종하는 데에서 비롯되었다고 생각된다. 독일 형법의 경우 횡령죄는 그 객체가 동산으로 한정된다(독일형법 246조 1항 참조). 독일 형법은 횡령죄의 미수범 처벌규정을 두고 있으나(동조 3항) 동산만을 객체로 하는 관계로 횡령죄의 미수범은 자기 소유의 재물을 타인 소유의 재물로 오인하여 횡령하는 불능미수의 경우에 예외적으로 상정할 수 있을 뿐이라는 설명이 제시되고 있다(Nomos Kommentar StGB, 2. Aufl. § 246 Rn. 43). 한편 일본의 경우를 보면, 일본 형법은 횡령죄의 가중형태로 업무상 횡령죄를 처벌하고 있으나 미수범 처벌규정은 두고 있지 않다. 또한 횡령죄에는 징역형만 규정되어 있고 벌금형은 배제되어 있다(동법 252조, 253조 참조). 요컨대 독일 형법이나 일본 형법의 경우에는 모두 횡령죄의 미수범을 상정하고 있지 않다고 말할 수 있다. 이에 대해 우리 형법은 횡령죄와 배임죄를 같은 조문(형법 355조)의 제1항과 제2항으로 배치하여 그 법적 성질이 유사함을 나타내고 있다. 아울러 업무상 횡령 및 업무상 배임을 같은 조문에서 같은 형으로 가중처벌하고(형법 356조), 미수범도 같은 조문(형법 359조)에 의하여 처벌하고 있다. 또한 횡령죄의 객체는 '재물'로서 동산과 부동산을 모두 포함한다. 이러한 우리 형법의 구조를 보면, 동산을 객체로 하는 독일 형법의 횡령죄에 관한 해석론이나, 미수범 처벌규정이 없는 일본 형법의 횡령죄에 관한 해석론을 그대로 차용할 수 없음을 즉시 알 수 있다. 주지하는 바와 같이 우리 민법은 소유권 변동과 관련하여 형식주의를 취하고 있다. 이와 관련하여 특히 주목되는 것이 부동산 물권변동이다(민법 186조 참조). 부동산의 횡령과 관련하여 독일 형법의 해석론은 우리에게 아무런 시사점을 제공하지 못한다. 우리처럼 부동산을 횡령죄의 객체에 포함시키고 있는 일본 형법의 해석론도 미수범 처벌규정이 없다는 점에서는 참고할 바가 별로 없다. 요컨대 우리 형법 제359조가 규정하고 있는 횡령죄의 미수범 처벌규정은 우리 민법의 물권변동 법리에 맞추어서 새롭게 그 의미가 부각되지 않으면 안 된다. 항소심법원은 바로 이 점에 주목하고 있으며, 대법원 또한 '관련 법리'라는 표현을 통하여 이러한 태도를 지지하고 있는 것으로 보인다. 횡령죄의 미수범 성립을 긍정한 본 판례는 앞으로 실무계에 적지 않은 영향을 미칠 것으로 전망된다. 횡령죄의 미수감경을 허용한 본 판례는 특히 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」상의 횡령죄 처벌과 관련하여서도 의미가 있을 것으로 생각된다. 끝으로 본 판례와 관련하여 떠오르는 의문점 한 가지만을 지적하고자 한다. 우리 형법은 횡령죄와 배임죄의 성질이 유사하다고 보고, 그 처벌을 가능한 한 같이 하고 있다. 그런데 잘 아는 바와 같이 부동산 이중매매에 관한 배임죄 판례를 보면, 계약금의 수령단계에서는 아직 배임죄의 실행의 착수가 인정되지 않는다(2009도14427). 적어도 중도금 수령단계에 이르러야 미수가 되고, 본등기 또는 가등기가 경료될 때 기수에 이른다(2008도3766). 그런데 본 판례에서는 계약금의 수령만으로 횡령죄의 미수를 인정하고 있다. 이와 같은 차이점을 어떻게 이론적으로 설명할 것인가는 앞으로 연구를 요하는 부분이라고 할 것이다.

I. 인정된 사실관계 이 사건은 근로자 갑(甲)(=피고)이 을(乙) 회사(=원고)를 퇴사한 후 그와 경쟁관계에 있는 중개무역회사를 설립·운영하자 을(乙) 회사 측이 경업금지약정 위반을 이유로 하여 갑을 상대로 손해배상을 청구한 사안이다. 이 사안의 을(乙) 회사는 한국에서 A 제품의 생산과 관련하여 매우 높은 시장 점유율을 점하고 있던 기업으로서 이 회사는 국내 생산 원가가 높아짐에 따라 일부 생산기지를 해외로 이전하여 중국 하청업체와 주문생산자와의 계약에 의해서 생산을 하고 이를 다시 이 사건에서 문제가 된 미국의 배셋사 등의 수요처에 판매를 하는 형태를 취하고 있었다. 갑(甲)은 을(乙) 회사에 근무하면서, 위와 같은 해외 생산거점에 대한 정보 및 수요처에 대한 정보를 취득하게 되었다. 그리고 퇴직 후 경업금지약정에도 불구하고, 위 정보들을 이용하여 자신이 직접 위 생산거점과 수요처를 연결하여 판매하는 방식의 중개무역업을 함으로써 을(乙)의 시장점유율은 저가공세에 밀려 현저하게 떨어지게 되었다. 을(乙)은 갑(甲)의 행위가 경업금지약정을 위반한 위법한 행위로서 그 행위로 인하여 손해를 입었다는 이유로 하여 배상을 구하게 된 것이다. II. 대법원의 판단 대법원은 피고가 납품한 제품이 원고의 제품과 동일하거나 이를 모방한 제품이라고 단정할 수 없고, 원고가 독점적인 권리를 가지고 있는 것이라고 보기도 어려운 점, 피고가 2004.3.15. 미국의 배셋사로부터 손톱깎이 등의 샘플 검사결과 통지를 받은 사실은 있으나 그와 같은 사실만으로 피고가 원고에서 퇴직하기 전에 미국 배셋사에 샘플검사를 의뢰하였다고 단정하기 어려울 뿐만 아니라, 설령 피고가 퇴직 전에 미국 배셋사 관계자와 접촉하여 그와 같은 샘플검사를 의뢰한 것이라고 하더라도 그 당시는 이미 피고가 퇴직의사를 밝힌 뒤 퇴사가 임박한 시기였을 것으로 보이는 점 등의 사실에 비추어보면, 을(乙)에게 "보호할 가치 있는 사용자의 이익"이 없다고 판단하였다. 따라서 이 사건 경업금지약정은 근로자의 직업선택의 자유와 근로권 등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하는 경우에 해당하여 민법 제103조에 위반된 약정으로 무효라고 보았다. 따라서 원고의 청구를 기각한 원심의 판단을 유지하였다.(=상고기각) III. 평석 1. 경업금지약정의 효력 (1) 퇴사한 직원의 경업금지 이 사건에서 문제가 되는 을(乙)의 행위는 퇴사한 직원의 행위로서 재직 중인 직원의 행위와 동치하여 보기는 어렵다. 왜냐하면 재직중인 직원의 경우에는 재직시의 경업금지를 법령이나 계약에 의해서 요구받음과 동시에 이에 대한 보상을 급여 등의 방법으로 받고 있는 것으로 봄이 상당한 경우가 대부분일 것이므로 재직중인 경우의 경업금지약정의 효력의 판단에는 이러한 사정이 고려되어야 할 것이기 때문이다. 이에 반해 퇴사한 직원의 경우에는 경업금지를 요구하는 것이 바로 전직의 자유를 한 내용으로 하는 직업선택의 자유를 제한하는 것으로 당해 근로자의 생존권의 문제와 연결되는 것이므로 이 경우에는 경업자체를 원천적으로 금지할 것이 아니라, 회사근무중에 지득한 정보로서 당해 근로자의 노하우로 체화되어 해당 근로자와 분리할 수 없게 된 것이 아닌 그 이외의 정보를 누설하는 등의 행위를 제한하는 방법으로 규제하는 것이 가능할 것이다. 대법원이 피고가 원고를 퇴직한 후 자신의 중개 무역업을 영위함에 있어 원고의 이익을 위하여 위와 같은 정보나 거래처와의 신뢰관계 등을 이용하지 아니할 임무가 있다고 보기는 어렵다고 판단한 점도 이와 같이 재직중인 근로자와 퇴사한 근로자의 차이를 인식하였기 때문이라고 본다. 또 대법원이 반출한 자료에 중점을 두어 회사직원이 영업비밀이나 영업상 주요한 자산인 자료를 적법하게 반출하여 그 반출행위가 업무상배임죄에 해당하지 않는 경우라도 퇴사시에 그 영업비밀 등을 회사에 반환하거나 폐기할 의무가 있음에도 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 이를 반환하거나 폐기하지 아니하였다면, 이러한 행위가 업무상배임죄에 해당한다고 본 것도 같은 취지라 할 것이다(대법원 2008.4.24. 선고 2006도9089 판결). (2) 약정의 효력 여부의 판단요소 경업금지에 관한 명확한 합의가 존재하는 경우라고 하더라도, 경업금지에 대한 사용자의 정당한 이익의 존재하여야 한다. 그리고 이때 사용자의 정당한 이익의 존부의 판단을 위해서 경업금지의무가 부과되는 근로자의 지위와 직무 내용, 경업금지기간 및 대상이나 지역 등이 합리적인지, 경업을 제한하기 위해서 일정한 반대급부를 제공하였는지 등의 요소들이 종합적으로 고려되어야 한다. 경업금지약정에 의해 보호할 가치가 있는 이익에 해당한다고 보기 어렵거나 그 보호가치가 상대적으로 적은 경우 경업금지약정이 퇴사한 근로자의 이러한 사용자의 보호가치가 없거나, 상대적으로 적은 경우까지 보호하여야 한다고 해석된다면 근로자의 직업선택의 자유와 근로권 등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하는 경우에 해당되어 민법 제103조에 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 할 것이다. 경업금지 약정이 무효라면, 이를 위반한 것이 위법하다고 판단될 수 없으므로 약정 위반을 원인으로 하여 손해배상청구 역시도 기각될 수밖에 없다. (3) 기간의 제한 이러한 경업금지약정의 효력을 인정하는 경우에도 그 보호는 일정한 기간을 정해서 인정되어야 한다. 영업비밀 침해행위를 금지시키는 것은 침해행위자가 그러한 침해행위에 의하여 공정한 경쟁자보다 '유리한 출발(headstart)' 내지 '시간절약(lead time)'이라는 우월한 위치에서 부당하게 이익을 취하지 못하도록 하고, 영업비밀 보유자로 하여금 그러한 침해가 없었더라면 원래 있었을 위치로 되돌아갈 수 있게 하는 데에 그 목적이 있다. 그러므로 영업비밀 침해행위의 금지는 이러한 목적을 달성함에 필요한 시간적 범위 내에서 기술의 급속한 발달상황 및 변론에 나타난 침해행위자의 인적·물적 시설 등을 고려하여 침해행위자나 다른 공정한 경쟁자가 독자적인 개발이나 역설계와 같은 합법적인 방법에 의하여 그 영업비밀을 취득하는 데 필요한 시간에 상당한 기간 동안으로 제한하여야 하고, 영구적인 금지는 제재적인 성격을 가지게 될 뿐만 아니라 자유로운 경쟁을 조장하고 종업원들이 그들의 지식과 능력을 발휘할 수 있게 하려는 공공의 이익과 상치되어 허용될 수 없다(대법원 1996.12.23. 선고 96다16605 판결, 대법원 1998.2.13. 선고 97다24528 판결). 다만 경업금지기간은 해당 정보의 특성을 감안하여, 장기간 상업적인 가치를 가질 수 있는 정보인 경우와 그렇지 않은 경우를 나누어 개별적이고, 구체적으로 판단하여야 한다. 만일 지나치게 장기인 기간을 정한 경우에는 원칙적으로 무효이나, 만일 상업적 가치가 유지되는 기간만으로 한정하여 인정할 수도 있다. 2. "보호할 가치 있는 사용자의 이익"의 판단 (1) 영업비밀 여부 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호의 '영업비밀'이란, 비공지성, 경제성, 비밀유지성이 구비된 생산방법·판매방법 기타 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말하고, 여기서 공연히 알려져 있지 아니하다고 함은 그 정보가 간행물 등의 매체에 실리는 등 불특정 다수인에게 알려져 있지 않기 때문에 보유자를 통하지 아니하고는 그 정보를 통상 입수할 수 없는 것을 말한다(대법원 2009.3.16. 자 2008마1087 결정, 대법원 2004.9.23. 선고 2002다60610 판결 등). 따라서 영업비밀침해행위가 되기 위해서는 그 행위가 "보호할 가치 있는 사용자의 이익"을 침해하여야 한다. 이 사건의 거래처에 대한 정보는 갑(甲)이 고용기간 중에 습득한 기술상 또는 경영상의 정보 등을 사용하여 영업을 하였다고 하더라도 그 정보는 이미 동종업계 전반에 어느 정도 알려져 있었던 것으로, 설령 일부 구체적인 내용이 알려지지 않은 정보가 있었다고 하더라도 이를 입수하는 데 그다지 많은 비용과 노력을 요하지는 않았던 것으로 보이고, 을(乙) 회사가 다른 업체의 진입을 막고 거래를 독점할 권리가 있었던 것은 아니며 그러한 거래처와의 신뢰관계는 무역 업무를 수행하는 과정에서 자연스럽게 습득되는 측면이 강하므로 경업금지약정에 의해 보호할 가치가 있는 이익에 해당한다고 보기 어려운 경우라 할 것이다. (2) "보호할 가치 있는 사용자의 이익" 업무상배임죄의 '그 임무에 위배하는 행위'란 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말한다(대법원 2008.4.24. 선고 2006도9089 판결 등). 따라서 대법원이 이미 공지되었거나 다른 경쟁업체가 상당한 비용이나 노력을 들이지 않고도 쉽게 얻을 수 있는 정보로 보이는 이 사건에서의 거래처 정보는 을(乙) 회사의 영업비밀이라 할 수 없고, 을(乙) 회사만이 가지고 있는 보호할 가치 있는 정보 내지 영업상 중요한 자산인 자료에 해당한다고 보기 어렵다고 본 것이다. 다만 거래처 정보도 주요한 부품을 공급하는 거래처{소위 벤더(vendor)}, 상품의 수요처, 핵심적인 용역을 제공하는 거래처 등이 해당 업계에서 쉽게 알 수 있거나 알려져 있는 것이 아니며(=공지성의 결여), 알 수 있다고 하더라도 많은 비용이나 시간이 소요되는 경우에는 영업비밀로 보아 기존에 대법원이 인정하였던 선발자의 이익(first mover advantage)과 시간절약(lead time)을 보호하여야 할 것이다.(대법원 2009.3.16. 자 2008마1087 결정) 따라서 거래처 정보라는 것만으로 일의적으로 판단할 수 있는 것은 아니며, 산업내에 종사하는 관련 업계의 관점에서 문제가 되는 정보를 취득하는 것과 관련된 여러 사정을 종합적으로 판단하여 "보호할 가치 있는 사용자의 이익"의 존부가 판단되어야 한다.

Ⅰ. 사실관계 및 사건의 경과 코스닥상장법인인 F 주식회사(이하 ‘대상회사’)의 대주주였던 A는 2001년 7월13일 소유하고 있던 대상회사 주식 5,450,320주(발행주식의 54.8%)를 B에게 금 270억원에 양도하는 내용의 계약을 체결하였다. 양수인 B는 약정기일까지 위 주식 양수대금 중 일부를 마련하지 못하게 되자 2001년 8월21일 우선 H 주식회사로부터 액면금 84억원의 당좌수표 1매를 빌려 양도인 A에게 교부하였고, 다음날 대상회사의 임시주주총회를 개최하여 대표이사를 B의 하수인으로 교체한 후 그로 하여금 대상회사의 예금계좌에서 84억원을 인출하여 H 주식회사의 당좌예금계좌에 입금하게 함으로써 위 당좌수표가 결제되게 하는 방법으로 주식 양수대금을 지급하였다. B는 2002년 3월경 분식회계를 통한 사기대출 혐의로 구속되자 같은 달 22일 보유하고 있던 대상회사 주식 2,794,930주를 C에게 양도하였고, C는 같은 날 대상회사의 대표이사로 취임하여 2003년 4월3일 해임되기까지 사이에 대상회사의 융통어음을 남발하는 방법으로 약 214억원을 횡령하였다. 이에 과세관청은 B와 C의 횡령액을 익금산입하고 상여처분하여 2005년 7월6일 대상회사에 대하여 2003 사업연도 2억3,500만원의 부과처분 및 2001년 귀속소득 84억원, 2002년 귀속소득 214억원의 각 소득금액변동통지를 하였다. Ⅱ. 판결의 요지 법인의 실질적 경영자인 대표이사 등이 법인의 자금을 유용하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당한다고 할 것이다(대법원 1999년 12월24일 선고 98두7350 판결, 대법원 2001. 9.14. 선고 99두3324 판결 등 참조). 여기서 그 유용 당시부터 회수를 전제하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사정에 대하여는 횡령의 주체인 대표이사 등의 법인 내에서의 실질적인 지위 및 법인에 대한 지배 정도, 횡령행위에 이르게 된 경위 및 횡령 이후의 법인의 조치 등을 통하여 그 대표이사 등의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 대표이사 등과 법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기 어려운 경우인지 여부 등 제반 사정을 종합하여 개별적·구체적으로 판단해야 하며, 이러한 특별한 사정은 이를 주장하는 법인이 입증해야 한다. Ⅲ. 대상판결에 대한 검토 1. 소득처분 및 원천징수의 개요 결산서상 당기순이익에 대하여는 상법의 이익처분절차에 따라 주주총회에서 그 귀속자가 결정되는바, 이익의 일부는 배당금 등으로 사외로 유출되어 주주 등에게 귀속되며, 일부는 이익준비금이나 임의적립금 등으로 사내에 유보된다. 이와 같이 당기순이익에 대하여 이익처분절차에 따라 귀속자를 결정하는 것처럼 세무상 소득(각 사업연도소득)에 대하여도 그 귀속자를 결정해야 한다. 그런데 이미 결산서상 당기순이익에 대하여는 상법의 이익처분절차에 따라 귀속자를 결정하였으므로, 당기순이익과 세무상 소득의 차이인 세무조정사항에 대해서만 귀속자를 결정하면 소득 전체에 대한 귀속자의 결정이 완료된다. 이와 같이 세무조정사항의 귀속자를 결정하는 절차를 소득처분(所得處分)이라고 한다. 한편 법인세법에 따른 소득처분도 상법의 이익처분과 유사하게 사외유출(社外流出)과 유보(留保)로 크게 나누어지고, 사외유출은 다시 배당·상여·기타사외유출·기타소득으로 나누어지는데, 특히 세무상 소득이 사외유출된 경우 중에서 그 소득의 귀속자가 법인의 임원 또는 사용인인 경우에는 ‘상여’로 처분한다(실무상으로 이를 「인정상여」라고 부른다). 이와 같이 상여로 소득처분하면, 소득처분한 법인은 그 귀속자인 임직원에게 인정상여에 대한 소득세를 원천징수 해야 하고, 동 상여처분 금액은 소득세법상 갑종 근로소득에 해당하므로 그 임직원은 인정상여를 종합소득에 포함하여 신고해야 한다. 2. 사용인의 횡령의 경우 사용인(대표이사가 아닌 기타 임원 포함)의 횡령의 경우, 회사가 당해 사용인에 대하여 손해배상청구소송의 제기 등의 법적 절차를 통해 횡령금액을 회수하려고 하였음에도 횡령인의 무자력 등으로 이를 회수하지 못한 때에는 동 횡령액은 대손처리 등의 방법을 통하여 손비로 인정받을 수 있고, 이때 동 횡령액을 동 사용인의 근로소득으로 보지 아니하므로 이를 상여로 처분하지 아니한다. 이는 법인세법 기본통칙 및 국세청의 유권해석을 통해 과세관청의 일관된 실무 및 관행으로 인정되고 있는 것으로 보인다. 3. 대표이사 등 실질적 경영자의 횡령의 경우 가. 대상판결 이전의 판례에 대한 검토 대상판결 이전의 판례(이하 ‘기존 판례’)는 횡령의 주체가 법인의 대표이사 또는 실질적 경영자인 경우에는 그 대표자라는 신분 때문에 일반 임직원이 횡령한 경우와는 달리 “횡령액의 회수를 위하여 법에 의한 제반 절차를 취하였는지” 여부를 묻지 아니하고 단지 “법인의 대표이사 등이 법인의 자금을 유용하는 행위는 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당한다”고 설시하면서 동 횡령금액을 대표이사 등에 대한 상여 내지 임시적 급여로 보아 해당 법인에 원천징수의무를 부과하는 과세처분을 용인해 왔다(대법원 1999. 12.24. 선고 98두7350 판결 등). 한편, 대법원은 대표이사의 직위를 가지고 있지 않지만 실질적으로 법인을 지배경영하는 자의 횡령에 관하여도 대표자 횡령에 관한 상기 법리를 동일하게 적용하였고(대법원 2001. 9.14. 선고 99두3324 판결 등), 반대로 형식상 대표이사의 직위에 있는 자라 하더라도 실질적으로 피용자의 지위에 있는 경우에는 사용인의 횡령에 관한 법리(횡령금액에 대한 회수노력의 유무에 따라 사외유출 여부를 판단)에 따라 해당 법인의 원천징수의무 부담 여부 등에 관하여 판단해 왔다(대법원 2004. 4.9. 선고 2002두9254 판결 등). 그러나 대표자 횡령에 관한 위와 같은 기존 판례의 일률적인 해석에 관하여는 ‘횡령의 피해자가 그 의사의 여하에 불구하고 횡령자에게 자발적으로 대가 없이 재산을 제공한 것으로 간주하는 것이 현행 조세법상 실정법적 근거를 갖고 있는지 여부에 대한 의문 및 그 논리구성이 과연 과세이론상 타당한지 여부에 관한 의문’이 꾸준히 제기되어 왔던 것이고, 현실적으로 위와 같은해석으로 말미암아 횡령행위의 가장 직접적인 피해자인 법인에게 횡령 당한금액에 대한 원천징수의무까지 부과시키는 가혹한 결과를 초래함은 물론 주식이 고도로 분산된 상장회사의 경우에는 그와 같은 과세로 인하여 횡령과 전혀 무관한 대다수의 선량한 소액주주들에게 횡령으로 인한 피해나 부담이 부당하게 전이되는 부작용이 생긴다는 비판 등이 있어 왔다. 나. 대상판결에 대한 검토 일반적으로 전문경영인을 대표이사로 둔 회사라면 대표이사의 횡령사실이 노출될 경우 대주주들이 주도하여 대표이사를 해임하고 새로운 대표이사를 선임하여 전 대표이사를 고발하고 그의 재산을 가압류 하는 등 일실재산을 회복하기 위한 수단을 취하는 것이 전형적인 해결방법일 것이다. 대주주가 대표이사인 회사에서도 소액주주들의 대표소송 등을 통해 대표이사의 책임을 추궁하거나, 회사가 파산절차 등에 들어간 이후 관리인이 대표이사의 횡령책임을 추급하는 예도 흔하다. 그런데 기존 판례의 이론에 따를 경우 대표이사의 횡령에 관한 한 이러한 법인의 자구적인 노력은 적어도 과세에 있어서는 무의미한 행위에 지나지 않은 것이었다. 특히 실무상 자주 접하게 되는 사례는 전문적으로 상장회사의 경영권을 인수한 뒤 대상회사의 자산을 오로지 개인적인 용도로 이용하는 세력(이른바 ‘기업사냥꾼’)에 의하여 발생한다. 즉, 일반적으로 기업사냥꾼들은 사채업자로부터 자금을 조달하여 주권상장법인 또는 코스닥상장법인의 대주주로부터 주식 및 경영권을 양수하는 방식으로 회사를 인수한 뒤 위와 같이 사채업자로부터 융통한 주식양수대금을 상환하기 위하여 회사의 예금 등 현금성 자산을 임의로 인출하여 사용하거나, 법인 명의의 융통어음을 남발하여 이를 유용하기도 하고, 심지어 회사 중요자산(부동산, 투자유가증권, 무형자산 등)을 제3자 또는 특수관계인에게 담보로 제공하거나 매각하는 등의 방법으로 사실상 회사를 껍데기로 만든 다음 무책임하게 해외로 도주해 버리는 사례가 종종 발생하는 것이다. 이러한 경우 물론 기업사냥꾼 일당은 회사의 고소 등을 통해 업무상 횡령이나 배임죄 등으로 처벌될 수 있을 것이나, 이들은 이미 해외로 도피하거나 잠적해 버리는 경우가 많고, 가사 이들에게 실제로 형벌이 가해진다 하더라도 이미 망해 버린 회사를 되살리는 데에는 아무런 도움이 되지 않는다. 또한 회사가 이들을 상대로 불법행위에 기한 손해배상 청구소송 등을 제기할 수 있다고 하더라도 대부분의 경우 기업사냥꾼들은 이미 재산을 전부 소비하였거나 제3자의 명의로 은닉한 상태일 것이므로 현실적으로 법인이 입은 재산상 손해를 온전히 회복하기는 여의치 않은 것이 현실이다. 그런데 여기에 더하여, 기존 판례의 형식 논리에 따라 이미 껍데기만 남아 망하기 일보 직전인 회사에 대하여 횡령금액에 관한 원천징수세액의 과세가 이루어져 왔던 것이다. 그런데, 대상판결은 “법인의 실질적 경영자인 대표이사 등이 법인의 자금을 유용하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당한다”라는 기존 판례의 견해를 유지하면서도 이에 부가하여 새롭게 “유용 당시부터 회수를 전제하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사정에 대하여는 횡령의 주체인 대표이사 등의 법인 내에서의 실질적인 지위 및 법인에 대한 지배 정도, 횡령행위에 이르게 된 경위 및 횡령 이후의 법인의 조치 등을 통하여 그 대표이사 등의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 대표이사 등과 법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기 어려운 경우인지 여부 등 제반 사정을 종합하여 개별적·구체적으로 판단해야 하며, 이러한 특별한 사정은 이를 주장하는 법인이 입증해야 한다”고 판시함으로써 대표자 횡령의 경우 무조건 당해 법인에 대하여 원천징수의무를 부과해 온 기존의 과세관행에 의미 있는 제동을 건 것이다. 특히 대상판결의 사실관계 및 위 법리의 포섭과정을 분석해 보면, 주식이 고도로 분산되어 있어 소액주주의 지분율이 높은 상장법인의 경우 일반적으로비상장회사의 경우는 사실상 대표이사 등의 의사가 법인의 의사와 동일한 것으로 인정되기 쉬울 것이나 비상장회사라 하더라도 소액주주의 지분율이 높은 경우라면 대상판결이 판시한 법리가 그대로 적용될 수 있을 것이다. 대표이사 등 실질적 경영자의 횡령사실을 인지한 직후 지체없이 횡령금액의 회수를 위하여 해당 대표이사 등을 형사고소 하면서 불법행위로 인한 손해배상 청구소송을 제기하는 등의 적극적인 회수조치를 취한다면 동 횡령금액 상당의 자산이 사외유출된 것으로 인정되지 않을 가능성, 즉 해당 법인은 횡령으로 인한 손해배상채권(자산)을 보유하고 있는 것으로 인정될 가능성이 높은 것으로 판단된다. 결국 소액주주의 지분율이 높은 상장회사의 경우에는 법인의 실질적 경영자인 대표이사 등이 법인의 자금을 유용하더라도 일반적으로 그 대표이사 등의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 대표이사 등과 법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기 어려울 것으로 보이므로, 이 경우에는 “사용인에 대한 횡령” 사안의 경우와 마찬가지로 사실상 횡령금원에 대한 회수노력의 유무에 따라 해당 법인의 원천징수의무 부담 여부가 결정될 수 있게 된 것이다. 참고로 최근 서울고법에서도 대상판결의 판시사항을 전제로 대표자의 횡령과 관련된 조세쟁점에 대하여 의미 있는 판단을 한 바 있다(서울고법 2009. 1.14. 선고2006누16504 판결). Ⅳ. 결어 이상에서 살펴 본 바와 같이, 대표이사 등 실질적 경영자의 횡령과 관련하여 대상판결은 현행 세법 규정의 문언적 해석의 한계를 벗어나지 않은 범위 내에서 기존에 지속적으로 이루어져 왔던 일률적인 해석 및 과세관행에 합리적인 제한을 가함으로써 형식 논리에 따라 파생된 부당한 결과를 적절히 시정할 수 있는 설득력 있고 구체적 타당성 있는 해결책을 제시한 것으로 보이는 바, 바람직한 입장의 정립인 것으로 판단된다.

Ⅰ. 사안의 개요 이 사건은 자동차용 알루미늄 휠 생산업체에 근무하던 종업원(갑)이 2005. 11. 퇴직후 타 업체로 전직하면서, 자신이 재직 중에 작성하였던 컴퓨터 파일 등 업무자료를 동료 직원에게 부탁하여 자신의 노트북 컴퓨터에 복사하여 가지고 나왔다가, 전 소속회사의 사장으로부터 부정경쟁방지법위반 및 특허법위반 등으로 고소를 당한 데서 비롯되었다. 검찰에서는 부정경쟁방지법위반 및 특허법위반의 점에 관하여 혐의없음 결정을 함과 동시에, 피고인 (갑)과 고소인 회사의 직원으로서 (갑)의 노트북에 파일을 복사해 준 피고인(을)을 업무상 배임 혐의로 기소하였다. 이에 대하여 1심법원은 2007. 12.13. 피고인 모두에게 무죄판결을 선고하였으나, 항소심에서는 2008.6.13. 유죄판결을 선고하였고, 이에 피고인들이 불복 상고하여 대법원은 2009. 5.28. 관여대법관의 일치된 의견으로 항소심 판결은 업무상배임죄의 성립 및 그 고의에 관한 법리오해로 인하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다는 이유로 파기 환송하였다. 결국, 이 사건은 2009. 7.7. 대전지방법원에서 무죄 판결이 선고되어 확정되고, 그 취지가 일간신문에 공시되었다. Ⅱ. 대법원 판결의 요지 1. 판결의 의미 이 사건 대법원의 파기환송 판결은 비록 전원합의체 판결은 아니지만, 최근까지 일선 법원에서 종업원의 퇴직시 컴퓨터 파일 등을 복사해 나간 사건에 대하여 부정경쟁방지법상 영업비밀 침해 또는 업무상배임죄로 의율하여 널리 처벌해온 판결 경향을 극복하고, 죄형법정주의 내지 고의책임 원칙에 충실하게 해석하여 무죄취지의 판결을 내렸다는 점에서 의미가 깊은 사건이라고 평가된다. 만일 항소심의 결론대로라면 피고인이 퇴직 직후 경쟁업체에 취업한 그 자체가 불법이라는 의미인가, 퇴직한 종업원에게 그러한 경업금지 의무가 과연 있는가, 경업금지의 근거는 형법인가, 민법인가, 아니면 계약상인가? 민사법상으로도 상반된 해석의 소지가 있는 퇴직시 보안각서의 효력 관계를 형법책임까지 연결해서 범죄로 다스리는 것은 ‘형법의 보충성’에 반하는 것 아닌가? 더 나아가 헌법상 직업선택의 자유가 우선이냐, 영업비밀의 보호가 우선이냐 하는 좀 더 심층적인 법리 쟁점까지 함축하고 있는 사안이기 때문이다. 2. 항소심의 판단과 그 문제점 대법원이 지적한 항소심 판단의 문제점은 아래와 같다. 즉, “원심은 그 채용증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실들 및 사정들을 인정한 다음, 피고인 을의 이 사건 자료파일 유출행위는 피해자 ‘A 회사’의 종업원으로서의 신의칙상 임무에 위배하여 A 회사에 액수 미상의 영업상 재산상 손해를 가하고 ‘B 회사’에게 같은 액 상당의 재산상 이익을 취득하게 한 배임행위에 해당하고, 위 피고인에게 미필적으로나마 배임의 고의가 있었으며 업무상배임죄의 신분관계가 없는 피고인 갑도 피고인 을의 배임행위에 공모한 것이라고 하여 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다. 그러나 원심은 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 피고인 을이 파일을 복사해주게 된 경위, 당시 피고인들의 처지, A 회사의 업무자료에 대한 관리실태, 이 사건 자료파일 복사 후 피고인의 이용 상황 등 기록에 나타나는 제반 사정을 위 배임의 고의에 관한 법리에 비추어 볼 때, 피고인 을이 컴퓨터에 저장된 자료의 구체적 내용이나 의미를 제대로 인식하지 못한 채 만연히 퇴사한 전직 동료의 편의를 봐준다는 차원에서 자료를 복사해 준 것이고 피고인 갑 역시 자신의 개인파일을 찾아가려는 것이 주된 의도였다고 볼 여지가 있고 원심이 인정한 위와 같은 일부 간접사실들만으로는 피고인들에게 그들이 공모하여 회사의 중요자료를 유출하고 A 회사에게 손해를 입게 한다는 배임의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다”라는 요지이다. 3. 대법원의 판시 결론-사실오인 및 법리오해 이 사건에 대한 대법원의 판시 이유를 상세히 검토해보면 항소심에서 인정한 법리뿐만 아니라 사실관계 자체를 전면적으로 배척하고 있음을 알 수 있다. 즉 항소심 판결에 설시한 업무상배임죄의 객관적 구성요건인 임무위배행위 뿐만 아니라, 주관적 구성요건인 배임의 고의를 인정할 만한 사실이 존재하지 않는다는 판시를 한 것이다. 이러한 판시는 법률심이자 최종심인 대법원으로서 극히 이례적인 태도라고 할 수 있다. 이하에서는 대법원이 사실심 파기자판에 가까운 판시를 하게 된 배경과 이유에 관하여 상세히 해설하고자 한다. Ⅲ. 평석 1. 업무상배임죄의 법리 대법원 판결이 설시한 판시이유를 보면, 배임죄에 있어서 ‘임무에 위배하는 행위’라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 해야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법원 2003. 1.10. 선고 2002도758판결 등 참조)는 기존의 판례를 전제로 하고 있다). 그리고 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의해야 하며 피고인이 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 위와 같은 간접사실에 의하여 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 업무상배임죄의 고의가 있었다고 할 것이다(대법원 2002. 6.28. 선고 2000도3716 판결, 대법원 2004. 7.22.선고 2002도4229 판결 등 참조)는 기존의 판례도 함께 인용하고 있다. 위 두 판례는 모두 업무상배임죄의 성립을 긍정한 사례인데도 이러한 판례를 전제로 하여 이 사건 피고인들에게 업무상배임죄의 성립 및 그 고의를 인정할 수 없다고 판시한 것은 결국 이 사건 항소심 판시에 사실오인이 있었음을 대법원이 발견하고 항소심 판결이 사실오인을 바탕으로 기존 판례를 적용한 것은 결국 법리오인으로 인하여 판결결과에 영향을 미친 경우에 해당한다고 판시한 것으로 해석될 수 있다. 한편, 검사는 1심법원의 무죄판결에 대응한 항소이유서에서 비록 영업비밀이 아니라도 주요영업자산에 해당하면 업무상배임죄를 구성한다는 기존의 판례(대법원 2005. 7.14. 선고 2004도7962 판결)를 인용하였고 항소심 법원도 이를 근거로 유죄판시를 하였으나 대법원 판결에서는 이 판례에 대한 언급 자체를 하지 않음으로써 항소심의 판시를 일축하였다. 또 항소심 판시이유에는 배임죄에서 재산상손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해발생의 위험을 초래하는 경우까지를 포함한다는 판례(대법원 2005. 3.11. 선고 2004도3044 판결)도 들었으나 이 판례 역시 대법원 판시이유에는 언급되지 않은 채 누락되었다. 이는 대법원이 기존의 판례를 변경하는 것이 아니라 사실관계 자체가 그러한 기존의 판례를 적용할 만한 사안이 아니었음을 인정한 것으로 해석된다고 볼 것이다. 2. 대법원에서 지적한 항소심의 사실오인 부분 항소심판결에 대한 대법원의 지적의 핵심은 “형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의해야 하므로 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다”고 하는 판시부분에 있다. 특히 놀라운 대법원의 판시 태도는 새로운 사실심리의 필요성을 제시하지 아니하고도 무죄의 판단에 이르렀다는 점이다. 즉 원심이 적법하게 채택한 증거만을 종합하여 인정되는 사실관계만으로도 원심의 유죄판결을 번복하기에 넉넉하다고 인정하였다는 점이다. 지면관계상 구체적인 사실인정 판시부분을 모두 인용하기는 어렵지만, “이 사건의 경우 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, … 피고인(을)이 파일을 복사해주게 된 경위, 당시 피고인들의 처지, A 회사의 업무자료에 대한 관리실태, 이 사건 자료파일 복사후 피고인(갑)의 이용 상황 등 기록에 나타나는 제반 사정을 위 배임의 고의에 관한 법리에 비추어 볼 때, 피고인(을)이 컴퓨터에 저장된 자료의 구체적 내용이나 의미를 제대로 인식하지 못한 채 만연히 퇴사한 전직 동료의 편의를 봐준다는 차원에서 자료를 복사해 준 것이고 피고인(갑) 역시 자신의 개인파일을 찾아가려는 것이 주된 의도였다고 볼 여지가 있고 원심이 인정한 위와 같은 일부 간접사실들만으로는 피고인들에게 그들이 공모하여 회사의 중요자료를 유출하고 A 회사에게 손해를 입게 한다는 배임의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다”는 사실을 인정하였다. 3. 그 밖의 절차적 쟁점 결국 원심이 피고인들의 이 사건 행위가 피해 회사에 대하여 배임행위에 해당하고 피고인들에게 그 배임의 고의가 인정된다고 판단한 데에는 업무상 배임죄의 성립 및 그 고의에 관한 법리오해로 인하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 판시하였다. 이러한 대법원 판시는 지당한 결론일 뿐만 아니라, 뒤늦게나마 피고인들의 직업선택의 자유를 되찾아주었다는 점에서 뜻 깊은 판결이라고 할 것이다. 다만 아쉬운 점은 이 사건의 항소심 공판과정에서 여러 가지 절차적 쟁점도 등장하였는데도 그러한 절차적 쟁점에 대한 나머지 상고이유에 대해서는 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하였다는 것이다. 변호인이 상고이유서에서 제기한 절차적 쟁점 가운데는 항소심 변론종결 이후에 변론재개를 거쳐 공소장변경을 하였음에도 불구하고, 피고인의 방어권 보장을 위하여 적법하게 요청한 공판절차 정지신청을 받아들이지 않고 그대로 유죄판결을 선고한 것은 형사소송법 제298조 4항의 규정을 정면으로 위반한 절차라는 주장을 비롯하여, 항소심판결이 실질적 직접심리주의 원칙을 강조하는 최근의 대법원 판례에도 반한다(대법원2006. 11.24. 선고 2006도4994 판결 등)는 주장이 그 요지였다. 우리 형사소송법은 형사사건의 실체에 대한 유·무죄의 심증 형성은 법정에서의 심리에 의해야 한다는 공판중심주의의 한 요소로서, 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼을 수 있어야 한다는 실질적 직접심리주의를 채택하고 있다. 최근 대법원 판례에 따르면, 공판중심주의와 실질적 직접심리주의를 엄격하게 이행할 것을 하급심 법원에 요구함으로써 재판의 신뢰를 증진해 나가도록 유도하고 있다. 그러나 대법원은 이러한 절차적 쟁점에 대하여는 판단을 생략한 채 침묵을 지켜 아쉬움을 주었다. Ⅳ. 마무리 이 사건은 종업원이 퇴직하면서 자신이 재직중 작성한 컴퓨터 파일을 복사해 나간 혐의로 업무상배임죄로 기소된 피고인(갑)과 이를 복사해준 동료직원인 피고인(을)에 대하여 1심 법원에서 이미 무죄판결이 선고된 사건이다. 공판검사가 1심판결에 불복 항소하기는 하였으나 1심에서 적극적인 입증에 실패하였고, 항소심에서도 짤막한 공소장 변경 이외에는 별다른 공소유지활동을 하지 않은 사건이었다. 그런데도 원심법원은 새로운 사실심리나 증거조사 없이 변론 종결했다가 뒤늦게 검사의 변론재개 및 공소장변경신청을 받아들여 1심의 무죄판결을 번복하는 판결을 선고하였다. 결국 위에 소개한 바와 같이 실질적 직접심리주의를 강조한 대법원 판례의 확고한 입장에 비추어 볼 때, 원심의 유죄판결은 피고인 인권보장 및 정당한 방어권 보장을 위하여 반드시 지켜야 할 공판중심주의 원칙이나 실질적 직접심리원칙을 존중하지 않는 중대한 위법을 범하였을 뿐만 아니라 형법상 업무상배임죄 구성요건 해석상으로도 범죄성립의 가능성을 과도하게 확장 해석하여 죄형법정주의와 고의책임 원칙을 소홀히 취급한 잘못이 크므로 파기를 면할 수 없는 사안이었다고 할 것이다. 이 사건의 교훈을 통하여 검찰의 영업비밀 침해사건 수사가 좀 더 치밀하고, 합리적으로 전개되기를 바라며, 법원의 재판절차도 더욱 공판중심주의에 부합하게 진행되어 피고인들의 방어권이 충실하게 보장되는 계기가 되기를 바란다. 아울러 피고인들은 기소된 지 2년 넘게 끈질긴 법정투쟁 끝에 무죄를 얻어냈으나, 특히 기술적 이해가 법률판단 못지않게 중요한 영업비밀 분쟁사건에 있어서는 전문 감정인에 의한 기술 감정결과가 보다 존중될 필요가 있다는 점을 강조하는 바이다. 이러한 관점에서 졸고가 적정한 수사 및 재판절차를 확립하는데 밑거름이 되기를 소망한다.

Ⅰ. 사실관계 피고인 甲은 회사정리절차가 진행 중인 乙사를 인수하기 위하여 명목상의 회사인 丙사(SPC)를 설립한 후 丙사의 대표이사로서 금융기관으로부터 乙사 인수자금을 대출받고 일단 위 자금으로 취득한 乙사 주식을 대출에 대한 담보로 제공한 후, 인수거래가 완결된 후 甲이 乙사 대표이사로 취임하는 즉시 乙사의 재산을 대신 담보로 제공하고 금융기관으로부터는 乙사 주식을 반환받았다. 통상 LBO의 경우에 인수회사와 피인수회사가 합병을 하는데 이 건에서는 합병은 이루어지지 않았다. 검찰은 이러한 甲의 乙사 자산 담보제공행위에 대하여 업무상 배임으로 기소하였고, 1심 법원은 업무상배임을 인정하였으나, 항소심인 서울고등법원(2004. 10. 6. 선고 2003노3322 판결)은 甲이 금융기관으로부터 대출받은 자금을 모두 乙사의 채무변제 등에 사용하여 개인적인 이득을 취한 바가 없고, 위와 같은 일련의 절차는 乙사의 경영정상화를 통한 乙사의 이익을 취한 측면이 컸으며, 甲은 乙사의 경영정상화를 위해 노력해왔고 乙사의 경영정상화가 실제로 상당부분 달성되었다는 점에서 甲에게 乙사에 대한 손해를 입힌다는 업무상 배임의 고의가 없다는 이유로 업무상배임을 인정하지 않았고 이에 검찰이 상고하였다. Ⅱ. 연구 대상판결의 요지 가. 기업인수에 필요한 자금을 마련하기 위하여 그 인수자가 금융기관으로부터 대출을 받고 나중에 피인수회사의 자산을 담보로 제공하는 방식{이른바 LBO(Leveraged Buyout)방식}을 사용하는 경우, 피인수회사로서는 주채무가 변제되지 아니할 경우에는 담보로 제공되는 자산을 잃게 되는 위험을 부담하게 되어 피고인 甲이 乙사의 자산을 담보로 제공하는 행위는 乙사의 입장에서 볼 때 배임죄의 구성요건인 ‘재산상 손해를 가한 때’에 해당한다. 나. 주식회사 상호간 또는 주식회사와 주주는 별개의 법인격을 가진 존재이므로 피인수회사의 1인 주주나 대주주라 할지라도 회사의 이사로서 임무에 위배되는 행위를 하는 경우에는 배임죄가 성립한다. 다. 甲이 乙사 자산을 담보로 제공하는 행위는 무제한 허용된다고 볼 수 없고, 그 담보제공으로 인한 위험부담에 상응하는 대가를 지급하거나 최소한 대출금이 상환될 때까지 명목상 회사가 인수한 주식, 채권 등이 임의로 처분되지 못하도록 인수대상회사 또는 금융기관에 담보로 제공하는 등의 조치를 취하는 경우에 한하여 허용될 수 있다. 라. 甲이 인수금융에 대한 담보로 乙사 자산을 제공한 것은 실질적으로 甲 또는 丙사가 乙사의 주주로서의 지위 또는 경영권 취득이라는 개인적 이익을 위한 행위이므로 甲에게는 배임의 고의가 인정되고 甲이 금융기관들로부터 대출받은 금원을 모두 甲사의 채무변제 등에 사용하는 등 담보제공 후 乙사의 경영정상화를 위하여 노력하였다는 것으로 배임의 고의를 부정할 수 없다. Ⅲ. 평 석 1. 서 론 그동안 대법원은 업무상배임죄의 성립여부를 판단함에 있어 상법상 인정되어 온 경영판단의 원칙(Business Judgement Rule)을 적용하여 동죄의 성립을 인정하기도 하고 반대로 부정하기도 하였다. 본 사안과 관련하여서도 경영판단의 원칙과 관련된 부분을 중심으로 고찰하기로 한다. 2. 경영판단원칙(Business Judge-ment Rule)의 의의 및 적용요건 경영판단원칙이란 이사가 성실하게 그리고 자신의 독자적이고 합리적인 판단에 의해 회사에 최선의 이익이라고 생각되는 방법으로 임무를 수행했다면 법원은 그 잘못을 탓할 수 없다는 이론이다(이철송, 회사법 10판, 600쪽). 이 원칙은 미국의 판례법상 발전된 이론으로 그 개념에 대하여는 다양한 정의가 내려지고 있지만, 경영판단상 이사에게 중대하고도 명백한 재량권의 남용이나 고의 또는 중대한 과실이 있는 경우에는 적용되지 않고 있다. 경영판단원칙의 인정근거로는 경영의사의 결정에는 본질적으로 위험이 수반된다는 전제하에 이사에게 사후적인 사법심사에 대한 우려 없이 능동적이고 효과적인 경영정책의 수립에 필요한 재량권을 부여할 필요가 있다는 것과 주주들의 사후적 소송에 의한 지나친 경영간섭 내지 경영권 침해로부터 이사를 보호할 필요가 있다는 점 등이 거론된다(인권과정의, 제364호 10쪽, 송종준, 「경영판단원칙과 그 수용상의 과제」). 경영판단원칙이 적용되기 위한 적극요건은 첫째 경영상의 결정이 존재할 것, 둘째 경영판단의 대상이 되는 사항에 대하여 이해관계가 없고 독립적일 것, 셋째 상당한 주의를 기울여 선의로 경영판단을 하였을 것 등이며, 소극요건은 첫째 이사회의 결정에는 재량권의 남용이 없을 것, 둘째 이사회의 경영판단이 사기·불법행위·권한유월행위·회사재산의 낭비에 해당하지 않을 것 등이다(인권과정의, 제364호 12쪽, 송종준 위 논문). 3. 그동안의 대법원 판례 검토 미국과는 달리 형법상 배임죄를 규정하여 처벌하고 있는 우리나라에서는 경영판단원칙을 형사책임 특히 배임죄의 성부와 관련하여 문제되고 있으며 판례도 여러차례 경영판단원칙의 내용을 설시한 사례가 있다. 먼저 경영판단과 배임죄의 관계에 관하여 설시한 Leading Case로는 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결을 들 수 있겠다. 보증보험회사의 경영자가 경영상의 판단에 따라 보증보험회사의 영업으로 행한 보증보험계약의 인수가 업무상배임죄에 해당하는지 여부가 문제된 사안에서 대법원은 “경영자가 아무런 개인적이 이익을 취할 의도가 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있는바, 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상배임죄의 형사책임을 묻고자 한다면 이는 죄형법정주의의 원칙에 위배됨은 물론이고 정책적인 차원에서 볼 때에도 영업이익의 원천인 기업가 정신을 위축시키는 결과를 낳게 되어 당해 기업뿐만 아니라 사회적으로도 큰 손실이 될 것이다. 따라서 현행 형법상 배임죄가 위태범이라는 법리를 부인할 수 없다 할지라도 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 할 것이고…”라고 판시하여 배임죄가 성립하지 않는다고 판시하였다. 위 판례는 소위 ‘대한보증보험 대표이사 사건’이라 불리는데 당시 한보철강의 부도는 예상하기 어려웠던 점 등이 비중있게 평가된 점을 전혀 배제할 수는 없지만 대법원이 경영판단원칙을 설시한 대표적인 예로 받아들여지고 있으며 대상판결 또한 위 판례를 참조판례로 인용하고 있다. 그 외에도 대법원 2004. 10. 28. 선고 2002도3131 판결 등도 위 대법원 판례와 같은 취지로 볼 수 있다. 반면 경영판단에도 경영진의 책임을 인정한 사례로는 대법원 2000. 5. 26. 선고 99도2781 판결이 있는데 위 판결은 “주식회사의 이사가 타인 발행의 약속어음에 회사 명의로 배서할 경우 그 타인이 어음금의 지급능력이 없어 그 배서로 인하여 회사에 손해가 발생하리라는 점을 알면서 이에 나아갔다면 이러한 약속어음의 배서행위는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수 없다”고 판시하였으며 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결도 유사한 취지의 판례이다. 4. LBO(Leveraged Buyout)방식에 의한 인수합병절차 개관 기업인수합병을 위해서는 다른 주주들의 주식을 매입할 자금이 있어야 할 것인데 그 자금을 외부에서 조달하는 방법으로 외부의 투자자를 유치한 후 대규모의 차입을 일으켜 나머지 주식을 모두 매입하는 것을 LBO(차입매수라고도 함)라고 하는데 LBO는 통상 회사의 경영진이 주체가 되는 경우가 많아서 MBO(Management Buyout)와 용어를 서로 혼용해서 쓰기도 한다(계간 CFO 제6호, 김화진·송옥렬, 「상장폐지와 차입매수(LBO) 개관」). LBO방식에 의한 기업인수합병절차는 총 3단계에 걸쳐 이루어지는데 그 대략은 다음과 같다{이하 Dale A. Oesterle, Mergers and Acquisitions (Thomson/West, 2006), 27쪽}. 1단계로 기업을 인수하기로 결정한 인수자는 다수의 투자자나 펀드의 도움을 받아 명목상 회사(SPC)를 세운다. 2단계로 명목상 회사가 투자받은 자금을 이용하여 인수대상 회사의 의사결정을 주도할 수 있는 50.1% 정도의 주식을 인수한 뒤 명목상 회사를 인수대상회사에 흡수합병시킨다. 마지막 3단계로 인수대상회사의 자산을 담보로 하여 나머지 주식을 마저 인수하는데 이를 통해 인수대상회사는 자본대비 부채비율이 엄청나게 높아지게 되고 회사는 부채문제 해결을 위하여 신주발행, 자산매각 또는 구조조정 등의 수단을 통하여 자금을 조달하여 경영정상화를 꾀하게 된다. 5. 대상판례 연구 대상판례의 사안에서 LBO를 위해 설립된 명목상의 회사와 인수대상회사가 합병하는 절차를 거치지 않았는바 이로 본 판례가 전형적인 LBO에 대한 것으로 볼 수는 없겠지만 그렇다고 최초로 LBO에 대하여 판시한 판례로서의 의미가 퇴색되는 것은 아니다. 다만 인수자 甲이 명목상 회사인 丙의 법인격을 인수대상회사인 乙와 별개로 유지시키면서 두 회사의 대표이사를 겸하였고 결국 甲의 담보제공에 있어 직접적인 이해관계자가 되었다는 점에서 경영판단원칙을 적용하기 위한 적극요건으로서 ‘대상행위에 대하여 이해관계가 없고 독립적일 것’이라는 요건을 충족시키지 못하는 결과를 초래하였다는 점이 판례가 경영판단원칙을 적용하지 않도록 한 결정적 요인이 된 것이 아닌가 생각한다. 이와 동일한 이유에서 대법원은 오히려 ‘담보제공으로 인한 위험부담에 상응하는 대가 등의 반대급부’가 제공될 것을 요구하는 결론에 도달한 것으로 보인다. Ⅳ. 결 론 당해 사안이 인수자인 甲이 대표이사를 겸하고 있는 인수대상회사 乙과 그 인수합병을 위하여 설립한 명목상 회사인 丙을 합병하는 절차를 거치지 않아 대상판례가 전형적인 LBO방식으로 이루어지는 기업인수합병절차에서 인수자가 인수대상회사의 자산을 담보로 제공하는 행위에 대하여 업무상배임죄를 인정한 것으로 보기에는 무리가 있는 것으로 보인다. 오히려 인수대상회사와 명목상회사가 합병절차를 거치지 않은 예외적인 LBO절차에 있어서도 ‘담보제공에 상응하는 반대급부를 제공하거나 최소한 대출금이 상환될 때까지 명목상 회사가 인수한 주식, 채권 등이 임의로 처분되지 못하도록 인수대상회사 또는 금융기관에 담보로 제공하는 등의 조치’를 취하는 경우에는 업무상 배임죄가 성립되지 않는다는 법리를 설시한 것으로 봐야 할 것이다.

Ⅰ. 판결요지 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하고 있어서 경영자가 아무런 개인적인 이익을 취할 의도없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있는바… 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한해 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지돼야 할 것이고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다. Ⅱ. 경영판단의 원칙의 인정 근거(이상돈, 경영실패와 경영진의 형사책임, 법조, 2003년 5월호 88쪽~92쪽 참조) 경영판단의 원칙이란 기업의 경영자가 충분한 정보에 근거해 이해관계없이, 그리고 성실히 회사의 이익에 합치한다는 믿음을 갖고 회사의 경영에 관한 판단을 한 경우에는 결과적으로 회사에 대해 손해를 초래했더라도 그러한 판단을 한 기업의 경영자에 대해 책임을 묻지 않는다는 원칙을 말한다. 경영판단 원칙의 인정 근거로는 여러 가지가 제시되고 있지만 결국 경영판단의 원칙을 인정하는 근본적인 이유는 법적 판단과 기업 경영자의 경영판단은 상이하다는 데 있다. 우선 경영판단은 합리적 경영과 비합리적 경영의 구분이 법적 판단에서의 합법과 불법의 차이만큼 뚜렷하지 않다. 즉, 아무리 충실하게 정보를 수집해 경영에 관한 판단을 내리더라도 실패할 수 있는 반면, 부실한 경영판단도 성공적인 결과를 낳을 수 있다. 따라서 평균적인 사람들이 보기에는 기업 경영자가 비합리적인 판단을 내렸더라도 그것이 성공적인 결과를 낳게 될 경우 그 기업 경영자의 결정을 비합리적이었다고 말할 수는 없다. 오히려 그러한 창의성과 도전정신은 경영인의 중요한 덕목으로 권장되기까지 한다. 하지만 법적 판단은 평균적인 행위자의 입장에서 합법과 불법의 판단이 이루어지기 때문에 경영행위에 대한 법적 판단은 자칫 경영 성패에 따라 그 결론을 달리 할 위험을 안고 있다. 다음으로 경영판단에는 ‘위험감수원칙’이 적용되는 데에 반해 법적 판단에는 ‘위험회피원칙’이 적용된다는 점 역시 경영판단의 중요한 특성이다. 현대사회에서 법은 개인들에게 법익침해의 위험을 회피하도록 요구한다. 위험을 창출하거나 증대시키는 것 혹은 위험을 방치하는 것은 법적 책임의 유무를 판단하는 데에 중요한 요소 중의 하나이다. 하지만 경영판단은 장래에 대한 예측을 전제로 하기 때문에 기업의 경영에서는 위험이 수반될 수밖에 없고, ‘고수익, 고위험’이라는 말처럼 이윤의 극대화를 위해서는 위험을 회피하는 것이 아니라 어느 정도 감수할 것까지 요구된다. Ⅲ. 업무상 배임죄의 가벌성 확대와 제한의 필요성 1. 업무상 배임죄의 가벌성 확대 최근 우리나라에서는 외환위기 이후 기업이 도산하는 사태가 벌어지자 기업의 경영자들이 업무상 배임의 혐의로 수사를 받는 경우가 많아졌다. 업무상 배임죄가 성립하기 위해서는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가해야 한다. 그런데 판례는 업무상 배임의 구성요건을 완화해 해석함으로써 결과적으로 업무상 배임죄의 처벌범위를 확대하고 있다. 그리고 아래에서 논의하는 것처럼 이 같은 판례에 따를 때 기업 경영자들은 경영상의 결정이 실패했다는 이유만으로 형사처벌을 받게 될 위험에 놓이게 된다. 가. 임무위배 개념의 불명확성과 손해개념의 확장 현재 통설 및 판례는 신의칙에 의한 사실상의 신임관계를 위배하는 경우까지 업무상 배임죄의 임무위배 행위에 포함시키고 있고, 이는 원칙적으로 타당하다고 할 수 있다. 그러나 사실상의 신임관계라는 개념은 그 한계를 명백히 하는 것이 쉽지 않고, 다양하게 해석될 여지가 있다. 따라서 이와 같은 태도에 의할 경우 법률관계가 신속하게 변화하고 그 내용이 복잡다기한 상거래 분야에서는 기업의 경영자로 하여금 어떠한 행위가 임무에 위배되는 행위인지 예측할 수 없게 하고, 결과적으로 그들의 경영활동을 위축시킬 우려가 있다. 한편, 형법 제355조 제2항은 ‘본인에게 손해를 가한 때’에 배임죄가 성립한다고 규정하고 있다. 그러나 대법원은 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다고 하여 손해개념을 확장하면서 자금 유동성의 장애까지 손해로 파악하고 있다(대판 1989. 11. 28. 선고 89도1309, 대판 2001. 11. 13. 선고 2001도3531). 그런데 경영상의 결정은 장래에 대한 판단이기 때문에 항상 손해 발생의 위험이 수반된다. 따라서 손해발생의 위험까지 업무상 배임죄의 손해개념에 포함시키게 되면 결국 거의 모든 경영상의 결정이 업무상 배임죄의 적용 대상이 될 수밖에 없을 것이다. 나. 대법원에 의한 고의의 인정 범위 확대 고의란 객관적 구성요건요소를 인식하고, 구성요건을 실현하려는 의사이다. 그리고 고의에는 확정적 고의뿐만 아니라 미필적 고의까지 포함된다. 따라서 업무상 배임의 경우에도, 본인에게 재산상 손해가 발생할 가능성을 인식하고, 그러한 손해발생의 위험을 감수하고 경영상의 결정을 내린 경우에는 업무상 배임의 미필적 고의가 인정되게 된다. 그런데, 대법원은 최근 “배임의 범의는 배임행위의 결과 본인에게 재산상의 손해가 발생하거나 발생할 염려가 있다는 인식과 자기 또는 제3자가 재산상의 이득을 얻는다는 인식이 있으면 족하다”고 판시해 결과발생의 가능성 혹은 위험에 대한 인식만 있으면 고의가 인정된다는 입장을 취하고 있다(대판 2004. 7. 9. 선고 2004도810). 대법원의 이러한 태도는 고의의 두 가지 요소인 지적 요소와 의지적 요소 중 의지적 요소를 제거함으로써 인식있는 과실을 모두 미필적 고의에 포함시키게 되고, 결국 미필적 고의의 인정범위를 기존의 판례보다 더욱 확대한 것이다. 이러한 판례의 태도에 따를 경우 기업경영인들에게는 사실상 자동적으로 업무상 배임의 고의가 인정될 수밖에 없다. 2. 업무상 배임의 처벌범위 제한의 필요성 위에서 본 것처럼 현재의 대법원의 태도에 따를 경우, 기업의 경영인은 업무상 배임죄의 구성요건요소 중 ‘업무상 타인의 사무를 처리하는 자’, ‘본인의 재산상 손해’, ‘고의’라는 요건을 이미 충족한 상태에서 기업 경영을 한다고 해도 과언이 아니다. 게다가 ‘임무위배행위’라는 개념의 불명확성으로 인해 사회적으로 경영인의 경영상의 실패에 대한 처벌이 강력하게 요구될 경우, 법원의 자의적인 해석에 의해 ‘임무위배’가 손쉽게 인정될 위험이 있다. 결국 기업 경영인의 경영판단에 업무상 배임죄에 관한 대법원의 태도를 그대로 관철시킨다면, 기업 경영인의 경우 업무상 배임죄의 처벌범위는 걷잡을 수 없이 확장되게 된다. 게다가 기업 경영인에 대해 업무상 배임이 문제되는 것은 주로 그의 경영이 실패했을 경우라는 점을 고려하면, 경영상 결정의 성공여부에 따라 업무상 배임죄의 성립여부가 달라질 우려가 있다. 이는 사실상 기업 경영인에게 책임주의에 반하는 결과책임을 묻는 것과 다름없다. 따라서 업무상 배임죄에 대한 대법원의 태도는 기업 경영인의 경영실패에 대한 형사책임을 물을 때에는 어떻게든 수정되지 않을 수 없다. 게다가 형법의 보충성의 원칙을 고려할 때 기업 경영인의 경영실패의 책임은 먼저 사법적으로 해결되어야 하고, 형법에 의한 처벌은 엄격하게 제한돼야 한다. 3. 미필적 고의와 경영상 ‘위험감수원칙’의 충돌 이렇게 기업 경영에 있어서 업무상 배임의 처벌범위가 극도로 확대되는 근본적인 이유는 바로 미필적 고의와 경영상 위험감수의 요구가 충돌하기 때문이다. 즉, 미필적 고의에 대해 결과발생의 가능성에 대한 인식 외에 의지적 요소로서 결과발생의 위험을 감수할 것까지 요하는 통설의 견해에 따르더라도 기업 경영자에게는 대부분 업무상 배임의 미필적 고의가 인정될 수밖에 없다. 기업의 경영에는 항상 위험이 수반되기 때문에 기업의 경영자들 중에서 자신의 경영상 결정으로 회사가 손해를 볼지도 모른다는 인식을 하지 않는 사람은 없을 것이다. 그럼에도 불구하고 기업의 경영자는 이윤추구를 위해 그러한 위험을 감수하는 것이다. 그리고 위험의 감수는 자유경쟁과 이윤추구의 극대화를 지향하는 현대 자본주의 사회에서는 기업 경영자들에게는 당연히 요구되는 자세이다. 그러나 이러한 ‘위험감수’는 형법적으로 업무상 배임의 미필적 고의를 의미하고, 이는 업무상 배임이 문제된 기업 경영인에게 대부분 업무상 배임의 고의를 인정하게 되는 불합리한 결과를 낳게 된다. 왜냐하면 형법은 법익침해의 위험을 감수하는 것이 아니라 회피할 것을 요구하기 때문이다. 결국 기업 경영인에게는 위험을 감수하라는 경영상의 요구와 위험을 감수해서는 안 된다는 법적 요구가 충돌하게 된다. Ⅳ. 경영판단 원칙에 의한 미필적 고의의 배제 결국 경영상 판단에 적용되는 ‘위험감수원칙’과 미필적 고의의 충돌 문제를 해결하기 위해서는 둘 중의 어느 한쪽을 제한해야만 한다. 그런데 만약 기업 경영에서 미필적 고의의 개념을 관철한다면 위에서 살펴본 것처럼 기업 경영인들에게 자동적으로 업무상 배임죄를 인정하는 결과를 초래한다. 이는 기업 경영자들의 경제활동을 위축시켜 적게는 한 기업의 몰락, 크게는 국가경제의 침체를 초래할 수 있다. 반면에, 합리적인 경영판단에 대해 업무상 배임의 미필적 고의를 배제하는 것은 형법의 보충성에도 부합하며업무상 배임죄의 처벌 범위 확대에 제동을 거는 효과도 있을 것이다. 따라서 기업경영인에게 업무상 배임의 고의를 인정하기 위해서는 미필적 고의 이상의 의도적 고의가 필요하다고 해석하는 것이 필요하다. 대법원 역시 본 판결에서 “이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화해 업무상 배임죄의 형사책임을 묻고자 한다면 이는 죄형법정주의의 원칙에 위배되는 것은 물론이고, 정책적인 차원에서 볼 때도 영업이익의 원천인 기업가 정신을 위축시키는 결과를 낳게 돼 당해 기업 뿐만 아니라 사회적으로도 큰 손실이 될 것”이라고 하여 미필적 고의를 경영판단에까지 관철하는 경우 발생하는 위와 같은 문제점을 충분히 인식하고 있는 것으로 보인다. 그리고 대법원은 이같은 문제의식을 바탕으로 연구대상 판결에서 일정한 요건이 갖추어진 경영판단에 대해서 업무상 배임의 고의가 인정되기 위해서는 의도적 고의가 필요하다고 판시하면서 미필적 고의를 배제하였다. 그리고 그 요건으로 ‘첫째, 경영자가 개인적 이익을 취할 의도가 없을 것. 둘째, 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 가지고 있을 것. 셋째, 선의에 기하여 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정할 것’을 요구하고 있다. Ⅴ. 맺음말 경영판단의 원칙에 대해 그동안 상법학계에서는 심도 있는 논의가 이루어져 왔고, 대법원 역시 2002. 6. 14. 선고 2001다52407판결에서 이 원칙을 인정한 바 있다. 그러나 상법학계와는 달리 형법학계에서는 경영판단의 원칙에 대해 충분한 논의가 이루어지지 않은 상태였다. 그러던 중 대법원은 본 판결에서 최초로 형사법에서도 경영판단 원칙을 정면으로 인정하면서 위 원칙의 도입의 필요성 및 그 요건 등을 상세하게 설시하고 있고, 이러한 대법원의 태도는 지극히 타당한 것으로 평가된다. 본 판결을 출발점으로 해서 앞으로 형법학에서도 경영판단의 원칙에 관한 논의가 활발하게 이뤄지기를 기대해 본다.

I. 판결의 요지 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도 일반적인 업무상배임죄에 있어서 고의의 입증 방법과 마찬가지의 법리가 적용되어야 함은 물론이지만, 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 아무런 개인적인 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있는바, 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상배임죄의 형사책임을 묻고자 한다면 이는 죄형법정주의의 원칙에 위배되는 것임은 물론이고 정책적인 차원에서 볼 때에도 영업이익의 원천인 기업가 정신을 위축시키는 결과를 낳게 되어 당해 기업뿐만 아니라 사회적으로도 큰 손실이 될 것이므로, 현행 형법상의 배임죄가 위태범이라는 법리를 부인할 수 없다 할지라도, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단 대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 할 것이고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다. II. 경영판단의 항변 1. 의의 통상 ‘경영판단의 법칙(Business Judgment Rule)’이라 불리는 경영판단의 항변은 형사상의 배임의 성부 및 민사상 손해배상에 있어, 그 행위를 한 기업의 결정권자, 소위 경영진의 본인인 회사에 대하여 손해를 가하려고 한 의도로서의 고의의 판단을 함에 있어, 기업의 경영이라는 것이 고도의 기술적인 영역이 내재하고, 아울러 위험을 수반하는 것이어서, 그 경영의 판단에 있어서의 최종적인 결과로서는 손해가 발생하였다고 하더라도, 그 손해가 경영진의 고의 내지 과실에 의한 것이 아니라, 여러 가지 경영상의 사정을 고려할 때 당시로서는 합리적인 의사 결정이었으나, 여타의 추가적인 사정으로 인한 것이어서 그 경영진에게 책임을 물어서는 안 된다는 항변이다. 그러므로, 이러한 항변은 반드시 고려하여야 한다는 자연과학적인 법칙을 의미하는 것이 아니라, 대리인(Agent)인 경영진의 배임행위에 대하여, 대리인의 행위의 합리성이 담보된다면 여러 가지의 합리적인 의사결정의 대안 가운데 어느 하나를 선택한 것이 결과적으로 주주가치 내지 그 기저가 되는 기업가치에 부정적인 영향을 주거나, 현실적인 금전적인 손해를 가하였다고 하더라도, 그것은 불행한 결과가 발생한 것이고, 이로 인한 비용은 대리인 비용으로 주주들이 부담하여야 하는 것이 적절한 손해 귀속의 판단이라고 하는 항변인 것이다. 2. 경영 판단의 항변의 인부에 관한 논란 종래 국내에서는 경영판단의 항변을 우리 법원이 고려하지 않고 있다고 하면서, 학설 상으로는 이사의 단순한 경영상의 판단을 잘못한 것은 임무해태로 보지 않는다고 하고 있었다. 그러나, 이러한 경영판단의 항변(Business Judgment Defense)은 이사의 고의 또는 과실의 판단에 있어서의 고려 요소로서 명시적으로 자구를 법원이 사용하고 있는가의 여부와는 상관없이 과실 판단을 하기 위하여는 고려할 수 밖에 없는 요소이고, 실제로 법원이 ‘대기업의 회장 등이 경영상의 판단이라는 이유로 甲 계열회사의 자금으로 재무구조가 상당히 불량한 상태에 있는 乙 계열회사가 발행하는 신주를 액면가격으로 인수한 것’이 배임죄가 성립된다고 하면서, ‘임무에 위배하는 행위’라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다. ‘(대법원 2004.6.24. 선고 2004도520 판결 등 다수 판결)’고 하여 명시적으로 경영판단의 법칙이 적용된다는 설시를 하지는 않으나, 신임관계를 저버린 것인지의 여부를 판단함에 있어서, 합리적인 경영 판단이었다는 항변과 관련하여 판단하였을 것이므로, 우리 법원이 종전에 경영 판단의 항변을 고려하지 않거나, 받아들이지 않았다고 해석하는 것도 적절하지 않다고 보인다. III. 경영판단의 합리성의 판단 요소 1. 경영 판단의 항변에 있어서의 주장 요소 위 판결에서 법원은 (1) 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, (2) 판단 대상인 사업의 내용, (3) 기업이 처한 경제적 상황, (4) 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 할 것이라고 판시하고 있다. 그러므로, 경영진 측의 소송대리인은 위 각 사항 중의 일부 또는 전부에 관한 항변을 통하여, 배임죄의 고의의 인식이 존재하지 않거나, 내지 존재한다는 사실에 대하여는 합리적으로 의심이 없는 수준의 입증이 이루어 졌다고 할 수 없음을 항변할 수 있을 것이다. 2. 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기 통상 기업의 의사결정은 대표이사 내지 실질적인 경영을 지시하는 사실 상의 업무지시자와 같은 상층 경영진의 검토 지시로 인한 하향식(downstream) 내지 실무자 선에서 상층으로의 상향식(upstream)의 의사 흐름에 의하여 개시된 사안이, 내부적인 실무자 선에서의 검토 및 검토 내용에 대한 외부 전문가의 의견을 종합하여, 내부적인 기업 지배 구조 상에서의 이사회 내지 경영위원회 등에서 결의가 이루어 지고, 이렇게 이루어진 결의가 실행이 되는 개시(Initiation), 검토(Review), 결의(Decision Making), 실행(Execution)의 각 단계를 거치게 된다. 이와 같은 내부적인 의사 결정의 흐름에 있어서, 예를 들어 영업 실무자가 당해 기업이 전략적인 제휴 관계를 맺기 위하여 지분을 인수하는 것이 바람직하다고 하여 인수하게 되는 경우와 역으로 경영진 미팅에서 지분 인수 논의가 나오고, 이에 대하여 실무 회의를 거듭한 끝에 결정된 내용인데, 추후 당해 지분의 가치가 폭락하는 경우에 내부 의사결정에서 요구되는 모든 절차가 마쳐 졌고, 그 인수 가치의 평가의 적정성이 담보되는 등 판단에 명백한 위법성이 존재하지 않는 한, 당해 경영 판단은 존중되어야 할 것이다. 이와 달리, 경영층의 지시에 의해서 검토가 이루어 졌고, 실무자들의 반대 내지 외부 전문가들의 명백한 합리적인 논거에 기한 반대 의견에도 불구하고, 아무런 근거 없이 결정이 이루어 진 경우에는 경영 판단의 합리성이 의심될 수 있을 것이다. 다만, 이 경우에도 다른 요소 들을 고려하여 예를 들어 정실 내지 계열회사 관계의 존재, 내지 금전적인 거래의 존재 등으로 인하여, 경영진이 본인인 기업에 손해가 발생하리라는 것을 알고도 그 손해를 본인에게 가한다는 인식이 없는 한 단순한 합리성의 결여 만으로 배임죄의 성립을 인정할 수 있을 지는 의문이다. 3. 판단 대상인 사업의 내용 각 사업에서의 합리성의 판단은 그 대상 사업에 따라 매우 다르다. 예를 들어, 사이클이 매우 큰 산업 형태인 조선업의 경우에는 호황기를 지나 불황기에 이르게 되면, 수주율이나 도크의 가동율이 현저히 떨어지게 되는데, 이러한 고려를 하지 않고, 불황기에 호황 사이클의 도래를 예상하고 투자하였는데, 예상과 달리 사이클의 회전이 늦어져서 손해를 가한 경우에는 이를 임무를 해태한 경우라고 할 수 없다. 마찬가지로, 본 건에서의 보증보험회사의 경우에는 보증보험 자체가 담보력이 부족한 기업이나 개인의 신용을 보완해 줌으로써 국가 경제 발전에 기여하기 위하여 설립된 회사로서, 어느 정도 보험 사고의 발생이 그 사업의 특성 상 예견되어 있어 보증금액의 상환이 확실한 경우에 한하여 보증할 임무가 있다고 할 수 없음에도 이러한 특성을 무시하고 판단하여서는 안 된다는 것이 경영판단의 적법성을 고려함에 있어서 반드시 고려되어야 할 요소로서, 만일 이러한 요소가 고려되지 않는다고 한다면 당해 판단이 위법함을 면할 수 없다고 할 것이다. 4. 기업이 처한 경제적 상황 다음으로 고려되어야 할 요소가 기업이 처한 전체적인 상황이다. 회사의 손해 내지 이익의 발생은 당해 기업 자체의 판단에 의한 결과로 귀속되는 것이기는 하나, 당해 기업의 손익은 반드시 전체적인 시장 상황과 맞물려 있는 것으로서 예측하기 어렵거나, 사실상 불가능한 시장 상황의 변동으로 인하여, 발생한 손해에 대하여 이를 당해 기업의 경영진의 책임으로 귀속시킬 수 없다고 할 것이다. 다만, 이 경우에 일시적인 효과를 주는 경제적 변수를 제거하더라도 합리적으로 설명할 수 없는 결정을 하는 경우인지 여부를 따져야 할 것이므로, ‘제거 판단(but for test)’를 하여서 만일 그러한 ‘외생 변수’를 모두 고려하더라도 여전히 합리적인 예측으로 제거 가능한 손해를 무시하고 그러한 의사 결정을 하였다고 한다면, 그러한 의사 결정을 경영진의 의도가 본인에 대한 배신행위라고 판단될 수 있을 것이다. 5. 손해발생의 개연성과 이득획득의 개연성 배임죄가 성립하기 위하여는 손해가 발생하였거나, 할 개연성이 존재하거나, 내지 이익이 발생할 수 있는 거래가 있음에도 이를 무시하고, 결과적으로 손해를 끼치는 것처럼 ‘위태범’으로서의 최소한 손해발생 등의 개연성이 존재하여야 할 것인바, 현실적인 손해가 발생한 경우 뿐만 아니라 재산상의 실해 발생의 위험을 초래한 경우가 포함된다고 할 것이다. 실제에 있어 정상적인 경영 상의 판단은 ‘제한적인 합리성(Restricted rationality)’에 근거하여 이루어 지는 것으로, 당해 시점에 있어서의 판단의 적부를 추후에 추가된 자료를 근거로 하여 판단하는 것은 적절하지 않다. 경영 판단 항변은 배임죄의 손해 요건과 관련하여, 손해가 발생할 것이 당해 의사 결정의 시점에서 있어서 예견된다는 사정이 내부의 실무자 검토 내지 외부 전문가 검토에서 드러나거나, 아니면, 외부에서 당해 기업을 지속적으로 관찰하고 있는 객관적인 제3자로서의 투자기관에서의 평가 등을 고려하여 판단할 수 있을 것이다. 하지만, 이러한 판단을 함에 있어서도 위에서 언급한 제한적인 합리성을 갖춘 판단으로 인정된다면 항변으로서는 족하다고 생각한다. IV. 본 판례의 의의 본 판례는 경영상의 판단에 있어서, 경영 판단의 항변을 받아들여 엄격한 해석기준에 의하여 판단하여야 한다고 하면서, 기업이라는 집단이 가지는 ‘위험 인수자(risk taker)’로서의 속성을 고려하고 있다는 점에서 매우 의미 있는 판결이라고 할 것이다. 향후 판례의 전개를 통하여 금번 대법원 판결에서 판단의 요소로 제시한 (1) 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, (2) 판단 대상인 사업의 내용, (3) 기업이 처한 경제적 상황, (4) 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정 등이 좀더 풍부하고 섬세하게 검토되리라 생각한다.

I. 사실관계의 요지 피고인이 절취한 타인의 신용카드들을 정보처리장치인 현금자동인출기에 투입하고 그 단말기에 미리 알아둔 정보인 위 신용카드들의 비밀번호를 권한 없이 입력하여 정보처리를 하게 함으로써 현금서비스를 받은 사실들에 대해 원심은 무죄를 선고. - 판 결 요 지 - 절취한 타인의 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출하는 행위가 재물에 관한 범죄임이 분명한 이상 이를 컴퓨터등사용사기 죄로 처벌할 수는 없고, 입법자의 의도가 위 죄로 처벌하고자 하는 데 있었다거나 유사한 사례와 비교하여 처벌상의 불균형이 발생할 우려가 있다는 이유만으로 달리 볼 수 없다 II. 대법원 판결의 요지 우리 형법은 재산범죄의 객체가 재물인지 재산상의 이익인지에 따라 이를 재물죄와 이득죄로 명시하여 규정하고 있는데, 형법 제347조가 일반 사기죄를 재물죄 겸 이득죄로 규정한 것과 달리 형법 제347조의2는 컴퓨터등사용사기죄의 객체를 재물이 아닌 재산상의 이익으로만 한정하여 규정하고 있으므로, 절취한 타인의 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출하는 행위가 재물에 관한 범죄임이 분명한 이상 이를 위 컴퓨터등사용사기죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이고, 입법자의 의도가 이와 달리 이를 위 죄로 처벌하고자 하는 데 있었다거나 유사한 사례와 비교하여 처벌상의 불균형이 발생할 우려가 있다는 이유만으로 그와 달리 볼 수는 없다(타인 명의로 무단발급받은 신용카드에 의한 사안에 관한 대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2134 판결참조). - 평 석 요 지 - 재물의 취득에 해당하고, 재산상 이익의 취득으로 볼 수 없어 컴퓨터 등사용사기죄에 해당하지 않는다는 판례는 문언의 형식적인 의미에 얽매인 것으로 옳다고 할 수 없다. 컴퓨터등사용사기죄 성립을 인정 하는 것이 타당 III. 판례평석 (1) 컴퓨터등사용사기죄는 컴퓨터 등 정보처리장치에 ‘허위의 정보’ 또는 ‘부정한 명령’을 입력하거나 ‘권한 없이 정보를 입력·변경’하여 정보처리를 하게 하고 이로써 재산상의 이익을 취득하거나, 제3자로 하여금 재산상의 이익을 취득하게 함으로써 성립하는 범죄이다(형법 제347조의 2). 오늘날 은행업무를 비롯한 금전거래분야에서 자금의 관리·결제·이동 등은 사람을 개입시키지 않고도 컴퓨터 등 정보처리장치에 의해 자동처리되는 방식을 취한다. 그런데 만약 은행의 온라인시스템의 단말기를 조작하여 허위의 입금데이터를 입력하여 예금원장파일의 잔고를 함부로 증액시킨 경우, 기존의 재산죄 구성요건으로는 처벌할 수 없다. 여기에는 사람에 대한 기망행위가 없기 때문에 사기죄가 되지 않으며, 재물의 점유이전을 수반하지 않기 때문에 절도죄도 성립할 수 없다. 또한 행위자에게 타인을 위한 사무처리자라는 신분이 없기 때문에 배임죄도 성립하지 않는다. 개정형법은 자동화된 정보처리장치에 의한 거래형태를 악용하여 재산상의 이익을 꾀하는 행위를 규율하기 위하여 본 죄를 신설한 것이다. 이 죄는 사기죄의 보충규정이다. 따라서 만약 사무처리과정에 사람이 직접 개재하기 때문에 그를 피기망자로 볼 수 있는 경우에는 직접 사기죄가 적용된다고 해야 한다. 컴퓨터등사용사기죄는 `새로운 법익’을 창설했다기보다는 이미 형법상 사기죄가 보호하고 있는 법익(재산)에 대해 지금까지 형법이 예상하지 못했던 `새로운 행위행태’에 대한 규제의 필요성 때문에 신설한 것이기 때문이다. (2) 원래 개정형법은 ‘허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력’하는 경우만을 규정하고 있었다. 1995년의 형법개정으로 도입된 제347조의2 컴퓨터등사용사기죄는 독일형법 제263a조에서 착상된 것인데, 이 조항의 도입과정에서 ‘허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력’하는 행위만을 규정하고 ‘진정한 정보의 무권한 사용’이나 ‘변경’이 구성요건에서 누락되었었기 때문이다. 이러한 이유로 본 사건과 같이 타인의 신용카드를 이용하여 현금자동지급기 등에서 현금을 인출하는 행위를 컴퓨터등사용사기죄로 의율할 수 있는지 아니면 절도죄로 의율해야 할 것인지 또는 단순히 여신전문금융업법상의 죄로 평가해야 할 것인지에 대해 치열한 법리논쟁이 벌어졌었다. 이 문제에 대해 대법원 판례는 일관되게 절도죄의 입장을 고수하였고(대법원 1998.5.21, 98도321; 1995.7.28, 95도977 판결 참조), 학설은 절도죄설, 컴퓨터등사용사기죄설, 형법상으로는 무죄라는 설 등으로 나뉘어 팽팽하게 대립하고 있었다. 그러던 중 입법자는 근래 타인의 신용카드를 이용하여 재산상의 이익을 취하는 행위가 다수 발생하였으나 기존의 법문언으로는 이러한 행태를 포괄하기가 어려울 뿐만 아니라 절도죄로 의율하기에도 법리적으로 많은 무리가 따른다는 지적을 받아 들여, 형법개정법률(2001.12.29, 법률 제6543호)을 통해 ‘권한 없이 정보를 입력·변경’하는 경우를 구성요건에 추가함으로써(시행일 2002.6.30) 행위태양을 둘러싼 논쟁에 종지부를 찍었다. (3) 그런데 개정작업에 있어서 입법자의 세심하지 못한 법문언작성으로 말미암아 이제는 컴퓨터등사용사기죄의 행위객체를 둘러싼 논쟁이 가열되고 있다. 본 죄는 법문언상으로 재산상의 이익을 행위객체로 하는 순이득죄의 형식으로 규정되어 있다. 따라서 본 사건과 같이 타인의 신용카드를 이용하여 현금자동인출기에서 현금을 인출한 경우에, 현금은 일반적으로 재물로 평가되기 때문에 과연 순이득죄인 컴퓨터등사용사기죄로 의율할 수 있는지의 문제가 발생하는 것이다. 본 대상 판례는 이에 대해 부정설의 입장을 취하고 있고, 역시 학설의 다수설도 입법론적으로는 행위객체에 재물을 추가할 필요는 있으나 현행법규의 해석상으로는 본 죄가 순수이득죄이기 때문에 재물인 현금의 인출은 컴퓨터등사용사기죄로 의율할 수 없다는 부정설의 입장을 따르고 있다. 따라서 판례와 다수설의 입장에 서게되면 타인의 신용카드와 비밀번호를 이용하여 현금을 먼저 자기계좌에 이체시킨 뒤 인출하면 재산상의 이익을 취득한 것으로 보게 되나, 직접 현금을 인출하면 본 죄의 적용가능성은 부인되고 결국 절도죄나 학설에 따라서는 무죄(여신전문금융업법의 적용 가능성은 남아 있음)로 귀결되는 결과가 된다. 반면 본 죄의 행위객체에 재물도 포함되기 때문에 현금인출이 본 죄에 의해 의율될 수 있다는 견해는 소수설에 불과하다. (4) 생각건대 컴퓨터등사용사기죄의 성질과 조문체계 그리고 입법자의 의사 등을 고려할 때 본 죄의 행위객체인 재산상의 이익에는 재물도 포함된다고 해석하는 것이 옳다. 즉 본 죄에서 재산상의 이익은 재물을 포함하는 일반개념으로 해석해야 한다는 것이다. 그 이유로는 첫째, 앞서 언급한 바와 같이 컴퓨터등사용사기죄는 금전거래분야에 있어서 컴퓨터의 사용으로 인한 새로운 행위태양의 출현으로 기존의 사기죄 규정이 포괄하지 못하는 새로운 사실관계들을 의율하기 위하여 사기죄의 보충규정으로 도입된 것이다. 따라서 모법인 사기죄가 재산상의 이익 외에 타인의 재물을 행위객체로 한 것과 비교해 볼 때, 유독 컴퓨터등사용사기죄에서만 행위객체로서 재물을 제외해야 할 이유가 없다고 보아야 한다. 둘째, 현금이나 재물은 재산범죄의 종류에 따라 폭넓게 해석될 수 있다. 예컨대 순수한 이익죄인 배임죄(제355조 제2항)에서 행위자가 임무에 위배되는 행위를 하고 취득한 대상이 현금일 경우, 이 때의 현금은 재물이 아니고 당연히 재산상의 이익으로 취급된다. 반면 도박죄(제246조)는 법문언상 ‘재물’로써 도박한 경우에 성립한다고 되어 있지만, 이 때 재물의 개념에는 재물뿐만 아니라 재산상의 이익도 당연히 포함된다고 하는 것이 통설적 견해이다. 따라서 재물인 현금뿐만 아니라 부동산·동산·채권은 물론 유가증권·무체재산권을 걸고 도박한 경우에도 도박죄는 당연히 성립한다. 이와 같이 재물 또는 재산상 이익의 개념의 폭은 문언의 형식적 의미에 얽매일 것이 아니라 해당 범죄의 성질과 관련조문과의 체계를 고려한 합리적 해석을 통해 신축성 있게 결정될 수 있는 것이다. 셋째, 본 판례는 본 죄의 해석에 있어서 입법자의 의사를 고려하지 않고 있으나, 반면 대법원은 본 죄가 개정되기 이전(즉 2002.6.30 이전)에 타인의 진실한 정보를 권한 없이 이용하여 재산상의 이익을 취한 사례에서, 본 죄의 입법취지와 목적을 고려하여 권한 없는 자에 의한 명령 입력행위를 ‘명령을 부정하게 입력하는 행위’ 또는 ‘부정한 명령을 입력하는 행위’에 포함된다고 해석하는 것이 죄형법정원칙에 반하는 유추해석으로 볼 수 없다고 판시한 바도 있다(대법원 2003.1.10, 2002도2363 판결 참고). 따라서 본 죄를 해석함에 있어서 입법취지와 목적, 조문의 체계와 범죄의 성질 등을 고려하여 재산상의 이익을 재물을 포함하는 일반 개념으로 해석한다고 하여 이를 금지된 유추해석으로 볼 수는 없는 것이다. 오히려 문언의 가능한 의미 내에서의 합리적 해석에 의해 입법자의 올바른 의사를 확인하는 허용된 확장해석으로 보는 것이 타당할 것이다. 넷째, 만약 판례의 입장과 같이 본 사례에서 컴퓨터등사용사기죄로 의율하지 않게 되면 결국 절도죄의 적용을 고려하게 될 것인데(대법원 2002.7.12, 2002다2134; 1999.7.9, 99도857; 1998.11.10, 98도2642; 1995.7.28, 95도997 판결 참조), 판례의 절도죄설에 대하여는 현금의 점유자인 은행이 현금지급기를 설치할 때 은행의 의사는 누구든지 카드의 비밀번호를 입력하고 현금을 인출해가도록 허용하겠다는 것이지 진정한 권리자의 현금인출만 허용하는 것이라고 보기는 어렵기 때문에 무권한자의 현금인출이 점유자의 의사에 반한 절취라고 보기 어렵다는 강력한 이의가 제기되어 있어, 절도죄의 적용에 법리상 많은 무리가 따르는 것이 사실이다. 게다가 사실상 동일한 사안에 대해 행위자가 타인의 신용카드를 이용해 즉석에서 현금을 인출하면 절도죄가 성립하고, 반면 먼저 계좌이체를 한 뒤 현금을 인출하면 컴퓨터등사용사기죄가 성립한다는 서로 상이한 결론을 취하는 것도 설득력을 갖기는 어렵다. 또한 계좌이체 후의 현금인출은 금융거래의 흔적을 남기기 때문에 추적이 용이하나, 현금인출은 추적이 어렵다는 점에서 오히려 후자를 가벼운 절도죄로 의율하는 것이 형사정책적으로도 합리적이라고 평가하기는 어려울 것이다. (5) 이상의 논의를 종합해 볼 때 본 죄를 순수한 이득죄로 바라보고, 타인의 신용카드를 이용해 권한 없이 현금자동지급기에서 현금을 인출한 경우에는 재물의 취득에 해당하고 재산상 이익의 취득으로 볼 수 없어 본 죄에 해당하지 않는다는 판례와 다수설의 견해는 너무나 문언의 형식적인 의미에 얽매인 것으로 옳다고 할 수 없다. 본 죄에서 재산상 이익은 재물을 포괄하는 일반 개념으로 보아야 한다. 그렇다면 본 죄에서 현금은 재물일 뿐만 아니라 재산상의 이익에도 속하는 것이다. 참고로 독일 형법도 컴퓨터사용사기죄(제263조a)에서 행위객체를 재산상의 이익으로 규정해 놓고 있으나, 타인의 신용카드를 이용해 현금을 인출한 경우 컴퓨터사용사기죄가 성립한다는 데에 대해서는 학설의 견해가 일치되고 있다. 결론적으로 본 사례에서는 컴퓨터등사용사기죄의 성립을 인정하는 것이 타당하다.