- 대법원 2017. 11. 9. 선고 2016두40139 판결 - 1. 사실관계 수입차량 리스회사인 원고는 법인등기부상 본점은 서울이고, 부산, 인천 등에 각 지점을 두고 있는데, 2011년 1월 1일 이후 취득한 리스차량에 관하여 각 지점을 사용본거지로 하여 자동차등록을 마치고, 그 관할 도지사 등으로부터 징수권을 위임받은 피고들에게 취득세를 신고·납부하였다. 서울시 강남구청장은 2012년 9월 10일 원고에게 위 각 지점은 인적·물적설비가 없는 허위사업장으로 구 지방세법(2014. 1. 1. 법률 제12153호로 개정 전의 것) 제8조 제1항 제2호(이하 ‘이 사건 조항’)의 사용본거지에 해당하지 않고, 리스차량의 사용본거지는 구 자동차등록규칙(2013. 3. 23. 국토교통부령 제1호로 개정 전의 것) 제3조 제1항 제2호에 따라 취득 당시 주사무소 소재지이므로, 원고의 본점 소재지를 관할하는 서울시장으로부터 징수권을 위임받은 자신이 정당한 과세권자라는 이유로 취득세 745억원을 부과하였다. 원고는 2012년 12월경 피고들에게 서울시 강남구청장의 부과처분으로 인한 취득세 이중납부의 위험제거를 위해 기 납부한 취득세를 환급하여 달라고 경정청구하였으나, 피고들은 적법한 납세지에 납부한 것이라는 이유로 거부하였다. 2. 대상판결의 요지 관련 규정의 문언과 체계에 이 사건 조항의 입법취지와 개정 경위, 자동차등록의 법적성격과 취득세 납세지의 의의 등 사정들을 종합할 때, 법인이 자동차등록을 하면서 등록관청으로부터 주사무소 소재지 외의 다른 장소를 사용본거지로 인정받아 그 장소가 자동차등록원부에 사용본거지로 기재되었다면, 그 등록이 당연 무효이거나 취소되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 차량의 취득세 납세지가 되는 이 사건 조항의 ‘사용본거지’는 법인의 주사무소 소재지가 아니라 ‘자동차등록원부에 기재된 사용본거지’를 의미한다. 3. 평석 가. 관련 규정 이 사건 조항은 차량의 취득세 납세지를 자동차관리법에 따른 등록지로 하되, 다만 등록지가 사용본거지와 다른 경우에는 사용본거지를 납세지로 한다고 규정하고 있다. 자동차관리법의 위임을 받은 구 자동차등록령(2013. 3. 23. 대통령령 제24443호로 개정 전의 것) 제2조 제2호는 ‘사용본거지’를 ‘자동차의 소유자가 자동차를 주로 보관·관리 또는 이용하는 곳으로서 국토해양부령으로 정하는 일정한 장소’로 정의하는데, 구 자동차등록규칙 제3조 제1항은 ‘국토해양부령으로 정하는 일정한 장소’란 자동차 소유자가 개인인 경우에는 그 소유자의 주민등록지(제1호), 법인인 경우에는 그 법인의 주사무소 소재지(제2호)를 말한다고, 제2항은 법인의 주사무소 소재지 외의 다른 장소를 사용본거지로 인정받으려는 자동차 소유자는 그 사유를 증명하는 서류를 등록관청에 제출하여야 한다고 각 규정하고 있다. 나. 사건의 경과 리스회사가 리스차량 취득 시 서울에서는 도시철도채권을 많게는 차량 금액의 20%를 매입해야 하나, 지방에서는 지방채 매입비율이 5% 정도인 곳이 많아 취득 관련비용이 경감되고 소비자도 차량을 저렴하게 이용할 수 있다. 서울시 각 구청장은 2012년 9월경 리스회사들에게 각 지점이 허위사업장이라는 이유로 미납 취득세 2000억원대의 부과처분을 하였고, 인천시장의 지방세 과세권 귀속결정 청구에 따라 행정안전부장관은 2012년 11월 19일 사업장등록이 당연 무효가 아닌 점 등 인천시장이 원고로부터 취득세를 신고·납부받은 행위는 적법하고, 취득세 과세권은 당연히 인천시장에 귀속된다고 통지하였다. 서울시가 위 결정이 헌법상 부여된 지방세 과세권 침해로서 무효라며 권한쟁의 심판청구를 하자 헌법재판소는 2014년 3월 27일 행정안전부장관의 과세권 귀속결정은 행정적 관여로서 법적 구속력이 없어 서울시의 자치권한이 침해될 가능성이 없다는 이유로 부적법 각하하였다. 서울시 각 구청장은 조세심판원의 2014년 6월경 결정에 따라 지방세법상 취득세 납세지 규정이 개정된 2011년 1월 1일을 기준으로 2010년 12월 31일까지 취득한 차량에 대하여는 532억 원을 환급하였고, 2011년 1월 1일 이후 취득한 차량에 대하여 부과된 1427억원은 과세로 결정하였다. 다. 차량의 취득세 납세지인 사용본거지의 의미 (1) 취득세는 유통세의 일종이므로, 그 납세지는 원칙적으로 취득일을 기준으로 취득물건의 소재지로 보아야 하고, 2010년 3월 31일 법률 제10221호로 개정 전의 지방세법도 제105조 제1항에서 그와 같이 규정하고 있었다. 취득세와 같은 지방세는 납세지에 따라 과세권이 귀속되는 지방자치단체(이하 ‘지자체’)가 결정되므로 가능한 한 객관적이고 일률적인 기준에 따라 납세지를 정할 필요가 있고, 특히 차량 같은 이동성 높은 과세물건은 소재지 파악에 현실적인 어려움과 과다한 행정비용 발생으로 차량의 소재지가 아닌 다른 합리적인 기준이 요구된다. 이에 2010년 3월 31일 개정된 지방세법 제8조 제1항은 과세실무를 반영하여 ‘자동차관리법에 따른 등록지’(제2호)로 명시하였다. 지방세법은 차량의 취득세 납세지에 대하여 객관적이고 일률적인 기준을 마련하고자 자동차관리를 제도적으로 규율하는 자동차관리법상의 자동차등록 개념을 그대로 차용하고 있다. (2) 이 사건 조항은 2010년 12월 27일 법률 제10416호로 지방세법 개정 시 단서 부분이 신설되었는데, 이는 2010년 6월 1일부터 자동차등록 사무를 해당 자동차의 사용본거지를 관할하지 않는 등록관청에서도 처리할 수 있게 되어 ‘등록행위가 실제 이루어진 등록지’와 ‘사용본거지’가 달라져 발생하는 납세지와 관련한 혼란 방지를 위해 신설된 것에 불과하다. 이 사건 조항에서의 단서 부분 신설로 지방세법상 차량의 취득세 납세지 판정기준이 실질적으로 달라지지 않았다. (3) 구 자동차등록규칙 제3조 제1항은 이 사건 조항의 차용개념인 자동차관리법상 ‘사용본거지’의 의미를 구체적으로 밝히면서 일률적으로 정하는 것을 원칙으로 하고 있다. 제3조 제2항, 제27조 제2항은 자동차 소유자가 법인인 경우 주사무소 소재지 외의 다른 장소를 사용본거지로 인정받기 위한 사유증명 제출서류로 사업자등록증 또는 법인등기부 등본을 들고 있을 뿐이고, 등록관청은 제출서류에 기재된 지점을 확인하여 사용본거지로 인정하여 자동차등록원부에 등재하고 있다. 자동차등록 관계 법령에서도 사용본거지를 주민등록지 등으로 사실상 추단하고 있고, 법인의 지점 등 주사무소 소재지 외의 다른 장소를 사용본거지로 신청하는 경우에도 인적·물적 설비에 관한 자료제출을 요구하지 않는다. (4) 차량 취득 당시는 실제로 차량을 보관·관리 또는 이용하는 곳이 확정되지 않은 상태라서 납세지 결정기준이 될 수 없어 주민등록지나 사용본거지인 주사무소 소재지 역시 차량을 주로 보관·관리·이용할 개연성이 높은 곳에 불과하다. 구 자동차등록령 제2조 제2호의 사용본거지 정의규정도 자동차등록 당시 자동차 소유자가 이를 예정한 곳으로서 등록관청에 의하여 사용본거지로 인정받은 곳이라고 보아야 한다. 취득세 납세지는 늦어도 취득세를 신고·납부할 무렵에는 확정되어야 하므로, 차량의 취득세를 신고·납부한 이후 실제 어디에서 주로 보관·관리·이용하였는지는 원칙적으로 납세지 결정기준이 될 수 없고, ‘주민등록지’나 ‘주사무소 소재지’에 대하여는 차량을 주로 보관ㆍ관리·이용하는 곳이 어딘지 실질적으로 심사하지 않는데, 법인의 주사무소 소재지 외의 사용본거지를 달리 취급할 근거도 없다. (5) 등록관청이 사용본거지 등록신청을 수리하여 차량등록이 되었다면 행정처분으로서의 공정력이 있고, 그 자동차등록원부에 기재된 사용본거지는 부정한 방법으로 등록되었거나 등록신청이 잘못 수리되는 등으로 직권 또는 이의신청이나 쟁송에 의하여 수리처분이 취소되거나 당연무효로 인정되어 등록말소되기 전까지는 기재된 대로 효력을 가진다(대법원 1973. 1. 30. 선고 72누109 판결 참조). 4. 결론 대상판결은 이동성 높은 차량의 특성상 객관적이고 일률적인 기준에 따라 취득세 납세지가 결정되어야 하므로 지방세법상 차량의 취득세 납세지인 사용본거지는 주사무소 소재지가 아니라 자동차등록원부에 기재된 사용본거지라고 명확히 해석하였고, 자동차등록법령에 따라 적법하게 등록된 사용본거지를 다른 지자체가 임의로 부인하는 것은 허용할 수 없다고 판단함으로써 서울시와 지자체들 사이의 리스차량 취득세 납세지와 관련된 오랜 과세권 분쟁을 종국적으로 해결하였다는데 그 의의가 있다. 조성권 변호사 (김앤장)

1. 사건의 개요 서울시는 2008. 3. 6. 서울특별시 고시 2008-58호로 단독주택 밀집지역인 서울 노원구 ○○동 633-31일대 4만3303㎡를 '도시 및 주거환경정비법' 제4조의 규정에 따라 주택재건축 정비구역으로 지정·고시하였고, '인덕마을 주택재건축정비사업조합'은 이 사건 정비구역에서 주택재건축사업을 시행하기 위하여 서울특별시 노원구청장으로부터 2008. 8. 8. 설립인가를 받아 2008. 8. 27. 설립등기를 마친 정비사업조합이다. 청구인들은 정비구역 내에 아래와 같이 토지 및 건물을 소유하고 있는 자들로서 이 사건 재건축조합 설립에 동의하지 않았다. 청구인들은, 이 사건 재건축조합이 재건축조합설립에 동의하지 않은 청구인들을 상대로 매도청구를 하게 되면 청구인들의 의사에 반하여 토지 및 건축물을 시가로 매도하여야 하는데, 이는 헌법이 보장하는 청구인들의 재산권, 행복추구권, 거주이전의 자유 및 직업선택의 자유 등을 과도하게 침해하는 것이라고 주장하면서 2008. 9. 12. '도시 및 주거환경정비법' 제39조, '집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률' 제48조의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 문제의 소재 헌법 제23조 제3항은 '공공필요에 의한 재산권의 수용과 보상은 법률로서 하되 정당한 보상을 지급'하도록 하고 있는바, 법률에 의한 재산권의 수용과 보상은 헌법이 요구하는 공공필요가 있어야 하고 정당한 보상을 하여야 하는데, 여기서 공공필요, 재산권 수용, 정당한 보상 등은 공익사업법이 준용되는 재개발과정에서의 토지수용의 경우에만 적용되는 개념적 징표인지, 아니면 이를 확대하여 주택법상 주택건설사업 및 도시정비법상 주택 재건축사업에서의 토지 취득방식으로 활용되고 있는 매도청구의 경우에도 적용되어 위 매도청구제도가 헌법상 근거있는 제도로 볼 수 있는지 문제된다. 즉, 현행 도시정비법 등은 주택 재개발과 재건축 사업시행구역내에 소재하는 부동산의 소유권을 취득하는 방법으로는 각 강제수용방식과 매도청구방식을 취하고 있는데 위 토지취득방식 중 매도청구방식은 법률의 규정에 의한 사업시행자의 권리로서 강제성을 수반하는 점에서는 사실상 강제수용과 유사한 것임에도 민사소송을 통해 이루어지고 있는 것이 특징이다. 위와 같이 민사소송을 취하면서도 매도청구로 말미암아 강제로 소유권을 상실하게 된다는 점에서 매도청구 행사의 상대방은 행복추구권, 재산권, 거주이전의 자유, 주거의 자유 등에 중대한 제한을 받게 되는 것이다. 우리 헌법 제37조는 국민의 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 본질적인 내용을 침해할 수 없도록 규정하고 있는바, 이러한 매도청구제도가 헌법이 정한 위와 같은 한계를 벗어난 것으로서 위헌이 아닌지 문제될 수 있다. 3. 헌재 결정례 요지 과거 헌법재판소는 과거 집합건물법 규정 매도청구권제도와 관련하여 '건물의 노후화로 인하여 그 건물을 유지하는 것 자체가 불합리하게 되는 경우에는 재건축을 찬성하는 구분소유자와 반대하는 구분소유자들 간의 권리관계를 적절히 조정하는 것을 전제로 하여 그 건물 전체를 철거하고 다시 건축할 수 있도록 하는 것이 재건축을 원하는 다수의 구분소유자들의 권리보호와 사회·경제적 이익을 위해 필요하다고 보며 재건축 제도가 재건축을 원하지 않는 구분소유자들의 기본권을 제한한다 하더라도 이는 헌법이 기본권 제한의 원리로서 제한하고 있는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 해당한다고 할 것이어서 이를 위헌이라고 볼 여지는 없다'고 판시한 바 있다.(헌법재판소 1999.9.16. 선고 97헌바73 결정) 그 후 헌법재판소 대상 결정인인 2008헌마571 【도시 및 주거환경정비법 제39조 위헌확인】 사건에서 헌법재판소는 주택재건축사업시행자에게 매도청구권을 인정한 도시 및 주거환경정비법 제39조가 청구인들의 재산권을 침해하는지 여부와 관련하여, "사업시행자로 하여금 매도청구권을 행사하도록 한 것은, 노후·불량주택을 재건축하여 도시환경을 개선하고 주거생활의 질을 높인다는 공공복리를 실현하기 위한 것으로 그 입법목적의 정당성이 인정되고 그 수단도 적절하다. 그리고 매도청구권은 통상의 재개발절차에서의 수용제도보다는 조금 완화된 제도라고 볼 수 있고, 그 매도청구권 행사에 있어서도 여러 가지 제한을 가함으로써 상대방의 이익을 충분히 보장하고 있으며, 재산권을 보다 덜 침해하는 다른 수단이 명백히 존재한다고 보이지도 아니하며, 침해받는 재건축 불참자의 사익은 위와 같은 공익에 비하여 결코 크다고 할 수 없으므로, 피해의 최소성 및 법익의 균형성도 갖추었다. 따라서 심판대상조항은 청구인들의 재산권을 본질적인 내용까지 침해하거나 과잉금지의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다." 라고 판시하였다. 참고로, 헌재는 2009.11.26. 선고 2008헌바133 결정 【주택법 제18조의2 위헌소원】 사건에서도 민간 건설업자에게 매도청구권을 부여한 주택법 제18조의2 조항이 개인의 재산권과 계약의 자유를 침해한다는 청구인의 주장에 대하여 위 판시 내용과 거의 동일한 취지로 재판관 8대1의 의견으로 합헌결정을 한 바 있다. 4. 위 헌재 결정에 대한 검토 도시정비법상의 매도청구권의 경우, 토지 또는 건물만을 소유하여 조합원이 될 수 없는 자들의 반대가 있는 경우 이들을 제외하고 재건축을 하는 것도 가능함에도 불구하고, 그들에게까지 모두 매도청구를 인정하고 있는바, 이러한 경우는 침해되는 사익이 이에 의하여 보호되는 공익보다 크다고 보아 그 위헌성 시비가 꾸준히 있어 왔다. 이에 대해 헌법재판소와 대법원은 지금까지 일관되게 매도청구제도가 합헌이라고 판단하여 왔는데 과거 헌법재판소의 판례는 합헌 판단을 함에 있어 과잉금지의 원칙에 따른 구체적인 논증을 하지 아니하였으나, 최근에는 대상 결정과 같이 합헌성 판단을 함에 있어 과잉금지 원칙을 준수하였는지 여부를 구체적으로 다루고 있는 것이 특징이다. 매도청구제도는 해당 토지소유자의 의사에도 불구하고 재산권을 강제적으로 변동, 박탈시킬 수 있는 수용적 성질이 있다. 이 경우 토지의 매도대금에 대해서는 헌법상 정당보상 법리가 적용되어야 한다. 위와 같이 민간사업주체가 보유하는 매도청구권이 헌법 제23조 제3항에 근거한다고 의제하려면 민간사업자가 시행하는 '주택건설사업' 등이 공공필요의 범위에 해당하여야 함은 당연하다. 즉, 주택건설사업은 헌법상 공공필요에 해당되어 이는 민간사업주체에 대한 매도청구권의 허용근거가 되는 것이다. 이에 대해 위헌의견에 의하면, 비록 매도청구권을 행사할 수 있는 대상의 범위를 확대할 필요성이 인정된다 하더라도, 소위 알박기라 불리는 투기세력과 관계없는 사람들에게도 매도청구권의 행사를 필요이상으로 인정할 우려가 크므로 이는 헌법상 과잉금지원칙에 반한다고 한다. 즉 민간사업주체의 주택건설(재건축)사업은 헌법상 공공필요의 범위에 포함되지 아니한다고 보아 매도청구권의 헌법적 허용근거가 없다고 보는 것이다. 생각건대, 민간사업주체가 시행하는 주택건설사업은 비록 사기업체의 이익 독식으로 전락할 우려가 있음에도 불구하고, 주택법과 도시정비법이 추구하는 국민의 쾌적한 주거안정 확보라는 입법목적을 충족한다고 볼 수 있고, 이는 헌법재판소의 다수의견처럼 헌법상 공공필요의 범위에 해당된다고 보아야 할 것이다. 결국, 매도청구권 제도가 형성권의 성질을 가지면서 미동의 토지소유자의 토지를 사실상 강제 수용하는 등으로 인하여 그들의 토지 재산권에 침해를 주는 것은 부인하기 어렵지만, 주택법상 주택건설사업과 도시정비법상의 주택재건축 사업은 공익성이 보다 강화되어 있는 점, 사실상 재건축사업과 유사한 기능을 수행하고 있는 재개발사업에서는 공용수용 등에 의한 강제적 토지소유권 취득방법이 인정되고 있는 점, 도시정비법이 토지 또는 건축물만을 소유하고 있는 자에 대하여도 매도청구권의 행사를 인정한 취지는 토지등 소유자의 반대에 따른 (재)건축이 지연되는 것(이른바 알박기)을 방지하고, 조속한 사업시행을 통해 국민의 주거안정을 도모하고자 함에 있다는 점 등에 비추어보면 매도청구권에 의하여 보호되는 공익이 침해되는 사익보다 훨씬 크다고 할 수 있으므로 위헌의 소지는 크지 않다고 생각된다. 따라서 동 헌재의 결정은 타당하다고 하겠다. 다만, 도시정비법과 주택법 등에서 인정되고 있는 매도청구는 사인의 재산권을 본인 의사에 반하여 박탈한 채 환가보상만 한다는 점에서 헌법상 재산권보장의 근본취지인 존속보장에 위배될 여지가 있음은 부인할 수 없는 만큼 이러한 점을 불식시키기 위해서는 매도청구제도를 재개발사업에서의 공용수용제도로 동일하게 통일할 필요성이 있다고 하겠다.

Ⅰ. 사안의 개요 원고는 1978. 11.1. 지방행정서기보 시보로 임용되어 종로구 세종로동사무소에서 근무를 시작한 이래 종로구 도시정비국 주택과, 강서구 발산동사무소 등을 거쳐 서울특별시 건설행정과에서 근무해 오던 중 1995. 7.1. 지방자치제가 실시됨에 따라 개인사정과 출·퇴근 등의 사유로 인사교류를 신청하여 1996. 2.1. 강서구로 발령받아 2006. 10.1.까지 근무해 왔다. 그런데 서울특별시 강서구청장(피고)이 지방공무원법 제30조의 2 제2항, 제3항, 지방공무원임용령 제27조의5, 서울특별시지방공무원인사교류규칙에 의거하여 서울시인사교류협의회에서 심의를 거쳐 확정된 '시·자치구 4급 이하 공무원 인사교류계획'에 의하여 피고 서울특별시장이 권고한 바에 따라 2006. 10.2. 원고를 구로구로 전출하는 내용의 명령(전출명령)을 하였다. Ⅱ. 대상판결의 요지 지방공무원법 제30조의2 제2항 규정의 인사교류에 따라 지방자치단체의 장이 소속 공무원을 전출하는 것은 임명권자를 달리하는 지방자치단체로의 이동인 점에 비추어 반드시 당해 공무원 본인의 동의를 전제로 하는 것이고 (대법원 2001. 12.11. 선고 99두1823판결, 헌법재판소 2002. 11.28. 선고 98헌바101, 99헌바8결정 등 참조), 따라서 위 법 규정의 위임에 따른 지방공무원 임용령 제27조의5 제1항도 본인의 동의를 배제하는 취지의 규정은 아니라고 해석하여야 할 것이다. 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피고는 위 규정에 의한 인사교류의 일환으로 그 소속 공무원인 원고에 대하여 그 동의를 받지 아니한 채 임명권자를 달리하는 구로구로 전출을 명하는 이 사건 전출명령을 한 점을 알 수 있고 사정이 그와 같다면, 이 사건 전출명령은 원고의 동의 없이 이루어진 위법한 처분으로서 취소되어야 할 것이다. Ⅲ. 원고의 주장 (1) 이 사건 전출명령은 당초 지방공무원법 제30조의 2 제2항에서 정한 인사교류협의회의 심의절차도 거치지 아니하고 이루어진 것으로서 위법하고 그 후 인사교류협의회가 개최되어 심의절차를 거침으로써 사후 그 절차가 보완되었다 하더라도 그 심의결과에 행정, 기술, 기능직 교류희망자는 반드시 본인의 동의를 필요로 하는 것으로 정해져 있음에도 피고 강서구청장은 원고의 동의 없이 원고에 대한 이 사건 전출명령을 행하였으므로, 이 사건 전출명령은 위 인사교류협의회의 심의결과에 위배된 것으로서 위법하다. (2) 이 사건 전출명령의 근거법령인 지방공무원임용령 제27조의5 제1항은 제1호에서 5급 이상 공무원 또는 6급 기술직렬을 교류하는 경우, 제2호에서 인접 자치단체 상호간에 교류하는 경우, 제3호에서 5급 이하 공무원의 연고지 배치를 위하여 교류하는 경우를 각 규정하고 있는데, 이 사건 전출명령은 위 지방공무원임용령 제27조의 5 제1항 각 호의 요건에 모두 해당되지 아니함에도 원고의 동의없이 강제로 이루어졌으므로 인사권남용에 해당되어 위법하다. (3) 이 사건 전출명령은 원고의 동의를 전제로 하지 아니한 강제전출로서 헌법상 공무원의 신분보장 원칙, 정치적 중립 원칙, 직업선택의 자유 등을 침해하여 무효이고, 중앙정부가 행하는 부처간, 중앙·지방간 인사교류에는 본인의 신청이나 동의를 받아 인사·급여상 여러 가지 인센티브를 제공하는데 이 사건 전출명령은 아무런 인센티브의 제공없이 출·퇴근시 3시간이나 소요되는 곳으로 강제로 전출시키는 것으로서 헌법상의 평등권, 행복추구권 등을 침해하여 무효이다. Ⅳ. 관계법령 지방공무원법 제30조의2(인사교류) ② 시·도지사는 당해 지방자치단체 및 관할구역안의 지방자치단체 상호간에 인사교류의 필요가 있다고 인정할 때에는 당해 시·도에 두는 인사교류협의회에서 정한 인사교류기준에 따라 인사교류안을 작성하여 관할구역안의 지방자치단체의 장에게 인사교류를 권고할 수 있다. 이 경우 당해 지방자치단체의 장은 정당한 사유가 없는 한 이에 응하여야 한다. 지방공무원임용령(대통령령) 제27조의5(지방자치단체간의 인사교류) ① 법 제30조의2의 규정에 의하여 지방자치단체 상호간에 인사교류를 할 수 있는 경우는 다음 각호와 같다. 다만, 제3호에 의하는 경우에는 본인의 신청 또는 동의가 있어야 한다. 1. 지방자치단체간 인력의 균형있는 배치와 지방행정의 균형있는 발전을 위하여 5급 이상 공무원 또는 6급 기술직렬공무원을 교류하는 경우 2. 행정기관 상호간의 협조체제증진 및 공무원의 종합적 능력발전을 위하여 인접 지방자치단체간 교류하는 경우 3. 5급이하 공무원의 연고지 배치를 위하여 필요한 경우 Ⅴ. 문제의 제기 원고의 주장에 대해 제1심(서울행정법원 2007. 8.14. 선고 2007구합4919 판결)은 전혀 받아들이지 않았고, 항소심(서울고등법원 2008. 3.25. 선고 2007누22452 판결) 역시 그러하였다. 제1심은 지방공무원임용령 제27조의5 제1항을 중심으로 사안이 동항 제2호에 해당하는 즉, 대상자의 동의가 요구되지 않는다고 판시하였다. 나아가 나름의 근거에 의거하여 대상 공무원의 동의 요구는 지방자치단체 상호간의 인사교류제도의 목적 달성을 저해한다고 하면서, 사안에서 전입지가 그다지 멀지 않기에 원고의 동의 없이 행한 이 사건 전출명령이 헌법상 보장된 공무원의 신분보장, 정치적 중립, 행복추구권, 직업선택의 자유, 평등권 등을 본질적으로 침해하는 것은 아니라고 판시하였다. 반면 대상판결은 전출명령(결정)에는 대상자의 동의가 전적으로 요구된다는 기조를 취한다(이에 대하 평석으로 박연욱, 대법원판례해설 제78호(2008 하반기)(2009.07), 94면이하). 대상판결의 결론에는 찬동하지만, 논증방식에선 생각을 달리하기에 이하에선 현행 법제상의 전출입제도의 본질에 의거하여 관련 문제점을 검토하고자 한다. Ⅵ. 지방공무원법 제30조의2 제2항 규정의 인사교류와 공무원의 동의필요 대상판결은 대법원 2001. 12.11. 선고 99두1823 판결과 헌법재판소 2002. 11.28. 선고 98헌바101, 99헌바8 결정을 참조하여 동의필요를 논증하였다. 그런데 참조대상 판결과 결정에서 다툼의 대상은 지방공무원법 제30조의2 제2항이 아니라 동법 제29조의3 조항이었다는 점에서 대상판결의 논증은 문제가 있다. 오히려 참조대상 판결로 인해 일찍이 수원지방법원 2003. 8.20. 선고 2002구합5079 판결과 그 항소심인 서울고법 2004. 9.15. 선고 2003누15968 판결은 지방공무원법 제30조의2 조항에 의한 전입전출과 동법 제29조의3 조항에 의한 전입전출을 구별하는 태도를 취하였고. 기본적으로 전자의 경우에는 해당 공무원의 동의를 요하지 않는 것으로 보았다. 아울러 2003누15968 판결의 상고심인 대법원 2005. 6.24. 선고 2004두10968 판결 역시 드러나진 않지만 항소심의 판단을 그대로 수용한 점에서 동일한 맥락에 서 있다고 봄직하다(2004두10968 판결의 문제점에 관해선 졸고, 人事交流計劃이 결여된 轉出決定(命令)의 效力에 관한 小考, 행정판례연구 제15집 제1호, 2010년 6월 30일 발간예정). 사실 지방공무원임용령 제27조의5 제1항이 당사자의 동의요구를 사실상 예외적 상황에 두고 있기에, 동의요구에서의 이원적 접근은 나름의 근거가 있다고 할 수 있다. 따라서 먼저 지방공무원법 제30조의2 조항과 동법 제29조의3 조항의 체계를 정립하지 않고선 이원적 접근에 반론을 제기하기란 쉽지 않다. 요컨대 지방공무원법 제29조의3 조항에 의한 전입전출 역시 인사교류의 한 방식이다. 따라서 지방공무원법 제30조의2 조항에 의한 인사교류를 (일반적)포괄적·개괄적 인사교류로, 지방공무원법 제29조의3 조항에 의한 인사교류를 개별적 인사교류로 볼 수 있으며, 아울러 -인사교류의 방식인 전입전출을 대입하여- 지방공무원법 제30조의2 조항은 인사교류계획에 의한 전입전출로, 지방공무원법 제29조의3 조항은 인사교류계획과 무관한 전입전출로 설정할 수 있다. 이처럼 일원적으로 접근하면서, 동시에 임용을 동의를 필요로 하는 행정행위로 보는 것을 바탕으로 전출결정을 -전입결정자의 '특별임용'이 예정된- 의원면직으로, 전입결정을 특별임용으로 보는 필자의 입장에 서면(졸저, 행정법기본연구Ⅱ, 2009, 235면 이하 참조), 지방공무원법 제30조의2 제2항에 의한 인사교류의 경우에도 당사자의 동의는 필수적 요청이다. Ⅶ. 지방공무원임용령 제27조의5 제1항의 문제점 지방공무원 임용령 제27조의5 제1항이 동의필요사안과 동의불요사안을 분명히 구분하고 있으며, 제1심과 제2심이 이런 기조에 바탕을 두고서 접근한 이상, 이를 극복하기 위해선 세심한 배려가 필요하다. '행정상의 전출'이란 '공행정주체가 그 소속 공무원에 대해 -그의 종전의 지위와 신분상의 변화는 주지 않으면서- 다른 공행정주체와의 새로운 신분상의 귀속관계를 설정하도록 이제까지의 신분상의 귀속관계를 해소하는 것'으로, '전입'이란 '공행정주체가 전출에 대응하여 전출대상자에 대해 -그의 종전의 지위와 신분상의 변화는 주지 않으면서- 새로운 신분상의 귀속관계를 설정하는 것'을 의미한다. 일찍이 헌법재판소와 대법원이 당사자 본인의 동의가 명시적으로 요구되지 않음에도 불구하고 지방공무원법 제29조의3에 당연히 그의 동의에 관한 요구가 담겨져 있는 것으로 볼 정도로, 전출과 전입은 해당 공무원에 대해 그의 신분관계에서 매우 중대한 영향을 준다. 즉, 신분관계에서 그 귀속관계의 해소는 비록 앞으로도 신분관계의 기본에는 변함이 없더라도, 앞으로의 경력관리나 승진 등에서 전출 그 자체만으로도 직업의 자유와 같은 기본권과 밀접한 관련성을 가진다. 요컨대 과거의 전통적인 특별권력관계이론이 더 이상 통용되지 않는다고 하면, 지방공무원법 제30조의2 조항이 명시적으로 당사자의 동의불요가능성을 언명하지 않는 이상, 그것의 위임명령인 지방공무원 임용령 제27조의5 제1항에서 同意要否를 규정한 것은 법치국가원리에 반한다. 따라서 적어도 -비록 설득력있는 논거를 제시하진 않았지만- 대상판결처럼 동항에 대해 본인의 동의를 배제하는 취지의 규정은 아니라고 해석하지 않으면, 동항은 위헌성을 면할 수 없다. 그런데 대상판결의 이런 태도는 절반의 성공이라 할 수 있다. 왜냐하면 대상판결의 관점을 지방공무원 임용령 제27조의5 제1항에 바로 대입하면, 규범통제의 문제가 되어 동조항의 위헌·위법성이 바로 도출되고, 이에 동조항의 개정이 요구되기 때문이다. 나아가 이런 과정에서 모법률에서의 명시적인 동의요구까지도 자연스럽게 미칠 수 있다. Ⅷ. 맺으면서-de lege ferenda적 물음 일체의 전출전입에 대해 당사자의 동의를 요구하면, 행정조직의 유연화라는 시대흐름과는 배치될 수 있다. 사실 제1심은 이런 정책적 관점을 논거로 내세웠다. 따라서 현행법을 중심으로 한 de lege lata적 접근이 아닌, de lege ferenda적(입법정책적) 접근을 병행해야 한다. 독일의 경우 1997년의 공직법개혁법률의 제정을 기화로 그들의 舊 공무원법기본법 제18조는 전출에서 해당 공무원의 동의결여의 가능성을 열어 놓았다. 그리고 동법을 대체하여 2009. 4.1.부터 발효한 공무원신분법(Beamtenstatusgesetz) 제15조는 기본적으로 전출에 해당 공무원의 동의를 요구하면서, 아울러 동일한 기본급이 주어지는 경우엔 해당 공무원의 동의가 없더라도 전출이 가능하도록 규정하였다. 새삼 행정조직법의 현대화가 현하의 과제이다.

Ⅰ. 사건의 개요 (1) 서울특별시(이하 ‘서울시’라 한다)는 1990. 4. 20. 서울랜드 2차시설물(각종 건축물, 공작물 등)에 대한 도시계획사업시행허가를 하면서 “본 사업에 투자한 모든 시설물은 서울시에 기부채납하고 일정기간 무상사용키로 하되 사용기간과 조건은 투자비 회수가능의 범위에서 사업자의 의견을 수렴하여 서울시가 정하는 바에 따른다”는 것을 허가조건으로 하였다. (2) 원고(○○개발주식회사)는 이 사건 2차시설물을 준공하고 서울시에 기부하면서 무상사용승인을 신청하였는데, 피고(서울대공원관리사업소장)는 1996. 12. 12. 기부채납된 2차시설물만을 무상사용으로 하고, 주차장시설부지는 유상사용으로 하여 원고에게 가관리위탁하면서 대부요율을 재산평정가격의 1,000분의 50으로 결정하며, 무상사용기간을 20년으로 정하여 통보하는 이 사건 처분을 하였다. Ⅱ. 당사자의 주장 (1) 피고의 주장 피고는, 이 사건 처분은 관계법령에 따라 적법하게 이루어진 것이라고 주장한다. (2) 원고의 주장 서울특별시공유재산관리조례 제23조 제1항, 제7항 및 서울특별시공원조례 제7조는 공공용 재산의 연간 대부요율과 공원시설의 연간 위탁료 징수요율을 모두 당해 재산평정가격의 1,000분의 25로 규정하면서, 시장이 필요하다고 인정하는 경우에는 이를 변경할 수 있도록 규정하고 있고, 피고는 이 조례 규정에 의한 시장의 재량권을 근거로 이 사건 2차시설물의 연간 대부요율을 1,000분의 50으로 정하고, 그 무상사용기간을 20년으로 계산하였는바, 기부채납재산의 무상사용기간 산정을 위한 대부요율은 법률에 직접 정하거나 명시적 수권이 있어야 하는데, 위 조례규정은 서울특별시장에게 무제한의 재량권을 부여하고 있어 무효이므로, 무효인 위 조례 규정에 근거한 피고의 무상사용기간 산정은 위법하다. Ⅲ. 원심판결(서울고법 2002. 7. 11, 2001누11627)의 요지 이 사건 2차시설물에 대한 무상사용기간 결정의 기준이 되는 대부요율의 결정근거가 된 서을시공유재산관리조례 제23조 제7항의 규정은 지방재정법 제75조, 같은 법시행령 제92조 제3항의 순차 위임에 따라 규정된 것이고, 법문상 ‘서울특별시장이 특히 필요하다고 인정하는 재산’에 대한 구체적인 기준을 결여하고 있으나, 이는 다른 조문과의 대비에 의하여 공유재산의 특성 내지 그 사용허가의 내용, 사용방법 등에 의하여 다른 조항에서 정하고 있는 대부요율을 적용함이 부당하다고 인정되는 경우를 의미하는 것으로 쉽게 이해될 수 있어 그 규정취지가 모법인 지방재정법 제75조, 같은 법시행령 제92조 제3항의 위임한계를 벗어나고 있다고 보이지 않는다. Ⅳ. 대법원판결(2002두7135)의 요지 (1) 지방자치단체는 자치사무에 관하여 이른바 자치조례를 제정할 수 있고, 이러한 자치조례에 대해서는 지방자치법 제15조가 정하는 ‘법령의 범위안’이라는 사항적 한계가 적용될 뿐, 일반적인 위임입법의 한계가 적용될 여지가 없으며, 여기서 말하는 ‘법령의 범위안’이라는 의미는 ‘법령에 위반되지 아니하는 범위안’으로 풀이된다. (2) 공유재산의 사용허가에 관한 사용요율을 정하는 것은 지방자치단체의 자치사무인 공유재산의 관리에 속하므로, 서울특별시공유재산관리조례(1991. 3. 29. 조례 제2745호로 개정된 것) 제23조가 제1항 내지 제6항에서 사용허가의 대상이 되는 공유재산의 특성을 감안하여 그 사용요율을 공유재산의 종류별로 규정하면서 따로 제7항에서 “시장이 특히 필요하다고 인정하는 재산에 대하여는 제1항 내지 제6항의 규정에 불구하고 연간 대부요율 또는 사용요율을 당해 재산평정가격의 1,000분의 50 이상으로 할 수 있다”고 규정하고 있는 것은, 지방자치법 제15조가 정하는 ‘법령의 범위안’에서 공유재산의 적절한 관리를 위하여 공유재산의 관리청인 지방자치단체의 장이 그 지방의 실정 및 공유재산의 특성을 감안하여 필요한 경우에 별도로 공유재산의 사용요율을 정하도록 한 것이고, 지방재정법이나 지방재정법시행령 등의 관련 규정도 이를 용인하고 있다고 할 것이며, 위 조례 제7항이 지방자치법 제15조가 정하는 ‘법령의 범위안’이라는 자치조례의 사항적 한계 내의 규정이어서 무효라고 할 수 없다. (3) 원심이 이 사건 조항에 대하여 위임입법의 한계에 관한 법리가 적용됨을 전제로 하여 판단하고 있는 것은 잘못이라 할 것이나, 위 규정이 무효가 아니라고 한 결론은 옳고, 거기에 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. Ⅴ. 評 釋 1. 上告審判決의 적극적 지지 원심의 판결문에는 [‘서울특별시장이 특히 필요하다고 인정되는 재산’에 대한 구체적인 기준을 결여하고 있으나…]하는 대목이 들어가 있다. 바로 그 때문에 대법원(상고심)이 [원심이 이 사건 조항에 대하여 위임입법의 한계에 관한 법리가 적용됨을 전제로 하여 판단하고 있는 것은 잘못]이라고 판시하였다고 새겨진다. 상고심판결문 서두에 밝혀져 있는 대로 [자치조례에 대해서는 지방자치법 제15조가 정하는 ‘법령의 범위안’이라는 사항적 한계가 적용될 뿐 일반적인 위임입법의 한계가 적용될 여지가 없다]고 하는 것이 대법원의 일관된 입장(대판 2000. 11. 24, 2000추29 등 참조)이라고 하겠으며, 그와 같은 대법원의 견해에 적극 찬동하는 바이다. 2. 條例制定權과 命令制定權의 차이 ‘조례‘는 지방주민의 대표기관인 지방의회의 의결을 거쳐 제정되는 자치입법으로서, 지방의회의 의결을 거치지 아니하고 제정되는 ‘지방자치단체장의 규칙’과 구별된다. 이는 마치 국민대표기관인 국회의 의결을 거쳐 제정되는 ‘법률’과 국회의 의결을 거침이 없이 행정기관이 정하는 ‘명령(대통령령·총리령·부령 등)’이 구분되는 것과 같은 이치이다. 바꾸어 말하면, ‘조례’는 -적어도 이념적으로는-주민대표기관인 지방의회의 의결을 거쳐 제정되는, 그리하여 민주적 정당성을 지니는 ‘자치입법작용’으로서의 성질을 가지는데 대하여 명령과 규칙은 ‘행정작용’으로서의 성질을 가지는 점에 큰 차이가 있다. 헌법이 위임명령의 제정에는 ‘법률에 의한 구체적 위임’을 받도록 규정하면서(제75조), 조례(자치에 관한 규정)에 대해서는 ‘법령의 범위안에서’ 제정할 수 있는 넓은 재량권을 부여하고 있는 것은 바로 그 때문이라 할 수 있다(헌법 제117조 제1항 참조). 아울러, 대법원이 인정하고 있는 追加條例, 超過條例(대법원 1997. 4. 25.선고 96추244 판결)도 그러한 관점에서 이해할 수 있음을 적어두는 바이다(상세는 졸고, 법률신문 1999. 5. 3. 및 졸저, 行政法Ⅱ, 제7판 , 106면 이하 참조). 3. 異見에 대한 疑問 최근 李光潤교수는 法律新聞(2003. 9. 18)에서의 寄稿(의회유보와 조례에 대한 위임의 정도)를 통해 ‘조례제정권 역시 국가행정권의 일부인 행정입법권의 분권’임을 강조하며, 조례제정권의 범위에 관한 판례 및 그와 견해를 같이 하는 학설에 대해 ‘비판적 검토’를 행하고 있는바, 필자는 그와 같은 異見에 대해 오히려 疑問을 가지는 바이다.

Ⅰ. 사건의 개요 (1) 서울특별시(이하 ‘서울시’라 한다)는 1990. 4. 20. 서울랜드 2차시설물(각종 건축물, 공작물 등)에 대한 도시계획사업시행허가를 하면서 “본 사업에 투자한 모든 시설물은 서울시에 기부채납하고 일정기간 무상사용키로 하되 사용기간과 조건은 투자비 회수가능의 범위에서 사업자의 의견을 수렴하여 서울시가 정하는 바에 따른다”는 것을 허가조건으로 하였다. (2) 원고(○○개발주식회사)는 이 사건 2차시설물을 준공하고 서울시에 기부하면서 무상사용승인을 신청하였는데, 피고(서울대공원관리사업소장)는 1996. 12. 12. 기부채납된 2차시설물만을 무상사용으로 하고, 주차장시설부지는 유상사용으로 하여 원고에게 가관리위탁하면서 대부요율을 재산평정가격의 1,000분의 50으로 결정하며, 무상사용기간을 20년으로 정하여 통보하는 이 사건 처분을 하였다. Ⅱ. 당사자의 주장 (1) 피고의 주장 피고는, 이 사건 처분은 관계법령에 따라 적법하게 이루어진 것이라고 주장한다. (2) 원고의 주장 서울특별시공유재산관리조례 제23조 제1항, 제7항 및 서울특별시공원조례 제7조는 공공용 재산의 연간 대부요율과 공원시설의 연간 위탁료 징수요율을 모두 당해 재산평정가격의 1,000분의 25로 규정하면서, 시장이 필요하다고 인정하는 경우에는 이를 변경할 수 있도록 규정하고 있고, 피고는 이 조례 규정에 의한 시장의 재량권을 근거로 이 사건 2차시설물의 연간 대부요율을 1,000분의 50으로 정하고, 그 무상사용기간을 20년으로 계산하였는바, 기부채납재산의 무상사용기간 산정을 위한 대부요율은 법률에 직접 정하거나 명시적 수권이 있어야 하는데, 위 조례규정은 서울특별시장에게 무제한의 재량권을 부여하고 있어 무효이므로, 무효인 위 조례 규정에 근거한 피고의 무상사용기간 산정은 위법하다. Ⅲ. 원심판결(서울고법 2002. 7. 11, 2001누11627)의 요지 이 사건 2차시설물에 대한 무상사용기간 결정의 기준이 되는 대부요율의 결정근거가 된 서을시공유재산관리조례 제23조 제7항의 규정은 지방재정법 제75조, 같은 법시행령 제92조 제3항의 순차 위임에 따라 규정된 것이고, 법문상 ‘서울특별시장이 특히 필요하다고 인정하는 재산’에 대한 구체적인 기준을 결여하고 있으나, 이는 다른 조문과의 대비에 의하여 공유재산의 특성 내지 그 사용허가의 내용, 사용방법 등에 의하여 다른 조항에서 정하고 있는 대부요율을 적용함이 부당하다고 인정되는 경우를 의미하는 것으로 쉽게 이해될 수 있어 그 규정취지가 모법인 지방재정법 제75조, 같은 법시행령 제92조 제3항의 위임한계를 벗어나고 있다고 보이지 않는다. Ⅳ. 대법원판결(2002두7135)의 요지 (1) 지방자치단체는 자치사무에 관하여 이른바 자치조례를 제정할 수 있고, 이러한 자치조례에 대해서는 지방자치법 제15조가 정하는 ‘법령의 범위안’이라는 사항적 한계가 적용될 뿐, 일반적인 위임입법의 한계가 적용될 여지가 없으며, 여기서 말하는 ‘법령의 범위안’이라는 의미는 ‘법령에 위반되지 아니하는 범위안’으로 풀이된다. (2) 공유재산의 사용허가에 관한 사용요율을 정하는 것은 지방자치단체의 자치사무인 공유재산의 관리에 속하므로, 서울특별시공유재산관리조례(1991. 3. 29. 조례 제2745호로 개정된 것) 제23조가 제1항 내지 제6항에서 사용허가의 대상이 되는 공유재산의 특성을 감안하여 그 사용요율을 공유재산의 종류별로 규정하면서 따로 제7항에서 “시장이 특히 필요하다고 인정하는 재산에 대하여는 제1항 내지 제6항의 규정에 불구하고 연간 대부요율 또는 사용요율을 당해 재산평정가격의 1,000분의 50 이상으로 할 수 있다”고 규정하고 있는 것은, 지방자치법 제15조가 정하는 ‘법령의 범위안’에서 공유재산의 적절한 관리를 위하여 공유재산의 관리청인 지방자치단체의 장이 그 지방의 실정 및 공유재산의 특성을 감안하여 필요한 경우에 별도로 공유재산의 사용요율을 정하도록 한 것이고, 지방재정법이나 지방재정법시행령 등의 관련 규정도 이를 용인하고 있다고 할 것이며, 위 조례 제7항이 지방자치법 제15조가 정하는 ‘법령의 범위안’이라는 자치조례의 사항적 한계 내의 규정이어서 무효라고 할 수 없다. (3) 원심이 이 사건 조항에 대하여 위임입법의 한계에 관한 법리가 적용됨을 전제로 하여 판단하고 있는 것은 잘못이라 할 것이나, 위 규정이 무효가 아니라고 한 결론은 옳고, 거기에 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. Ⅴ. 評 釋 1. 上告審判決의 적극적 지지 원심의 판결문에는 [‘서울특별시장이 특히 필요하다고 인정되는 재산’에 대한 구체적인 기준을 결여하고 있으나…]하는 대목이 들어가 있다. 바로 그 때문에 대법원(상고심)이 [원심이 이 사건 조항에 대하여 위임입법의 한계에 관한 법리가 적용됨을 전제로 하여 판단하고 있는 것은 잘못]이라고 판시하였다고 새겨진다. 상고심판결문 서두에 밝혀져 있는 대로 [자치조례에 대해서는 지방자치법 제15조가 정하는 ‘법령의 범위안’이라는 사항적 한계가 적용될 뿐 일반적인 위임입법의 한계가 적용될 여지가 없다]고 하는 것이 대법원의 일관된 입장(대판 2000. 11. 24, 2000추29 등 참조)이라고 하겠으며, 그와 같은 대법원의 견해에 적극 찬동하는 바이다. 2. 條例制定權과 命令制定權의 차이 ‘조례‘는 지방주민의 대표기관인 지방의회의 의결을 거쳐 제정되는 자치입법으로서, 지방의회의 의결을 거치지 아니하고 제정되는 ‘지방자치단체장의 규칙’과 구별된다. 이는 마치 국민대표기관인 국회의 의결을 거쳐 제정되는 ‘법률’과 국회의 의결을 거침이 없이 행정기관이 정하는 ‘명령(대통령령·총리령·부령 등)’이 구분되는 것과 같은 이치이다. 바꾸어 말하면, ‘조례’는 -적어도 이념적으로는-주민대표기관인 지방의회의 의결을 거쳐 제정되는, 그리하여 민주적 정당성을 지니는 ‘자치입법작용’으로서의 성질을 가지는데 대하여 명령과 규칙은 ‘행정작용’으로서의 성질을 가지는 점에 큰 차이가 있다. 헌법이 위임명령의 제정에는 ‘법률에 의한 구체적 위임’을 받도록 규정하면서(제75조), 조례(자치에 관한 규정)에 대해서는 ‘법령의 범위안에서’ 제정할 수 있는 넓은 재량권을 부여하고 있는 것은 바로 그 때문이라 할 수 있다(헌법 제117조 제1항 참조). 아울러, 대법원이 인정하고 있는 追加條例, 超過條例(대법원 1997. 4. 25.선고 96추244 판결)도 그러한 관점에서 이해할 수 있음을 적어두는 바이다(상세는 졸고, 법률신문 1999. 5. 3. 및 졸저, 行政法Ⅱ, 제7판 , 106면 이하 참조). 3. 異見에 대한 疑問 최근 李光潤교수는 法律新聞(2003. 9. 18)에서의 寄稿(의회유보와 조례에 대한 위임의 정도)를 통해 ‘조례제정권 역시 국가행정권의 일부인 행정입법권의 분권’임을 강조하며, 조례제정권의 범위에 관한 판례 및 그와 견해를 같이 하는 학설에 대해 ‘비판적 검토’를 행하고 있는바, 필자는 그와 같은 異見에 대해 오히려 疑問을 가지는 바이다.

Ⅰ. 事件의 槪要 (1) 피고(서울특별시 강남구청장)는 ‘원고가 택시운전자격정지처분(이하 ‘선행처분’이라 한다)의 기간 중인 1998. 8. 26. 09:00경 택시운전업무에 종사하였다’는 이유로, 여객자동차운수사업법 제87조 제1항 제6호, 같은법시행규칙 제51조 제1항 [별표 3] 제7호 (가)목을 적용하여, 원고에게 택시운전자자격취소처분(이하 ‘후행처분’이라 한다)을 하였다. (2) 원고는 피고의 선행처분(택시운전자격정지처분)이 무권한의 행위로서 무효임을 전제로 후행처분(택시운전자운전자격취소처분)의 취소소송을 제기하였다. Ⅱ. 原審判決(서울고법 2001. 5. 8, 2000누14650)의 要旨 (1) 선행처분일 당시에 시행되던 여객자동차운수사업법 제78조 제1항에 의하면, 택시운전자격 취소·정지 등에 관한 사무는 지방자치단체의 자치사무에 속하고 시·도지사가 위 사무에 관한 권한을 시장·군수 또는 구청장에게 위임하기 위하여는 조례에 의하여야 할 것인데, 선행처분 당시에는 서울특별시가 여객자동차운수사업법 제78조 제1항 소정의 사무에 관한 권한을 구청장에게 위임한다는 내용의 조례를 마련하고 있지 아니하였으므로 구청장인 피고가 위 권한을 행사할 근거가 없었다 할 것이다. (2) 따라서 선행처분은 권한없는 자에 의하여 행하여진 것으로서 위법하며, 이와 같은 하자는 중대하고 명백한 것이어서 선행처분은 당연무효라 할 것이다. (3) 선행처분(택시운전자격정치처분)이 당연무효인 이상 원고가 1998. 8. 26. 운행한 것을 가리켜 ‘택시운전자격정지의 처분기간 중에 택시운전업무에 종사한 것’이라 할 수 없으며, 이를 이유로 한 이 사건 처분(운전자격취소처분)은 위법하다. ◀ 판 결 요 지 ▶ 구청장이 서울시조례에 의한 적법한 위임 없이 택시운전자격정지 처분을 한 경우 그 하자가 비록 중대하다고 할지라도 객관적으로 명백하다고 할 수는 없으므로 당연무효 사유는 아니라고 봄이 상당하다 Ⅲ. 上告審判決(2001두4566)의 要旨 (1) 이 사건에 관하여 보건대, 피고의 선행처분은 결과적으로 서울특별시조례에 의한 적법한 위임없이 행하여진 것으로서 그 하자가 중대하다고 할 것이나, 원고의 위 1998. 4. 28.자 위반행위(합승행위 및 검사방해행위) 당시에 시행되던 자동차운수사업법 제33조의4 제3항, 제69조 제1항, 같은법시행령 제9조 제1항 제24호에 의하면 위 법률 제33조의4 제3항 소정의 택시운전자격 취소·정지 등은 국가사무로서 그 권한이 교통부장관에게 있었고 교통부장관은 이 권한을 시·도지사에게 위임한다고 규정하고 있었으며, 서울특별시사무위임규칙 제3조 [별표] 제25호는 서울특별시장이 택시운전자격 취소·정지 등에 관한 권한을 구청장 또는 사업소장에게 재위임한다고 규정하고 있어, 원고가 위 1998. 4. 28.자 위반행위를 하였을 당시에는 구청장인 피고가 원고에 대하여 택시운전자격정지처분을 할 적법한 권한이 있었는데, 피고가 선행처분을 함에 있어서 그 처분 당시가 아닌 위반행위 당시에 시행되던 규정에 의하여 선행처분을 할 권한이 피고에게 있다고 오인할 여지가 없지 아니하였고, 현행법상 시·도지사는 지방자치단체의 사무와 국가의 기관위임사무를 함께 관장하고 있어 행위의 외관상 양자의 구분이 쉽지 아니하였던 점 등에 비추어 보면, 선행처분에 있어서의 하자가 비록 중대하다고 할지라도 그것이 객관적으로 명백하다고 할 수는 없으므로 이는 결국 당연무효 사유는 아니라고 봄이 상당하다 할 것이다. (2) 그럼에도 불구하고, 원심이 피고의 선행처분은 당연무효이고, 따라서 무효인 선행처분을 전제로 하여 이루어진 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 행정처분의 당연무효 사유 등에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이다. ◀ 평 석 요 지 ▶ 똑같은 사안을 놓고서 '중대.명백설'을 원용하면서 원심은 선행처분으로서의 운전자격정지처분의 무효를 선언하고 있는데 대하여 상고심은 그 반대의 판단을 하고 있는 것은 '명백설' 의 허점을 잘 나타내고 있는 것으로 오히려 사장되어 있는 명백성보충요건설을 적극 확용할 필요가 있다 Ⅳ. 評 釋 1. ‘重大·明白說‘ 虛點의 생생한 사례 행정소송법은 처분의 취소소송과 무효등확인소송을 구분하고 있다(동법 제4조 참조). 이와 같은 실정법규정은 처분에 하자(위법성)가 있는 경우에, 당해 처분은 ‘무효’가 되거나 ‘취소할 수 있는 행위(취소소송의 대상이 되는 처분)’로 구분됨을 전제로 하고 있다고 할 수 있다. 그리고, 어떤 행정처분이 ‘무효’인가 아니면 ‘취소할 수 있는 행위(이하에서는 간단히 ‘취소’로 표기하기로 한다)’에 해당하는가에 따라 - 특히 행정구제와 관련하여 - 여러 가지 중요한 의미를 가진다는 것은 구태어 설명할 필요도 없는 일이라 하겠다(이 사건도 바로 그 문제와 관련되어 있음을 想起할 필요가 있다). 문제는 그 ‘무효’와 ‘취소’를 어떠한 기준에 따라 구분하는가 하는 점에 있다. 행정법의 교재에는 그에 관한 여러 학설(논리적 견해·개념론적 견해·목적론적 견해·기능론적 견해·중대명백설·명백성보충요건설 등)이 소개되어 있다(졸저, 行政法Ⅰ, 제7판, 278면 이하 참조). 그럼에도 불구하고, 우리나라에서 특히 판례는 ‘중대·명백설(이하 ‘명백설’로 부르기로 한다)만 고수하고 있는 듯이 보인다(대판 1993. 12. 7, 93누11432; 대판 1994. 10. 28, 92누9563; 대판 1996. 11. 12, 96누1221 등 참조). 본래 독일에서 명백설(Evidenz-theorie) 의 이름으로 발전된 그 중대·명백설은 한동안 통설적 지위를 차지하고 있었으나, 특히 누구(이해관계인·평균인·전문가 등)의 판단을 기준으러 그 ‘명백’ 여부를 정하느냐 등 여러 가지 문제를 안고 있음이 비판되어 왔다(이러한 점에 관하여는 vgl. H. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl., 2002, S. 262 f; 졸저, 전게서 279면 참조). 흥미있는 것은, 이 사건에서의 原審과 上告審의 상이한 판결이 바로 명백설의 허점을 잘 나타내고 있다고 하는 점이다. 똑 같은 사안을 놓고서, 그리고 ‘중대·명백설’을 원용하면서 原審은 처분(선행처분으로서의 운전자격정치처분)의 무효를 선언하고 있는데 대하여 上告審은 그 반대의 판단을 하고 있는 것이다. 2. 外國에서의 경향 이른바 ‘명백설’의 고향으로 볼 수 있는 독일에서는 그 명백설의 결함을 시정, 보충하려는 노력이 다방면으로 행해져 왔는바, 그의 산물의 하나가 1976년에 제정된 연방의 행정절차법(Verwaltungsverfahrensgesetz) 제44조의 규정이다. 즉, 同條는 [행정행위에 중대한 하자가 있고, 고려될 수 있는 모든 사정을 합리적으로 평가하여 명백한 때에는 무효이다](제1항)라는 말로써 ‘중대·명백설’을 일단 채택하고 있으면서도, 행정행위가 무효가 되는 경우(절대적 무효원인)와 무효가 되지 않는 경우(상대적 무효원인)를 열거해 놓음으로서, 그 중대·명백설의 원칙은 어디가지나 2차적 보충적 기준으로 적용하도록 하고 있는 것이다(동조 제2 및 3항. 아울러 졸저, 전게서, 281면 참조). 日本에서도 그 ‘중대·명백설’을 보완, 극복해 보고자 하는 노력이 학설과 판례를 통해 행해져 왔는바, 우리나라에도 전해져 있는 ‘명백성보충요건설’이 대표적 예이다(이에 관하여는 졸저, 전게서, 280면 참조) 3. ‘소수의견’으로 死藏되어 있는 명백성보충요건설 이른바 ‘명백성보충요건설’이 우리의 판례상으로도 소수의견(반대의견)으로 등장하였다가 사장되어 있는 셈인데, [행정행위의 무효사유를 판단하는 기준으로서의 명백성은 행정처분의 법적 안정성 확보를 통하여 행정의 원활한 수행을 도모하는 한편, 그 행정처분을 유효한 것으로 믿은 제3자나 공공의 신뢰를 보호하여야 할 필요가 있는 경우에 보충적으로 요구되는 것으로서.., 중대한 하자를 가진 행정처분은 당연무효라고 보아야 한다](대법원1995. 7. 11, 94누4615의 반대의견)라고 하는 주장이 그에 해당한다. 아깝게 사장되어 있는 위 ‘반대의견’을 되살려서 적극 활용할 필요가 있는바, 이 사건의 경우도 마찬가지이다.

**판례요지** 조례제정에 대한 부작위위법확인의 소송을 제기한 후 그 소가 상고심에 계속 중일 때 당사자가 정년퇴직한 경우 설령 부작위위법확인을 받는다고 하더라도 그로 인하여 구제받는 것은 불가능하다 할 것이므로 결국 부작위위법확인을 구할 소의 이익은 상실되어 그 소송은 부적법하다 **평석요지*** 조례는 지방의회의 의결을 거쳐 제정되는 입법작용임에도 불구하고, ‘대통령령’이 행정입법이므로 부작위위법확인소송의 대상이 되지 않음을 판시한 대법원이 ‘조례’의 행정입법성을 간과하고 있는 점이나 ‘조례의 제정권’이 ‘지방자치단체의 장’에게 있다고 보고 피고적격을 인정한 것 등은 이해 안돼 Ⅰ. 事實關係 ① 원고는 서울시 서초구청 교통행정과 소속 지방지도원으로 재직중인 자로서 서울지역 각 지방자치단체 소속의 사실상 노무에 종사하는 공무원으로 구성된 노동조합의 설립을 추진해 오던중 1999. 6. 19. 서울 영등포구 소재 성문밖 교회에서 34명의 공무원이 참석한 가운데 노동조합설립총회를 개최하여 서울지역지방자치단체 노동조합을 설립하면서 그 대표자로 선출되었다. ② 원고는 1999. 6. 21. 피고(서울특별시장)에게 노동조합및노동관계조정법 제10조 제1항의 규정에 의하여 위 노동조합의 설립신고를 하였는데, 피고는 같은 달 23. 원고에게 지방공무원법 제58조 제2항에서 노동운동이 허용되는 사실상의 노무에 종사하는 공무원의 범위를 조례로 정하도록 하고 있으나, 현행 서울특별시 조례에는 이에 대한 규정이 마련되어 있지 않으므로 서울특별시 소속의 모든 공무원의 노조활동이 금지된다는 이유로 위 노동조합설립신고서를 반려하였다. Ⅱ. 原告의 請求原因 원고는 이 사건 청구원인으로, 헌법 제33조 제1항에서 근로자의 노동3권을 기본권으로 보장하고 있고, 같은 조 제2항에서 공무원의 경우는 법률이 정하는 자에 한하여 노동 3권을 보장하도록 하고 있으며, 이에 따른 지방공무원법 제58조 제1항에서 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’에 대하여는 노동3권을 가지는 것으로 규정하는 한편, 같은 조 제2항에서 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’의 범위를 조례로 제정하도록 위임하고 있으므로, 지방자치단체의 장으로서 조례를 제정, 공포할 권한을 가지고 있는 피고는 지방공무원법 제58조 제2항의 위임규정에 따라 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’의 범위를 조례로 제정, 공포하여야 할 법률상의 의무가 있음에도 불구하고 이를 제정하지 않고 있는 것은 위 의무에 명백히 위법하며, 피고의 위와 같은 의무는 당사자의 신청 여부와 관계없이 법률의 위임에 따라 발생하는 의무이므로 원고는 조례제정 신청 유무와 관계없이 이 사건 부작위위법 확인을 구할 원고적격이 있고, 그렇지 않다 하더라도 원고가 1999. 6. 16. 피고에게 한 서울지역지방자치단체노동조합의 설립신고 속에 조례제정을 신청하는 취지가 있음에도 불구하고 피고가 조례를 제정하지 않고 있으므로 원고에게 이 사건 부작위위법확인을 구할 원고적격이 있다고 주장한다. Ⅲ. 原審判決(서울고법 2000. 5. 30, 99누15084)의 要旨 행정소송법 제2조 제1항 제2호, 제12조, 제36조의 규정 내용에 비추어 같은 법 제4조 제3호가 정하는 부작위위법확인소송은 행정청이 당사자의 법규상 또는 조리상의 권리에 기한 신청에 대하여 상당한 기간 내에 적극적 또는 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우 그 부작위가 위법함을 확인함으로써 부작위 또는 무응답이라고 하는 소극적 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 하는 제도라 할 것이므로... 그와 같은 신청 자체가 없거나 신청이 있다 하여도 법률상 또는 조리상 신청권한없는 자의 신청에 대한 무응답은 부작위위법확인소송의 대상이 되지 못한다 할 것이다. Ⅲ. 大法院의 判旨 기록에 의하면, 이 사건 소는 서초구청 교통행정과 소속 지방지도원으로서 버스전용차로 통행위반 단속업무에 종사하던 원고가 사실상 노무에 종사하는 공무원이라고 주장하면서 지방공무원법 제58조 제2항에서 노동운동이 허용되는 사실상의 노무에 종사하는 공무원의 범위를 조례로 정하도록 규정하고 있음에도 피고가 조례를 통하여 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’의 구체적 범위를 규정하지 않고 있는 것은 위법한 부작위에 해당한다는 이유로 그 확인을 구하는 것인데, 원고는 이 사건 소가 상고심에 계속중이던 2000. 6. 30. 이미 정년퇴직하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 설령 피고가 위 조례를 제정하지 아니한 것이 위법한 부작위에 해당한다고 하더라도 그 확인으로 인하여 원고가 종국적으로 구제를 받는 것이 불가능하게 되었다 할 것이므로 결국 위 조례를 제정하지 아니한 부작위가 위법하다는 확인을 구할 소의 이익은 상실되었다 할 것이어서 이 사건 소는 부적법하다고 할 것이다. Ⅳ. 評 釋 1. 條例는 自治立法이며, 處分이 아니다. (1) 원고는 이 사건에서, 피고(서울특별시장)는 지방자치단체의 장으로서 지방공무원법 제58조 제2항의 위임규정에 따라 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’의 범위에 관한 조례를 제정, 공포하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 이를 제정하지 않고 있는 것은 명백히 위법임을 전제로 조례제정부작위 위법확인소송을 제기하였다. 그리고 그 점에 대하여 原審은 조례제정의 “신청권한없는 자의 신청에 대한 무응답은 부작위위법확인소송의 대상이 되지 못한다”함을 이유로, 大法院은 “설령 피고가 조례를 정하지 아니한 것이 위법한 부작위에 해당한다고 하더라도 그 확인으로 인하여 원고가 구제를 받는 것이 불가능하게 되었다”는 것을 이유로 각각 이 사건 소가 부적법하다고 판단하였다. 결국 원심이나 대법원은 “조례제정의 부작위”가 행정소송법상의 부작위위법확인소송의 대상으로서의 “부작위”에 해당하는가 여부에 대하여는 적극적으로 판단하고 있지 않는 것이 된다. 아니, 우회적으로 “조례제정부작위”가 부작위위법확인소송의 대상으로서의 “부작위”에 해당함을 인정하고 있다고 볼 수 있다. 과연 그러한가? (2) 행정소송법은 부작위위법확인소송의 대상으로서의 “부작위”에 대하여 [“不作爲”라 함은 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 處分을 하여야 할 법률상의 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것을 말한다](동법 제2조 제1항 제2호)라고 규정하고 있다. 즉, “處分”의 부작위만이 여기서의 부작위에 해당하며, 자치입법 또는 행정입법으로서의 條例제정의 부작위는 여기서의 부작위에 해당하지 않는다고 하지 않을 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심과 대법원이나 그 점을 간과하고 있다고 하는 것이 필자의 판단이다. (3) 대법원은 다른 사건에서 “행정입법의 부작위”는 행정소송의 대상으로서의 부작위에 해당하지 않음을 다음과 같이 판시한바 있다. [원고는 특정다목적댐법 제41조에 의하면 다목적댐 건설로 인한 손실보상 의무가 국가에게 있고 같은 법 제42조에 의하면 손실보상절차와 그 방법 등 필요한 사항은 대통령령으로 규정하도록 되어 있음에도 피고가 이를 제정하지 아니한 것은 행정입법부작위에 해당하는 것이어서 그 부작위 위법 확인을 구한다고 주장하나, 행정소송은 구체적 사건에 대한 법률상 분쟁을 법에 의하여 해결함으로써 법적 안정을 기하자는 것이므로 부작위 위법 확인소송의대상이 될 수 있는 것은 구체적 권리의무에 관한 분쟁이어야 하고 추상적인 법령에 관하여 제정의 여부 등은 그 자체로서 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 것이 아니어서 행정소송의 대상이 될 수 없으므로 이 사건 소는 부적법하다](대판 1992. 5. 8, 91누11261). 조례는 지방의회의 의결을 거쳐 제정되는 입법작용(자치입법, 행정입법)이다. 그럼에도 불구하고, “大統領令”이 행정입법이므로 인하여 부작위위법확인소송의 대상이 되지 않음을 판시한 대법원이 “條例”의 행정입법성(자치입법성)을 간과하고 있는 점은 참으로 이해하기 어렵다 하지 않을 수 없다. 2. 被告適格의 문제 원심과 대법원은 이 사건에서의 서울특별시장의 피고적격성에 대하여 아무런 의문을 가지지 않는 것으로 보인다. 다시 말하여 “조례의 제정권”이 지방자치단체의 장에게 있는 것으로 보고 있다고 할 수 있다. 그러나 조례의 제정권은 “지방자치단체의 장”이 아니라, “지방자치단체”에 있다고 보지 않으면 안된다(헌법 제117 제1항, 지방자치법 제15조 참조). 원심과 대법원은 그 점 역시 간과하고 있다고 하지 않을 수 없다.

Ⅰ. 事實關係 (1) 原告(은호산업주식회사)는 1996. 5. 12. 구 자동차운수사업법(1997. 12. 13. 여객자동차운수사업법으로 전문개정되기 전의 것) 제13조 제1항, 제69조 제1항, 같은법시행령(1998. 6. 24. 전문개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제5호, 서울특별시행정권한위임규칙에 따라 被告(서울특별시 중랑구청장)에게 이 사건 대지를 차고지로 사용하겠다는 내용의 자동차운송사업계획변경인가신청을 하였다. (2) 이에 대해 被告는 같은 해 9. 7. 原告에 대하여, 위 차고지가 자동차운수사업법시행규칙 제13조 제1항 [별표 1] 자동차운수사업면허기준 소정의 시설기준을 갖추지 못하였고, 중랑구민원심의위원회의 심의결과 위 지역이 주거지역으로서 차량매연, 소음, 교통안전, 지역정서 등을 고려하면 차고지로서는 부적합한 것으로 심의되었다는 이유로 원고의 위 사업계획변경인가신청을 반려하는 처분을 하였다. (3) 原告는 위 반려처분의 사유에서 지적된 차고지의 법정 시설기준을 충족하도록 제반 공사를 마치고, 1997. 6. 26. 被告에게 다시 같은 내용의 자동차운송사업계획변경인가신청을 하였던 바, 被告는 같은 해 9. 26. 위 신청은 이미 중랑구민원심의위원회에서 택시회사 차고지로는 부적합한 것으로 심의된 바 있으며, 진입로가 좁아 주민의 안전을 위협하고, 장기적으로 차고지 부근의 재건축 또는 재개발이 예상되는 지역으로 택시회사 차고지로는 부적합하다는 이유로 원고의 위 신청을 재차 반려함으로써 소송에 이르게 되었다. Ⅱ. 上告理由 원심판결은 처분사유의 적법 여부를 판단함에 있어 서울시 건축조례에 의하면 일반주거지역 안에서는 차고를 설치할 수 없는 점 등을 참작하여 이 사건 처분이 적법하였다고 판시하였는 바, 이 사건 처분을 함에 있어서 처분사유로 든 것은 동일한 내용의 종전 신청을 반려한 적이 있는 점, 인근에 학교, 어린이집이 있고 진입로가 좁은 점, 장기적으로 재개발이 예상되는 지역인 점에 있을 뿐 서울시 건축조례위반은 처분사유에 포함되지 아니하였습니다. 대법원 1995. 12. 10. 선고 95누4704 판결, 1992. 2. 14. 선고 91누3895 판결 등은 일관하여 행정처분의 취소를 구하는 소송에 있어서 당초의 처분사유와 동일성이 없는 별개의 사실을 들어 처분청이 처분사유로서 주장하거나 법원이 이를 처분사유로서 인정할 수 없다고 판시하여 왔습니다. 위 판결의 취지를 유추하면, 처분청인 피고나 원심으로서는 이 사건 처분사유의 적법, 타당성을 논함에 있어 서울시건축조례위반의 점을 참작하여서는 아니된다 할 것임에도 이를 참작하여 처분의 적법 여부를 판단하였으니 이는 처분사유에 대한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 법령위반은 판결의 결론에 영향을 미쳐 위법한 것입니다. Ⅲ. 大法院의 判旨 행정처분의 적법 여부는 특별한 사정이 없는 한 처분 당시의 사유를 기준으로 판단하는 것이나, 처분청이 처분 당시에 적시한 구체적 사실을 변경하지 아니하는 범위 내에서 단지 그 처분의 근거 법령만을 추가·변경하는 것은 새로운 처분사유의 추가라고 볼 수 없으므로, 이와 같은 경우에는 처분청이 처분 당시에 적시한 구체적 사실에 대하여 처분 후에 추가 변경한 법령을 적용하여 그 처분의 적법 여부를 판단하여도 무방하다(대법원 1987. 12. 8.선고, 87누632 판결; 1998. 4. 24.선고, 96누13286 판결 등). 기록에 의하면, 피고는 이 사건 처분 당시 그 처분사유로 이 사건 대지상의 차고 설치가 서울특별시건축조례 제21조 제12호에 위반된다는 점을 들지 아니하였다가 이 사건 소송에서 비로소 이를 처분사유로 내세우고 있으나, 이는 피고가 처분 당시에 적시한 구체적 사실을 변경하지 아니하는 범위 내에서 단지 그 처분의 근거법령만을 추가한 것에 불과하므로, 이를 처분사유의 추가라고 볼 수 없다. 따라서 원심이 이 사건 대지상의 차고 설치가 서울특별시건축조례에 위반된다는 점을 참작하여 이 사건 처분의 적법 여부를 판단한 것은 거기에 상고이유로 내세우고 있는 바와 같은 처분사유에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다(全文은 法律新聞 제2882호 9면 참조). Ⅳ. 評 釋 1. 爭點의 所在 이 사건에서, 처분청(被告)은 처분시에, 원고의 차고지가 구 자동차운수사업법(시행령·시행규칙 포함)이 정한 시설기준을 충족시키지 않은 것 등을 이유로 原告의 신청(사업계획변경인가신청)을 반려(거부)하였다. 그리고서는 “이 사건 대지상의 차고설치가 서울특별시건축조례에 위반된다(이하 “건축조례위반”이라고 한다)”고 하는 처분이유는 소송단계에서 처음으로 제시하였다. 바로 그 “건축조례위반”이라는 被告의 주장과 관련하여, 原告측은 당초의 처분이유와 동일성이 없는 별개의 이유임을 이유로 “처분사유에 대한 법리를 오해한 위법”이 있다고 주장하고 있는 반면에, 피고가 처분당시에 적시한 구체적 사실을 변경하지 아니하는 범위 내에서 단지 그 처분의 근거법령만을 추가한 것에 불과하므로 “처분사유의 추가라고 볼 수 없다”고 함이 대법원의 판단임은 앞에서 살펴 본 바와 같다. 결국 “건축조례위반”이라는 피고의 사후적 처분이유의 제시가 “처분이유의 추가”에 해당하는가 아닌가 하는 점이 이 사건에서의 쟁점이 되어 있는 셈이다. 2. “處分理由의 追加”가 있음은 분명하다 앞에서 본 바와 같이, 被告는 처분시에 原告의 차고지가 자동차운수사업법이 정한 시설기준에 위반된다는 사실(처분이유)은 제시하였으나, “건축조례위반”은 소송절차에서 처음으로 제시(추가)하였다. 被告가 처분시에, “차고지의 인근에 학교, 어린이집이 있고, 진입로가 좁으며, 장기적으로 재개발이 예상되는 지역이다”고 하는 사실은 적시하였으나, 그러한 사실과 “일반주거지역에는 차고를 설치할 수 없다”는 내용의 건축조례규정이 같은 내용이라고 보기는 어렵다. 그러한 의미에서 대법원이 “처분의 근거법령의 추가는 처분사유의 추가에 해당되지 않는다”라고 하였음은 이해하기 어려운 일이다. 3. “理由提示의 追完”인가 “理由·根據의 補完”인가? 처분청이 이 사건에서, 처분의 근거법령으로서의 건축조례위반이라는 사실(처분근거)을 처분시에 제시하지 아니하고 사후에(소송절차에서) 추가한 것은 분명하다. 그러한 전제하에서 검토해야 할 일은 이 사건에서의 “처분근거의 추가”가 “이유제시의 추완”에 해당하는가 아니면 “이유·근거의 보완”에 해당하는가 하는 점이다. 일반적으로, 전자는 허용되지 않는데 대하여, 후자는 일정한 조건하에 허용되는 것으로 보기 때문이다. 그리고, 여기에서 “이유제시의 추완”이라고 함은, 처분시에 이유제시를 하지 않고 사후에 하는 것을 의미하며, “이유·근거의 보완"이라 함은, 처분시에 이유제시를 하기는 하였으나, 그의 사실적·법적 근거를 불충분하게 제시하여, 사후에 보충 또는 정정(Berichtung)하는 것을 의미한다(상세는 졸저, 行政法 Ⅰ, 335면 이하 참조). 행정쟁송에 있어서 그 “이유제시의 추완”과 “이유·근거의 보완”의 구별이 그토록 중요한 의의를 가짐에도 불구하고, 이 사건에서 법원이 그 점을 심도있게 심리하지 않았음은 심리미진의 점이 있다고 생각된다. 4. “理由提示” 成文化의 특별한 의미 우리나라도 뒤늦게나마(1996. 12) 행정절차법을 제정하여, 행정청은 처분시에 당사자에게 “처분의 근거와 이유”를 제시해야 함을 성문화해 놓았다(동법 제23조). 따라서 개별법에 규정이 없더라도 모든 처분에 근거와 이유를 제시해야 하는 것이 처분청의 의무로 되어 있다고 말할 수 있다. 그리고 “처분의 이유제시”가 성문화된 이상, 이는 재판(행정소송)에 대하여도 그에 합당한 변화를 일으켜야 한다고 생각된다. 다시 말하여 법원 역시 행정절차법상의 이유제시의 기능(명확화의 기능 . 설득기능 . 권리구제의 기능 . 행정통제의 기능 등)을 보다 깊이 음미하여 그에 관한 법리를 재판에 반영하여야 한다고 생각되는 것이다(상세는 졸저, 전게서, 294면 등 참조). 그럼에도 불구하고 대법원이 행정절차법 제정이전의 판례(대판 1987. 12. 8, 87누632)를 원용하며, 같은 시각에서 이 사건을 심리하였음은, 역시 심리미진의 점이 있는 것으로 생각된다.

1. 사실관계 청구인 K는 J1이 발행한 액면금 1,500만원, 지급일 1995.10.10. 지급지 서울, 지급장소 한일은행 퇴계로지점, 발행지 서울시 성북구 안암동 1가 69, 발행일란 및 수취인란이 각 백지로된 약속어음 1매를 J2로부터 지급거절증서작성의무가 면제된 채로 배서양도받았다. K는 이 약속어음의 최종소지인으로서 지급기일에 지급제시하였으나 지급거절당하자 약속어음의 발행인인 J1과 배서인인 J2를 상대로 창원지방법원 진주지원에 약속어음금 지급을 구하는 소를 제기하였다(96가단 11576). 이에 대해 배서인인 J2는 이 약속어음이 필요적 기재사항인 발행일란과 수취인란이 백지인 채 지급제시되어 무효이므로 약속어음금을 지급할 수 없다는 항변을 하였다. 이에 K는 같은 법원에 약속어음의 효력요건을 규정하고 있는 어음법 제76조 제1항 전문, 제75조 제5호 및 제75조 제6호중 ‘발행일’부분이, 발행일과 수취인 기재가 누락된 어음소지인의 배서인에 대한 소구권을 상실하게 하는 것은 과잉입법으로서 위헌이라고 주장하여, 이에 대한 위헌법률심판제청신청(97카기157)을 하였으나, 동법원이 이를 1997.6.11. 기각하자 1997.6.30. 그 기각결정정본을 송달받고 1997.7.7. 위 어음법규정들이 헌법 제23조 제1항의 재산권보장과 헌법 제37조 제2항 및 헌법 제103조에 위배된다고 주장하며, 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 쟁 점 어음법 제75조 제5호에서 “지급을 받을 자 또는 지급을 받을 자를 지시할 자의 명칭”(수취인)을, 그리고 제75조 제6호에서 “발행일”을 각각 필요적 기재사항으로 규정하고 제76조 제1항에서 이를 기재하지 않은 증권은 약속어음의 효력이 없다고 규정한다. 그런데 실제의 어음거래에 있어서는 발행일 및 수취인이 기재되지 아니한 어음도 어음요건을 갖춘 완전한 어음과 마찬가지로 당사자간에 발행되어 널리 유통되고 있으며, 어음교환소와 은행 등을 통한 결제과정에서도 발행일 및 수취인의 기재가 없다는 이유로 지급거절됨이 없이 발행일 및 수취인이 기재된 어음과 마찬가지로 지급·결제되고 있다. 사정이 그렇다 하더라도 일단 부도가 되어 법률상의 문제가 발생하였을 때에는 사정이 달라진다. 어음소지인이 어음상의 권리를 행사하려면 적법한 지급제시를 하여야 하며(어음법 제38조 제1항, 제77조 제1항 제3호), 적법한 지급제시는 원칙으로 제시기간내에 완성된 어음을 제시하는 것이고, 완성된 어음이란 어음요건으로 규정되어 있는 어음의 필요적 기재사항을 흠결없이 모두 갖춘 자를 말한다. 그 중 하나라도 흠결하면 완성된 어음이 아니며, 그런 어음을 제시하는 것은 적법한 제시가 아니다. 특히 배서인에 대해 소구책임을 묻기 위하여는 만기일 또는 만기일에 이은 2거래일 이내에 적법한 지급제시를 하여야 한다(어음법 제53조 제1항, 제38조 제1항). 그런데 이 기간은 매우 짧아서 수취인 및 발행일이 흠결된 어음이 부도처리되어 반환된 경우에는 이미 이 기간을 경과한 것이 대부분이다. 따라서 이 사건의 법률상의 쟁점은 실제에는 약속어음소지인이 수취인이나 발행일의 기재가 흠결된 어음을 지급제시할 경우 배서인에 대한 소구권이 상실되는 결과를 가져오는 이 사건 법률조항들이 헌법에 위배되는지 여부이다. 3. 외국의 입법례 제네바에서 체결한 1930년의 어음법통일조약의 내용에 따라 제정된 통일법계어음법들에서는 발행일 및 수취인은 어음의 필요적 기재사항으로 규정되어 있다. 미국법은 발행일을 어음의 필요적 요건으로 규정하고 있지 않다(미국통일상법전 제3장 제114조 제1항). 미국법은 종전에는 수취인을 필요적 기재사항으로 하여 그 기재가 없는 증권은 흠결증권으로 하여 증권상의 권리가 상실되는 것으로 하였으나, 1994년 법개정을 하여 수취인을 임의적 기재사항으로 하여 그 기재가 누락된 경우에는 소지인에게 지급하는 것으로 규정하였다(미국통일상법전 제3장 제109조(a)(2)항). 영국법은 발행일을 임의적 기재요건으로 규정(영국환어음법 제3조(4)(a)항)하고 있는 반면에 수취인은 필요적 기재요건으로 규정하고 있다(영국환어음법 제6조(1)항). 그 밖에 1988년 유엔총회에서 채택된 ‘국제환어음, 국제약속어음에 관한 UN협약’안에서는 발행일은 필요적 기재요건으로 규정하였으나, 수취인은 임의적 기재사항으로 규정하였다. 4. 헌법재판소의 판단 재산권의 내용과 한계를 구체적으로 형성함에 있어서 입법자는 일반적으로 광범위한 입법형성권을 가진다. 그렇지만 입법형성권을 통하여 재산권의 본질적 내용을 침해하여서는 아니되고 사회적 기속성을 함께 고려하여 균형을 이루도록 해야 하는 등 입법형성권의 한계를 일탈해서는 안된다. 그런데 입법자가 어음법을 입법하고 이 사건의 법률조항들을 형성함에 있어서 수취인과 발행일을 필요적 기재사항으로 규정한 입법목적과 의미는 다음과 같다. (가) 입법자는 어음제도를 형성함에 있어 어음면상에 기재할 어음요건들을 특히 엄격하고 명확하게 규정함으로써 거래의 안전과 원활한 유통을 보장해야 하며, 이러한 입법목적달성을 위해서는 수취인과 발행일 역시 다른 어음요건과 함께 필요적 기재사항으로 하여 어음관계를 명확히 하고자 한 것이다. 국제간의 어음거래의 편의를 위하여 독일 등 국가와 보조를 맞추어 제네바 통일조약의 내용들을 수용하여 수취인과 발행일을 필요적 기재사항으로 규정하였다. (나) 발행일은 발행일자후 정기출급어음의 만기를 정하는 표준이 되고(어음법 제36조, 제77조 제1항 제2호), 원칙으로 일람출급어음의 지급을 위한 제시기간을 정하는 표준이 된다(어음법 제34조 제1항). (다) 수취인을 기재하지 아니한 어음은 ‘소지인출급식 어음’이 되어 수표와 다를 바 없게 된다. 입법자가 입법목적에 비추어 어음관계자의 이해와 공익적 필요 등을 비교형량하고 조정하여 이 사건 법률조항들에서 발행일과 수취인을 어음의 필요적 기재사항으로 함과 동시에 그 기재를 흠결하는 경우 어음의 효력이 없다고 규정하더라도 그것은 입법형성권의 범위내이지 입법형성권의 한계를 일탈한 것이라고 할 수 없다. 따라서 이 사건에서 문제된 법률조항들은 헌법 제23조 제1항에 위반된다고 할 수 없다. 그 밖에 이 사건 법률조항들은 기본권제한의 한계를 정한 헌법 제37조 제2항에도 위반되지 않는다. 어음제도나 이 사건 법률조항들을 포함한 어음법은 사유재산권을 부인한 것이 아니며, 헌법 제23조 제1항 제2문에 의거 어음상의 권리의 득실·변경·행사 등에 관한 내용과 한계를 법률로서 정하여 형성한 것이다. 그결과 이 사건 법률조항들에서 규정한 수취인과 발행일의 기재를 누락하여 소지인이 어음요건흠결로 배서인에 대한 소구권을 상실한다하더라도 이는 기본권의 제한을 정한 규정이라 할 수 없다. 5. 평 석 종래 대법원은 어음요건으로서의 발행지(대법원 전원합의체 1998.4.23. 선고, 95다36466판결)(이 판결에 대하여 반대하는 평석으로는 이기수, 어음요건으로서의 발행지, 법률신문 1998년 5월 18일, 14쪽; 최기원, 발행지기재의 흠결과 어음의 효력, 법률신문 1998년 6월 1일, 14, 15쪽이 있고, 찬성하는 평석으로는 정찬형, 발행지의 기재없는 약속어음의 지급제시의 효력, 법률신문 1998년 5월 11일(제2692호), 14, 15면이 있다) 및 발행지기재 없는 수표의 효력(대법원 전원합의체 1999.8.19. 선고, 99다23383 판결)에 대한 판결에서 어음과 수표에서 국내에서 발행되고 지급될 것이 분명한 경우에는 발행지가 기재되어 있지 않아도 어음·수표로서의 효력에 지장이 없다고 판단하여 그 이전의 판단을 번복한 바가 있다. 어음은 엄격한 요식증권으로서 법에서 규정하는 요건을 다 구비하여야 하고 그 요건가운데 일부라도 흠결되면 특히 법에서 구제규정을 두고 있지 않은 한 증권으로서 효력이 없다(이기수, 어음법·수표법학, 제4판, 1998, 95쪽 아래). 그런데 어음(수표)요건으로서 발행지와 이 사건에서 문제가 된 수취인(수표의 경우에는 수취인의 기재는 필요적 사항이 아니다), 발행일을 차별취급할 하등의 이유가 없다는 점에서 이번 헌법재판소의 결정례는 특히 환영하여야 한다. 주지하는 바와 같이 우리의 어음법·수표법은 제네바 어음법통일조약, 수표법통일조약에 근거하여 제정되었고 어음은 엄격한 요식성을 요건으로 하고 있다. 그런데 실정법의 오해에서 비롯된 일부 실무계에서의 관행을 고려하여 법을 개정하지 않은 상태에서 법원이 법률의 명문규정에 반하는 판결을 선고한 것은 삼권분립의 원칙이나 국민의 법준수의식 등에 비추어 문제가 심각하다. 종래 발행일, 수취인(발행지도 마찬가지이다) 미기재의 어음·수표(수표에서 수취인의 기재는 예외)에 대하여 일부 지급이 이루어졌던 것은 은행실무가들의 법의 규정의 취지의 무지로 요건흠결의 증권에 대하여 지급을 하였던 것이고 그것은 결코 현행법하에서는 정당화될 수 없는 것이었다. 그리고 위의 대법원판례는 그러한 잘못된 법위반행위를 도와주는 격이 되었다. 그런데 이번에 헌법재판소가 발행일과 수취인에 대하여 어음의 엄격한 요식성을 들어 그 기재없는 어음의 효력을 인정하지 않는 취지의 결정을 함으로써 헌법재판소가 대법원보다는 한 수 위임을 보여준 것이라 평가하면서 크게 환영한다. 종래 우리의 법제도의 정비·운용의 실상을 보면 입법부는 지키기 어려운 법을 치밀한 준비없이 제정하는 경우가 있었고 또 법을 집행하는 기관인 행정기관이나 사법부가 위법을 초래하는 상황이 발생하고 있었다. 특히 사법부의 최고의 위치에 있는 대법원이 실정법을 저버리고 판례의 법형성(Rechtsfortbildung)의 한계를 일탈하는 판단을 내렸었는데 이번에 헌법재판소는 그래도 명백한 실정법을 준수하는 쪽으로 판단을 하여 많은 지지를 보낸다. 이 문제를 궁극적으로 해결하기 위하여는 정확한 실태조사를 토대로 한 법개정을 통하여 합리적인 내용의 법률규정을 마련하고 그를 준수하도록 하는 것이 핵심관건이다. 이 때에도 우리의 어음법·수표법이 서 있는 토양 내지 뿌리의 인식과 제외국 가운데 특히 그러한 같은 토양위에 서 있는 국가들의 논의 및 법개정과 보조를 맞추는 쪽으로 가야한다는 점을 망각하여서는 안된다. 그러한 과정을 거치지 않은 현단계에서는 발행지, 수취인(수표의 경우 예외), 발행일은 명백한 어음요건으로서 이를 기재하지 않은 채 지급제시한 경우는 소구요건을 흠결하여 배서인에게 책임을 물을 수 없다. 결국 어음·수표의 엄격한 요식성, 우리법의 성립토양, 근대국가의 삼권분립의 원리 및 국민의 실정법파악과 그의 준수의식 등에 비추어 이번의 헌법재판소의 판단에 적극적으로 찬성하는 바이다.

1. 사건의 개요 소외 주택조합은 1985.7.10. 서울시로부터 토지를 매수하여 아파트를 건축한 다음 1986.11.12. 건물에 관하여는 조합원 갑에게 소유권보존등기를 마쳐주었으나 토지는 1989.8.3. 조합명의로 소유권이전등기를 받아, 같은 달 25. 갑에게 해당 지분에 관한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 갑은 1989.2.11. 아파트 전부(건물, 대지지분)를 원고에게 매도하고 건물에 관하여만 소유권이전등기를 마쳐주었고, 원고는 1991.3.23. 건물에 관하여 을에게 근저당권을 설정하였는데, 1992.12.8. 동 근저당권에 기하여 건물부분만에 대한 경매가 진행되어 1993.4.28. 피고가 이를 경락받고 대금을 모두 납입하였다(동 경매절차에서 건물만 경매목적물로 공고되었고 가격도 건물부분만 평가되었다). 그후 원고는 1993.10.5. 갑으로부터 토지지분에 관하여 소유권이전등기를 받은 다음 피고가 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자임을 들어 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 집합건물법이라고 함) 제7조에 기하여 피고를 상대로 아파트 건물부분을 자신에게 시가로 매도할 것을 청구하였다. 2. 원심 판결 원고와 갑 사이의 아파트 매매계약이 있던 1989.2.11. 당시 주택조합이 서울시에 매매대금을 완납함으로써 사실상 토지의 소유권을 취득하였고 갑은 건물과 함께 토지지분도 분양받은 지위에 있었으며, 을 명의의 근저당권이 설정된 1991.3.25 임의경매가 개시된 1992.12.8. 및 경락허가결정이 내려진 1993.4.28. 모두 원고는 갑에 대하여 1989.2.11. 자매매를 원인으로 한 토지지분 이전등기를 구할 권원을 갖고 있었으므로 그에 터잡아 건물부분에 상응하는 대지의 사용권한을 가지고 있었다. 따라서 원고가 가지고 있던 위 대지사용권이 전유부분에 관한 근저당권 설정시 목적물로 명시되지 않았고, 경매에서 평가되지 아니하였다 하더라도 집합건물법 제20조 제1항에 의하여 당연히 근저당권의 대상이 되었고 경락인에게 이전되었다. 그러므로 피고가 토지지분에 관한 소유권을 직접 취득하지 못하였다 하더라도 원고가 가지고 있던 위 대지사용권을 취득하였으므로 원고가 건물부분에 대한 철거를 구할 수 있음을 전제로 한 매도청구는 이유없다. 3. 대법원 판결 집합건물법상 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리이므로(집합건물법 제2조 제6호), 반드시 소유권일 필요는 없으나 적어도 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리이어야 하고, 단순히 구분건물과 함께 대지지분을 매수한 자로서 매도인에게 매매를 원인으로 하여 그 대지지분에 관하여 가지는 소유권이전등기청구권과 같은 것은 여기의 대지사용권에 해당하지 아니한다. 피고가 경락에 의하여 건물부분을 취득하기까지 원고가 토지지분에 관한 소유권을 취득하지 못하고 있었다면, 달리 원고가 이 사건 건물의 대지에 대하여 건물을 소유하기 위한 권리로서의 대지사용권을 취득하여 가지고 있지 않는 한, 피고 역시 경락에 의하여 건물을 소유하기 위한 대지소유권 기타 대지사용권을 취득하지 못하는 것이다. 따라서 피고는 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자에 해당하고, 원고는 대지지분의 소유자로서 건물의 철거를 구할 권리를 가진 자이므로 집합건물법 제7조에 의하여 구분소유권 매도청구권을 갖는다. 4. 쟁점의 정리 위 대법원 판결도 집합건물중 건물에만 설정된 근저당권에 기하여 경매가 집행된 결과 경락인이 건물만을 경락받은 경우라도 경락시까지 경매목적물의 소유자가 소유권 기타 대지사용권을 취득하였다면 경락인이 그 대지사용권까지 취득한다는 점을 전제로 하고 있는 듯하다. 결국 집합건물법상 대지사용권에 소유권, 지상권, 임차권 외에 소유권이전등기청구권이 포함되는가, 만약 소유권이전등기청구권이 대지사용권에 해당하지 않는다 하더라도 건물만에 설정된 근저당권에 기하여 이를 경락받은 자라도 토지지분소유자의 철거청구를 거부할 권리가 있는 것이 아닌가 하는 점이 이 사건의 쟁점이다. 5. 관련 판례의 검토 집합건물의 대지에 관한 등기(대지권 또는 지분이전등기)가 마쳐지지 않은 상태에서 건물에 설정된 근저당권에 기하여 이루어진 경매로 인하여 발생하는 문제에 관한 중요 판례는 다음과 같은 것이 있다. 가. 대법원 1993.3.9. 선고 92다52917 손해배상(기) 사건 판결 집합건물법 시행 전 주택분양업체와 수분양자 사이에 「공유지분에 대한 소유권이전등기는 공부정리가 완료된 후 공유지분으로 이전하며 수분양자는 공유지분에 관하여 분할을 청구하거나 대지지분을 건물과 분리하여 처분할 수 없다」는 특약이 있는 사건에서, 집합건물법 제20조 시행일 이전에 건물 및 대지지분을 분양받았으나 건물에 대하여만 소유권이전등기를 마친 소유자로부터 근저당권을 설정받았다면, 그 후 위 법 시행일 이후에 근저당권이 집행되었다 하더라도 경락인은 건물에 대하여만 권리를 취득할 수 있을 뿐 대지지분에 대하여는 아무런 권리를 취득할 수 없으나, 위 분리처분금지특약의 실질적 내용이 대지지분만을 분리하여 처분하는 것을 금지함에 그치는 것이 아니고 건물만을 분리하여 처분하는 것도 아울러 금지하는 내용을 포함하는 것으로서, 만약 수분양자가 이에 위반하여 건물만을 타인에게 양도하는 경우 분양자로서는 최후의 건물 소유자에게 대지지분에 관한 이전등기를 해 줌으로써 자신의 의무는 다하는 것으로 한다는 양 당사자의 의사가 담긴 것으로 볼 여지가 충분하다(동 판결에 대한 평석은 서울변회 판례연구 제8집 234면 이하 참조). 나. 대법원 1995.8.22. 선고 94다12722 배당이의사건 판결 아파트 수분양자가 은행에게 건물에 관하여 근저당권을 설정하면서 추후대지권등기가 마쳐지면 대지권에 대하여도 근저당권을 추가 설정해주기로 약정하고도 대지권등기 직후 타인에게 아파트 전체에 관한 담보가등기를 경료한 사건에서, 대법원은 저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다는 민법 제358조는 저당부동산에 종된 권리에도 유추작용되고, 집합건물법 제20조, 제2조 제6호에 의하여 전유부분의 소유자가 사후에라도 대지사용권을 취득함으로써 점유부분과 대지권이 동일소유자에게 속하게 되었다면 그 대지사용권에까지 미치므로 대지권에 대한 매득금도 근저당권자에게 우선 배당되어야 한다고 판시하여, 이와 반대로 구분건물에 관하여만 설정된 근저당권자가 추가근저당권설정등기를 하지 아니한 한 근저당권의 효력이 토지에까지 미치지 아니한다고 판시한 원심판결을 파기하였다(동 판결에 대한 평석은 서울변회 판례연구 제10집 121면 참조). 다. 대법원 1995.3.14. 선고 93다60144 소유권보존등기말소청구사건 판결) 주택건설회사가 그 소유의 1개 토지 위에 아파트와 상가를 각각 독립된 별개의 건물로 건축 분양한 다음 아파트 수분양자들에게는 건물 및 토지지분이전등기와 대지권등기까지 마쳐주고 상가 수분양자들에게는 우선 건물만 소유권이전등기를 마쳐주었다가 이 사건 소송 도중에 토지 잔여지분을 대지권으로 하는 등기를 마쳐준 사건에서, 상가건물 매수인은 그 상가를 취득할 때로부터 대지권에 대한 등기를 마칠 때까지는 이 사건 대지의 공유자로서 대지사용권을 가진 주택건설회사(동 주택건설회사가 아파트 수분양자들에게 건물소유권이전등기와 함께 대지권등기를 한 토지지분을 제외한 나머지 지분을 공유하고 있었음)로부터 그 권리를 매수한 지위에서 이 사건 상가건물의 대지를 사용한 것이고, 그 다음날부터 스스로 대지권의 등기를 마친 자로서 대지를 사용한 것이므로, 이 사건 상가건물의 대지에 대한 점유는 매수하였거나 대지권 등기를 마친 공유지분의 비율에 관계없이 적법하다. 즉 집합건물의 매수인은 비록 건물부분만 소유권이전등기를 받았다 하더라도 종전 소유자에 대한 관계에서 동인이 가지고 있는 대지에 대한 권리를 매수한 지위에서 등기 없이도 적법하게 대지를 점유 사용할 수 있다는 것이다. 6. 대지사용권 가. 대지사용권의 종류 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 법률상 대지사용권이 될 수 있는 권리의 종류에 관하여 아무런 제한이 없으므로 소유권 지상권과 같은 물권은 물론 임차권, 사용차권과 같은 채권도 대지사용권이 될 수 있다. 물권인 대지사용권은 등기가 물권 변동의 효력요건이므로 수용, 경매와 같은 예외적인 경우를 제외하고는 등기하여야 성립하나, 대지권등기는 대지사용권 성립의 요건이 아니고 단지 집합건물법 제20조 제3항의 제3자의 선의 여부를 판단하는 기준과 부동산등기법 제135조의2, 제135조의4 및 제165조의2를 적용하는 기준으로서의 의미 밖에 없다(반대의 견해가 있다). 나아가 토지를 매수하여 이전등기를 마치지 아니하고 먼저 인도받아 지상에 집합건물을 건축 소유하는 경우와 같이 소유권이전등기청구권 내지 토지인도청구권이 대지사용권의 내용이 될 수도 있다. 왜냐하면 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리란 당해 대지에 관한 소유자의 철거 및 인도청구를 거부하고 이를 점유 사용할 권리를 말하는 것으로서, 전유부분과 함께 대지지분을 매수하여 전유부분을 점유 사용하고 있는 자는 매수인에게 인도된 물건의 반환을 거부할 수 있는 권리가 있고, 매도인은 대지지분이 아직도 자신의 명의로 등기가 남아 있다는 이유로 그 반환 내지 철거를 구할 수 없으므로 명실공히 집합건물법 소정의 대지사용권이 됨에 아무런 지장이 없다. 위 대법원 93다60144 판결은 건물 수분양자도 대지에 대한 소유권 취득 등기 전까지는 분양자에 대한 매수인으로서의 권리가 대지사용권을 구성하고 있음을 시사하였는데, 이러한 법원리는 전유부분이 전전 양도된 경우에도 마찬가지라고 할 것이므로 전유부분의 최종소유자는 앞의 모든 양도인들에 대하여 순차 소유권이전등기를 청구할 수 있는 권리를 대지사용권으로 갖고 있다고 할 것이다.