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이덕연 공주대학교법학과 교수
고엽제 후유증환자의 보상기준일
Ⅰ. 사건개요 및 판단요지 ‘고엽제후유의증환자지원등에 관한 법률’(2000.2.3 개정, 법률 제6264호) 제6조 제1항에 따르면 고엽제후유증환자로 결정 등록되더라도 ‘국가유공자예우등에관한법률’ 제4조 제1항 제4호 및 제9조 본문을 적용하여 일반 전상자의 경우와 마찬가지로 보상수급권은 ‘등록신청을 한 날이 속하는 달’부터 발생된다. 그런데 고엽제후유증은 1991년경까지는 질병의 원인이 의학적으로 확인되지 못하였고 또한 1993년 3월에야 뒤늦게 ‘고엽제후유의증환자진료등에관한법률’이 제정되었기 때문에 전상자 등록신청조차 할 수 없었고, 결과적으로 고엽제환자들은 아무런 귀책사유도 없이 전혀 보상을 받을 수 없었다. 현재 국가에 대한 손실보상금청구와는 별도로 1만7천여명의 고엽제후유증환자, 월남전 참전 2세 등이 다우케미칼컴퍼니, 몬산토컴터니 등 미국의 고엽제회사를 상대로 한 손해배상청구소송(서울지방법원 99가합84147, 84123, 84130)이 가처분신청에 대한 심리와 함께 본격적으로 진행중이다. 이러한 특수한 사정을 고려할 때 고엽제후유증환자와 일반 전상자들을 같게 취급하여 소급보상을 전면 부인하는 것이 평등의 원칙에 위배되는지 여부의 문제이다. 헌법재판소는 고엽제후유증환자를 포함한 유공자에 대한 보상을 특별한 희생에 대한 국가보상 내지 국가보훈과 사회보장적 성격으로 이해하고, 따라서 기본적으로 보상수급권의 발생시기를 광범위한 형성의 자유가 인정되는 입법정책적인 재량결정사항으로 보는 입장에서 자의성심사를 하였다. 그 결론은 예산수립과 행정기술적인 문제점 또한 국가재정상의 어려움 등과 함께 특히 전상의 원인과 경과가 불명확한 일반 전상자들도 등록시 부터만 보상을 받게 되는 점을 고려할 때 고엽제후유증환자에 대하여 소급보상을 인정하지 않은 것이 ‘자의금지원칙’에 위반된다고 볼 수 없다는 것이다. II. 평석1. 사실관계 및 배경검토 우선 사실관계를 주목하면 병의 원인에 대한 명백한 확인은 몰라도, 일정한 기간 동안 일정한 지역에 근무하였던 월남전 참전용사집단과 그 2세들에게 원인불명의 특정한 질병이 발생하였다면 그 자체만으로도 입법조치가 있기 이전에도 특별한 보상이 주어져야 할 충분한 이유가 되는 것으로 생각된다. 1991년에 가서야 고엽제가 병인임이 밝혀졌다고 하나 사실상 고엽제의 인체유해성에 관한 논란은 훨씬 그 이전부터 있어 왔다. 그렇다면 의학적인 역학조사에 따른 판단결과를 떠나서 그 논란 자체가 이미 특별한 보상을 인정할 수 있는 충분한 근거라고 할 수 있다. 여기에서 관건은 적극적으로 정확한 병인을 밝히는 의학적 판단이 아니라, 월남전에 참여해서 고엽제에 노출된 공통점 외에는 다른 어떠한 역학적인 공통점을 갖지 않은 특정한 다수집단에 공통된 증상이 발생하였다는 점에 대한 규범적 판단, 즉 보상법리상 충분한 정도의 개연성에 대한 판단이다. 말하자면 설령 고엽제후유증에 관한 역학조사결과가 아직 나오지 않았거나 혹은 고엽제가 원인이 아닌 것으로 확인된 경우일지라도 그 원인불명에 따른 위험책임의 부담은 일차적으로 국가의 몫이었던 것이다. 요컨대 입법조치가 있기 이전에도 국가배상법리에 따라 손해배상책임 혹은 수용유사책임을 물을 수 있었던 것이다. 다만 원인불명의 사유 외에도 소멸시효가 만료되기까지 현실적으로 당시의 정치 사회상황이 손해배상을 청구할 수 있는 분위기가 전혀 아니었고 또한 과실요건과 관련하여 위험책임이론이 제대로 수용되지 못하였던 상황에 비추어 볼 때 설령 소송을 제기하더라도 청구인용의 가능성이 극히 희박하였다. 더욱이 1972년에 이른바 ‘유신헌법’에 ‘이중배상금지’조항이 추가되면서 국가배상청구의 기회가 제도적으로 봉쇄된 사정도 주목하여야 한다. 2. 입법형성의 한계 이러한 사정을 고려하는 경우에 1991년경에 와서야 질병의 원인이 확인되었다는 판단에 이의를 달지 않더라도 그에 따라 취해진 뒤늦은 입법조치의 내용, 특히 보상수급권의 발생시기를 ‘등록신청을 한 날이 속한 달부터’만 인정한 것은 현실적·정서적으로 받아들이기 어려울 뿐만 아니라, 법리적으로도 설득력을 갖지 못한다. 헌법재판소는 기본적으로 보상수급권을 국가보상 내지 국가보훈적 성격과 사회보장적인 성격으로 이해하는 입장에서 그 구체적인 내용이나 발생시기 등은 보상대상자의 규모나 전체적인 사회보장제도의 체계와 수준, 국가의 경제적인 수준, 특히 재정능력 등에 따르는 재원확보의 가능성 등을 고려하여 결정되는 입법재량사항으로 본다.(헌재 1995.7.21.93헌가14) 이러한 기본전제하에 보상수급권을 소급해서 인정하기 어려운 이유로는 다음과 같은 네 가지 사유를 검토하였다. 즉 예산의 수립 집행상 기술적인 문제점과 인과관계확인의 어려움 또한 보상자 수의 대폭 증가에 따른 재정부담 등에 대한 지적과 함께 전상군경 대부분이 구 군사원호보상법(1961.11.1, 법률 제758호)등의 예에 따라 등록신청 이후부터만 보상수급권을 인정받고 있다는 점을 들고 있다. 보상의 국가배상적 성격에 관해서는 앞에서 논의한바 있거니와, 다만 헌법재판소의 입장에 따르는 경우에도 제시된 사유들이 보상수급권의 소급부인을 정당화시킬 수 있는 합리적인 이유가 될 수 있는지 의문이 아닐 수 없다. 우선 예산집행과 행정기술상의 난점이나 재정부담은 그것이 보상지급을 원천적으로 불가능하게 하거나 혹은 재원조달의 기대가능성을 넘어서는 예외적인 것이 아닌 한 적어도 소급보상을 전면 부인하는 것에 대한 합리적인 이유로는 설득력이 부족하다. 헌법재판소가 밝히고 있는 바와 같이 고엽제후유증은 발생시기와 진행속도가 환자와 질병의 종류에 따라 다르고 장기간에 걸쳐 완만하게 나타나기 때문에 보상수급권의 발생시기를 발병한 때를 기준으로 하는 경우 발병시기와 상이등급에 관한 진단의 정확성, 신뢰성, 보상대상자의 검진체계와 보상금지급체계에 문제점이 발생되는 것은 분명하다. 그러나 고엽제후유증의 특성은 행정기술상 어려움과 연결하기 이전에 우선 오히려 고엽제후유증환자에 대한 각별한 취급의 관점에서 주목되어야 할 단서이다. 법적 요청의 필요성과 당위성의 크기에 따라서는 행정기술적인 문제는 말 그대로 기술적인 차원에서 고려되어야 하는 사항일 뿐이다. 말하자면 현실정합성이 유지되는 한 일정한 정도까지의 기술적인 문제점과 미흡함은 감수하면서라도 법적 요청에 부응하여야 하는 것이다. 적어도 ‘전부 아니면 전무’식의 사고에 따라 행정기술적인 문제를 이유로 당위의 요청을 원천적으로 외면하는 것은 극히 입법 혹은 행정편의주의적인 것이라는 비난을 피하기 어렵다. 재정부담의 문제의 경우에도 마찬가지이다. 다만 이러한 문제점에 대한 지적만으로는 입법형성의 헌법적 한계를 넘어섰다는 자의성판단의 논거로는 충분하지 못하다. 3. 평등의 원칙 - 자의성심사 헌법재판소는 고엽제후유증의 특성에 따른 문제점 때문에 보상수급권의 발생시기를 등록신청을 한 때부터 인정할 수밖에 없다는 판단과 함께 일반 전상군경의 경우에도 일반 상이군경의 경우에도 상이의 원인과 경과가 명백히 밝혀지지 않아서 등록신청을 할 수 없다가 후에 그 원인이 확인된 경우에는 소급지급이 인정되고 있지 않다는 점을 지적하고 있다. 즉 고엽제후유증의 경우에만 소급보상을 인정하게 되면 일반상이군경과의 사이에 불균형이 초래된다는 것이다. 상이의 원인과 경과가 명백하게 밝혀지지 못하는 공통점을 가지는 일반전상군경과 고엽제후유증환자를 같게 취급한 것이기 때문에 헌법상의 평등원칙에 반한다거나 자의적인 것으로 볼 수 없다는 입장이다. 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙은 ‘절대적인 평등’을 의미하는 것이 아니라, ‘본질적으로 같은 것은 같게, 다른 것은 다르게’ 취급하여야 하는 ‘상대적 평등’을 내용으로 하고, 이러한 내용의 평등의 원칙은 ‘자의금지원칙’으로 이해된다. 다만 ‘자의금지원칙’의 명제는 순수한 형식적 원칙 이상의 의미와 기능을 갖지 못한다. 실질적인 정당성의 문제에 대해서는 아무런 답을 제공하지 못한다. 같고 다른 것에 대한 판단과 다른 취급의 정도는 원칙적으로 광범위한 입법재량에 맡겨져 있고, 평등의 원칙에 위배되는지 여부에 대한 사법심사는 명백하게 같게 혹은 다르게 취급해야 할 사항을 합리적인 이유 없이 다르게 혹은 같게 취급하였는지 여부, 즉 ‘자의성심사’에 국한된다. 평등의 원칙을 ‘자의금지원칙’으로 이해되고, 그에 따라 평등성심사가 ‘불합리성’이 아닌 ‘몰합리성’, 말하자면 명백한 불합리성에 대한 한계통제를 내용으로 하는 자의성통제에 국한되는 것은 우선 평등의 문제가 객관적인 판단기준이 제시될 수 없는 정당성의 문제이기 때문이다. 비교집단의 유형화와 차별취급의 내용과 정도의 정당성은 객관적이고 절대적인 판단기준이 있을 수 없는 주관적이고 윤리적인 가치판단의 문제이다. 객관적인 정당성의 문제가 아니라 일반 국민의 법의식상 정당한 것으로 느껴지는가의 문제, 즉 궁극적으로는 시대정신만이 기준으로 판단기준으로 제시되는 문제이다. 이처럼 평등의 원칙을 ‘자의금지원칙’으로 이해하고, 광범위한 입법형성의 자유를 인정하는 것은 이러한 평등개념의 본질에 따른 합리적인 결정권한배분의 결과이다. 민주적 정당성과 함께 기능적 정당성, 즉 조직의 구성과 체계, 의사결정의 형식과 절차의 관점에서 ‘옳은 결정’을 내릴 수 있는 가능성의 크기를 결정권한배분의 기준으로 설정하는 이른바 ‘기능적합적 기관구조’(funktionsgerechte Organstruktur)의 논리형식에 따르는 경우에 절대적이고 객관적인 기준이 제시되지 못하는 정당성의 문제에 관한 구체적인 결정은 일차적으로 광범위한 형성의 자유를 갖는 입법자의 몫이고, 헌법재판소가 그에 대한 예외적인 자의성통제권한을 갖게 된다. 정당성이념의 다원성이 전제되는 다원적 민주국가에서 시대정신은 헌법에 담겨져 있고, 그것을 확인하고 형성해나가는 구현작업은 일차적으로 대의기관인 의회에게 맡겨져 있기 때문이다. 헌법재판소는 고엽제후유증환자의 보상수급권을 등록한 때부터 인정하는 것이 평등의 원칙에 위배되지 않는다고 보는 판단의 이유로 상이의 원인과 경과가 명확하지 않은 일반 전상군경에도 소급보상을 인정하지 않는다는 점을 제시하고 있다. 또한 기술한 바와 같이 예우법상 상이의 원인과 경과가 명확한 일반적인 전상의 경우와 그렇지 않은 경우를 같게 취급하여 소급보상을 인정하지 않는 것에 대한 합리적인 이유로 예산집행이나 행정기술상의 문제점과 재원확보의 어려움을 들고 있다. 우선 행정실무상의 어려움이 과연 소급보상을 전면 부인하는 것에 대한 합리적인 이유가 될 수 있는지에 관해서는 기술한 바 있다. 적어도 국가보훈적 성격과 사회보장적 성격뿐만 아니라 혹은 이보다 우선해서 손해배상적 성격을 부인할 수 없다고 본다면 기술적인 어려움이나 재정부담의 사유가 ‘전무’의 결정에 대한 합리적인 이유가 된다고 보기는 어렵다. 상당한 기간 동안 상이의 원인과 경과가 명확하지 못해서 등록신청을 못하다 그것이 명백히 밝혀진 이후에는 어떤 방식으로든 소급보상이 배려되어야 한다. 적어도 상당한 개연성이 인정되는데도 불구하고 단순한 기술적인 이유 때문에 본질적으로 다른 것을 같게 취급하여 원인불명에 따른 위험부담을 전적으로 전상자에게만 납득하기 어렵다. 4. 국가유공자예우 이는 헌법재판소가(헌재 1995. 7.21.93헌가14)가 제시하고 있는 ‘국가유공자에 대한 우선적예우의 이념’에 비추어 보면 더욱 그러하다. 국가유공자, 상이군경 및 전몰군경의 유가족에 대하여 우선적으로 근로기회를 보장하는 헌법 제32조 제 6항이나, 병역의무이행으로 인한 불이익처우금지를 규정하고 있는 제 39조 제 2항을 들지 않더라도 국가유공자에 대한 예우의 문제는 국가의 존재유지와 통합의 출발점이라고 할 수 있다. 전상유공자를 예우하지 않는 국가는 운명공동체로서 정체성을 유지할 수 없기 때문이다. 예우는 심정적인 敬意와 실질적인 생활배려를 내용으로 한다. 이 경의와 배려에 대한 약속은 반드시 지켜져야만 하고, 그 예우의 정도는 바로 국가의 품격을 결정하는 중요한 척도이다. 가장 근본적인 의미와 기능을 가지는 신뢰보호의 원칙의 내용이다. 이러한 관점에서 볼 때 전상자에 대한 보상은 실정법 체계상 그 배상적 성격을 부인하고 보상 내지는 사회보장적 성격으로 이해하는 경우에도 그 수준은 단순히 시혜적인 시각이나 상징적인 차원에서 결정되어서는 아니 된다. 예외적인 경우가 아닌 한 재정부담이나 기타 행정기술적인 어려움 등의 편의주의적인 이유에 의해 그 내용과 수준이 규정될 수는 없다. 배상이든 보상이든 그 예우의 눈높이는 최소한 전상을 입지 않았다면 유지되었을 원상회복 이상의 수준에 맞춰져야 하기 때문이다. 굳이 부연한다면 헌법 제34조 제1항의 ‘인간다운 생활을 할 권리’의 내용을 ‘건강하고도 문화적인 생활’의 보호로 이해한다면 적어도 이 수준에 합리적인 재원조달가능성의 범위 내에서 상당한 정도의 플러스 알파가 더해지는 정도를 입법지침으로 제시할 수 있을 것이다. III. 결론 헌법재판소가 자의성심사를 하면서 우선 주목하였어야 할 것은 고엽제후유증환자집단과 상이의 원인과 경과가 명백하지 않은 전상자집단에 대한 같은 취급보다는 상이의 원인이 명백한 일반 전상자와 고엽제후유증환자를 포함하는 그렇지 않은 집단간의 비교였다. 설령 원인이 불명확한 일반 전상자의 경우에 앞에서 제시된 이유들 때문에 소급보상을 부인할 수밖에 없다고 판단되는 경우에도 고엽제후유증환자와 일반적인 전상자들간의 차별취급의 필요성과 가능성에 대한 추가검토작업이 필수적이었다. 상이의 원인과 경과가 명백하게 밝혀지지는 않은 점은 공통되지만 차별취급의 본질적인 기준으로 설정될 수 있는 인과관계에 대한 개연성의 크기와 후유증의 정도와 양상에서 큰 차이가 있을 수 있기 때문이다.
2000-09-25
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