Ⅰ. 사실관계 및 판결요지 1. 사실관계 공소외1 회사를 운영하는 피고인은 피해자 공소외2 은행으로부터 1억5000만원을 대출받아 '크라샤4230'을 구입하면서 위 대출금을 완납할 때까지 크라샤를 피해자에게 양도담보로 제공하기로 하는 계약을 체결하였다. 그럼에도 피고인은 크라샤를 매각함으로써 매각대금 합계 1억5500만원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 위 대출금 1억5000만원 상당의 손해를 가하였다. 2. 판결요지(다수의견) 채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 그 소유의 동산을 채권자에게 양도담보로 제공함으로써 채권자인 양도담보권자에 대하여 담보물의 담보가치를 유지·보전할 의무 내지 담보물을 타에 처분하거나 멸실·훼손하는 등으로 담보권 실행에 지장을 초래하는 행위를 하지 않을 의무를 부담하게 되었더라도 이를 들어 채무자가 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다. 따라서 채무자를 배임죄의 주체인 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당한다고 할 수 없고 그가 담보물을 제3자에게 처분하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 담보권 실행이나 이를 통한 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립한다고 할 수 없다. 금전채무의 이행은 어디까지나 채무자가 자신의 급부의무의 이행으로서 행하는 것이므로 이를 두고 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다. 채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 그 소유의 동산을 채권자에게 양도하기로 약정하거나 양도담보로 제공한 경우에도 마찬가지이다. 채무자가 양도담보설정계약에 따라 부담하는 의무, 즉 동산을 담보로 제공할 의무, 담보물의 담보가치를 유지·보전하거나 담보물을 손상·감소 또는 멸실시키지 않을 소극적 의무, 담보권 실행 시 채권자나 그가 지정하는 자에게 담보물을 현실로 인도할 의무와 같이 채권자의 담보권 실행에 협조할 의무 등은 모두 양도담보설정계약에 따라 부담하게 된 채무자 자신의 급부의무이다. 양도담보설정계약에 따라 채무자가 부담하는 의무는 담보목적의 달성, 즉 채무불이행 시 담보권 실행을 통한 채권의 실현을 위한 것이므로 담보설정계약의 체결이나 담보권설정 전후를 불문하고 당사자 관계의 전형적·본질적 내용은 여전히 금전채권의 실현 내지 피담보채무의 변제에 있다. 동산을 점유개정 방식으로 양도담보에 제공한 채무자는 양도담보 설정 이후에도 여전히 남아 있는 자신의 권리에 기하여, 그리고 자신의 이익을 위하여 자신의 비용 부담 하에 담보목적물을 계속하여 점유·사용하는 것이지, 채권자인 양도담보권자로부터 재산관리에 관한 임무를 부여받았기 때문이 아니다. Ⅱ. 판례평석 1. 변경전 판례와 학설 판례는 채권자와 채무자 간의 대내적 관계에서 채무자는 소유권을 보유하게 되나, 채권자인 양도담보권자가 담보의 목적을 달성할 수 있도록 이를 보관할 의무를 지게 되어 부당히 이를 처분하거나 멸실·훼손 기타 담보가치를 감소케 하는 행위가 금지되므로, 채무자인 양도담보설정자는 채권자에 대하여 채권담보의 약정에 따른 타인의 사무를 처리하는 지위에 있게 된다고 하였다. 따라서 채무자가 양도담보된 동산을 처분하는 등 부당히 그 담보가치를 감소시키는 행위를 한 경우 배임죄가 성립한다고 보았다. 학설로는 변경전 판례와 마찬가지로 배임죄를 긍정하는 견해, 신탁적 소유권이전설을 따르게 되면 목적물의 소유권이 채권자에게 이전하므로 채무자에게는 목적물 처분권이 없고 채무자의 목적물 처분은 횡령죄를 구성한다는 견해(대상판례의 별개의견), 채무자의 채권자에 대한 주된 의무는 채무변제에 한정되므로 채무자에 대해서는 단순한 채무불이행 이외에 배임죄의 성립을 인정할 수 없다는 견해가 있다. 2. 대상판례의 검토 (1) 신임관계의 내용 다수의견은 신임관계의 내용을 금전 채권채무계약 또는 금전 채권채무계약의 종된 계약으로서의 양도담보설정계약으로 파악하고 동산양도담보설정자의 담보물관리의무를 금전채권채무관계상 변제의무나 담보권설정계약상 담보설정의무와 유사한 성격을 가진 사무로 본다. 그러나 담보물관리의무는 담보권설정계약을 통하여 만들어진 담보물권자와 담보물권설정자 간의 물권적 관계에서 발생하였다는 점에서 채무변제나 양도담보권설정의무와는 내용적·단계적으로 구별된다. 동산 양도담보권이라는 비전형물권을 설정하는 계약이 엄연히 존재하는 이상 이를 금전소비대차계약 상의 신임관계와 동일하다고 볼 수는 없다. (2) 타인의 사무의 의미 다수의견은 타인의 사무를 처리하는 자의 의미에 대하여 "위임 등과 같이 계약의 전형적·본질적인 급부의 내용이 상대방의 재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하는 경우", "양도담보권자의 재산을 보호·관리하는 사무를 위탁받아 처리하는 것"이라고 설명한다. 그동안 판례는 타인의 사무를 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행할 의무와 타인의 재산보전에 협력할 의무의 두 가지 유형으로 이해해왔다. 이는 배신설의 입장에 충실한 것이었지만, 타인의 재산보전에 협력할 의무를 타인의 사무로 보고 부동산 이중매매나 이중저당 등에 대해서도 배임죄로 처벌하는 것에 대해서는 반대하는 견해도 많았다. 다수의견은 명시적으로 타인의 재산보전에 협력할 의무를 타인의 사무에서 제외하지는 않았으나 '맡아 처리하는 경우', '위탁받아 처리'라는 표현을 새롭게 사용함으로써 타인의 사무의 내용을 제한하고 있다. 해석론의 변화는 타인의 사무처리자의 범위를 명확히 하였다는 점에서 죄형법정주의 원칙상 일응 바람직하지만 몇 가지 해결되어야 할 문제가 있다. 하나는 부동산 이중매매에 관하여 판례가 변경되지 않은 이상 여전히 타인의 재산보전에 협력할 의무가 타인의 사무로 인정되는 판례가 존재한다는 것이다. 다른 하나는 '맡아 처리', '위탁받아 처리'의 의미를 위임·고용 등에 한정할 것인지의 문제다. 배임죄는 '타인의 사무'라고만 하고 있을 뿐 타인의 재산관리를 '대행'하는 사무라고 규정하지 않으므로 타인의 사무를 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행할 의무로만 이해하는 것은 문언을 합리적 이유없이 지나치게 좁게 해석하는 것이다. (3) 담보물관리의무의 타인의 사무성에 대한 검토 및 결론 먼저 담보물관리의무가 '양도담보권자의 재산을 보호·관리하는 사무를 위탁받아 처리하는 것'에 해당할 여지가 없는지 본다. 대상판례 사안의 계약서에는 '담보목적물은 설정자가 채권자의 대리인으로서 점유·사용·보전·관리한다', '설정자는 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여 점유·사용·보전·관리하여야 한다'는 내용이 포함되어 있다. 다수의견은 위 계약서 조항에 대하여 전형적인 양도담보설정계약의 내용이고 담보설정자의 선관주의의무는 거래상 일반적으로 평균인에게 요구되는 주의의 정도를 의미할 뿐이며, 담보목적물 보존의무는 채권만족이라는 궁극적 목적을 위해 당연히 수반되는 의무에 불과하다고 하였다. 그리고 담보물 관리의무가 타인의 사무가 되기 위해서는 전형적 양도담보설정계약 외에 별도로 신임관계에 기초하여 담보목적물의 보관·관리에 관한 사무의 처리를 위탁하는 특약이 필요하다고 한다. 그러나 다수의견이 요구하는 별도의 신임관계가 무엇인지 불분명하고 문제되는 것은 선관주의의무의 '내용'이지 '정도'가 아니라는 점에서 명시적인 계약의 존재에도 불구하고 위탁관계를 부정한 다수의견에 찬성하기 어렵다. 담보권자는 간접점유를 가지고 적어도 대외관계에서는 담보물의 소유권을 취득하였고 채무자의 계속적 경제활동 보장등을 이유로 점유를 허락함으로써 채무자에 대하여 특별한 신뢰관계를 부여하였다는 점에서 적어도 사실상의 위탁관계가 인정되어야 할 것이다. 다음으로 타인의 재산보전에 협력할 의무에 해당하지 않는지 검토하여야 한다. 대상판례는 동산이중양도, 대물변제예약부동산의 제3자처분, 부동산이중저당 사안에서 배임죄 성립을 부정한 최근의 판례경향에 따라 선고되었다. 이는 등기협력의무와 같이 타인의 재산보전에 협력할 의무에 대하여는 부동산 이중매매를 제외하고는 가급적 타인의 사무성을 인정하지 않겠다는 취지로 이해된다. 그러나 담보물관리의무는 소유권이 대외적으로 담보권자에게 이전된 상태에서 담보권설정자가 담보권자에 대하여 부담하는 의무라는 점에서 일반적인 채권계약에서 당사자가 부담하는 대향적 급부의무와는 구별된다. 채무자가 담보물관리의무를 부담하는 시점부터 물권자와 물권설정자의 지위는 역전된다. 채권자는 대외적 소유권을 취득하였다고 하더라도 직접점유를 계속하고 있는 채무자의 의무이행 여하에 따라 담보목적물의 소유권을 상실할 수 있는 지위에 놓이게 되기 때문이다. 목적물의 소유권보존이 오로지 이를 타주점유하는 채무자의 의사에 좌우된다는 점에서 양도담보설정자는 양도담보권자의 권리보호를 위한 보증인적 지위에 서게 된다. 담보물관리의무의 실질은 횡령죄에서의 보관과 크게 다르지 않고 이를 임의로 처분하는 행위의 불법 역시 횡령죄의 그것과 구별할 것은 아니라는 점까지 고려한다면 담보물관리의무를 이중양도나 이중저당 사안과 동일한 논리로 자기의 사무라고 볼 수 있을 것인지 의문이다. 강수진 교수 (고려대 로스쿨)

1. 서론 자산유동화거래(asset-backed securitization, ABS)와 관련한 조세판결이 최근 선고되었다. 자산유동화거래는 대출채권, 리스채권, 외상매출채권 등 동질성을 가진 다수의 자산을 보유한 회사가 이런 자산을 집합(pooling)하여 자산보유자(originator)로부터 특수목적법인(SPC, 유동화전문회사)에게 양도함으로써 자산보유자의 일반재산으로부터 이를 법적으로 구분하고, 이러한 집합자산을 기초로 유동화증권을 발행하여 자금을 조달하는 금융기법이다. 이런 거래를 하는 이유는 양도자산을 자산보유자의 일반재산으로부터 분리함으로써 유동화증권의 신용등급을 자산보유자 자신의 신용등급보다 높일 수 있어 자금조달비용을 절감할 수 있기 때문이다. 이 거래의 핵심은 자산보유자의 도산위험으로부터 벗어나기 위해 "진정한 매매(true sale)"로 인정받는 것이다. 자산보유자의 입장에서는 자신이 보유한 자산을 그냥 제3자에게 매각하거나 금융기관에 담보로 제공하고 차입하는 방법으로 자금을 조달할 수도 있으나, 이런 방식은 보유자산이 부동산이나 공장기계, 예금 등과 같은 경우에 주로 적용된다. 그런데 다수의 채무자를 상대로 한 매출채권의 경우에는 매각이나 담보제공이 어렵기 때문에 자산유동화라는 방식을 이용하여 자금을 조달하게 된다. 대상판결에서는 자산보유자가 자산유동화거래를 한 이후 자산관리회사에게 지급한 수수료 등이 이자소득의 과세대상인지 여부가 쟁점이 되었다. 이와 관련한 판례가 거의 없는 상황에서 대상 판결을 통해 자산유동화거래에서 발생하는 조세문제를 살펴보고자 한다. 2. 대상 판결의 요지 아래와 같은 제반사정을 종합하면, 이 사건 채권매매의 실질을 양도담보로 볼 수 없고, 원고가 이 사건 채권을 해외 회사에게 매각한 다음 그 회사와 자산관리위탁계약을 체결하고 이 사건 채권의 관리·회수 등의 자산관리업무를 하면서 그 회수대금에서 지급한 펀드비용(CP rate)과 마진(usage fee) 등의 지급액은 법인세법 제93조 제1호가 규정한 국내원천 이자소득에 해당하지 않는다고 판단하였다. 원고가 신탁약정에 따라 특정한 조건하에서 금융수익자 이익을 매수할 수 있는 권리를 가지는 것은 이 사건 거래를 계속 유지함에 따른 이익보다는 그 유지에 따른 비용이 더 크게 되는 경우에 이 사건 거래를 청산하기 위한 수단이므로 이를 이유로 이 사건 채권매매의 실질을 양도담보와 유사하다고 볼 수 없는 점, 원고가 자산관리수수료와 주선수수료 등 이 사건 거래에 관하여 발생하는 각종 비용을 부담하는 것은 이 사건 거래에 참여하는 다수 당사자 사이에서 경제적 이득을 어떻게 분배할 것인지를 결정하는 방법의 하나이며 그 비용도 매각대금 중 매우 적은 부분에 불과한 점, 원고가 채권매매이후의 위험을 일부 부담하는 구조이지만 이 사건 채권매매계약이 이 사건 채권의 반환을 매우 제한적으로 인정하고 있을 뿐만 아니라 원고가 이러한 위험을 부담하는 것은 채권매각대금결정 방식의 일환으로 평가할 수 있는 점 등을 판단의 근거로 하였다. 3. 평석 (1) 자산유동화거래의 필요성과 구조 유동화증권의 기본발행구조는 자산보유자가 SPC에 유동화자산을 양도하고, SPC는 유동화증권을 발행하여 투자자에게 판매하는 형식이다. 유동화자산의 추심 및 회수업무는 자산보유자가 관리업무위탁계약을 통해 SPC를 대리하여 수행하는 경우가 일반적이다. 자산유동화거래는 다양한 형태로 진행되고, 국내거래와 국외거래가 혼재하여 복잡한 형태를 띠게 되지만 통상 유동화자산의 관리는 자산보유자가 하는 경우가 많다. 이 경우 투자자에게 발행된 채권에 대한 이자는 유동화자산으로부터 회수되는 금전으로 지급하게 되며, 이자지급업무는 자산보유자가 자산관리자의 지위에서 채권발행회사를 대행하여 수행하게 된다. 대상판결에서 처분청은 이 사건 거래를 차입거래로 보았다. 즉 자산보유자로부터 SPC 등이 지급받은 수수료를 이자소득으로 보아 15%의 세율로 원천징수하는 처분을 한 것이다. (2) 채권의 진정한 매매 판단기준 이 사건 소송의 쟁점은 법인세법 제93조에 따라 자산보유자인 원고에게 원천징수의무가 인정되기 위해서는 쟁점 수수료가 이자소득에 해당되는지 여부가 문제되었다. 반면에 원고가 운임채권인 이 사건 매출채권을 자산유동화방식으로 매각한 것이라면 차입거래는 애초에 존재하지 않게 되어 이 사건 처분은 위법하게 되는 것이다. 여기에서 자산유동화거래의 핵심이라고 할 '진정한 매각'인지 여부가 심리대상이 되었다. 그런데 자산유동화거래는 자산보유자의 도산위험으로부터 절연하는 것이 본연의 목적이므로 거래구조를 짤 때 해당 거래가 '금전대차를 위한 담보목적의 양도'가 아니라 '진정한 매매 또는 양도'가 되도록 법률구성을 한다. 통상 해당거래가 매각거래에 해당한다는 법무법인의 법률의견서와 기업회계기준에 의하더라도 매각거래이며 회계처리상으로도 매각으로 인한 채권처분손실이 발생한다는 취지의 회계법인의 검토의견서가 첨부된다. 대상판결에서도 자산유동화거래와 관련된 계약서의 문구를 대상으로 진정한 매매인지 혹은 담보목적의 양도인지가 다투어졌다. 한편 미국에서도 진정한 매매와 관련한 논의가 있다. 미국 통일상법 제9조는 금전채권(account receivable)의 양도에는 완전한 지배권이전을 수반하는 매매와 담보목적의 이전 두 가지가 있다고 구분하고 있고, 미국도산법원의 실무에서도 미국 도산법 제541조에 규정된 도산재단(bankruptcy estate)에 속하는 자산의 범위를 해석함에 있어, 비록 매매의 형식으로 양도된 금전채권이라 하더라도 그 실질적인 법률관계를 매매로 볼 수 없는 경우에는 그 금전채권은 여전히 도산재단에 속하는 것으로 해석하고 있다. 미국 판례에 따르면, 자산이전의 성격규명은 당해 거래 당시의 사실 및 상황에 비추어 당사자의 진정한 의도를 파악하는 작업으로 이해되고 있으며, 5가지의 요소를 기준으로 당사자의 진의가 진정한 매매를 의도한 것인지 여부를 결정한다. 자산에 대한 손실부담위험, 소유권의 효익(benefit of ownership) 이전여부, 거래후 자산의 지배 및 관리에 관한 권한의 귀속, 당사자의 진정한 의도, 각 당사자의 회계처리를 기준으로 개별적으로 판단한다. (3) 진정한 매매와 담보부 차입거래의 구별방법 해당 거래가 진정한 매매인지 담보부 차입거래인지를 어떻게 구분할 것인지는 어려운 문제다. 대상 판결에서 쟁점이 된 이슈를 보면, 채권양도통지나 채무자의 승낙이 없었으므로 매각거래로 보기 어렵다는 주장(그런데 채권양도는 당사자 합의로 효력이 발생하는 것이며 민법 450조의 통지나 승낙은 대항요건에 불과함), 양도인, 양수인이 계약상의 권리 및 의무를 상대방의 동의없이 제3자에게 양도할 수 없으니 매각채권의 권리는 원고에게 있다는 주장(거래 상대방이 계약상의 권리 의무를 양도하지 못하도록 구속하는 것은 일반적인 계약조건임), 양도처리된 미수채권에 대해 상계하는 것은 양도자에게 실질적인 권리가 남아있는 것이라는 주장(담보책임으로 구성하는 대신 상계로 소멸된 금액은 회수된 것으로 간주함으로써 담보책임이행의 효과가 발생함), 매각채권의 회수를 원고가 하는 것은 매각 후에도 원고가 통제권을 행사한다는 주장(양도인의 지위가 아니라 자산관리위탁계약에 의한 자산관리자의 지위에서 회수업무를 수행하는 것임), 재매입옵션을 가지고 있으므로 진정한 매매로 보기 어렵다는 주장(90%이상이 상환 완료되어 자산유동화 거래가 소기의 목적을 거의 달성하면 유동화거래를 조기에 종결하기 위한 것임, 소위 'clean up call' 규정을 오해한 것임) 등의 쟁점이 논란의 대상이 되었다. 미국 판례가 정한 기준과 유사한 방법으로 주장되었고, 쟁점별로 심리가 진행되었다. 4. 결론 대상 판결은 자산유동화거래와 관련된 조세소송으로 선례적 가치가 있다. 자산유동화거래는 특수한 금융조달기법으로 국내거래와 국외거래가 혼재하고, 법률문제와 회계문제가 중첩되고 있어 관련한 조세소송에서도 이런 점이 모두 검토되었다. 이 사건 소송의 진행과정에서는 조세소송 변호사를 주축으로 자산유동화거래 전문가와 기업회계에 밝은 회계사 등이 팀을 이루어 쟁점별로 거래구조와 그러한 거래를 하게 된 이유를 설명하였다. 또한 관련된 거래계약서들이 영문으로 되어 있어 해당 조항을 정확히 해석하는 것도 쟁점을 해명하는데 중요하였다. 이 사건에서는 원고가 자산유동화거래를 통하여 자신의 신용등급보다 유리한 조건으로 금융을 조달할 수 있었다. 원고가 법률 및 회계전문가들의 의견에 따라 적법한 자산유동화거래를 하였고, 그 과정에서 대상 채권에 대해 '진정한 매매' 거래가 있었음에도 이러한 사법상 유효한 매각거래를 차입거래로 재구성한 이 사건 처분은 위법하다는 판단을 한 점에서 대상 판결은 자산유동화거래과정의 조세문제에 대해 판단기준을 제시한 의미 있는 판결이다. 처분청은 이 사건 자산유동화의 실체가 원고의 매출채권을 이용하여 자금을 조달하고 그 자금을 빌려 쓰는 동안 발생하는 사용대가를 지급하는 것이라고 주장하였으나, 이는 거래의 경제적 효과만을 가지고 그 거래의 법적 성격을 규정하는 것으로 법리상으로 허용될 수 없음이 밝혀졌다. 판결의 취지에 찬동한다.

1. 사실관계 및 문제의 소재 가. 사실관계의 개요 실제 사실관계는 복잡하지만 편의상 정리하면 다음과 같다. A(원고)는 B에게 양돈용 사료를 공급하다가 3억원의 사료대금채권을 담보하기 위하여 B와 사이에 당시 B가 B 소유 농장에서 사육하고 있던 돼지 전체의 소유권을 매매대금 3억원으로 정하여 A에게 양도하되 B가 이를 점유, 관리하면서 항상 3,000두를 유지하기로 하는 내용의 양도담보계약을 체결하였는데 양도담보설정자인 B가 A의 허락 없이 3,000두에 이르는 돼지 전체를 C에게 3억원에 매도하면서 농장도 임대하였고, C는 다시 이 중 2,000두를 타 농장 경영자인 D에게 매도하고, 나머지 1,000두 만을 사육하다가 E(피고)에게 매도하면서 농장도 임대하였다. E는 농장을 운영하다가 외부에서 2,000두를 구입하여 반입함으로써 다시 위 농장에는 3,000두의 돼지가 사육되었는데, A는 E에게 자신의 양도담보권을 주장하며 3,000두의 인도를 청구하였다. 나. 문제의 소재 위와 같은 사안에서 원고 A가 피고 E에게 청구할 수 있는 돼지의 두수가 3,000두인지, 아니면 1,000두에 한정되는 것인지가 주된 쟁점이었다. 즉, 유동집합물 양도담보의 효력이 반입 사유를 불문하고 농장 내 존재하는 돼지 전체에 미치는지 아니면 피고가 새로이 반입한 돼지에는 미치지 아니하는지 여부에 관한 법리 공방이 전개되었던 것이다. 2. 판결요지 가. 원심 판결요지 유동집합물에 대한 양도담보계약에 의하여 양도담보권자가 양도담보계약 당시 존재하는 집합물에 대하여 점유개정의 방법으로 점유를 취득하면 그 후 새로이 반입되는 개개의 물건에 대하여 그 때마다 별도의 양도담보계약을 맺지 아니하더라도 하나의 집합물로서의 동일성을 잃지 아니한 채 양도담보권의 효력은 항상 현재의 집합물 위에 미치게 되므로, 담보설정자인 B로부터 C에게로, C로부터 E에게로 순차로 양도된 돼지들은 각 양도시마다 그 수량에 증감변동이 있었다 하여도 원고의 양도담보권의 대상이 된다. 나. 대법원 판결 요지 위 양도담보계약의 효력은 이 사건 돼지 중 피고가 애초에 양수한 농장 내 돼지들 및 통상적인 양돈방식에 따라 그 돼지들을 사육하면서 돼지를 출하하여 얻은 수익으로 새로 구입하거나 그 돼지와 교환한 돼지, 또는 그 돼지로부터 출산시켜 얻은 새끼돼지에 한하여 미치는 것이지, 피고 E가 별도의 자금을 투입하여 반입한 돼지가 있다면 그 돼지에는 미치지 아니한다(파기환송). 3. 유동집합물 양도담보계약의 효력범위 개별동산에 대한 양도담보계약이 체결되면 양도담보의 효력이 개별동산에 미치므로 양도담보설정자가 제3자에게 해당 동산을 처분한 경우 양도담보설정자로부터 양도담보 목적물을 취득한 제3자는 선의취득 요건을 구비하지 못하는 한 그 동산에 대한 소유권을 취득하지 못하는 것은 자명한 법리라 할 것이나, 본 사안처럼 수시로 증감변동하는 유동집합물에 대한 양도담보의 경우는 법률관계가 보다 복잡해진다. 즉, 유동집합물 양도담보계약은 양도담보설정자가 집합물을 이루는 개별동산에 대하여 수시로 반입, 반출할 것을 예정하고 있는데, 이 경우 반입, 반출된 개별동산에 대하여 양도담보권의 추급력이 미치는가 하는 문제가 발생하며 본 사안은 반입된 개별동산에 대한 양도담보의 효력 범위에 관한 것이다. 이하에서는 경우를 나누어 검토해보기로 한다. 가. 양도담보설정자가 반입한 경우 (1) 원칙적으로 추급력이 미친다고 보는 것이 타당하다. 대법원도 뱀장어 양식장 내의 뱀장어 전체에 대한 양도담보계약의 효력이 문제된 사안에서 “집합물에 대한 양도담보권설정계약이 이루어지면 그 집합물을 구성하는 개개의 물건이 변동되거나 변형되더라도 한 개의 물건으로서 동일성을 잃지 아니하므로 양도담보권의 효력은 항상 현재의 집합물 위에 미치는 것”이라며 “집합물에 대한 양도담보계약이 체결되면 그 후 양도담보설정자가 그 집합물을 이루는 개개의 물건을 반입하였다 하더라도 그때마다 별도의 양도담보권 설정계약을 맺지 않아도 양도담보권이 미친다”고 설시한 이래(대법원 1990. 12. 26, 88다카20224 판결) 본 사건에서도 이러한 논리를 그대로 원용하고 있으며 이는 타당한 결론이라 할 것이다. (2) 다만 반입된 동산의 숫자가 엄청나게 증가하여 특정 사육장 내의 유동집합물 숫자가 양도담보계약 당시의 숫자보다 현저히 많을 경우에도 위와 같은 결론이 항상 유지될 것인지에 대하여는 필자는 의문을 제기하고 싶다. 대법원도 양도담보권의 효력이 항상 현재의 집합물 위에 미친다고 하는 근거를 ‘계약당사자의 의사가 수량을 지정하는데 있는 것이 아니라 양만장 내 뱀장어 전체를 양도담보의 목적물로 하기로 하는 데 있다’는 당사자 간의 의사에서 찾고 있기 때문에(위 88다카20224 판결 참조), 당사자의 의사 해석상 반입된 동산의 숫자가 양도담보계약 당사자가 예정하였던 숫자를 현저히 초과한 경우까지 일반화시키는 것은 무리라 할 것이다. 나. 제3자가 반입한 경우 (1) 양도담보설정자가 반입한 동산의 경우와 달리 본 사안처럼 양도담보설정자 혹은 그의 계약상 지위를 인수한 자가 아니라 양도담보권의 제한을 승인하지 아니한 제3자가 자신의 비용으로 반입한 동산에 대하여는 위와 같은 논리를 적용할 수 없다. 제3자가 자신의 비용으로 구입한 동산이 이러저러한 연유로 외관상 집합물 안으로 반입된 경우에는 기존에 존재하던 양도담보설정자 소유의 동산과 제3자 소유의 동산이 같은 장소에 존재하는 것일 뿐이지, 하나의 집합물로 존재하여 그 전체가 양도담보권자의 처분권 하에 놓이게 된다고는 할 수 없는 것이다. (2) 다시 한 번 강조하건대, 양도담보계약에서 지정된 장소에 존재하는 현재의 집합물에 양도담보권이 미치는 근거는 계약당사자가 그러한 합의를 하였다는 데에 있다. 그렇다면 그러한 합의를 하지 아니한 제3자가 새로이 소유권을 취득하여 외부에서 반입한 개별동산에까지 양도담보권이 미친다고 할 근거는 어디에도 없는 것이며, 이는 민법의 3대원칙 중 하나인 소유권 존중의 원칙에 비추어 당연한 결론이다. 4. 본 판결의 의의 (1) 원심은 유동집합물 양도담보권자의 권리와 거래 안전의 조화를 위하여 ‘유동집합물에 대한 양도담보의 목적인 집합물이 양도담보설정자로부터 제3자에게 양도된 경우에 양수인은 그 양도담보권의 부담을 받는 채로 집합물을 양수한 것이 되나, 다만 양수인이 양수 당시 선의취득의 요건을 갖추었다면 양수한 목적물에 대하여 양도담보의 부담이 없는 완전한 소유권을 취득하게 되므로 이 때에는 양수한 목적물이나 그 후 새로 구입한 동산에 양도담보권의 효력이 미칠 여지가 없게 된다’는 논리를 전개하였다. (2) 그러나 대법원은 본 판결을 통하여, 위와 같은 원심의 논리는 양수인이 통상적인 양돈방식에 따라 그 돼지들을 사육하면서 돼지를 출하하여 얻은 수익으로 새로 구입하거나 그 돼지와 교환한 돼지, 또는 그 돼지로부터 출산시켜 얻은 새끼돼지에 한하여 적용되는 논리이며, 양수인이 별도의 자금으로 투입한 돼지에 대하여는 적용되지 않는다는 점을 분명히 하였다(다만, 당사자간 형평성을 고려하여 별도의 자금으로 투입한 돼지의 두수에 대하여는 양수인에게 입증책임을 부과하였다). 이는 유동집합물 양도담보권자의 권리를 보호하고자 하는 현실적 필요성에 의하여 양도담보의 효력 범위가 당사자의 의사와 무관하게 무제한적으로 확장되는 것을 제어한 판결로 평가된다. 5. 여론: 집합물로부터 반출된 동산에 대한 추급효 문제 본 판결 내용과는 직접적 관계가 없는 문제이긴 하지만, 양도담보설정자가 수시로 반출하는 동산에 대한 추급효 문제도 한 번쯤 생각해 볼 문제이다. 대법원의 논리로 일관한다면 이러한 경우 수시로 반출되는 동산은 현재의 집합물에서 벗어났으므로 추급력이 미치지 아니한다고 보는 것이 타당한 것으로 보이고 학설 상으로도 이러한 견해가 유력한 듯하다. 그러나 위와 같은 논란은 어디까지나 양도담보설정자가 통상적인 사육 방식에 따른 사육의 결과로 반출하는 동산에 한정하여야 할 것으로 보인다. 즉, 본 사안처럼 B가 원고의 양도담보권을 침해할 목적으로 의도적으로 반출한 경우에는 추급력을 인정하는 것이 정의에 부합할 뿐만 아니라 당사자의 의사에도 걸맞는 결론으로 보이고, 그렇다면 원고가 2,000두를 매수한 D를 상대로 돼지 인도 청구를 하는 것을 허용하는 것이 타당하다고 본다. D가 선의취득의 요건을 구비하였다면 원고의 청구가 기각될 것임은 물론이다.

法律新聞 第1893號 法律新聞社 不法原因給與制度의 位相 文興洙 馬山地法忠武支院判事 ============ 11면 ============ 大法院 제3부 1989年 9月 29日 宣告, 89다카 5994判決 【判決要旨】 민법 제746조가 不法의 原因으로 인하여 財産을 給與한 때에는 그 利益의 返還을 청구하지 못한다고 규정한 취의는 민법 제103조의 규정과 함께 私法의 기본이념으로서 社會的妥當性이 없는 행위를 한 사람은 그 形式如何를 불문하고 스스로 한 不法行爲의 無效를 주장하여 그 復舊를 訴求할 수 없다는 法의 理想을 표현한 것이라 할 것이고 不當利得返還請求權만을 制限하는 규정이 아니라 할 것이다. 그러므로 不法의 원인으로 給與를 한 사람이 그 原因行爲가 無效라고 주장하고 그 결과 給與物의 所有權이 자기에게 있다는 주장으로 所有權에 기한 返還請求를 하는 것도 허용할 수 없다함이 當院의 判例이다.(1979년 11월 13일 선고, 79다 483판결). 【事案의 槪要】 原告 甲은 1981년 6월 10일부터 같은 달 18일까지 사이에 被告 乙로부터 도박장에서 도박자금으로 금 4백만원을 借用하고 그 債務를 담보하기 위하여 그 해 11월 27일경 原告所有의不動産에 根抵當權設定登記와 所有權移轉請求權 保全의 假登記를 經了하였다가 다시 1982년 4월 23일에 역시 같은 債務擔保의 목적으로 被告앞으로 소유권이전등기를 經了 하였는바 原告는 도박채무가 민법 제103조에 위반되어 無效로 존재하지 아니한다는 이유로 讓渡擔保의 의미로 移轉하여준 소유권이전등기의 抹消를 求하였다. 이에 대하여 被告는 原告가 이 사건부동산을 被告에게 供與한 것은 不法原因給與에 해당하므로 민법 제746조에 의하여 그 返還을 청구할 수 없다는 抗辯을 하였다. 原審(대구고등법원 1989년 1월 29일 선고, 87나 668판결)은 原.被告사이외 法律關係는 당사자간에 換價處分과 같은 精算을 필요로 하는 약한 의미의 讓渡擔保라고 하여야 할 것인데 財産의 給與가 終局的인 것이 아니고, 從屬的인 것이어서 그 給付의 본래의 목적을 달성하려면 換價處分등 擔保權實行이나 精算金의 지급등 다시 受領者쪽의 法律的 主張을 기다려야 하는 擔保權設定등은 위 민법 제746조에서 말하는 給付는 아니라고 봄이 타당하므로 이러한 경우에는 위 조항의 적용이 배제되고 부당이득의 本則에 돌아가 그 返還請求를 인정하여야 한다고 하여 被告가 그 앞으로 위 각 소유권이전등기를 경료함으로써 취득을 이사건 不動産에 관한 각 讓渡擔保은 法律上原因없이 얻은 이익으로서 이로 인하여 損害를 입은 原告에게 그 이익을 返還할 의무가 있고 被告는 그 返還의 방법으로서 原告에게 위 각 登記의 抹消登記節次를 이행할 의무가 있다고 判示하여 原告의 請求를 인용하였는데, 大法院이 判決要旨와 같은 이유로 原審을 破棄하고 사건을 原審法院에 還送한 것이다. 【硏 究】 1, 不法原因給與制度의 意義 우리 민법 제746조(日本 민법 제708조)가 규정하고 있는不法原因給與制度는 로마法에 유래하는 것으로 독일민법 제817조에 규정되어 있고 프랑스 민법은 明文을 두고 있지 않으나 학설. 판례가 이를 인정하고 있으며 英美法에서는 이른바 Clean hands의 原則으로 이를 널리 인정하고 있는 보편적인 法原則으로서 그 내용의 핵심은 「누구든지 자기 스스로의 不法을 援用하여 法의 保護를 요구할 수는 없다.」는 것이다. 그 意義 및 立法趣旨에 관하여는 反社會秩序의 行爲를 한 자가 그 행위의 실현을 바랄때에 민법 제103조가 그 행위를 無效로 규정하여 그 협력을 거절하는 한편 그 행위의 결과를 복구하려고 꾀하는 자에 대하여도 민법 제746조가 그 협력을 거절함으로써 私法의 理想을 다른 표현형식으로 표현하고 있으면서 그 表裏에서 서로 그 理想을 실현하려는 것이라고 일반적으로 설명하고 있다.(郭潤直, 債權各論, 550면 참조). 2, 物權的 請求權行使의 경우의 適用與否 민법 제746조가 民法 債權編 不當利得의 章에 규정되어 있다는 이유로 급여자가 物權的請求權에 기하여 그 返還을 請求하는 경우에는 그 적용이 없다는 消極說이 오랫동안 日本의 多數說 및 判例이었고 우리나라의 判例이었으나, 현재에는 소극설에 의할 경우 민법 제746조의 立法趣旨를 무시하게 되고 原告가 所有權에 기한 返還請求를 하기 위해서도 所有權이 자기에게 있음을 주장하려면 行爲의 無效 즉 스스로 反社會秩序의 행위를 하였음을 진술하여야 한다는 점등에서 物權的 請求權行使의 경우에도 이를 적용하여야 한다는 積極說이 우리나라와 日本의 학설. 판례이다. 不法原因給與制度는 위에서 밝힌바와 같이 보편적인 法原則으로서 大法院 1979년 11월 13일 선고, 79다 438 全員合議體判決의 다수의견이 명백히 하고 있듯이 「이 제도가 民法 債權的不當利得의 章에 규정되어 있기는 하나 일반적으로 社會的妥當性이 없는 行爲의 복구가 부당이득의 返還請求라는 형식으로 주장되는 일이 많기 때문이고 그 근본에 있어서는 단지 부당이득제도만을 制限하는 理論으로 그치는 것이 아니라 보다 큰 私法의 基本理念으로 군림하여 결국 사회적 타당성이 없는 行爲를 한 사람은 그 스스로 不法한 行爲를 주장하여 복구를 그 형식여하에 불구하고 訴求할 수 없다는 理想을 표현하고 있는 것이라고 할것」이므로 債權的인 不當利得返還請求權을 행사하는 경우에만 그 적용이 있다는 소극설은 이미 과거의 학설. 판례가 되었다. 그럼에도 불구하고 이 사건 原審判決에서「讓渡擔保權」은 민법 제746조의 「給付」가 아니라는 이유로 그 적용을 배제하려고한 이유는 무엇일까? 이는 필자가 「不法原因給與制度의 새로운 解釋」이라는 論文(司法行政 1982년 8월. 9월호)에서 상세히 살핀바와 같이 현재 우리나라나 일본에서 아직도 不法原因給與制度의 位相에 관하여 混線이 남아있기 때문이라고 생각한다. 즉 위 大法院全員合議體判決에서도 밝혔듯이 이 制度는 私法의 基本理念으로 군림하여야하는 보편적인 法原則이기 때문에, 原告가 訴로써 스스로의 不法을 援用하여 法의 보호를 요구할 때에 그를 거절하는 것과 꼭 마찬가지 이유로, 被告가 抗辯으로써 스스로의 不法을 援用하여 있기 때문에 그를 거절하여야 한다는 점과, 不法原因給與制度의 성격상 오히려 이 제도의 취지가 관철되어야 할 부분은 抗辯에서 더많게 된다는 점이 인식되지 못하고 있기 때문에 아닌가 생각한다. 처음에 이 制度가 民法 債權編 不當利得의 章에 규정되어 있다는 이유로 債權的인 不當利得返還請求權行使의 경우에 한하여 이를 적용하였다가 이 제도가 私法의 기본이념으로 군림하여야 함을 명백히 하고 物權的請求權行使의 경우까지 이를 확대적용한 것과 같은 線上에서 이제 한걸음 나아가 原告의 請求에 대하여서 뿐만아니라 被告가 스스로의 不法을 援用하여 抗辯하는 경우에도 이를 적용하여야 한다고 생각한다. 이 사건의 경우에 있어서도 大法院이 物權的請求權行使의 경우에도 이를 적용한 것은 타당하다고 할 것이나, 구체적 타당성에 있어서는 의문이 남는다고 생각된다. 不法原因給與制度가 보편적인 法原則이기는 하나 이를 적용할 경우 受益者의 不法利得享受를 방치하는 결과가 된다는 점에서 日本에서는 民法制定당시 激論이 있었고, 프랑스민법에서는 이를 아예 明文化하지 않았으며 독일민법은 우리나라나, 일본민법의 本文을 但書로, 但書를 本文으로 뒤바꾸어 규정하고 있으며, 英美判例法에 있어서도 그 적용여부의 원칙과 예외가 不分明한 실정이다(자세한 것은 위 論文 참조). 우선 이 制度의 적용이 그리 간단한 문제가 아니라는 점이 인식되어야한다고 생각하며, 이 사건의 경우에 있어서 原告로서는 被告 앞으로의 各 登記의 기초가 된 消費貸借 및 讓渡擔保契約이 無效임을 주장할 것이 아니라(그 無效를 주장하면 大法院判決과 같은 결론이 나버린다) 被告가 아직까지 精算節次를 거치지 않았다면 단지 借用元利金을 被告에게 返還하고 양도담보계약에 기하여 擔保權이 소멸하였음을 이유로 이 사건 請求를 하였어야 한다고 보여진다. 그리고 이에 대하여 被告가 위 양도담보계약이 반사회질서의 행위이므로 무효라거나 原告가 不法原因으로 이를 給付한 것이므로 그 返還을 청구할 수 없다고 항변하는 경우에 있어서 被告가 위 抗辯을 하면서 자기 자신의 不法을 援用하고 있음을 주목하여 「스스로의 不法을 援用하여 法 ============ 8면 ============ 의 보호를 요구할 수 없다」는 이 制度의 本旨에 따라 위 抗辯을 배척하여야 할 것이다. 이것이 좀더 구체적 타당성이 있는 結論이 아닌가 생각한다. 3. 不法性比較論에 관하여 민법 제746조의 규정을 文面 그대로 적용할 경우에 受益者가 不法利得을 享受하는 것을 방치하게 되는 弊害를 시정하기 위하여 일본의 학설·판례에서 발전시킨 理論이 給與者와 受益者의 不法의 정도를 비교하여 受益者의 不法이 給與者의 그것보다 큰 경우에는 本條但書를 적용하여 그 返還을 인정한다는 이른바 不法性比較論으로서 우리나라에서도 일부학설 및 하급심판결에서 이를 지지하고 있으나, 필자의 견해로는 이 제도가 근본적으로는 訴訟上의 信義則의 한 내용이라고 생각되는 바, 原告가 法律行爲의 無效를 주장하고 不當利得의 返還을 求하는 경우에 있어서 原告가 자기의 不法을 援用하게 되더라도 그 原告의 不法이 被告의 不法原因給與抗辯에 있어서 被告가 援用하는 被告 자신의 不法보다 작은 경우에 있어서는, 불법성비교론에서처럼 兩者의 不法性을 비교하여 被告의 不法性이 더 크다는 이유로 本條但書를 적용하여 이 제도의 적용을 배척할 것이 아니라, 오히려 被告의 抗辯 자체에 대하여 本條本文의 法理는 類推適用하여 그를 배척하는 것이 論理的이라는 점에서 불법성비교론은 理論的으로 난점이 있고, 실제에 있어서도 이 理論에 의하여서는 불합리한 결과를 시정할 수 없는 경우가 생기게 되는데 그 대표적인 경우가 二重讓渡의 경우이다. 즉 二重讓渡人이 讓渡人의 背任行爲에 적극 가담하여 讓受한 경우에 反社會秩序의 法律行爲로 보아 無效로 보는데 이 경우 제1의 讓受人이 讓受人을 代位하여 제2의 讓受人에게 그 반환을 訴求하는 경우에 있어 제2의 讓受人이 不法原因給與抗辯을 하는 경우에 제2의 讓受人의 不法性이 讓受人의 不法性보다 큰 경우에는 불법성비교론에 의하여도 이를 해결할 수 있으나, 兩者의 不法性이 비슷한 경우에 있어서는 위 理論에 의해서는 이를 해결할 수 없게 되는 것이다(상세한 것은 李容勳, 反社會的 法律行爲로 인한 給付의 회수와 불법원인급여, 民事裁判硏究 제6집 18면이하 참조). 4. 結 語 이사건 大法院判決이 불법원인급여제도가 私法의 기본이념으로서 物權的請求權行使의 경우에도 이를 적용하여야 한다고 判示한 것은 타당하다고 할 것이나, 이 사건에 있어서 좀 더 구체적타당성이 있는 해결을 도모하기 위해서는 이미 살펴본 바와 같이 原告가 請求原因을 달리 주장하였어야 하고, 그때 被告의 抗辯에 대하여 이 제도를 적용하여야 한다고 생각한다.

判決要旨 債務의 擔保로서 제공된 담보물이라면 그것이 비록 양도담보라고 해도 담보권자가 辨濟期도 到來하기전에 債務者의 승낙없이 이를 他에 매각처분하였다면 적어도 당사자사이에 있어서는 不法行爲가 성립한다고 보아야할것인바 담보제공자인 원고의 승낙이 있었는지의 여부와 債務辨濟期到來前處分이 있었는지의 여부를 가려 원고에 대한 不法行爲構成의 여부를 판단하여야한다. 判示의 要点은 辨濟期前 양도담보물에대한 擔保權者의 처분은 擔保提供者의 승낙과 변제기이후에 있어야하며 이상두가지 요건의 欠缺로서 下法行爲배상책임을 인정한다는 것이다. 〈事 實〉 (1) 本件 (77라2341호)은 全州市 다가동소재 垈70평과 건평21평5흡은 本是 訴外 吳모의 소유였는데 원고 尹경炳이가 매수하였으나 그명의로 所有權移轉登記를 경유하지 못하고 있었던 중이다. (2) 그런데 全北敎育委員會가 「신체충실지수일람표」책자800부를 被告鄭吉星이가 납품케하여산하 郡敎育廳에 배부한 代金의 收金을 安某가 맡게하고 다시 安모가 원고에게 同收金을 의뢰하여 위 冊代金 24만원중20만원을 74·9·14·지급하기로 합의 그 담보로 위 垈地와 建物에 관하여 소외 吳모 (本件垈建物所有名義者)로부터직접 피고 鄭吉星名義로 所有權이전등기를 필하고, (3) 위 債權額은 24만원에 불과하나 被告가 그동안의 遲延利子및 慰藉料를 合하여 80만원을 辨濟金으로 約定하고 그 80만원의 辨濟가 있으면 垈地 建物의 返還을 하여주기로 合意, 當日 40만원은 支給하고 殘金40만원은 76·1·6 서울지방법원 城北支院에 辨濟供託한 것이다. (4) 被告 鄭吉星은 原告가 나머지 債務의 辨濟 (40만원)를 지체하므로써 擔保權者로서 이를 訴外第三者 김정호에게 그 垈地分만을 처분한 사실이 확정되어 제기된 문제이다. (5) 이에 대하여 全州地法 (裁判長·判事 김용은 判事 趙健五, 崔亨基)은 原告 一部勝訴判決을 내렸다. 그 理由에서 위 建物에 관한 被擔保債權이 소멸되었으므로 被告는 原告에게 同建物의 所有權移轉登記의 抹消登記節次를 履行할 義務가 있다고 하고 한편 위 垈地部分은 그 所有權이 債權者에게 信託的으로 이전되어 債權者는 有效히 處分한 후에는 債務者는 그 債務를 辨濟하고 目的物의 返還을 청구할수 없다고 하였다. 이에 原告不服抗訴한것임 光州高法 (裁判長 判事 노병인 判事 장희목 判事 김응열)은 原告의 抗訴를 樂却하였다. 그 理由에서 대체로 全州地法의 立場을 답습하였다. 즉 本件 垈地部分은 債權消滅로서 原告를 訴外 吳某의 權利에 代位하여 所有權 移轉登記抹消請求를 할수 있으므로 被告는 이를 抹消해 줄 義務가 있다고 할 것이다 한편 本件 建物이외 垈地分에 관하여 그 所有權이 債權者에게 信託的으로 移轉되어 다시 第3者에게 有效히 處分된것이므로 所有權 移轉登記의 抹消를 구할수 없다고 하였다. 따라서 被告는 原告가 나머지 全員의 支給을지체하므로 擔保權者로서 本件垈地를 처분한 사실을 인정할수 있고 被告가 자기의 債權確保를 위해 第3者에게 擔保權者로서 本件垈地를 處分한 行爲가 原告에 대하여 「不法行爲」를 구성할 수 없다고 明示하였다. 이에 다시 上告한것임. 〈判決理由〉 前記 判示와 같이 大法院은 讓渡擔保로 提供된 擔保物을 債權者의 債權確保를 위해 第3者에게 擔保權者로서 그 處分한 行爲도 不法行爲가 成立된다는 것이다. 原告의 上告 理由는 殘金 40만원의 支給期日은 73·9말인데 被告는 支給期到來前 73·7·7에 이에 本件 垈地를 訴外 김정호에게 移轉한 것이니 실제 原被告간 內部的移轉關係가 없는 讓渡擔保를 辨濟期前 擔保目的物을 第3者에게 賣却處分한 것은 不法行爲가 成立되고 原審은 本件不動産 處分行爲가 辨濟期以前의 與否를 判斷하지 않는 잘못이 있다는 주장이었다. 그런데 大法院은 債務의 擔保로서 提供된 擔保物이과연 비단 斷渡擔保라고 하더라도 擔保權者가 辨濟期도 도래하기전에 債務者의 承諾도 없이 이를 他에 賣却處分 하였다면 적어도 當事者 사이에는 不法行爲가 成立한다고 보아야 한다. 이 사건에 있어서 原告가 被告에 대하여 殘債務 40만의 辨濟期를 1973·9말로 하였든것이니 만일 被告가 辨濟期 到來前의 擔保物인 原判示 垈地를 原告의 承諾없이 訴外 김정호에게 賣却處分하여 登記까지 넘겨 처분하여 주었다면 當事者 사이에 있어서는 不法行爲가 成立한다고 보아야 할 것이다. 그러므로 原審은 訴外 金정호에게 賣却處分하여 등기까지 넘겨줌에 있어 ①擔保提供者인 原告의 承諾이 있었는지의 與否와 ②殘債務辨濟期 到來前에 被告가 이룰 處分한 것인지의 與否를 가려 그것이 原告에 대한 不法行爲를 구성하는 與否를 判斷하여야 할것이었음에도 불구하고 原判示와 같은 理由만으로써 原告에 대한 不法行爲를 구성된다고는 볼수없다고 판단하였음은 필경 심리를 다하지못한 위법을 다하였거나 不法行爲의 法理를 오해한 위법을 범하였다는 非難을 면하지 못한다고 하였다. 〈評 釋〉 (1) 讓渡擔保의 對外的效力을 인정한 것은 重言할 필요없이 당연한 것이다. 判例에서 本件 建物의 返還請求를 原告에게 인정하는 것은 被擔保債權의 消滅로 당연 有效하여 原告의 建物分에대한 移轉抹消登記의 認容과 訴外 當事者의 不動産取得行爲는 妥當한 讓渡擔保의 傳統的效力에 해당한다. (2) 讓渡擔保의 對內的 效力을 强調한점에 贊同한다. 讓渡擔保의 法律的 構成에 관하여 學說은 解除條 件附 所有權移轉說 (金曾漢敎授 物權法 549面) 信託的 所有權移轉說(郭潤直敎授 物權法 652面 判例) 制限物權說 (金容漢敎授 物權法 620面)등 세가지가 있다. 從來의 通說인 信託說을 排除하려는 意圖가 表示되어있다. 問題는 「擔保를 위한 所有權」의 내용이 무엇인가? 從來의 判例 通說은 대체로 信託的 所有權 移轉說을 인정하고 讓渡擔保權者는 目的物에 대하여 完全한 所有權을 취득하게 한다. 즉 對內關係에 있어서나 對外關係에 있어서나 債權者에게 移轉한다고 주장한다. 그러나 債權者는 讓渡者(讓渡擔保設定者)에 대하여 담보목적을 넘어서는 아니할 債權者 의무를 부담하는 것이라고 보아 이러한 상황에 있어서도, 특히 民法607조, 608조의 규정에도 불구하고 굳이 傳統的 所有權說을 인정하는 것 보다 오히려 解除條件附 소유권 이전설이라고 보아야할 것 같다. 아니면 制限物權說을 인정하여 여전히 所有權은 債權者에게 있고 債權者는 단지 讓渡擔保權이라고 부르는 특수한 制限權限을 취득한 것이라는 입장에 알맞다. 왜냐하면 解除條件說 制限物權說등은 양도담보의 설정자보호를 위한 대내적 관계를 강조하는 입장인 까닭이다. 이러한 예시는 약한 양도담보·정산형을 인정하는 종래의 예칙 및 學說에 부흥하고 信託說을 제한하는 입장에 있다. (3) 배상책임의 원인으로 불법행위를 인정한 것은 時宜에 적합한 判例의 진전이다. 양도담보권자의 부당처분·훼손등에 있어 設定者가 가지는 배상청구권의 원인에 대하여 불법행위책임인가 惑은 채무불이행책임인가 문제가된다. 讓渡擔保權者의 信託義務에 위반한다는 입장은 양도담보의 법적구성을 信託的移轉說로 보는 동시내외적 소유권 이전설의 입장과 일치한다. 이러한 理論下에 있어서는 결국 그 신탁의무위반은 채무불이행에 불과한 것이라 대법원의 본건 예시가출현하기 까지는 부당처분은 債務者履行責任으로 인정하여 불법행위설을 배척하였다. 이러한 입장은 일본측예가 양도담보의 성질을 내외적이전으로보고 부당처분을 끝까지 債務不履行責任을 인정하고 있는 점을 보아도 알 수 있(我妻榮·例側 擔保物權法577面 參照) 이에 반하여 精算型은 對內的關係를 강조하고있으므로 본건과 같은 讓渡擔保權者의 不當處分을 불법행위로 判示함은 論理的으로 타당하다. 本判示로 不法行爲責任을 인정하는 경우 債務不履行責任과 차이가 있다. 불법행위책임을 인정한 이상 設定者에게 留保된내부적인소유권을 침해한것이라고 判斷된다. 따라서 그 損害額은 目的物의 價格全部인데 대하여 債務不履行責任은 당사자로부터 買入價格과 債務額과의 差額(物의 價格과 債務額과의 差額)이 될 것이다. 그리고 損害賠債算定時期에 있어서도 다르다 前者는 不法行爲 當時基準에 의하며 後者는 辨濟期를 기준으로 할 것이다. 이러한 賠債理論의 實際를 비교하여 볼 때 對內的關係를 强調한 判例의 의미는 매우 높은 것이다. (4) 不法行爲責任說의 입장을 宣明함어 判例는그 主觀的要件과 客觀的要件의 두가지 標準을 判示하여 그 적용의한계를 인정한다.

法律新聞 第1275號 法律新聞社 所有權 移轉登記抹消請求 金基洙 (漢陽大法政大교수 法學博士) ============ 12면 ============ <事件의 表示> 大法院 第4部 78.3.4.14.判決 77다 2341號所有權移轉登記抹消請求 破棄還送 原審 光州高法 77.11.10 76나325 (法律新聞78.4.3.1246號揭載) 一, 事件經由 1) 本件請求原因은 金州市 다가동 1403의 3垈70坪과 建坪21坪餘, 本題訴外 吳某所有를 本件原告 尹庚炳이 買受 所有權 移轉登記를 經由치 못하고 있는중 訴外 朴某의 本件被告 鄭吉星에 대한 債務80만의 擔保서 吳某로부터 직접 本件原告 鄭吉星에게 所有權移轉登記를 擧하고 그 채무 辨濟의 支給期日은 73.9월末 被告는 위 支給期日 到來前인 73.7.7에 訴外 鄭某에게 垈地部分만 完渡移轉登記하였는바 原告는 76.1.6 잔금 40만원을 城北支院에 供託하여 所有權移轉登記抹消와 辨濟期以前의 第三者에게한 完買는 不法行爲가 성립.......청구함(垈地가 .......게 移轉當時의 싯가 相當의 損害賠價請求를 의미). 2), 一審 전주地法(...判長김용은등)은 原告 一部勝訴判決理由에서 ① 被告는 被擔保債權의 消滅을 原告에게 移轉抹消義務가 있으나 ②垈地部分은 訴外人鄭某앞으로 請求할 수 없는 것인바 그것은 信託的 所有權 移轉으로 被告가 取得한 때문이다. 3) 2審 光州高法(裁判長 判事 盧康仁등) 은 原告의 抗訴를 기각하는 理由에서 ①그 被擔保채권의 소멸로 所有權移轉등 기말소를 구하는 것은 인정하나 한편으로 채권담보만을 목적으로 所有權이 이전되어도 所有權이 채권자에게 信託的으로 移轉되어 垈地部分은 이미 第3者에게 有效히 處分된 것이므로 原告의 所有權移轉登記말소는 부인한다 ②그리고 原告가 金負의 支給을 지체함으로 擔保權者로서 訴外人에게 處分하는 行爲는 적법하여 不法行爲를 구성한다고 볼수 없다는 것등. 二, 判決理由 本件 被告가 자기의채權확보를 위하여 제3자에게 담보권자로서 이 事件의 垈地를 처분한 행위는 不法行爲를 구성한다고는 볼수없다고 판단하였다. 그러나 債務의 擔保로 提供된 擔保를 讓渡擔保라고 하더라도 擔保權者가 債務의 辨濟期到來하기 前에 債務者의 承諾없이 이를 他人에게 完却하면 적어도 當事者사이에는 不法行爲가 성립한다고 보아야할것인바 이 사건의 확정사실에 의하면 原被告約定에 따라 原告의 被告에 대한 殘채무금40만원의 辨濟期를 1973.9.말일로 하였다는것이니 만일 被告가 동 변제기 도래전에 원판시 大地를 原告의 承諾없이 訴外 鄭某에게 處分한것인지의 여부를 가려 그것이 原告에 대한 不法行爲를 구성하는 與否를 判斷하여야 할것이였음에도 불구하고 이러한 심리를 하지못한 위법을 犯하였다. 三, 評 釋 1) 讓渡擔保의 對內的對外的效力에 관한 문제이다. 對內的效力으로 本件判示와의 關係에서 두가지 論旨를 分類할수 있다. 첫째는 對內的 效力으로서 債務者의 所有權取得에 관한 法的構成을 信託行爲法理에 일각된것이라는 것으로 當事者간의 對內的 關係는 讓渡擔保決定者인 債務者가 항상 債務를 辨濟하여 移轉登記抹消를 請求할수있다는점은 大法院의 立場이라고 하겠다. 그것은 讓渡擔保를 위한 所有權 移轉의 效力에 관하여 判例는 대체로 다음 3가지 段階의 發展을 거쳐 債務者保護는 所有權取得내지 流質型禁止라는 歸着点에까지 到達한 背景과 一致한다. 第一 强한 讓渡擔保(完全對外內的所有權移轉)는 民法 607, 608적용으로 인정되지않는 것이다. 즉 現行法上은 항상 精算型 (外部的 弱한 양도 담보)만 有效하다는 判示이다. (大判 1966.4.6, 66다128 大判1966.9.20 60다1114등) 第2는 債務의 擔保를 위하여 所有權移轉登記를 경유하여도 債權者가 그 不動産을 處分하기 以前에는 항상 債務辨濟를 거쳐 抹消登記를 할수있다는 判示이다. (大判 1971.5.24 71다669) 第三은 辨濟期의 경과대로 불구하고 精算型으로서 殘金은 債務者의 占有引渡와 相互交換的이며 未支給債務의 請求와 目的物의 引渡 역시 相互交換的 인 것이라고 日本에서 判示하고 있다. (日本般高 1971 (昭46) 3.25) 債務者 說定者의 立場에서는 返還請求權을 物權으로 保障받는 과정에 까지 進展되어간다. 이러한 判例推移에서 一部勝訴의 事由가 되는 것은 당연한 것이다. (高法判示의①의 立場) 다만 이것을 强調하는 意味로서 信託的讓渡設을 터나서 制限物權說 準低 當權設등이 나타난다 둘째는 讓渡擔保權者의 不當處分毁損의 경우이다. 결국 本判旨의 骨子에 해당한다. 이 문제는 그러한 處分등이 辨濟期限前인가 期限後인가에 區別하여 생갹된다. 讓渡擔保를 오로지 精算型으로만 有效하여 讓渡擔保權者에게 目的物의 不當한 精算處分은 債務不履行責任(大判 1965.12.21.65라2027)과 또한 그 損害를 역시 賠償하여야 한다고 判示한다. (大判1965.7.20.65라1220등) 그러므로 辨濟期限前에 處分하는 것은 信託義務違反이되어 債務不履行으로 損害賠償의 義務(390조)를 지게된다. (390조) 이것은 信託的讓渡說을 支持하는 通說의 立場이며 無批判的으로 인정하였다. (大判1962.12.27.62라722, 鄭潤植, 物權法 658 金容漢, 物權法 624등) 賠償責任은 당연하지만 그것이 不法行爲責任인가 債務不履行爲責任인가 問題가 있다. 本件과 같은 大法院判例가 있가까지는 上記처럼 債務不履行 責任으로 理解되었다. ============ 9면 ============ 그런데 不法行爲責任을 인정하는 判例의 背景은 무엇인가? 其寒은 不法行爲責任은 양도담보에 있어서 外部的 移轉에 對한 讓渡擔保精算型등 設定者에게 留保된 內部的所有權이 있어 이를 侵害하느 것이 不法行爲로 볼 수 있다. 이러한 意味에서 우리나라 通說을 格調에 맞지아니한다. 그리고 債務不履行 責任은 內外移轉은 讓渡擔保의 强한 것이라고 보는데 그 行爲는 讓渡擔保權者債務義務에 違反함으로 債務不履行에 關係가 없다. 그러나 內外同時 所有權이 移轉된 强한 讓渡擔保는 우리 判例로 인정하지 아니하므로 그러한 連關에서보면 債務不履行責任은 否認되어야한다. 判例가 이번 通說의 誤謬를 깨끗이 淸算한점은 注目된다. 왜냐하면 우리 讓渡擔保法理의 發展은 완전히 제607 608조의 적용으로 革新을 가져왔는데도 불구하고 從來의 舊法時代인 强한 讓渡擔保의 立場인 債務不履行 責任論을 固守한다는 것은 그 硏究의 缺點의 所致이다. 우리 學說 判例가 異論없이 讓渡擔保者의 所有權에 대한 效力을 精算型으로 認識하는 現時點에서 그에 適合하게 不法行爲責任說의 立場을 判示하는 것은 適當하고 당연한 것이다. 그리고 辨濟期間後의 경우에는 債權者에게 當然歸屬型과 精算型의 區別이있다. 當然歸屬型(流質型)은 前述한것처럼 우리나라에서 인정하지 아니한다. 精算型에 있어서도 處分精算型과 取得精算型이 있는데 이들 兩者는 競買法의 節次에 의하지 아니한 目的物을 自由로이 換價 또는 評價하여 辨濟에 充當하고 剩餘가 있으면 返還하는 것이다. 換價는 그것을 第3者에게 讓渡하는것이고 評價는 價格를 정해서 設定者에게 確定으로 移轉시킨다. 處分精算型의 第3者에게 處分하는 것은 原則으로 有效하고 取得精算型역시 自己것이 되므로 문제가 되지아니한다. 2) 本件 判示에서 指摘된 擔保提供者의 ..承여부와 辨濟期到來에 피고가 이를 處分한것인지를 가려야한다는 점에 관하여 이상 두가지의 사실로서 不法行爲責任의 구성요건이 되는 것이 아니고 다만 辨濟期限前에 第三者에 대한 處分여부를 확실히 사실 심리에 불과하다는 것이다. 그러므로 이두가지 사실의 확실한 경우에는 辨濟期限前의 處分이 성립된다는 것이며 나아가 債務不履行責任 또는 不法行爲責任의 적용문제가 提起되는 것이다 3) 不法行爲責任과 對外的效力은 다르다. 前述한것처럼 讓渡擔保權者가 자기의 債權確保를 위해 第三者에게 擔保權者로서 處分한 行爲도 不法行爲가 성립한다. 그러나 그 目的物의 處分行爲는 對內的인 責任論과는 關係없이 有效한 處分이 된다. 그리고 讓受人의 善惡을 불문한다.(大判 1969 4.23. 69라1338) 讓渡擔保가 所有權移轉形式을 취하는 것인데 獨逸처럼 보다 所有權的構成을 취한다면 讓渡擔保權者가 目的物을 第三者에게 處分하는 경우는 讓受人은 보다 完全有效한 所有權을 取得하게 될 것이다. 하여튼 訴外 鄭某에게 賣却處分된 垈地는 所有權登記抹消申請의 對象이 될 수없다. 그러므로 原告는 그 垈地가 제3자에게 名義移轉된 當時의 그 時價相當의 損害를 賠償하라고 (被告에게 請求함은 不法行爲賠償 法理上 妥當하다 設定者인 原告가 가지는 內部的 所有權에 基하여 不法行爲의 損害賠償을 請求하는 것은 채무 不履行의 損害賠償請求와 그 賠償額 의 算定이 다르다. 第一로 設定者가 請求하는 賠償金에 관하여 前者는 目的物의 價格金額인데 대해서 後者는 目的物의 價格과 채무액과의 差額이며 第二로 損害賠償額算定의 基礎가 되는 目的物의 價格에 관하여 前者는 채무의 辨濟를 要하지 아니하고 處分時 損害을 청구할수 있으나 後者는 辨濟期를 표준한다. 이처럼 原告 주장의 損害賠償額基準 역시 타당하다.