[사건개요] 이 사건의 개요를 평석에 필요한 범위 내에서 발췌 정리하면 다음과 같다. 청구인은 2012년 8월 23일 주식회사 A와 사이에, 주식회사 A가 여의도에 소재한 X건물 중 일부 호실(이하 '이 사건 상가')을 임대차보증금 2억217만5000원, 월 기본차임 5만원, 월 성과급차임은 월 매출총액의 14%에서 월 기본차임을 공제한 금액, 임대차기간 2012년 8월 30일부터 2017년 8월 29일까지로 정하여 임차하기로 한 임대차계약(이하 '이 사건 임대차계약')에 따른 임차인의 지위를 양수하는 내용의 양수도계약을 체결하였다. 이 사건 상가를 소유한 B 유한회사는 2017년 8월 8일 청구인에게 이 사건 임대차계약을 연장할 의사가 없다는 취지의 내용증명을 발송하였고, 이 사건 임대차계약은 2017년 8월 29일 임대차기간 만료로 종료되었다. 이후 위 회사는 청구인을 상대로 이 사건 상가의 인도를 구하는 소송을 제기하였고(서울중앙지법 2018가합502707), 청구인은 위 회사가 청구인의 권리금계약 체결을 방해하여 구 '상가건물 임대차보호법'(2015년 5월 13일 법률 제13284호로 개정되고 2018년 10월 16일 법률 제15791호로 개정되기 전의 것, 이하 '상가임대차법' 또는 조문 인용에서 '법') 제10조의4 제1항이 보장하는 상가권리금(이하 '권리금') 회수기회를 박탈하였다는 이유로 손해배상을 구하는 반소를 제기하였다(서울중앙지법 2018가합502714). 청구인은 위 소송 계속 중 임대차 목적물이 유통산업발전법상 대규모점포의 일부인 경우 권리금 적용 제외를 규정한 상가임대차법 제10조의5 제1호가 청구인의 재산권, 평등권 등을 침해한다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2018년 5월 30일 기각되자, 2018년 6월 27일 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다(사안 중 2018헌바242 사건 참조). [헌법재판소 결정요지] 헌법재판소는 2020. 7. 16. 선고 2018헌바242, 508(병합)결정(이하 '대상결정')을 통하여 임대차 목적물인 상가건물이 유통산업발전법 제2조에 따른 대규모점포의 일부인 경우 임차인의 권리금 회수기회 보호 등에 관한 상가임대차법 제10조의4를 적용하지 않도록 하는 상가임대차법 제10조의5 제1호 중 대규모점포에 관한 부분(이하 '심판대상조항')이 대규모점포 상가임차인들의 재산권을 침해하지 않는다고 결정하였다. 2015년 개정된 상가임대차법에서 신설된 제10조의4는 기존에 관행으로만 인정되어오던 권리금의 회수기회를 법적으로 보장하기 위한 것인데, 첫째, 심판대상조항은 그 보호 대상의 범위를 설정한 것으로 점진적 적용 확대가 예상되고 권리금 회수기회 보호 대상에 포함시킬 필요가 있는 경우 추후 실태조사를 거쳐 추가하도록 개정할 수 있는 점, 둘째, 대규모점포의 경우 임대인이 막대한 비용과 노력을 들여 상권을 형성하고 유지·관리하며 임차인은 그 결과로 형성된 지명도나 고객을 이용하여 영업을 하는 측면이 있는데, 권리금 회수기회 보호 규정을 대규모점포에 적용함에 있어서는 이러한 대규모점포의 특성을 고려하여 임대인 지위와의 조화를 도모할 필요가 있는 점, 셋째, 대규모점포의 경우에도 민법 규정이나 계약갱신요구권 및 대항력 규정의 적용으로 권리금 회수를 간접적으로 보호받고 있는 점 등을 고려하면, 심판대상조항이 입법형성권의 한계를 일탈하여 청구인들의 재산권을 침해한다고 보기 어렵다는 이유를 합헌결정 선고의 배경으로 밝혔다. [평석] 1. 대상결정의 판시는 그 이유를 설시함에 있어서 권리금, 특히 상가권리금의 특성을 반영하는 데에 미진한 점이 있지 않았는지 의문이 있다. 위에서 정리한 대상결정의 합헌 판단근거를 몇 가지 관점에서 살펴본다. 2. 상가임대차법의 점진적인 적용 확대가 예상된다는 이유에 관하여 헌법재판소가 상가임대차법의 적용을 일정 범위의 임대차관계로 한정하는 것은 그 목적의 정당성이 인정된다고 판단한 바 있지만(헌재 2014. 3. 27. 2013헌바198 참조), 동법은 임대인이 임차인에 대하여 권리금 회수기회 보호의무를 부담하는 것에 대하여 그 보호의무의 예외사유 또한 두고 있는데, 예를 들어 상가임대차법 제10조의4 제2항은, 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자가 보증금이나 차임을 지급할 자력이 없는 경우(제1호), 신규임차인이 되려는 자가 임차인의 의무를 위반할 우려가 있거나 그 밖에 임대차를 유지하기 어려운 상당한 이유가 있는 경우(제2호), 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우(제3호) 등 임대인으로 하여금 임차인이 주선한 신규임차인과 임대차계약을 체결하도록 강제하는 것이 부당한 경우에는 임대인이 그 계약 체결을 거절할 수 있도록 하여 이미 임대인의 재산권 행사를 보호하기 위한 규정을 마련하였으므로, 그 보호 대상 범위를 한정하지 않더라도 임대인과 임차인 사이의 상충하는 법익 간의 균형을 맞출 필요가 있을 만큼 임대인에게 더 큰 불이익을 주지는 않는다. 특히 권리금 회수기회 보호의무 대상의 예외인 대규모점포의 경우, 모든 점포가 직영 형태로 이루어진다고 보기 어렵고 영업상 이점(利點)에 그 임차인이 전혀 일조하지 못하였다거나 다른 임차인보다 자산이 많아 보호의 필요성이 부족하다는 점에 관한 분명한 근거가 없는 다음에야, 그 예외를 인정함에도 전면적인 제외규정 적용보다 위 권리금 회수기회를 방해하는 사유를 수정하거나 그 보호의무의 예외사유를 추가하는 방법으로 보다 덜 제한적인 조치를 선택하여 임대인과 임차인 사이의 균형을 도모할 수 있다. 따라서 대규모점포에 속한 임차인의 전면적인 적용 제외는, 달리 평가하면 자의적인 것이 되는 위해의 방지를 위하여 통상적으로 감수해야 하는 부담의 한계를 초과하여 기본권, 즉 권리금이라는 재산권을 제한하였고 그 제한함이 없이 기본권적 법익을 보다 효과적으로 보호할 수 있는 대안 조치도 있었다는 점에서 헌법상 재산권의 과소보호금지에 위반될 여지가 있다. 3. 대규모점포 특성을 고려하여 임대인 지위와의 조화를 도모할 필요가 있다는 이유에 관하여 대규모점포가 선도적으로 영업입지를 구축하는 경우도 있지만, 이미 영업입지가 조성된 곳에 들어서는 경우도 현실적으로 다수 있고, 대규모점포에 입점하는 임차인 역시 자신이 여타 다른 임차인과 달리 권리금 회수에 있어서 구분되는 지위에 있다고 인식한 경우를 상정하기 어렵다. 대규모점포 있어서 권리금이 보호되어야 할 임차인들이 여전히 있고 대규모점포의 특성을 강조하다보면 권리금 회수기회 보호의무의 본래적 가치와 배치될 여지가 크다. 실제 임대차현황에서도 권리금의 액수가 보증금보다 더 높은 경우가 적지 않아, 상가임대차법은 권리금과 관련하여 동법 제2조 제1항 단서상 보증금의 제한 없이 동법을 적용할 수 있도록 규정되어 있다(법 제2조 제3항). 따라서 상가임대차법 제10조의5를 통하여 쇼핑센터 등 대규모점포 등을 권리금 적용대상에서 제외한 것은 오히려 동법 입법 취지에 반하는 한계로 지적될 수 있다. 4. 간접적인 보호수단이 존재한다는 이유에 관하여 권리금 보호를 위한 간접적인 보호수단이 있다는 것은 권리금 회수기회 보호의무 적용의 문제와 무관한 내용이다. 특히 임대차계약갱신요구권의 경우에도 거절사유가 있으므로 그 사유의 인정 여부를 다투기 위하여 결국 소송으로 진행되는 경우가 다수이다. 계약갱신을 통하여 임차인이 투자한 권리금만큼 영업이익을 가져올 가능성은 높아질 수 있으나 이것만으로 권리금 회수가 보장되는 것은 아니다. 5. 결론 권리금은 그 대가 범위 내용으로 거론되는 신용, 영업상의 노하우 등을 구체적으로 확인하거나 그 재산적 가치를 정확한 수치로 산정하기 어려운 면이 있다. 또한 권리금에 대한 사회적 문제로 인하여 권리금에 관한 규정이 상가임대차법에 신설되었지만, 그 신설 규정이 형평기준에 부합하는지를 판단함에는 임대인과 임차인뿐만 아니라 신규임차인의 사정도 고려되어야 할 것이다. 이것은 임차인이 사회적으로 약자라거나 임대인에 비하여 자본이 열악하다는 접근방식이 아닌 권리금에 있어서 임대인, 임차인, 신규임차인이 되려는 자 사이의 이해조정의 관점에서 바라볼 필요가 있다. 권리금 관련 규정이 입법되었음에도, 그 법규 내용 적용에 있어서는 기존 임차인의 이익을 추구하는 면이 컸다는 점을 고려한다면, 임차인의 권리금 회수기회 보호의 적용 범위 제외를 인정하는 심판대상조항을 합헌으로 판단한 대상결정의 결론은 상당 부분 설득력이 있다. 그러나 임대차 목적물이 대규모점포에 속한다는 사정이 임차인의 권리금 보호를 전면적으로 제외할 만큼의 요소가 될 수 있는지에 관하여는 비판적 검토가 계속되어야 할 것이다. 대상결정은, 대규모점포의 특성상 임대인이 임차인에 대하여 권리금 회수기회 보호의무를 부담하는 것에 대한 적용대상 제외규정을 둔 것을 입법형성권의 한계를 일탈하여 임차인의 재산권을 침해한 것은 아니라는 판단을 하였다는 점에서 의의가 있으나 과소보호금지원칙에 비추어 그 판시에 대하여는 여전히 의문이 있고 추후 입법론적으로 논의할 필요성이 있다. 그 논의 중 하나로 대규모점포의 특성을 고려하여 권리금 회수기회를 방해하는 사유를 수정하거나 그 보호의무의 예외사유를 추가하는 방법으로 보다 덜 제한적인 조치를 선택할 것을 제안해 본다. 김상헌 교수 (제주대 로스쿨)