1. 들어가기 우리나라 집합건물에 적용되는 법률은 대표적으로 공동주택관리법(이하,'공주법'이라고만 함)과 집합건물의소유및관리에관한법률(이하, '집건법'이라고 함) 이다. 이 두 법이 규율하는 내용은 각각의 법의 취지에 따라 근본적으로 다르다. 그럼에도 불구하고 일반인(특히 아파트)들은 이와 같은 차이점을 제대로 알지 못한 채 법률행위를 하고 있는 바 대부분 각하 또는 기각판결을 받고 있는 실정이다. 다만 최근 대법원에서는 아파트 관련 사건에서 구체적 타당성을 도모하고자 기존의 법리와는 다소 다른 판결을 선고하였으나 이에 대한 법리적 비난은 피할 수 없을 것으로 보인다. 2. 사실관계 원고는 이 사건 아파트 입주자대표회의(이하, ‘입대의’라고 함)로서, 공용부분 변경과 관련하여 입주민 4/5 서면동의를 받아 공사를 진행한 이후 공사비를 분담하지 아니한 피고에 대하여 공사비 청구를 하고 있다. 3. 원심 판결(이전 대법원 판시내용) 집합건물에 관하여 구분소유관계가 성립하면 집합건물법 제23조 제1항에 따라 당연히구분소유자의 전원으로 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사항의 시행을 목적으로 하는 단체인 관리단이 구성되고 관리단집회의 결의에서 관리인이 선임되면 관리인이 사업집행에 관련하여 관리단을 대표하여 그와 같은 재판상 또는 재판 외의 행위를 할 수 있다(대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다17774 판결 참조). 그런데, 아파트 입주자대표회의는 주택법 제43조, 주택법 시행령 제50조 등 관계 규정에 따라 아파트 동별 세대수에 비례하여 선출된 대표자로 구성된 공법상의 단체로서, 공동주택의 관리에 관한 사항을 결정하여 시행하는 등의 관리권한만을 가질 뿐, 구분소유자 전원으로 당연설립되는 사법상의 단체인 관리단과는 구별되므로, 입주자대표회의와 관리단은 각각 별개로 구성되어 존립한다고 할 것이다. 또한, 집합건물의 공용부분의 관리가 아닌 공용부분의 변경에 관한 사항은 공용부분을 공유하고 있는 구분소유자, 즉 집합건물의 관리단만이 그 결의로써 결정할 수 있고, 이를 입주자대표회의가 결정할 수는 없다고 보아야 한다. 4. 대상 판결(판례 변경은 아님) 집합건물의 공용부분 변경에 관한 업무는 구분소유자 전원으로 법률상 당연하게 성립하는 관리단에 귀속되고 그 변경에 관한 사항은 관리단집회에서의 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 결의(집합건물법 제15조 제1항) 또는 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 서면이나 전자적 방법 등에 의한 합의(집합건물법 제41조 제1항)로써 결정하는 것이므로, 집합건물의 관리단은 위와 같은 방법에 의한 결정으로 구분소유자들의 비용 부담 아래 공용부분 변경에 관한 업무를 직접 수행할 수 있음은 물론, 타인에게 위임하여 처리할 수 있고, 집합건물이 일정 규모 이상의 공동주택에 해당하여 입주자대표회의가 구성되어 있는 경우라면 그 입주자대표회의에 위임하여 처리할 수도 있다고 할 것이다. 5. 이 사건의 쟁점 이 사건은 집건법에서 요구하는 결의 또는 합의의 정족수를 충족하기만 하면 관리단의 업무를 입대의에서 아무런 의사표시가 없었거나 기타 안건조차 특정되지 않았음에도 '자동으로' '포괄위임'을 받을 수 있는지 여부가 쟁점이라고 할 것인데 결국 입주자대표회의가 일정한 경우 관리단을 대신할 수 있는지 여부라고 할 것이다. 6. 공동주택관리법과 집합건물법의 적용범위 흔히 집합건물이란 1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물을 의미하고 집건법은 이와 같이 각각의 소유권을 가진 구분소유자들에 관한 집합건물의 재산권 등에 관련된 내용을 규율하는 법이다. 반면에 공주법은 주거생활의 70%를 차지하고 있는 아파트를 투명하고 안전하며 효율적으로 관리할 수 있게 하여 궁극적으로 국민의 주거수준 향상에 이바지함을 목적으로 한다. 즉 공주법은 기본적으로 주거생활을 영위하는 아파트에 관하여 국가에서 어느 정도 개입을 허용하는 공법에 해당하는 법이다. 당연히 위 두 법은 적용되는 내용이 상이한 바, 일단 '구분소유자의 재산권'과 관련해서는 공주법보다는 집합건물법 제2조의2에 따라 집합건물법이 우선 적용된다(즉 여타의 논문에서는 집합건물법이 일반법 그리고 공주법이 특별법이라고 하지만 적용영역 자체가 다르기 때문에 일반법, 특별법으로 표현하는 것은 다소 문제가 있다). 따라서 아파트에 한하여 공동주택 관리와 관련하여서는 공주법이 적용되고 구분소유자의 재산권과 관련하여서는 집건법이 적용되는데 구체적인 사실관계에서는 애매한 부분이 없지 않으며 특히, 공용부분 관리 및 변경에 관해서는 아파트라고 하더라도 집건법이 적용되고 집건법의 요건을 충족하지 못하면 대부분 기각 또는 각하를 면치 못하였다. 7. 기존 대법원 및 하급심 판례 대법원은 이 사건 원심의 판시와 동일(대법원 2003다17774, 2007다6307 판결 등 다수)하게 판단해 왔으며 하급심 역시 이와 동일하게 입주자대표회의는 구분소유자의 권리 즉 관리단의 권한을 행사할 수 없다고 판시하였으며(수원지방법원 안산지원 2013가합6398, 서울중앙지방법원 2017카합81583 판결), 대법원은 안건이나 수임인이 특정되지 않은 포괄위임은 무효라고 판시(대법원 2009다36555 판결)하였고, 특히 입주자대표회의와 관리단 사이의 관계에서 집건법 제16조 제2항, 제24조 제4항에서 보는 바와 같이 자동위임조항 자체도 존재하지 않는다. 그럼에도 불구하고 대상판결은 마치 입주자대표회의는 관리단으로부터 묵시적 포괄위임을 받았기 때문에 공용부분 변경에 관한 이 사건 청구는 적법하다고 판단하였는바 이는 일단 기존 판결과는 다소 다른 판단인 것이다. 8. 평석(대법원 판단의 근거 및 향후 재판에 적용여지) 결국 이와 같이 대법원은 지금까지 수차례에 걸쳐 입주자대표회의와 관리단은 분명히 구분된다는 취지로 판시하였음에도 대상판결과 같은 판시한 이유를 필자는 ① 법리상, 그리고 ② 구체적 타당성 측면에서 다음과 같이 찾고자 한다. 법리적으로 첫째, 집합건물법상 관리단이라고 함은, 집합건물법 및 판례에서도 인정하는 바와 같이 구분소유 관계가 성립되면 당연설립(집합건물법 제23조 제1항)되는 단체(대법원 2003다45496 판결)로서 관념적 단체에 해당한다. 즉 입주자대표회의 같이 구청에 신고를 통하여 실제 활동을 해야만 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유 관계만 성립되면 곧바로 당연성립되는 '관념상'의 단체일 뿐이다. 다만 외부적 의사표시를 위해서는 결국 관리인을 선출하여야 하고 관리인 선출에 있어서는 관리단 집회가 전제가 되어야 하며 이로 인하여 현재 관리단 사건의 대부분은 오로지 관리단집회가 적법하게 진행되었느냐의 문제로 넘어간다. 결국 관리단이란 개념은 관리인의 선출전까지는 관념상 존재하기 때문에 아래에서 보는 바와 같이 집건법상의 일정절차만 충족된다면 포괄위임의 법리 오해는 어느 정도 해소될 수 있다. 둘째, 대상판결 사안에서는 집건법상의 절차를 어느 정도 준수하였다. 즉 공용부분 변경에 관하여 서면동의 형태로 4/5 동의를 받아야 하는데 4/5 동의 요건은 관리단집회 절차 상관없이 4/5 동의를 받기만 하면 충분하고 실재 구분소유자로부터 동의를 받았던 것으로 보인다. 결국 법리상, ① 실체적으로 관리단이란 단체는 관념상으로 존재하여 절차상 요건만 충족되면 자동 위임된다고 하더라도 크게 문제는 되지 않고, ② 절차적으로 이미 집합건물법상 5분의 4의 동의를 받았기 때문에 최소한의 절차는 준수하여 실체적, 절차적 하자가 어느 정도 치유될 수 있었는바 부득이 관리단이 입주자대표회의에 포괄위임 하였다고 판단한 것으로 보인다. 무엇보다도 구체적 타당성 측면에서, 대상판결의 아파트 입주민 대다수가 공용부분 비용에 관하여 부담하였으나 대상판결의 피고만이 그 비용을 부담하지 않은 상황에서 만약 대상판결이 원심과 같이 입대의 공용부분 비용을 청구할 수 없다고 확정된다면 이미 비용을 납부한 입주민의 입장에서는 당황스러울 뿐 아니라 오히려 입대의가 부당이득반환청구를 당할 수 있는 등 극심한 법적 혼란에 빠질 것이 명약관화하다. 더욱이 공용부분 변경으로 인한 혜택은 현재 구분소유자에 해당하는 입주민 전부에게 돌아가게 되는데 법조인조차도 혼란스러운 법리 때문에 부당한 결과가 발생하여서는 안 될 것이라고 판단하여 구체적 타당성 측면에서 위의 법리를 사용한 것으로 보인다. 다만 이와 같은 이유로 대상판결은 향후 하급심이 원용하기 힘들 것으로 보이며 무엇보다도 대법원 스스로도 과연 이와 동일한 판단을 할 수 있을지 의문이다. 결국 입주자대표회의가 집합건물법의 절차를 모두 진행한 상황일 경우 예외적으로 적용여지가 있을 뿐이다. 권형필 변호사 (법무법인(유) 로고스)

[판결요지] 아파트入住者代表會議는 공동주택의 공유부분에 대한 관리권만을 가질 뿐이므로, 區分所有者들에게 고유하게 귀속하는 권리인 공유부분의 불법점유자에 대한 방해배제청구권 등은 행사할 수 없다. 1. 사건의 개요, 組織體와 그 內部機關 현재 전국에는 數千個의 단지에 數十萬棟의 아파트가 건립되어 있고, 여기에 數百萬名이 입주하여 생활하고 있다. 그 입주자들은 아파트입주자대표회의(약칭; 代表會議)를 통하여 단지를 관리한다. 이 사건은 A대표회의(원고)가 S도시가스주식회사(피고)를 상대로 단지내 시설의 철거 등을 청구한 사건이다. 원판결이 위 판결요지와 같은 이유로 원고의 請求를 기각하였고, 대법원이 이를 支持하였다. 代表會議의 法的 地位가 이 사건의 쟁점이다. 그 법적 지위를 살펴보기 위하여 먼저 조직체와 그 내부기관에 대하여 간단히 설명한다. 우리 사회에는 UN, APEC, IOC, 국가, 지방자치단체, 정당, 회사, 社團, 財團 등 수많은 국제적, 국내적 조직체가 활동하고 있다. 이하 社團을 중심으로 설명한다. 민주적 조직체는 거의 모두 그 내부기관으로 最高意思決定機關(약칭; 最高機關), 執行機關 등을 두고 있다. 국가의 국회, 대통령과 국무회의가, 社團의 총회, 會長과 理事會가 각 그런 기관에 해당된다. 민주적 조직체는 그 중 최고기관을 會議體(a deliberative assembly)의 형태로 설치하고 있다. 회의체란 다수의 구성원으로 구성되고 이들이 회의를 열어 회의진행법에 따라 단체의사를 결정하는 기관이다 (Robert’ Rules of Order 1-2p, 金敎昌, 표준회의진행법(법률신문사) 16-17면). 조직체내에는 최고기관 이외에 理事會, 委員會 등 회의체가 더 설치되어 있다. 2. 集合建物管理團 集合建物의 區分所有者들은 집합건물의 소유와 관리에 이해관계를 같이한다. 이들 전원으로 管理團이라는 명칭의 社團이 법률에 의하여 당연히 설립된다. 집합건물의소유및관리에관한법률(약칭 集合建物法)에 그렇게 명시되어 있다(제23조 제1항). (대법원 1995.3.10. 선고 94다49687, 49694 판결, 吳玟錫 ‘입주자대표회의, 관리단, 재건축조합의 법률관계’ 법률신문 2004.10.24 字) 아파트는 집합건물 중 하나이므로 아파트 1棟마다 이 법에 의하여 관리단이 설립된다. 우리 민법은 社團을 法人인 社團과 非法人 社團으로 구분한다. 위 관리단은 법률에 의하여 당연히 설립되는 社團이므로 필자는 이를 法人인 社團으로 분류한다. 관리단의 最高機關은 管理團集會이고, 집행기관은 관리인이다. 團地內 全體 棟의 아파트 구분소유자들은 그 전원으로 구성되는 團地管理團을 설립할 수 있다. 團地管理團의 설립 여부는 구분소유자들의 의사결정에 맡겨져 있다. 各 棟의 관리단은 법정의 社團임에 비하여, 단지관리단은 임의의 社團인 것이다. 3. 入住者社團과 代表會議 아파트는 공동주택의 하나로서 집합건물법과 아울러 주택법(2003.5.29. 주택건설촉진법이 全文개정됨)의 규제를 받는다. 아파트 단지의 관리에 관하여는 동법시행령에 자세히 규정되어 있다(2003.11.29. 개정시까지는 공동주택관리령이 따로 시행되었었는데, 위 개정시에 위 관리령이 시행령에 흡수됨). 주택법령 중 대표회의에 관한 규정들은 위 개정 전후에 별로 달라진 것이 없다. 따라서 개정전 대표회의에 대한 本稿는 그대로 현행의 대표회의에 대한 설명도 된다. 아파트에 관하여는 집합건물법이 기본법이고, 주택법이 특별법이다. 집합건물 중 공동주택의 관리에 관한 특별법인 것이다. 따라서 구분소유자의 기본적 권리에 관한 집합건물법의 규정에 저촉되지 않는 한, 주택법이 아파트에 적용된다(본 대상판결, 吳玟錫 전게, 文永基·方京植 공동주택관리론 144-145면). 아파트의 소유자들은 團地內 全體 棟의 공용부분(부대시설 및 복리시설을 포함, 주택법시행령 제46조 제1항)의 관리에 이해관계를 같이한다. 이들 전원으로 入住者社團이 주택법에 의하여 당연히 設立된다. 주택법에 그렇게 명시되어 있지는 않지만, 필자는 그렇게 해석한다. 入住者社團은 위 棟別 또는 團地管理團과는 별개의 社團이다. 入住者社團도 법률에 의하여 당연히 설립되는 社團이므로 위 관리단과 마찬가지로 필자는 이를 法人인 社團으로 분류한다. 주택법은 그런 社團이 설립되는 것을 전제로 그 내부기관들로서 대표기관인 대표회의, 집행기관인 회장, 이사 등의 설치에 관하여 규정하고 있다. 대표회의의 구성원인 대표들은 棟別로 세대수에 비례하여 입주자들에 의하여 선출된다. 주택법은 공동주택의 입주자수가 다수이므로 그들 전원을 구성원으로 하는 총회 대신에 그들의 대표들로 구성되는 代表會議를 설치하도록 규정하고 있는 것이다. 대표를 선출하는 입주자는 ‘주택의 소유자 또는 그 소유자를 대리하는 배우자 및 직계존비속’이다(주택법 제2조 제10호). 주택법이 배우자와 직계존비속을 아파트의 관리에 관하여 소유자의 대리권자로 규정하고 있는 것이다. 그런 정함이 있을 뿐, 결국 대표를 선출하는 입주자는 집합건물법의 구분소유자와 같다. 따라서 대표회의는 단지내 전체 동의 소유자 전원으로 설립된 入住者社團의 내부기관이다. 그 대표기관인 것이다. 그 점에 의심의 여지가 없다(李洙哲 “입주자대표회의의 소송수행권” 釜山判例硏究會 判例硏究 第16輯 575면 이하). 일찍이 대표회의가 원고로서 提訴한 사건에서, 서울고등법원이 대표회의를 위에서 설명한 바와 같이 입주자사단의 내부기관일 뿐이라고 지적하고, 그의 당사자능력을 부정하면서 訴却下 판결을 선고한 바 있다(1990.12.20. 선고 90나25784 판결). 그런데 대법원이 대표회의를 獨自的 組織體로 인정한다고 판시하면서 원판결을 파기하였다(1991.4.23. 선고 91다4478 판결). 대표회의에 대표자가 선임되어 있고, 자체로서 의사결정을 하고, 그 결의에 따라 관리업무를 수행하고 있다는 것이 그 이유이다. 社團法人의 總會, 株式會社의 株主總會에도 대표자로서의 의장이 선임되어 있고, 자체로서 의사결정을 하고 있지만, 아무도 그 총회들을 독자적 조직체로 인정하지 아니한다. 그리고 단지의 관리업무는 대표회의가 아니라 입주자사단의 집행기관인 대표회의회장과 이사가 수행한다. 대법원이 조직체와 그 내부기관을 구분하지 못한 것이다. 어떻든 이 대법원판결 이후 판례와 학설이 대표회의를 독자적 조직체로 인정하는 쪽으로 굳어졌다(대법원 1997.11.28. 96다22365 판결, 동 2001.1.5. 선고 2000두2686 판결, 고준기 ‘사용자의 개념-입주자대표회의의 사용자성’ 노동법학 제14호(노동법학회, 2002.6.), 윤성철 ‘아파트위탁관리제에 있어서의 입주자대표회의의 사용자 여부’ 노동판례평석모음집(중앙노동위원회, 2005). 이 대상판결도 그 예의 하나이다. 4. 대표회의의 管理權, 結語 대상판결은 집합건물의 공유부분을 제3자가 불법으로 점유하는 경우에, 그 소유권에 기하여 방해배제를 청구할 권한은 區分所有者가 각각 행사하거나 그 전원이 공동으로 행사할 수 있을 뿐, 대표회의는 행사할 수 없다고 판시한다. 관리란 보수, 교체 및 개량을 말한다(주택법시행령 제51조 제1항 제5호). 공유부분에 대한 방해배제를 청구하는 것은 단지의 관리에 속한다. 대표회의가 독자적 조직체라면, 구분소유자 전원으로부터 단지의 관리에 관한 권한을 수여받은 조직체일 것이다. 그리고 집합건물법이 棟別 管理團 이외에 團地管理團의 설립을 대비하고 있지만, 단지관리단이 설립되는 예는 거의없고 입주자사단과 대표회의가 실제로 단지관리단과 그 최고기관의 기능도 담당하고 있다(吳玟錫 전게). 그런 실정이므로 대표회의가 방해배제를 청구할 수 있다고 인정하는 것은 구분소유자의 기본적 권리에 관한 집합건물법의 규정에 저촉되지도 않는다. 대법원이 대표회의를 독자적 조직체로 인정하면서, 구분소유자가 각각 행사할 수 있는 권한 조차도 그 조직체가 행사할 수 없다고 判示한 것은 법리에도 어긋나고 一貫性도 잃은 것이다. 대법원이 조직체의 내부기관에 불과한 것을 독자적 조직체라고 잘못 인정한 餘波로 이런 判示를 내놓기에 이르렀다고 필자는 생각한다. 대법원은 이제라도 입주자사단이 원고로서 提訴한 것인데 그 표시를 잘못한 것이 아닌지를 原審더러 밝히라고 판시하면서 원판결을 파기환송하였어야 한다. 그러면 환송심이 원고로 하여금 그 표시를 “A아파트입주자사단 대표자 대표회의회장 ○○○”로 訂正하도록 명하고, 本案의 판단에 들어가 피고가 단지내 일부를 점유할 權原을 가지고 있는지 여부를 가려 원고의 청구를 認容 또는 棄却할 것이다. 대표회의의 법적 지위를 바로 잡도록, 앞으로 주택법에도 집합건물법에 규정되어 있는 것과 같이 입주자사단이 당연히 설립된다는 규정을 정부가 신설하기를 바란다. 나아가 두 법의 一元化도 검토하기를 바란다.

Ⅰ. 판결의 요지 구 주택건설촉진법(1997. 12. 13. 법률 제5451호로 개정되기 전의 것), 구 공동주택관리령(1997. 7. 10. 대통령령 제15433호로 개정되기 전의 것), 구 공동주택관리규칙(1999. 12. 7. 건설교통부령 제219호로 개정되기 전의 것)의 관련 규정에 의하면, 공동주택의 입주자?입주자대표회의 또는 관리주체는 공사의 내용과 하자의 종류 등에 따라 1년 내지 3년(다만, 내력구조부의 결함으로 인하여 공동주택이 무너지거나 무너질 우려가 있는 경우에는 5년 또는 10년)의 범위에서 정하여진 기간 내에 발생한 하자에 대하여 사업주체에게 하자의 보수를 요구할 수 있는바, 이는 행정적인 차원에서 공동주택의 하자보수 절차?방법 및 기간 등을 정하고 하자보수보증금으로 신속하게 하자를 보수할 수 있도록 하는 기준을 정한 것으로서 위 법령에서 정하여진 기간 내에 발생한 하자에 대하여 입주자 뿐만 아니라 사업주체와 별다른 법률관계를 맺지 않은 공동주택의 관리주체나 입주자대표회의도 보수를 요구할 수 있다는 취지라고 보아야 할 것이고, 아울러 집합건물의소유및관리에관한법률 부칙 제6조가 집합건물의 관리방법과 기준에 관한 구 주택건설촉진법의 특별한 규정은 그것이 집합건물의소유및관리에관한법률에 저촉하여 구분소유자의 기본적인 권리를 해하지 않는 한도에서만 효력이 있다고 규정한 점까지 고려할 때 구 주택건설촉진법 등의 관련 규정은 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조에 의한 분양자의 구분소유자에 대한 하자보수의무의 제척기간에는 영향을 미칠 수 없다. Ⅱ. 하자보수기간에 대한 각종 법률의 규정 1. 민법 토지, 건물 기타 공작물의 수급인은 목적물 또는 지반공사의 하자에 대하여는 인도 후 5년간의 담보책임이 있고, 그 목적물이 석조, 석회조, 연와조, 금속 기타 이와 유사한 재료로 조성된 것인 때에는 10년간의 담보책임이 있다.(제671조) 2. 집합건물의소유및관리에관한법률 집합건물 분양자의 담보책임에 관하여는 민법 제671조를 준용하되, 민법의 규정보다 매수인을 불리하게 한 특약은 효력이 없다.(제9조) 3. 건설산업기본법 수급인은 발주자에 대하여 건설공사의 목적물이 벽돌쌓기식구조?철근콘크리트구조?철골구조?철골철근콘크리트구조 기타 이와 유사한 구조로 된 것인 경우에는 건설공사의 완공일부터 10년의 범위내에서, 기타 구조로 된 것인 경우에는 건설공사의 완공일부터 5년의 범위내에서 공사의 종류별로 대통령령(건설산업기본법시행령 제30조 및 별표4)이 정하는 기간 이내에 발생한 하자에 대하여 담보책임이 있으며, 건설공사에 관한 하자담보책임기간에 관하여 다른 법령(민법 제670조, 제671조 제외)에 특별한 규정이 있거나 도급계약에서 따로 정한 경우에는 그 법령이나 도급계약이 정한 바에 따른다.(제28조) 4. 주택법시행령 내력구조부의 하자보수책임기간은 기둥?내력벽(힘을 받지 않는 조적벽 등은 제외한다)은 10년, 보?바닥 및 지붕은 5년으로 규정되어 있고(주택법시행령 제62조제1항, 별표7) 그 이외에는 주택법시행령 제59조 제1항에 의한 별표 6에 의하여 시설구분에 따라 1년, 2년, 3년의 하자보수책임을 지게 되어 있다. Ⅲ. 주택법시행령(구 공동주택관리령)상의 하자보수책임기간의 효력에 대한 논의 1. 무효설 집합건물의소유및관리에관한법률 부칙 제6조에 “집합주택의 관리방법과 기준에 관한 주택건설촉진법(현 주택법)의 특별한 규정은 그것이 이 법에 저촉하여 구분소유자의 기본적인 권리를 해하지 않는 한 효력이 있다”고 규정되어 있고, 주택법시행령(구 공동주택관리령)상의 각종 하자보수기간은 집합건물의소유및관리에관한법률이 준용하는 민법 제671조의 5년 또는 10년 보다 단기간이므로 입주자에게 불리하여 무효라는 주장이다. 이 주장에 의하면 주택법시행령상의 하자보수기간에 관한 규정은 무효이며, 민법의 하자담보책임기간이 적용되어야 한다. 하급심판결 중 부산고등법원 2002나2157 손해배상(기) 사건에서 재판부는 무효설을 따랐다. 2. 유효설 집합건물의소유및관리에관한법률 부칙 제6조에 ‘집합주택의 관리방법과 기준’에는 하자보수청구가 포함되어 있지 않으므로 주택법과 집합건물의소유및관리에관한법률을 비교할 수 없으므로 주택법시행령상의 하자보수책임기간은 유효하다는 주장이다. 하급심판결 중 서울지방법원 2002가합21931 하자보수금 사건에서 재판부는 유효설을 따랐다. 3. 절충설 민법 제671조 제1항의 ‘건물 기타 공작물의 하자’는 건물 중 물리적인 분리나 교체, 개별적인 보수가 불가능한 부분의 하자를 뜻하고 이는 결국 건물의 ‘주요 부분에 발생한 하자’를 뜻하며, 그 이외에 분리나 교체, 개별적인 보수가 가능한 부분, 즉 건물의 주요부분 이외에서 발생한 하자는 도급계약상 일반적인 물건의 하자로 보아 제670조 제1항의 1년의 담보기간에 해당된다고 보아 민법상 제척기간은 부위별로 달리 보아야 하고 주택법시행령상의 하자보수 기간은 대부분 유효하고 이를 발생기간 및 제척기간으로 보아야 한다는 주장이다. 4. 사견 민법이 제정될 당시에는 건축물을 주요 구조부분인 기둥, 벽, 지붕 등으로 이루어진 것으로 파악하고 주요 구조부분에만 관심을 갖고 있었으나, 현대의 건축물에 있어서의 각종 설비와 인테리어 등에 대하여는 인식하지 못하였던 것으로 보인다. 따라서 현대의 건축물과 관련지어 해석을 할 필요가 있다고 본다. 먼저 구 공동주택관리령(현 주택법시행령)상의 하자보수기간에 관한 규정을 일률적으로 무효로 보고, 민법상의 10년 또는 5년의 하자담보책임기간이 적용되어야 한다는 주장은 받아들이기 어렵다고 본다. 주택법시행령 별표6에서 분류된 시설공사의 구분에는 민법상의 건물 기타 공작물에 해당하지 않는 것이 다수 존재하므로(예: 도배공사, 식재공사 등의 조경공사, TV공청설비공사) 주택법시행령상의 시설공사의 하자보수기간 전부가 무효라고 볼 수는 없다고 보며 각 시설공사의 성질에 따라 건축물을 주요 구조부분일 경우에는 민법상의 규정에 따른 10년 또는 5년의 하자보수기간을 적용하고, 주요 구조부분에 해당하지 않는 경우에는 원칙적으로 민법 제670조에 의하여 1년간의 하자보수기간을 적용하여야 하나, 구 공동주택관리령(현 주택법시행령상)의 하자보수기간이 위 민법 제670조의 규정 보다 불리하지 않으므로 구 공동주택관리령(현 주택법시행령상)의 하자보수기간을 적용하여야 할 것으로 생각한다. Ⅳ. 종전 대법원판례 종전의 대법원판례 중에는 구 공동주택관리령상의 하자보수기간이 유효한지에 대하여 정면으로 다룬 것은 없었으나, 구 공동주택관리령에서 규정한 하자담보책임기간이 유효인 것을 전제로 한 판례는 다수 있었다. 대법원 2002. 2. 8. 선고 99다69662 판결에서는 “보증대상이 되는 하자는 위 공동주택관리령 제16조 및 구 공동주택관리규칙(1999. 12. 7. 건설교통부령 제219호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 [별표 3]에서 규정하고 있는 하자이어야 하는바, 위 공동주택관리령 및 공동주택관리규칙에서는 하자보수대상인 시설공사의 구분 및 하자의 범위와 그 하자보수책임기간을 규정하면서, 하자보수대상 시설공사를 대지조성공사, 옥외급수위생관련공사, 지정 및 기초공사, 철근콘크리트공사 등 17개 항목으로 구분한 후, 하자보수책임기간을 1년에서 3년까지로 정하면서 기둥, 내력벽의 하자보수기간을 10년으로, 보, 바닥, 지붕의 하자보수기간을 5년으로 따로 규정하였고, ……… (중략) ……… 그 보증대상이 되는 하자는 위 공동주택관리령 및 공동주택관리규칙 소정의 하자보수의무기간을 도과하기 전에 발생한 것이어야 하고”라고 판시하여 공동주택관리령상의 하자보수기간이 유효인 것을 전제로 판결하였다. 또한 대법원 2003. 8. 22. 선고 2002다4290 판결도 공동주택관리령상의 하자보수기간이 유효한 것을 전제로 하였다. 다만, 이와 같은 대법원 판결들에서는 당사자들이 공동주택관리령상의 하자보수기간에 관하여 유?무효를 적극적으로 다투지 않았기 때문에 공동주택관리령상의 하자보수기간의 유?무효에 대하여 언급하지 않은 것으로 보인다. Ⅴ. 본 판결의 의의 본 대법원 판례는 구 공동주택관리령(현 주택법시행령)의 하자보수기간은 행정적인 차원에서 입주자뿐만 아니라 사업주체와 별다른 법률관계를 맺지 않은 공동주택의 관리주체나 입주자대표회의도 하자보수기간내에 발생한 하자에 대하여는 사업주체가 예치한 하자보수보증금으로 신속하게 하자를 보수할 수 있도록 하는 기준이라는 것을 명확히 밝힌 데 의의가 있다. 또한 구 주택건설촉진법 등의 관련 규정은 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조에 의한 분양자의 구분소유자에 대한 하자보수의무의 제척기간에는 영향을 미칠 수 없다고 판시하여 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조에 의한 분양자의 구분소유자에 대한 하자보수의무에 관하여는 구 공동주택관리령(현 주택법시행령)의 규정이 민법의 규정에 우선하는 제척기간으로 볼 수 없다는 것을 밝힌 데 의의가 있다. 그러나, 집합건물의소유및관리에관한법률 부칙 제6조에는 집합건물의 관리방법과 기준에 관한 구 주택건설촉진법(현 주택법)의 특별한 규정은 그것이 집합건물의소유및관리에관한법률에 저촉되어 구분소유자의 기본적인 권리를 해하지 않는 한도에서만 효력이 있다고 규정되어 있고, 구 공동주택관리령(현 주택법시행령)상의 시설공사 중 도배공사, 식재공사 등의 조경공사와 같이 민법 제671조에서 규정한 석조, 석회조, 연와조, 금속 기타 이와 유사한 재료로 조성된 목적물이라 볼 수 없어 이에 관하여는 구 공동주택관리령(현 주택법시행령)의 규정이 집합건물의소유및관리에관한법률에 저촉되어 구분소유자의 기본적인 권리를 해하는 것으로 볼 수 없으므로 구 공동주택관리령(현 주택법시행령)상의 각 시설공사에 대한 하자보수기간은 모두 무효이고 이에 대하여 전부 10년 또는 5년의 제척기간에 해당한다는 결론을 내린 것으로는 볼 수는 없고, 그 시설공사에 따라 성질상 민법의 규정 보다 구분소유자에게 불리한 경우에만 무효라는 취지로 보아야 한다고 생각한다. 따라서, 앞으로 주택법시행령상의 각 시설공사에 따른 하자보수기간이 유효인지, 아니면 민법의 규정에 저촉되어 무효인지를 가려줄 판결이 나올 것을 기대한다.

Ⅰ 대상판결의 개요 1. 사실관계 대법원 판결로부터 파악되는 사실관계는 아래와 같다. 피고는 1993. 4. 1.경부터 1995. 3. 31.경까지 00아파트 동별 대표자를 구성원으로 한 입주자대표회의 회장으로 재직하면서 입주자들로부터 징수한 특별수선충당금을 개인명의 계좌에 예치하고 있다. 원고는 위 아파트의 재건축사업을 위하여 설립된 조합으로 재건축공사를 완공하여 2002. 10. 18. 아파트건물에 대한 사용승인을 받았다. 원고는 1994. 12. 3. 조합 창립총회, 1995. 3. 4. 임시조합원 총회, 1997. 12. 21. 조합총회를 각 개최하여 조합규약·재건축사업시행 등 재건축사항을 결의하였고 거의 모든 구분소유자들이 위 사항에 동의하였다. 이에 원고는 특별수선충당금을 재건축조합이 승계하였다며 피고에게 특별수선충당금이 적립된 예금채권의 양도를 구하였다. 2. 원심의 판단 원심(서울고법 2004. 1. 16.선고 2003나 52274판결)은 “재건축사업으로 인하여 종전의 관리단이 해체되고 재건축조합이 결성되면서도 특별수선충당금의 처분에 관한 특별한 결의가 없었다면 특별한 사정이 없는 한 특별수선충당금은 재건축조합에 승계되고”, “한편 00아파트의 주민들은 재건축결의를 위한 관리단의 집회와 사실상 동시에 개최된 재건축조합의 창립총회와 그 후 임시조합원 총회, 조합총회 등을 거쳐 원고에게 전유부분을 거의 모두 신탁하였으므로 위 주민들 내지 이들로 구성된 관리단은 특별수선 충당금에 대한 모든 권리를 원고에게 승계시키는 결의를 한 것”이라는 이유로 원고의 청구를 인용. 3. 대법원의 판단 재건축조합과 집합건물의 관리단은 별개의 단체로서 그 구성원을 달리할 뿐 아니라 재건축 조합이 설립되었다고 하여 관리단이 당연히 해체되는 것도 아니므로 특별수선충당금이 관리단의 규약이나 그 처분에 관한 유효한 결의없이 재건축조합에 승계된다고 볼 수 없고, 원고의 각 조합원 총회 당시 관리단 집회를 가졌다거나 관리단으로서 이 사건 특별수선충당금에 대한 권리를 원고에게 승계시키기로 하는 유효한 결의를 하였다고 볼 수 없다는 이유로 원심판결을 파기하여 환송. Ⅱ 공동주택 관리단, 입주자대표회의 1. 집합건물의소유및관리에관한법률상의 관리단 집합건물의소유및관리에관한법률 제23조 제1항은 “건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자는 전원으로써 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단을 구성 한다”고 규정하는데 이러한 관리단은 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체(대법원 1995. 3. 10.선고 94다49687, 94다49694판결)이다. 2. 구주택건설촉진법령상의 입주자대표회의 공동주택의 입주자들은 입주예정자의 과반수가 입주한 때 동별대표자를 선출하여 입주자대표회의를 구성하여야 하여야 하고(구주택건설촉진법 제38조 제6 내지 7항) 입주자대표회의는 구주택건설촉진법령(현재는 주택법령) 및 관리규약이 정한 바에 따라 공동주택과 그 대지, 복리 및 부대시설의 유지 관리에 관한 사항을 의결하고 이를 관리주체를 통하여 집행한다(공동주택관리령 제3조, 제9 내지 10조). 입주자대표회의는 단체로서의 조직을 갖추고 의사결정기관과 대표자가 있을 뿐 아니라, 또 현실적으로도 자치관리기구를 지휘?감독하는 등 공동주택의 관리업무를 수행하고 있으므로 다른 특별한 사정이 없는 한 법인 아닌 사단으로 당사자 능력을 가진다(대법원 1991. 4. 23.선고 91다4478판결). 다만 구분소유자에게 고유하게 귀속하는 공용부분 등의 불법점유자에 대한 방해배제청구 등의 권리를 재판상 행사할 수 없으므로(대법원 2003. 6. 24.선고 2003다17774판결) 사법인 집합건물법상의 관리단과는 구분되는 공법상의 단체이다. Ⅲ 특별수선충당금 1. 특별수선충당금의 규정 특별수선충당금은 공동주택건물의 효용과 교환가치를 보전한다는 공동의 목적을 위하여 구분소유자들로부터 관리비와 별도로 강제적으로 적립되고(구주택건설촉진법 제38조의 2), 입주자대표회의 명의로 금융기관의 계좌에 예치하여 관리되며, 장기수선계획에 따라 관리규약이 정한 바에 의하여 사용되는데(공동주택관리령 제23조 제6 내지 7항), 일반적으로 관리규약에서는 입주자대표회의 동의절차를 거쳐 장기수선계획에 따른 수선공사 등 부득이한 사유가 있는 경우에만 사용할 수 있도록 하는 등 그 용도와 사용절차를 엄격히 하고 있다. 따라서 특별수선충당금은 구분소유권의 변동 등에 따라 환급되거나 처분될 수 없고 일단 납부, 적립된 후에는 구분소유자들로 구성된 관리단에 총유의 형태로 귀속된다. 또한 법령이 정하는 용도로의 사용이 불가능한 경우에는 관리단 규약이 정하는 절차에 따라 처분하여야 한다. 2. 특별수선충당금의 귀속관계 특별수선충당금제도의 취지와 용도, 관리방법 및 사용절차 등 법령의 규정을 살펴보면 구분소유자들의 공유라 볼 수는 없고, 구주택건설촉진법령상 특별수선충당금을 입주자대표회의 명의 계좌에 관리하여야 한다고 규정한 것이 사법상의 귀속관계를 정한 것으로 보기도 어렵다. 특별수선충당금의 징수는 법령의 규정에 의하여 이루어질 뿐 특별히 관리단 집회의 결의나 구분소유자들의 동의에 의하여 그 귀속관계를 정하지도 않는다. 결국 특별한 근거 없이 관리단과 구분되는 입주자대표회의에 특별수선충당금이 총유의 형태로 귀속된다고 판단한 원심 및 대법원 판결은 그 논리상 비약이 있다. Ⅳ 관리단과 입주자대표회의의 관계 1. 양자의 차이 및 공동주택의 현실 집합건물의소유및관리에관한법률은 공동주택 이외의 집합건물까지도 대상으로 하여 사법적 측면에서 구분소유자들간의 권리의무를 규율함에 반하여 구주택건설촉진법(현 주택법)은 공법적 측면에서 20세대 이상 공동주택의 관리에 관한 사항만을 규율함으로 관리단과 입주자대표회의는 그 근거법률의 취지와 목적에서부터 확연히 구분된다. 입주자대표회의는 동별대표자가 그 구성원임에 반하여 관리단은 구분소유자 전부가 구성원이고, 입주자대표회의는 공동주택의 관리에 관한 사항을 의결하여 시행할 권한이 있을 뿐이나 관리단은 관리단 집회의 결의에 따라서는 공용부분의 방해배제청구·전유부분의 사용금지청구 등 구분소유자에게 고유하게 귀속하는 권리까지도 행사할 수 있는 점(집합건물법 제25조, 제43내지 44조), 입주자대표회의 경우 구분소유자 뿐 아니라 사용자도 동별대표자의 선출이나 관리규약 개정 등에 의결권을 행사함에 반하여 관리단은 구분소유자만이 의결권을 가지는 점 등 입주자대표회의와 관리단은 여러 차이점을 보이고 있다. 따라서 관리단과 입주자대표회의는 별개로 구성되어 존립되어야 할 것이지만 대부분의 공동주택에서는 입주자대표회의만이 구성되어 있다. 물론 관리단이 당연성립주의를 채택하고 있기는 하나 규약제정, 대표자의 선출 등 조직행위가 없다면 그 권한행사가 불가능하므로 조직행위가 불필요하다고 단언할 수 없다. 다만 우리 판례는 “구분소유자로 구성되어 있는 단체로서 법 제23조 제1항의 취지에 부합하는 것이면 그 존립형식이나 명칭에 불구하고 관리단으로서의 역할을 수행할 수 있으며, 구분소유자와 구분소유자가 아닌 자로 구성된 단체라 하더라도 구분소유자만으로 구성된 관리단의 성격을 겸유할 수도 있다”(대법원 1996. 8. 23.선고 94다27199판결)고 판시하고 있으므로 입주자대표회의가 관리단으로서 기능할 수 있는 여지가 있다. 2. 관리단의 실제로서의 입주자대표회의 공동주택 중 특별한 이유로 관리단이 입주자대표회의와 별도로 구성되어 있는 것이 아닌 한 집합건물법상의 관리단과 입주자대표회의는 동일한 것으로 보아야 한다. 즉, 하나의 단체인 입주자대표회의는 공법상의 표현이고 사법상으로는 관념적 단체인 관리단의 구체적 실현형태인 것이다. 따라서 공법상의 공동주택 관리권한을 행사할 경우에는 입주자대표회의로서, 사법상의 권한을 행사할 경우에는 관리단(물론 이 경우에도 그 명칭은 입주자대표회의가 될 것이다)으로서 각 권한을 행사한다고 봄이 타당하다. 이미 본 바와 같이 판례 또한 그 명칭이나 구성원의 차이에도 불구하고 입주자대표회의가 관리단의 성격을 겸유할 수 있음을 인정하고 있다. 사용자가 동별대표자를 선출하고 관리규약 개정에 대한 동의를 하는 등의 권한행사는 구분소유자를 대리하는 것으로 파악될 수 있을 것이다(묵시적 위임 등 사실인정의 문제로서 도출할 수도 있고, 주택법령상의 법정 대리관계로 파악할 수도 있지 않은가 하는 것이 필자의 견해이나 이 부분은 좀더 많은 연구가 필요하다고 판단된다). 관리단 집회에서 그 대표자인 관리인을 선임하는 것 또한 구분소유자들의 대표자인 동별대표들이 입주자대표회장을 선출하는 간접선거방식으로 이해될 수 있다. 공동주택의 하자보수에 갈음하는 손해배상 청구사건의 하급심에서 입주자대표회의를 관리단으로 판시하는 사례(부산고등법원 2002. 12. 27.선고 2002나2157판결, 청주지방법원 2004. 7. 23.선고 2002가합1366판결)는 이와 같은 공동주택의 현실에 착안한 법리구성으로서 매우 긍정적으로 보인다. Ⅴ 관리단과 재건축조합의 관계 1. 재건축사업진행에 따른 관리단의 소멸 재건축조합의 조합원들은 재건축 아파트 착공에 즈음하여 조합에 자신의 구분소유권 및 대지권을 신탁등기하고 있고, 재건축 미동의 구분소유자들의 구분소유권 및 대지권에 대하여도 재건축조합이 매도청구소송을 제기하거나 임의 매수하므로 늦어도 사용검사 이전에는 집합건물 구분소유권을 100% 확보하게 된다. 이 경우 구분소유권자들의 100%가 재건축조합의 조합원이 되는 것이므로 집합건물 관리단과 재건축조합간의 구성원 차이는 없어지게 된다. 또한 이 때가 되면 집합건물은 이미 철거가 완료되므로 구분소유권 및 대지권은 소멸하게 되어 건물 및 대지와 부속시설의 관리라는 관리단(입주자대표회의)의 목적도 상실된다. 2. 관리단 소멸과 특별수선충당금의 귀속 재건축 아파트 공사의 착공에 즈음하여 관리단(입주자대표회의)은 그 목적달성의 불능으로 해체되었다고 봄이 옳다. 관리단(입주자대표회의)이 특별수선충당금의 귀속관계를 명확히 하는 결의 없이 자연적으로 해체되게 되면 이는 구분소유권자 전부를 구성원으로 하게 되는 재건축조합에 승계된다고 보아야 할 것이다. 집합건물법상의 재건축결의는 “건물의 가격에 비하여 과다한 수선, 복구비나 관리비용이 소요되고, 건물을 재건축하게 되면 그에 소요되는 비용에 비하여 현저한 효용의 증가가 있게 되는 경우”에 가능한 것이고, 재건축결의사항에는 “건물의 철거 및 신건물의 건축에 소요되는 비용의 개산액과 그 비용분담에 관한 사항”이 포함되므로 구분소유자 전부가 재건축조합에 가입하고 재건축결의에 동의하여 구분소유권 및 대지권을 신탁한 시점에서는 이미 특별수선충당금 또한 재건축사업에 제공하기로 하는 결의가 전제되거나 묵시적으로 동의되었다고 보아야 할 것이다. Ⅵ 대상판결의 검토 1. 대법원이 재건축조합과 관리단을 원칙적으로 구분하여 재건축조합이 설립되었다 하여 관리단이 해체된 것은 아니라고 판단한 점은 정당하나 이미 해체되어 재구성될 수 없는 관리단의 결의를 통하여 특별수선충당금을 처분하도록 한 결론은 매우 부당하다(이 사건에서 특별수선충당금이 입주자대표회의 명의가 아닌 대표회장 개인명의로 관리되고 있다는 점에서도 더욱 그러하다). 2. 결론에 있어서는 원심의 판단이 올바르다고 보인다. 다만, 원심도 재건축조합의 창립총회 등을 관리단 집회로 단정한 점은 소집권자나 소집절차 등에서 의문이 있다. 차라리 재건축조합이 100% 구분소유자들을 구성원으로 하는 시점에서 관리단의 성격을 갖게 되었다거나 건물철거와 함께 관리단은 해체되고 재건축결의로서 특별수선충당금은 재건축조합에 승계되었다고 판단함이 더욱 자연스럽지 않은가 한다. 3. 일부 아파트에서는 이러한 문제의 해결을 위하여 관리규약으로 재건축 당시의 구분소유자들에게 특별수선충당금을 분배한다는 규정을 두기도 한다. 그러나 이 또한 특정시점의 구분소유자들에게 예상치 않은 이익을 주는 것이어서 형평에 어긋나고, 입주자대표회의를 관리단으로 전제하지 않는 한 법리상으로도 문제가 있어 보인다. 4. 문제의 근본은 현실적으로 존재하는 입주자대표회의와 관념적으로 존재하는 관리단을 각 공사법상의 단체로 구분하고 있는 입법체계로부터 근원한다. 입법론으로는 집합건물법상의 관리단을 폐지하고 입주자대표회의로 일원화하거나 입주자대표회의를 관리단으로 의제하는 것이 타당하다고 판단된다. -판결요지- 재건축 조합고 집합건물의 관리단은 별개의 단체로서 그 구성원을 달리할 뿐 아니라 재건축조합이 설립되었다고 하여 관리단이 당연히 해체되는것도 아니므로 특별수선충당금이 관리단 규약이나 그 처분에 관한 유효한 결의없이 재건축조합에 승계된다고 볼 수 없다. -평석요지- 재건축조합이 설립되었다 하여 관리단이 해체된 것도 아니라고 판단한 것은 정당하나 이미 소멸해 재구성될 수 없는 관리단의 결의를 통해 특별수선충당금을 처분토록 한 결론은 매우 부당한다. 입법론으로는 집합건물법상의 관리단을 폐지하고 입주자대표회의로 일원화하거나 입주자대표회의를 관리단으로 의제하는것이 타당하다고 본다.