1. 들어가는 글
형법 제27조가 규정하고 있는 불능미수에 대하여는 종래 별로 논의가 없었고 판례도 적었다. 그러던 중 1990년대부터 많은 연구가 진행되었다. 그럼에도 혼란과 논쟁은 해소되지 않았다. 판례의 입장이 무엇인가에 관하여 대법원 2007. 7.26. 선고 2007도3687 판결(소송비용편취 사건)이나 대법원 2005. 12.8. 선고 2005도8105 판결(초우뿌리 사건) 등과 관련하여도 논란이 있다.
제27조가 규정하는 ‘결과발생의 불가능’과 ‘위험성’표지가 서로 모순된다고 비판하거나, 위험성은 모든 미수범에 해당되므로 불필요한 요소로서 삭제되어야 한다는 견해도 주장되고 있다. 법무부와 형사법학회에서 중단된 형법개정작업을 재개하였고, 로스쿨(법학전문대학원)의 내년 출범과 함께 형사법의 판례에 대한 정확한 이해와 해석이 더욱 중요해졌다. 지금까지의 학설과 판례에 아쉬운 점도 있어 부족하나마 의견을 제시해 보고자 한다.
2. 대법원판례의 입장
많은 판례 중 대표적인 최근의 판례 2개는 다음과 같다.
<소송비용 편취 사건>
대법원 2005. 12.8. 선고 2005도8105 판결(사기미수)
【판결요지】
[1] 불능범의 판단 기준으로서 위험성 판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 있느냐를 따져야 한다.
[2] 소송비용을 편취할 의사로 소송비용의 지급을 구하는 손해배상청구의 소를 제기한 경우, 사기죄의 불능범에 해당한다고 한 사례.
<초우뿌리 사건>
대법원 2007. 7.26. 선고 2007도3687 판결(살인·살인미수·살인음모)
【판결요지】
[1] 불능범은 범죄행위의 성질상 결과발생 또는 법익침해의 가능성이 절대로 있을 수 없는 경우를 말한다.
[2] 일정량 이상을 먹으면 사람이 죽을 수도 있는 ‘초우뿌리’나 ‘부자’ 달인 물을 마시게 하여 피해자를 살해하려다 미수에 그친 행위가 불능범이 아닌 살인미수죄에 해당한다고 본 사례.
3. 형법 제27조의 입법경위
먼저 우리형법의 입법과정을 보면, 1951년 형법정부초안 제27조는 ‘실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능한 때에는 형을 감경 또는 면제할 수 있다’고 하여 불능미수도 원칙적으로 처벌하되, 다만 감경할 수 있도록 규정하였다. 이는 1927년 독일형법초안 제26조 제3항과 동일한 것이다. 이에 반하여, 1952년 국회 법사위 수정안 제27조는 ‘실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다’고 하여, 불능미수의 경우에도 위험성이 있는 때에만 처벌하고 형은 임의적으로 감면할 수 있도록 규정하였다. 이 수정안이 결국 형법의 규정으로 제정된다.
불능미수의 형법규정에 ‘위험성’을 명시적으로 규정하고 있는 입법례는 대단히 드물다. 그럼에도 우리 형법이 위험성을 규정한 이유는 무엇일까?
1953년 6월26일 제16회 국회임시회의에서 법제사법위원장 직무대리를 맡고 있던 엄상섭 의원은 다음과 같이 발언한다. “법전편찬위원회에서는 많이 논의가 되다가 ‘불가능한 때에는 형을 감경 또는 면제할 수 있다’ 이렇게 해서 위험성이 있고 없고 간에 처벌하기로 하되 형은 감경도 하고 면제도 하여서 구체적인 사정에 맞추자는 것이었는데, 이것은 결국 미신범 즉 ‘자기가 증오하는 사람을 신불(神佛)에게 죽게해 달라고 기도하는 방법으로 하는 살인죄’ 같은 것을 제외하고는 전부 처벌하게 되는 것으로서 가혹할 뿐 아니라 가벌미수와의 한계가 명확하지 못하다. 그래서 ‘사후의 판단으로 해서 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다’ 이렇게 하는 것이 명확하다. 그러나 여러가지 점으로 보아서 도저히 그 결과가 발생할 수 없다는 것이 판명되면, 혹은 형을 감해주기도 하고 혹은 면제해주기도 하자 이렇게 고친 것이다.”
이러한 설명으로 볼 때, 위험성표지를 추가함으로써 불능미수의 처벌범위를 객관적으로 제한하고, 이를 통하여 처벌되지 않는 미신범과의 구별을 명확하게 하고자 의도하였음이 분명하다. 즉 객관주의적 형법의 관철, 형법의 보장적 기능의 강화, 민주적 인권보장의 관점에서 이해될 수 있는 것이다(신동운/허일태 편저, 효당 엄상섭 형법논집 참조).
4. 독일, 일본의 비교법적 고찰
불능미수에 관한 독일과 일본의 입법례나 개정안은 일관되지 않고 임의적 감경이나 불처벌의 입장 등으로 변화가 심하다.
1871년의 독일제국형법에는 불능미수에 관한 규정이 없었다. 1922년 라드부르흐 독일형법초안 제24조 제4항은 행위자의 중대한 무지로 인한 불능미수는 불벌의 입장을 취하였다. 1927년 독일형법초안은 중대한 무지라는 표현을 포기하고 다시 불능미수에 대한 임의적 감면으로 돌아갔다.
1975년에 개정된 현행 독일형법 제23조는 불능미수를 별도로 규정하지 않고 미수범의 일반규정에 포함시키면서 현저한 무지인 경우에 감면할 수 있는 규정을 두었다.
일본의 경우 1907년에 개정된 현행 일본형법 제43조는 ‘범죄의 실행에 착수하여 그 기수에 이르지 못한 자는 그 형을 감경할 수 있다. 단 자기의 의사에 의하여 범죄를 중지한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다’고 규정하여 장애미수, 중지미수는 규정하지만 불능미수에 대하여는 별도의 규정을 두고 있지 않다.
1927년 일본형법 예비초안 제23조는 현저한 무지로 인한 불능미수는 불벌하는 1922년 라드부르흐형법 초안의 태도를 따르고 있다. 1931년의 일본형법가안 총칙 제22조는 ‘결과의 발생함이 불능한 경우에 있어서 그 행위가 위험한 것이 아닌 때에는 이를 벌하지 않는다’고 규정하였다.
형법 제27조는 이전에는 독일이나 일본에서 단지 형법개정초안에만 사용된 적이 있던 ‘위험성’ 표지를 명시적으로 입법한 최초의 형법이라고 평가할 수 있고, 그러한 점에서 비교법적으로 그 의미가 크다.
5. 해석상의 쟁점과 私見
우리형법 제27조의 특유한 법문언은 해석상의 쟁점을 제공하고 있다. 모든 미수범은 위험성이 있으므로 동조의 위험성표지는 독자적 의미를 갖지 못한다는 견해도 있고, 결과발생의 가능성이 없다면 위험성이 없다는 것이므로, 동조는 그 자체로 모순되어 ‘위험성’을 삭제해야 한다는 의견도 제시된다.
그러나, 형법 제27조의 불능미수는 당해 법익의 침해에 대한 현실적 위험성(actual dangerous-ness)은 없지만, 당해법익의 침해에 대한 잠재적 위험성(potential dangerous ness)이 있어서 처벌되는 경우로 볼 수 있다. 다시 말하면, 결과의 발생이 불가능하다는 것은 당해법익의 침해에 대한 ‘현실적 위험성’은 없지만, 법익침해의 ‘잠재적 위험성’이 있으면 불능미수로 처벌한다는 의미가 된다.
여기에서 ‘잠재적 위험성(poten-tial dangerousness)’이란, 법익침해의 위험성이 행위를 통하여 표출되었으나 착오와 같은 우연적 사정으로 인하여 현실화되지 않은 위험성을 말한다. 즉, 객관적 측면에서는 법익침해의 위험이 없는 행위이나, 행위자의 의사를 고려할 때 법익을 침해할 수 있는 잠재적 가능성이 객관적으로 표출된 경우이다. 예를 들어, 설탕을 흰 독약이라고 착각하고 커피잔에 넣어 먹게 한 경우, 객관적으로는 설탕이 든 커피를 마시게 하는 것이므로 아무런 현실적·구체적 위험도 없지만, 행위자는 독약이라고 생각하고 먹게 한 것이므로 범인의 의도적 행위를 통하여 법익에 대한 잠재적 위험성이 표출된 것이다. 이렇게 해석할 때, 불능미수는 법문상의 모순 없이 그 처벌근거를 합리적으로 설명할 수 있다.
6. 대법원판례의 모호성
대법원판례는 형법 제27조의 불능(미수)범에 대하여 모호하게만 판시하고 있으며, 때로는 이중기준을 적용하는 것처럼 보여 논란이 된다.
전술한 ‘소송비용편취 사건’의 요지는 “불능범의 판단 기준으로서 위험성 판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 있느냐를 따져야 한다”는 것이므로, 학설상 추상적 위험설과 동일하다. 이에 반하여, ‘초우뿌리 사건’의 요지는 “불능범은 범죄행위의 성질상 결과발생 또는 법익침해의 가능성이 절대로 있을 수 없는 경우를 말한다”는 것이므로, 구객관설의 기준과 같다. 그렇다면 이 두 판결의 판시사항은 서로 모순되거나 다른 입장을 취한 것인지 의문이 제기되기도 한다.
그러나, 생각건대 소송비용편취 사건은 불능미수의 ‘위험성’표지에 대한 것이지만, 초우뿌리 사건은 ‘결과발생의 불가능’ 표지에 대한 판시내용으로 볼 수 있고, 아무런 모순도 발생하지 않는다. 판례는 이 점을 명확하게 할 필요가 있다.
또한 판례가 사용하는 ‘불능범’이라는 용어의 의미가 불분명하고 다의적이어서 논란의 여지가 있다. 위험성이 없어 처벌되지 않는 ‘협의의 불능범’을 의미할 때도 있고(소송비용편취 사건의 경우), 단지 결과의 발생만이 불가능한 ‘광의의 불능범’을 의미하기도 한다(초우뿌리 사건의 경우). 같은 용어를 아무런 설명 없이 다른 의미로 혼동하여 사용하는 것은 판례의 공신력과 법적 안정성, 법치주의의 관점에서 비판의 여지가 있다.
종래 학설은 가벌적인 ‘불능미수’와 불가벌적인 ‘불능범’을 구별하고 있다. 판례는 주로 불능범이라는 용어를 사용하면서 그 의미는 모호하다. 사견으로는 용어의 통일을 기할 필요가 있으며, 그 방향은 불능범과 불능미수를 동일한 개념으로 사용하면 어떨까 한다. 즉 형법 제27조의 표제이기도 한 ‘불능범’은 불능미수범의 축약으로 보는 것이다. 형법 제26조의 표제가 ‘중지범’이지만 ‘중지미수’로 이해하는 것과 동일하다.
7. 결론
형법 제27조의 불능범 또는 불능미수(범)는 착오로 인하여 당해법익의 침해에 대한 현실적인 위험성은 없지만 행위자의 범행의도로 표출된 잠재적 위험성이 있어서 처벌되는 미수범의 한 형태라고 할 수 있겠다. 법익침해의 현실적 위험성이 있으면 장애미수(가능미수)로 형법 제25조에 의하여 처벌되고, 잠재적 위험성도 없으면 처벌되지 않음은 형법 제27조의 규정상 의문의 여지가 없다.
특정한 법익에 대한 결과발생의 가능성인 현실적 위험성은 객관적, 사전적으로 판단하고, 결과발생의 잠재적 위험성은 행위자가 인식한 사정에 대하여 과학적 일반인의 관점에서 판단하면 족할 것이다.