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민사일반
- 대법원 2019. 6. 27. 선고 2017다222962 판결 -
채권양도에서 이의를 보류하지 않은 승낙 및 상계
[사건의 개요] 1. 사실관계 ① 의사인 소외 A는 원고 은행에 대한 대출금채무를 담보하기 위하여 2014년 1월 17일 원고에게 자신이 피고 국민건강보험공단에 대하여 가지는 요양급여비용 등 채권을 양도하고, 피고에게 채권양도사실을 통지하였다. ② 피고는 2014년 1월 20일 A에게 '압류진료비 채권압류 확인서(이하 '확인서'라 한다)'를 발급하여 원고에게 팩스로 송부하였다. 확인서에는 '발급목적'란에 '확인용', '결정일자'란에 '2014년 1월 17일', '접수일자'란에 '2014년 1월 20일', '채권자'란에 '원고', '압류유형'란에 '채권양도'로 기재되어 있고, 하단에 "본 자료는 개인정보보호법에 의거 엄격히 개인의 비밀이 유지되어야 하며, 기재된 발급목적 외 용도로 사용할 수 없으며, 타업무의 증빙자료로 사용되어 발생되는 모든 책임은 본인에게 있으므로 공단에는 일체의 이의를 제기할 수 없습니다. 또한, 확인서 발행일 현재 압류채권자 접수등록 누락된 사건이 있을 수 있습니다"라는 내용이 부동문자로 기재되어 있다. ③ 한편 A는 2007년 11월 1일부터 의료법을 위반하여 비의료인과 동업으로 병원을 운영한 범죄사실로 2008년 9월 5일 약식명령을 받았는데, 피고는 A에게 위 기간 동안 요양급여비용을 지급하였다. ④ 원고의 이 사건 양수금청구에 대하여 피고는 A에 대한 위 불법행위로 인한 손해배상채권으로 상계항변을 하였다. 2. 대상판결 아래와 같은 법리를 설시하면서 여러 사정을 종합하여 피고가 채권양도에 대하여 이의를 보류하지 않은 승낙을 한 것으로 보기 어렵다고 판단하였다. ① 채무자가 채권양도 통지를 받은 경우 채무자는 그때까지 양도인에 대하여 생긴 사유로써 양수인에게 대항할 수 있고, 당시 이미 상계할 수 있는 원인이 있었던 경우에는 아직 상계적상에 있지 않더라도 그 후에 상계적상에 이르면 채무자는 양수인에 대하여 상계로 대항할 수 있다(대법원 1999. 8. 20. 선고 99다18039 판결 참조). ② 민법 제451조 제1항 본문은 채무자의 이의를 보류하지 않은 승낙이라는 사실에 공신력을 주어 양수인을 보호하고 거래의 안전을 꾀하기 위한 것이다. 채무자가 이 조항에 따른 이의를 보류하지 않은 승낙을 할 때에 명시적으로 항변사유를 포기한다거나 양도되는 채권에 대하여 이의가 없다는 뜻을 표시할 것까지 요구하지는 않는다. 그러나 이의를 보류하지 않은 승낙으로 말미암아 채무자가 양도인에 대하여 갖는 대항사유가 단절되는 점을 감안하면, 채무자가 이 조항에 따라 이의를 보류하지 않은 승낙을 했는지 여부는 문제 되는 행위의 내용, 채무자가 그 행위에 이른 동기와 경위, 채무자가 그 행위로 달성하려고 하는 목적과 진정한 의도, 그 행위를 전후로 채무자가 보인 태도 등을 종합적으로 고려하여 양수인으로 하여금 양도된 채권에 대하여 대항사유가 없을 것을 신뢰하게 할 정도에 이르렀는지를 감안하여 판단해야 한다. [평석] Ⅰ. 이의를 보류하지 않은 승낙이 있었는지 여부 1. 확인서가 승낙인지 여부 채권양도의 대항요건으로서 채무자의 승낙은 채권양도사실에 대한 인식을 표시하는 행위로 청약에 대한 승낙이 아니다. 확인서의 내용이 단순히 채권양도통지서라는 문서를 접수했다는 것뿐만 아니라 A가 원고에게 채권을 양도했다는 내용의 채권양도통지서를 받아서 그 채권양도사실을 인식했다는 내용을 담고 있어 이는 채권양도사실에 대한 인식의 표명으로서 승낙에 해당한다. 대상판결이 확인서가 승낙인지 여부에 관하여는 별도로 판시하고 있지 않으나 확인서가 승낙에 해당하는 것을 전제로 판단하였고 이는 타당하다. 2. 확인서가 이의를 보류하지 않은 승낙인지 여부 1) 대항사유 단절 효과의 근거 제451조 제1항 본문의 이의를 보류하지 않은 승낙은 양도인에 대하여 항변사유를 가지고 있음을 밝히지 않고서 하는 단순승낙을 말하는 것으로 항변포기의 의사표시와는 구분된다. 관념의 통지인 이의를 보류하지 않은 승낙에 대항사유 단절이라는 중대한 효과를 부여하는 위 규정은 같은 내용을 규정한 일본민법을 계수한 것인데 일본민법이 그 규정을 삭제하는 것으로 개정되어 이제는 유일한 입법례가 되었다. 대상판결은 종래 판례의 입장에 따라 대항사유 단절 효과를 인정하는 이유는 채무자가 이의를 보류하지 않은 승낙을 하였다는 사실에 공신력을 주어 양수인을 보호하고 거래의 안전을 꾀하기 위한 것이라고 한다. 그러나 공신력은 등기·점유 등에 권리의 존재를 추측하게 하는 표상에 그 표상대로의 권리를 인정하는 효력이므로 위 규정이 이의를 보류하지 않은 승낙에 공신력을 부여하였다고 보는 것은 타당하지 않다. 부동산등기에 대하여도 공신력을 인정하고 있지 않은데 아무런 방식도 요구되지 않는 관념의 통지인 승낙에 의해 아무런 대항사유가 없는 채권의 존재가 공시되었다고 보아 이에 공신력이 주어졌다고 하기는 어렵다. 채무자가 이의를 보류하지 않은 승낙이라는 행위를 함으로써 양수인에게 양수채권에 대항사유가 없다는 신뢰를 부여하였으므로 그 신뢰를 보호하고 거래의 안전을 보장하려는 것이 위 규정의 취지이자 대항사유 단절 효과의 근거로 봄이 타당할 것이다. 2) 이의를 보류하지 않은 승낙의 판단기준 채무자가 승낙을 하면서 이의를 보류하지 않았다는 단순한 부작위에 대항사유 단절이라는 과도한 효과가 부여되는 것을 제한하는 방법으로 종래 대항사유 단절의 효과를 얻기 위하여 양수인에게 선의·무(중)과실을 요구하는, 즉 양수인의 주관적 사정에 의해 효과를 축소해석하는 문제에 논의가 집중되었을 뿐 어떠한 승낙이 이의를 보류하지 않은 승낙에 해당하는가 하는 문제에 대하여는 별다른 논의가 없었다. 대상판결이 대항사유 단절 효과의 근거에 기초하여 채무자가 이의를 보류하지 않은 승낙을 했는지 여부는 양수인으로 하여금 양수채권에 대하여 대항사유가 없을 것을 신뢰하게 할 정도에 이르렀는지에 따라 판단해야 함을 명시적으로 밝히면서 그와 같은 기준으로 이의를 보류하지 않은 승낙이 있었는지를 판단한 것은 타당하다. 그러나 대상판결이 들고 있는 판단의 근거 중 확인서에 다른 용도로 사용되는 경우 피고에게 책임을 물을 수 없다는 내용이 기재되어 있는 점을 들어 피고가 확인서를 통해 대항사유의 단절이라는 법적 책임이나 불이익을 지지 않음을 포괄적으로 표시하였다고 볼 수 있다고 한 것은 두 책임은 관련이 없다는 점에서 동의하기 어렵다. 확인서에는 채권양도에 관한 내용은 전혀 기재되어 있지 않은바, 원고는 이를 통해 단지 피고가 채권양수사실을 인식하고 있다는 것을 확인할 수 있을 뿐 더 이상의 신뢰가 형성되었다고 보기는 어려우므로 이 점에서 이의를 보류하지 않은 승낙에 해당하지 않는다고 보면 족할 것이다. 또한 대상판결은 피고가 A에 대한 손해배상채권이나 그에 따른 상계 가능성을 알지 못하였으므로 대항사유를 구체적으로 보류할 것을 기대하기는 어렵다는 점을 고려할 사정 중 하나로 들고 있다. 그러나 대항사유 단절의 효과를 발생시키는 이의를 보류하지 않는 승낙의 범위는 채무자의 보호와 양수인의 신뢰보호 사이에 균형을 이룰 수 있도록 합리적으로 제한되어야 한다는 점에서 보면, 채무자가 상계할 수 있는 반대채권이 있음을 몰랐다는 사정만으로 양수인에 대하여 상계로 대항할 수 있다고 보기는 어렵다. 채무자가 항변을 포기할 의사로 이의를 보류하지 않은 승낙을 한 경우에 한하여 대항사유 단절의 효과가 생긴다고 볼 근거도 없으므로 채무자가 대항사유가 있음을 알지 못했다고 하는 주관적 사유에 의해 이의를 보류하지 않은 승낙인지 여부가 달라진다고 보기도 어려울 것이다. Ⅱ. 상계로 대항할 수 있는지 여부 채권양도에서 상계의 범위에 관하여 대법원 1999. 8. 20. 선고 99다18039 판결이 "승낙 당시 이미 상계를 할 수 있는 원인이 있었던 경우에는 아직 상계적상에 있지 아니하였다 하더라도 그 후에 상계적상이 생기면 채무자는 양수인에 대하여 상계로 대항할 수 있다"고 판시한 바 있다. 다수의 견해는 위 판결이 무제한설을 취한 것으로 보고 있다. 그러나 위 판결은 상계의 범위가 쟁점이 되어 그 기준에 대하여 판시한 것이 아니고, 더욱이 이전에 채권압류에서의 입장과 다르게 변제기기준설이 아닌 무제한설을 취한 것으로 보기 어렵다. 그 후의 대법원 2017. 3. 30. 선고 2015다200784 판결 및 대법원 2017. 6. 15. 선고 2015다78123 판결은 변제기기준설을 취하고 있는바, 대법원은 명시적으로 판시하지 않았을 뿐 채권압류의 경우와 같이 채권양도에서도 변제기기준설을 취하고 있다고 이해할 수 있고, 이러한 판례의 입장은 타당하다. 대상판결의 사안은 채권양도 통지 전에 피고의 A에 대한 불법행위로 인한 손해배상채권이 발생함과 동시에 변제기도 도래한 경우이므로 어느 견해에 의하든 피고는 원고에 대하여 상계로 대항할 수 있다. 상계의 범위가 쟁점이 아니었고 어느 견해를 취하는가에 따라 상계 가능 여부가 달라지는 것도 아니어서 대상판결이 그에 관한 법리를 상세히 설시할 필요는 없었을 것이다. 그러나 대상판결이 위 99다18039 판결을 참조판결로 인용하며 그와 동일하게 판시한 것은 판례의 입장이 무엇인지를 둘러싸고 견해가 분분하고 심지어 판례가 무제한설을 취하는 것으로 잘못 이해되는 상황을 고려하면 여전히 그러한 상황이 계속되게 할 수 있다는 점에서 적절하지 않다. 또한 '상계할 수 있는 원인이 있었던 경우'는 반대채권이 발생한 경우 또는 채무자가 반대채권을 취득한 경우를 의미하는 것으로 이해되는데, 그와 달리 반대채권이 채권양도 당시 아직 발생하지 않았더라도 그 발생의 기초관계가 존재하고 있으면 상계할 수 있다는 것으로 해석될 여지가 있으므로 보다 명확한 용어를 사용하는 것이 좋았을 것이다. 여미숙 교수 (한양대 로스쿨)
민법
채권자
채무자
여미숙 교수 (한양대 로스쿨)
2021-12-16
민사일반
- 대법원 2019. 12. 19. 선고 2016다24284 전원합의체 판결 -
채권양도금지특약에 반한 채권양도의 효력
1. 사실관계 및 소송의 경과 피고(농협)는 2009년 5월 농산물 유통센터 신축공사에 관하여 A건설사와 총계약금액 249억원의 공사계약을 체결하였는데, 공사계약서에는 'A사는 이 계약에 의하여 발생한 공사대금채권을 제3자에게 양도하지 못한다'라고 되어 있다. 그러나 A사는 2010년 10월 B사에 공사대금채권 중 5억원을 양도하고 피고에게 이를 통지하였다. 그 후 A사는 공사 중 부도처리되었고 회생절차를 거쳐 원고가 파산관재인으로 선임되었다. 그 후 원고가 피고를 상대로 A사가 양도한 공사대금채권을 포함한 공사대금의 지급을 구하자 피고는 공사대금채권이 B사에 양도되었음을 이유로 원고의 지급청구를 거절한다. 원심은 A사가 피고의 동의없이 공사대금채권을 B사에 양도한 것은 계약상의 채권양도금지특약을 위반한 채권양도로서 그 효력이 없으며 금지특약이 채권의 증서인 도급계약서 자체에 명시되어 있어 손쉽게 알 수 있었으므로 B사가 양도금지특약을 알지 못한 데에 중대한 과실이 있다고 하였다. 대법원은 이러한 원심의 판단을 정당하다고 보아 피고의 상고를 기각하였고 이에 대하여는 4인의 소수의견이 반대를 표시하였다. 2. 대법원의 판결 요지 [다수의견] 양도금지특약을 위반하여 이루어진 채권양도는 원칙적으로 그 효력이 없다는 대법원 판례의 법리는 그대로 유지되어야 한다. 그 이유로서 1) 제449조 제2항의 '양도하지 못한다'라는 명시적 규정, 또 이를 전제로 해야 거래안전 보호를 위한 단서 규정의 해석도 자연스러우며 이러한 해석이 채권자와 채무자 사이의 인격적 연결과 채권자의 재산이라는 양 측면을 가진 지명채권의 본질과 특성을 잘 반영할 수 있다. 2) 채권관계는 물권과 달리 사적 자치와 계약자유의 원칙이 적용되므로 당사자들이 자유롭게 결정한 계약내용인 금지특약은 존중되어야 하고 당연히 허용되는 금지특약을 민법이 명문으로 정한 것은 그 효력이 당사자 뿐만 아니라 제3자에게까지 미치도록 하려는 것이다. [소수의견] 양도금지특약을 위반한 채권양도라도 채권은 양도인으로부터 양수인에게 이전하는 것이고, 채권양도의 당사자가 아닌 채무자의 의사에 따라 채권양도의 효력이 좌우되지 않는다. 즉 양수인은 채무자에게 채무 이행을 구할 수 있고 채무자는 양도인이 아닌 양수인에게 채무를 이행할 의무를 진다. 그 이유로서, 1) 계약은 당사자만을 구속하는 것이 원칙이므로 당사자 간의 반대의사가 채권의 양도성 자체를 박탈할 근거가 될 수 없으므로 금지특약의 효력은 제3자에게 미치지 않는다는 채권적 효력설이 계약법의 기본원리에 부합한다. 2) 민법은 채권의 양도가 가능함을 원칙으로 삼고 있으므로(제1항) 금지특약은 채권양도의 자유를 침해하지 않는 범위내에서만 인정되어야 한다. 3) 채권의 재산권적 성격과 담보로서의 가치가 중요해지고 있어 채권자가 이를 처분하여 투하자본의 조기회수라는 경제적 목적을 달성할 수 있도록 자유로운 양도가능성이 보장되어야 한다. 4) 채권양도의 세 당사자의 이익을 형량해볼 때 채무자는 채권자에 대하여 위반책임을 물을 수 있고 채무자는 원래 이행하여야 할 채무를 이행하는 것이므로 불이익이 크지 않다. 3. 금지특약에 반한 채권양도의 효력 금지특약에 반한 채권양도의 효력을 둘러싸고 다수의견과 소수의견은 다양한 근거를 제시하고 있고 양 측의 보충의견까지 가세하면서 심도있는 논리들이 전개되고 있다. 본 글에서는 지면제한상 핵심적인 몇 가지 쟁점에 대해서만 간략히 보고자 한다. 기본적으로 다수의견의 입장에서 소수의견의 논리를 비판하고자 한다. 1) 흥미롭게도 다수의견과 소수의견은 다 사적자치와 계약자유의 원칙을 강조하고 있다. 다수의견이 채권자와 채무자 간의 합의인 금지특약에 반해 채권의 양도성을 인정할 수는 없다하는데 비해 소수의견은 금지특약은 특약의 당사자만을 구속하는 것이 원칙이므로 채권자와 양수인의 합의로 채권이 양도되어야 한다는 것이다. 그런데 소수의견대로 금지특약을 위반한 채권양도가 단순히 채권자의 채무자에 대한 채무불이행책임만을 발생시키고 채권양도의 법률효과에 대하여는 영향이 없다는 논리는 바로 채권의 양도라는 법률행위의 특수성을 전혀 고려하지 않은 형식논리이다. 예컨대 부동산을 이중양도하는 경우와는 달리 지명채권이란 채권 '관계'라는 용어가 말하듯이 당사자 간의 관계로서의 측면이 중요하고 또 장차 채무자의 성실한 이행으로서 완성되는 청구권이다. 이러한 채권의 처분에 대하여 물권의 처분이나 일반채무불이행의 논리를 그대로 적용하는 것은 우리 민법이 근본적으로 물권과 채권을 구별하는 체제를 부정하는 것이다. 2) 소수의견은 채권의 양도성이 원칙(제1항)이고 금지특약은 그 예외이므로 이는 채권양도의 자유를 침해하지 않는 선에서 인정되어야 한다고 한다. 그러나 채권의 양도성과 양도금지특약은 원칙과 제한이라는 관계에 선다고 보기 어렵다. 제1항은 채권의 양도성을 열어주고 넓혀 주어야 한다는 경제적·당위적 필요성을 선언하는 것이고 제2항은 다른 한편으로 당사자 특히 채무자는 사적자치의 원칙상 양도가능성이 없는 채권을 발생시킬 수 있다는 것이다. 양도성의 원칙에 대한 제한은 채권의 성질에 따른 양도의 제한일 것이고 양도금지의 자유라는 원칙에 대한 제한은 양수인의 보호 즉 거래안전을 위해 이루어질 수 있다. 두 원칙 중 어느 것에 더 중점을 둘 것인가는 당해 채권관계의 특성이나 관련 당사자 간의 이익형량 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다. 3) 채권양도의 세 당사자 간의 이익형량에서 소수의견은 양도성이 제한되면 무엇보다 채권자가 자산으로서의 채권의 활용범위가 축소되는 불이익을 입는 것을 강조한다. 또 양수인의 권리취득을 위험에 빠뜨리고 불필요한 거래비용을 증가시킬 것을 우려한다. 이에 비하면 채무자는 양도성이 인정되어도 그다지 큰 불이익이 없다는 것이다. 그러나 이러한 관점은 양도의 목적인 채권을 최종적으로 실현시켜야 할 채무자의 입장에 대한 고려가 너무 부족하다. 채권의 상대방의 변경은 비록 인도채무나 금전채무라 하더라도 채권관계의 성질에 본질적인 변화를 가져오는 것으로 보아야 한다. 단순히 새로운 채권자와의 관계에 노출되는 것을 피하고자 하는 점, 채권의 양도과정에서 채무의 이중변제 등 번잡한 법률관계에 노출될 위험, 새로운 채권자가 손쉽게 소송을 제기함에 따라 소송상의 분쟁에 빠질 위험 등 다양한 채무자의 고려사항에 대한 배려가 필요하다. 그에 비해 채권의 양도가능성과 그 제한이라는 점에서 보면 양수인은 독립적인 이익형량의 당사자가 아니라 그 결과의 적용을 받는 위치에 있으며 공시방법이 있는 것도 아닌 채권을 신뢰하고 거래했다고 하여 특별한 보호를 받을 근거도 없다. 이런 점에서 양수인의 악의와 과실여부에 따라 금지특약의 효력이 좌우되는 현행의 제도는 금지특약의 유효여부에 대한 예측가능성도 매우 떨어지고 근본적으로 재검토될 필요가 있다. 4. 결어 소수의견은 전체적으로 현대 거래에 있어 채권의 양도성의 확보가 대세라는 점을 강조하며 이를 실현하기 위하여 양도금지특약에 채권적 효과만을 부여해야 한다고 한다. 그러나 채권의 양도로 채무자가 더 불리한 처지에 처해서는 안 된다는 것은 채권양도 제도의 기초를 이루는 것이다. 채무자는 여기서 더 나아가 금지특약으로 정당하게 자신의 채권관계의 안정을 위해 안전장치를 해놓은 것이고 이는 존중되어야 한다. 예고 없이 날라온 양도통지서를 받고 전혀 새로운 채권자와 조우해야 하는 채무자의 당혹감은 충분히 공감할 수 있다. 본래의 채권자와의 사이에서 채무관계를 종결시키고자 하는 것은 채무자의 권리라고 볼 수도 있다. 이를 제한하기 위하여는 이를 압도하는 거래상의 필요성이 있어야 하며 이는 입법적으로 명확히 해결되어야 한다. 독일법에서도 민법에서는 채권의 양도금지를 유효한 것으로 선언하고 상법전에서 쌍방적 상행위에서 발생한 금전채권에 한해서 금지특약에 반한 채권양도를 유효한 것으로 보고 동시에 채무자는 여전히 양도인에게 급부할 수 있도록 한 것(제354a조)은 하나의 참고가 될 수 있다. 첨언할 것은 본 사안에서는 일반적인 경우와는 달리 채권자 측이 금지특약이 무효임을 전제로 하여 채무자에게 본래의 이행을 구하는데 대하여 채무자가 양도금지특약과 관계없이 채권이 유효하게 양도되었다며 채권자의 청구를 거절하고 있다. 이것은 금지특약의 효력과는 핵심 쟁점을 달리하는 것이다. 예컨대 일반계약관계에서 채무자가 이행거절의 의사를 표시했다가 다시 본래대로 이행을 하겠다고 하는 것과 같이 일방 당사자의 의사표시의 번복의 문제로 볼 수 있고 그런 경우에는 상대방을 불리하게 하지 않는 한 다시 원래의 법률관계가 회복된다는 논리로 충분한 것이 아닌가 생각되고 그렇다면 양도금지특약의 효력을 둘러싼 방대한 논쟁의 적실성에 대하여 다소 의문이 드는 사안이다. 김동훈 교수 (국민대 법대)
계약자유
채권양도
양도금지특약
민법
김동훈 교수 (국민대 법대)
2020-04-06
민사소송·집행
민사일반
- 대법원 2019. 10.23. 선고 2012다46177 전원합의체 판결 -
피참가인이 승계참가를 다투지도 않고 소송에서 탈퇴하지도 않는 경우 승계참가인과 피참가인의 소송관계
1. 사실 공사수급인 원고는 도급인 피고를 상대로 공사계약에 따른 정산금의 지급을 구하였다. 원고 승계참가인(이하 '승계참가인')은 원고의 피고에 대한 정산금채권에 관하여 채권압류 및 전부명령을 받은 뒤, 제1심 소송 계속 중 제3채무자인 피고에 대하여 전부금의 지급을 구하면서 승계참가신청을 하였다. 원고는 승계참가인의 승계 여부에 대해 다투지 않았으나 승계참가한 부분의 소를 취하하지 않았다. 제1심은 인정된 정산금채권 전부가 채권압류 및 전부명령으로 인하여 모두 승계참가인에게 이전되었음을 이유로, 원고의 청구를 기각하고 승계참가인의 피고에 대한 청구를 인용하였다. 승계참가인과 피고는 제1심판결 중 패소부분에 대해 항소하였고, 원고는 항소하지 않았다. 원심 계속 중 원고는 부대항소를 제기하였다. 원심은 승계참가인의 전부명령이 무효라고 판단하고, 원고의 부대항소를 받아들여 원고의 청구를 일부 인용하고 승계참가인의 청구를 기각하였다. 2. 대법원 전원합의체 판결이유의 요지 승계참가에 관한 민사소송법 규정과 2002년 민사소송법 개정에 따른 다른 다수당사자 소송제도와의 정합성, 승계참가인과 피참가인인 원고의 중첩된 청구를 모순 없이 합일적으로 확정할 필요성 등을 종합적으로 고려하면, 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하며 소송에 참가한 경우, 원고가 승계참가인의 승계 여부에 대해 다투지 않으면서도 소송탈퇴, 소 취하 등을 하지 않거나 이에 대하여 피고가 부동의하여 원고가 소송에 남아 있다면 승계로 인해 중첩된 원고와 승계참가인의 청구 사이에는 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조가 적용된다고 할 것이다. 그러므로 2002년 민사소송법 개정 후 피참가인인 원고가 승계참가인의 승계 여부에 대하여 다투지 않고 그 소송절차에서 탈퇴하지도 않은 채 남아있는 경우 원고의 청구와 승계참가인의 청구가 통상공동소송 관계에 있다는 취지로 판단한 대법원 2004. 7. 9. 선고 2002다16729 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다65850 판결, 대법원 2014. 10. 30. 선고 2011다113455, 113462 판결을 비롯하여 그와 같은 취지의 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 모두 변경하기로 한다. 3. 연구 (1) 승계참가라 함은 소송계속 중에 계쟁물이 양도되었을 때 그 양수인이 그 때까지 형성된 유리한 소송상태를 이용하기 위하여 스스로 소송절차에 참가하는 것을 말한다. 권리와 의무는 표리관계이므로 권리의 양수인은 물론이고 실체법상 채무의 승계인도 종전 소송수행과정에서의 유리한 소송상태를 이용하기 위하여 이 참가 방식으로 참가할 수 있다(제81조). 판례는 채권의 경우에도 논리적으로 양립할 수 없는 경우에는 독립당사자참가가 가능하다고 하였다(대법원 1996.6.28. 선고 94다50595 판결). 그러므로 채무의 승계는 별론으로 하고라도 채권양도의 경우 양도된 채권의 귀속에 관하여는 논리적으로 양립할 수 없으므로 양도인과 양수인의 지위는 동일채권자의 지위를 동시에 유지할 수 없다는 점에서 공동관계에 있다할 수 없고 대립·견제의 관계에 있다할 것이다. 그럼에도 불구하고 종전 판례는 양도인과 양수인의 사이에서 대립·견제관계가 있는 것이 아니고 오히려 공동관계에 있으므로, 만약 피승계인 원고에 대한 승계참가가 이루어졌으나 피고의 부동의로 원고가 탈퇴하지 못한 경우에는 원고의 청구와 승계참가인의 청구는 서로 대립·항쟁하는 관계가 아니므로 통상의 공동소송관계에 있다고 하였다(대법원 2004.7.9. 선고 2002다16729 판결). 그러나 피승계인 원고가 승계참가인의 승계사실 자체를 다투는 경우에는 전형적인 3면소송이 성립함은 물론이지만 그렇지 않고 승계를 다투지 아니하더라도 채권의 귀속에 관하여서 양도인과 양수인의 지위는 동일채권자의 지위를 같이 유지할 수 없다는 점에서 서로 대립·항쟁하는 관계에 있다고 하여야 할 것이다. (2)(가) 2002년 민소법 개정 이전에는 채권의 귀속 자체가 누구에게 있는지 여부가 아니라 채권양도인인 원고가 채권양수인인 참가인이 소송에 참가할 때 참가를 다투었느냐는 형식에 따라 통상의 공동소송과 독립당사자참가 소송으로 구분하였다. 그 이유는, 2002년 개정 민소법 이전에 독립당사자 참가인은 원·피고 양쪽에 대하여 필수적으로 다 참가를 하여야 독립당사자참가가 가능한데 원고가 참가인의 채권양수 사실을 인정함으로써 참가인이 원고에 대한 확인할 이익이 없게 된다면 원고에 대하여 참가를 할 수 없어 양 쪽 참가가 불가능하므로 그 경우에는 참가인은 피고에 대한 개별적 소송 밖에 할 수 없게 되고, 이것을 피고의 입장에서 볼 때 참가인과 원고의 공동소송으로 보았는데 당시에는 예비적·선택적 공동소송 규정이 없었던 이유에서 이를 통상의 공동소송으로 보았던 것이다. 그러나 이러한 입장은 채권에 관한 양도인과 양수인의 대립·견제의 관계를 제대로 파악하지 아니하였다는 점에 근본적인 문제가 있었다. (나) 2002년 개정 민소법 이후에는 독립당사자 참가에서 한 쪽 참가(제79조 제1항)가 가능하고, 예비적·선택적 형식으로 공동소송(제70조 제1항)을 제기할 수 있게 됨으로써 채권의 귀속에 관한 대립·견제의 실체법적 관계는 그대로 소송에 반영할 수 있다는 점에서 원고가 다투지 아니하는 승계참가를 한 참가인과 원고의 관계를 구태여 실체법적 법률관계에 맞지 않는 통상의 공동소송관계로 볼 필요가 없게 되었다. 예컨대 채권양수인은 독립당사자소송의 한 쪽 참가에 의하여 채무자에게 양수금을 청구할 수도 있고, 채무자인 피고에 대하여 채권양도인인 원고와 선택적 원고로서 양수금을 청구할 수도 있는데 어느 경우에나 제79조 제2항이나 제70조 제1항 단서에 의하여 필수적 공동소송에 대한 특별규정인 제67조가 준용됨으로써 채권양수인과 채무자인 피고에 대한 관계에서는 물론 채권양도인인 원고와의 사이에서도 채권의 귀속에 관한 합일·확정의 소송관계를 정립할 수 있기 때문이다. (3) 현행 민사소송법 하에서 '승계참가 이후 피참가인이 승계참가를 다투지 않고 소송에서 탈퇴하지도 않는 경우'의 소송관계 (가) 예를 들어 소송 계속 중에 원고는 채권양도인, 참가인은 채권양수인, 피고는 채무자로서 원고의 피고에 대한 대여금청구사건에 참가인이 승계참가를 하였는데 원고가 채권양도계약의 무효를 이유로 소송에 탈퇴하지 않은 경우를 가정한다. 제1심에서 심리한 결과 채권양도 계약이 무효이어서 양도채권은 원고에게 귀속된다는 이유로 원고 전부 승소, 참가인 전부 패소의 판결이 선고되었고, 이에 대하여 원고는 항소를 제기하지 않고 참가인만 항소를 제기한 경우에 통상의 공동소송설에 의하면 공동소송인 독립의 원칙이 적용되어 원고승소판결은 제1심에서 확정되고 항소심에서는 참가인과 피고의 소송만 계속하게 된다. 그러므로 항소심의 심리에서 채권양도계약이 유효로 판명되더라도 참가인 승소판결만 가능하고 제1심에서의 원고 승소판결은 취소할 수 없다. (나) 그 결과 피고는 논리적으로 양립할 수 없는 채무에 관하여 양립할 수 없는 채권자인 원고와 참가인에게 중복채무를 부담한다는 도저히 승복할 수 없는 결론에 이르게 된다. 이 승복할 수 없는 결론은 어떤 법적 방법에 의해서도 시정할 수 없다. 즉, 이것은 재심사유에 해당되지 아니함은 물론 그 채권양도계약이 변론 종결 이후의 사유도 아니어서 청구 이의의 사유(민사집행법 제44조)에도 해당되지 않기 때문이다. (다) 이 사건에서도 통상공동소송설에 의하면 원고의 부대항소는 부적법하여 원고의 청구는 제1심에서 청구기각 판결은 확정되었고, 참가인의 청구는 원심에서 청구기각 판결로 확정됨으로써 양도채권의 귀속자는 누구인지 불분명한 상태에 이르게 된다. (라) 합일확정설(독립당사자참가의 경우나 선택적공동소송은 모두 제67조를 준용하므로 이를 통합하여 '합일확정설'이라고 불러도 무리가 없다)에 의하면 원고의 부대항소는 적법하지만 그렇지 않고 부대항소가 없더라도 피고의 항소 유무를 떠나 사건 전부가 항소심에 이심되어 합일·확정 판결이 가능하게 됨으로써 위와 같은 문제가 발생하지 아니한다. (마) 승계참가에서 통상공동소송설을 따르는 경우의 이와 같은 모순은 채권양도에서 채권자체의 귀속의 성질이 무엇인가에 관한 오해가 원인이라고 생각된다. 이제 승계참가는 채권의 귀속에 관한 대립 ·견제의 실체법적 본질이 반영되어야할 것이므로 합일확정설에 따라 '승계참가 이후 피참가인이 승계참가를 다투지 않고 소송에서 탈퇴하지도 않는 경우'의 소송구조는 필수적 공동소송관계에 있다고 보아야 할 것이다. 이 점에 관하여 강현중, 민사소송법(7판) 900면은 일찍이 이를 지적한 바 있다. 따라서 종전 통상의 공동소송설을 변경한 위 대법원 전원합의체 판결은 타당하다. 강현중 변호사 (前 사법정책연구원장, 법무법인 에이펙스 고문)
승계참가
통상공동소송
필수적공동소송
강현중 변호사 (前 사법정책연구원장, 법무법인 에이펙스 고문)
2020-02-17
김철 변호사 (법무법인 평안)
금전채권에 관한 처분금지가처분과 가압류가 경합하는 경우 우열관계
대법원 2014. 6. 26. 선고 2012다116260판결 1. 사실관계 ① 소외 1이 2007. 3. 21. 자신을 피공탁자로 하여 공탁된 3억5731만5009원 중 3억5706만8360원에 대한 공탁금출급청구권(이하 '이 사건 채권'이라고 한다)을 소외 2에게 양도하고(이하 '이 사건 채권양도'라고 한다) 2007. 3. 27. 채권양도통지를 하였다, ② 피고가 2009. 11. 18. 채무자를 소외 2, 제3채무자를 대한민국으로 하고 '채권자취소권에 기한 채권양도계약의 취소권 및 원상회복청구권'을 피보전권리로 하여 이 사건 채권에 대한 처분금지가처분을 신청하여 2009. 11. 26. 이를 인용하는 가처분결정이 내려지고 2009. 12. 1. 그 가처분결정이 위 제3채무자에게 송달되었다(이하 '이 사건 가처분'이라고 한다). ③ 피고가 2011. 10. 4. 소외 2를 상대로 이 사건 채권양도는 사해행위로서 취소되어야 한다고 주장하면서 사해행위취소소송을 제기하여 2011. 12. 14. 피고 승소판결이 선고되고 2012. 1. 3. 그 판결이 확정되었다. ④ 소외 2가 2008년 귀속 양도소득세 5억5504만2860원을 체납하자 원고가 2011. 10. 4. 그 양도소득세 채권을 보전하기 위하여 소외 2가 양수받은 이 사건 채권을 압류하고(이하 '이 사건 압류'라고 한다) 2011. 10. 5. 압류통지를 하였다. 2. 원심판결의 요지 채권에 대한 처분금지가처분이 있었다고 하더라도 그 가처분은 채무자와 제3채무자에게 그 결정을 송달하는 외에 현행법상 이를 공시하는 방법이 없는 것으로서, 당해 채권자와 채무자 및 제3채무자 사이에만 효력이 있을 뿐 가처분과 관계없는 제3자에 대하여는 우선적 효력을 주장할 수 없다. 따라서 채권에 대한 처분금지가처분이 있었다고 하더라도 그 가처분이 뒤에 이루어진 압류에 우선하는 효력은 없으므로, 그 압류는 가처분채권자와 사이의 관계에서도 유효하고, 이는 체납처분에 의한 채권 압류의 경우에도 마찬가지이다 3. 대법원판결의 요지 채권자가 채무자의 금전채권에 대하여 가처분결정을 받아 그 가처분결정이 제3채무자에게 송달되고 그 후 본안소송에서 승소하여 확정되었다면, 그 가처분결정의 송달 이후에 실시된 가압류 등의 보전처분 또는 그에 기한 강제집행은 그 가처분의 처분금지 효력에 반하는 범위 내에서는 가처분채권자에게 대항할 수 없다고 봄이 상당하다 피고가 이 사건 채권에 대하여 처분금지가처분을 신청하여 이를 인용하는 이 사건 가처분결정이 제3채무자에게 송달되고 본안소송에서도 승소하여 그 판결이 확정된 이상, 이 사건 가처분결정 송달 이후에 실시된 이 사건 압류는 가처분의 처분금지 효력에 반하므로 그 압류권자인 원고는 가처분권자인 피고에게 대항할 수 없다. 4. 대상판결에 대한 평석 가. 문제점 금전채권에 관한 가압류·가처분결정이 내려지면 그 결정을 한 법원은 직권으로 제3채무자와 채무자에게 결정서 정본을 송달하게 되는데, 가압류·가처분은 그 결정 정본이 제3채무자에게 송달됨으로써 그 효력이 발생한다(민사집행법 제227조 제3항). 그런데 결정 정본이 제3채무자에게 송달 될 뿐 가압류나 가처분에 대하여 부동산과 같이 등기부에 그 사실이 공시되지 않아 처분금지가처분결정이 제3채무자에게 먼저 송달된다 하더라도 채무자의 채권자는 이를 알지 못한 채 그 채권을 가압류(또는 압류)하는 경우가 발생할 수 있다. 이 경우 어느 것의 효력이 우선하는지 문제된다. 나. 금전채권에 관한 가처분과 가압류가 경합하는 경우 우열관계 (1) 견해의 대립 (가) 평등설 가압류나 가처분의 집행을 제3자에게 공시할 방법도 없으므로, 그 우열을 결정할 수 없다. 채권의 경우에는 그 공시방법이 부동산의 경우처럼 확실하지 않고, 그 처분금지의 효력이 모순되지 않으므로, 일응 가압류 및 가처분이 그 도달 선후와 상관없이 유지되다가, 먼저 본집행을 실행하면 우선하게 된다고 볼 수 있다. 제3자에 대한 송달은 공시방법으로 일부 기능하는 것은 사실이나, 이는 부동산등기부처럼 처분행위를 금지하는 내용을 제3자에 대하여 공시하는 것이 아니라, 특정인인 제3채무자의 채무자에 대한 임의변제 등의 처분행위만을 금지하는 것이므로, 제3채무자가 이에 반하는 행위를 할 경우 채권자에 대하여 손해배상책임을 지게 하는 것에 불과하다. (나) 선집행우선설 채권의 양도나 압류·가압류의 경우 이를 제3자에게 공시하는 방법이 없음에도 불구하고, 양수인들 사이에서는 확정일자 있는 통지나 승낙의 선후에 의하여 그 우열을 결정하고, 양수인과 압류 가압류권자 사이에서는 확정일자 있는 채권양도 통지와 가압류정본의 제3채무자에 대한 도달의 선후에 의하여 그 우열을 결정하도록 하고 있다. 가압류와 가처분 어느 쪽도 보전목적을 실현할 수 없는 상태가 방치될 수밖에 없다고 해석하여서는 안 되고 분쟁의 해결기준을 마련해 주어야 할 것인데, 집행의 시점에 의하여 우열을 결정하는 것은 그 기준이 명확할 뿐만 아니라 당사자가 승복할 수 있는 기준이 될 수 있다. 채권에 대한 가처분결정이 제3채무자에게 송달되면, 채권양도의 제3자에 대한 대항요건을 갖춘 것으로 되므로, 가처분채권자가 채무자를 상대로 본안판결에 승소함으로써 가압류채권자에게 우선한다. 다만, 그 전까지는 위 가처분은 잠정적이므로 제3채무자는 변제의무를 면하기 위하여 피공탁자를 채권자 상대적 불확지로 한 공탁을 할 수 있다. 이 경우 선행 가처분채권자는 채무자만을 피고로 하여 채권존재확인을 구하거나 또는 채무자를 피고로 하여 제3채무자(소외인)에 대하여 채권양도의 의사표시를 하라는 본안소송을 제기하면 되므로 후행 가압류결정의 존재에도 불구하고 가압류해제조건부가 아닌 무조건부 본안판결을 얻을 수 있다. (2) 관련판례 대법원은 이전에 골프회원권에 관한 사안에서 "골프회원권의 양수인이 양도인에 대하여 가지는 골프회원권 명의변경청구권 등에 기하여 하는 골프회원권 처분금지가처분결정이 제3채무자에게 먼저 송달되고, 그 후 가처분채권자가 본안소송에서 승소하여 확정되었다면, 그 가처분결정의 송달 이후에 실시된 가압류 등의 보전처분 또는 그에 기한 강제집행은 가처분의 처분금지효에 반하는 범위 내에서는 가처분채권자에게 대항할 수 없다"고 판시하였고(대법원 2009. 12. 24. 선고 2008다10884판결), 대상판결에서도 위 판결의 법리를 인용하고 있다. 두 판결 모두 원심을 파기한데 공통점이 있다. 참고로 일본에서는 전화가입권에 관한 사안에서, '처분금지가처분명령이 있는 경우 그에 위반하여 이루어진 처분은 절대 무효는 아니고, 가처분채권자에 대항할 수 없다'고 판시한 바 있다. (3) 검토 채권에 관한 가처분이나 가압류결정은 제3채무자에게 송달되어야 효력이 발생한다(민사집행법 제291조, 제227조 제3항). 제3채무자에 대한 송달은 지명채권양도의 대항요건인 채무자에 대한 통지와 유사성을 보인다. 채무자에 대한 양도통지는 권리를 공시하기 위한 방법으로 이해되고 있고 제3채무자에 대한 송달도 채권에 대한 강제집행이나 보전처분의 내용을 대외적으로 알리는 기능을 가지고 있어 별다른 차이점을 찾을 수 없다. 이 점에 있어 금전채권에 관한 처분금지가처분과 가압류가 경합하는 경우 그 우열관계를 채권양도와 가압류가 경합하는 경우의 우열관계와 달리 볼 이유는 없다. 그렇다면 가처분결정이 제3채무자에게 송달되면 채권양도의 제3자에 대한 대항요건을 갖춘 것으로 보아야 하고, 채권자가 제3채무자를 상대로 본안판결에 승소함으로써 가압류채권자에게 우선한다. 비록 채권의 양도에 관하여 제3채무자의 승인을 받지 못하였다고 하더라도 양도인이 채권양도를 확정일자 있는 증서로써 통지하였다면 가압류채권자에게 대항할 수 있다고 보아야 하고, 가처분결정 정본이 제3채무자에 송달되었다면 이 역시 확정일자 있는 채권양도의 통지로 보아 가압류채권자에 대하여 대항할 수 있다고 보아야 한다. 다. 소유권이전등기청구권에 관한 판례와의 관계문제 대법원은 종래 "소유권이전등기청구권에 대한 가압류가 있기 전에 '채무자는 소유권이전등기청구권을 양도하거나 기타 일체의 처분행위를 하여서는 아니된다. 제3채무자는 채무자에게 소유권이전등기절차를 이행하여서는 아니된다'라는 가처분이 있었다 하더라도 그 가처분이 뒤에 이루어진 가압류에 우선하는 효력은 없으므로, 그 가압류는 가처분채권자와의 관계에서도 유효하다"고 판시한 바 있다(대법원 1998. 4. 14. 선고 96다47104판결). 그러나 소유권이전등기청구권은 성질상 양도가 제한되는 점(대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다51216 판결 참조), 채무자(보관인) 명의로 등기된 후 양도·현금화한다는 점(민사집행법 제244조 제2항)을 고려한다면 위 판례를 일반적인 지명채권의 경우에까지 일반화시키기에는 적절하지 아니하다.
2015-11-16
성중탁 변호사(법무법인(유)에이펙스)
공사대금 양수금 청구 사건에서 피고의 공제항변 인정 범위
1. 서울 서부지법 2009가합15077 사건의 사실관계 피고는 2008. 8. 6. 소외 효정건업으로부터 빌딩신축공사 중 골조공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)를 공사대금 29억 8001만원으로 정하여 하도급받았다(이하 '이 사건 하도급계약'이라 한다). 하도급계약 특수조건에는, 제4조(공사대금지급) ① 본공사와 관련하여 소외 회사의 부도나 기성금 일부압류 또는 가압류발생시 피고는 하도급대금을 유보하거나 효정건업의 채권자에게 집행가능한도 내에서 직접지급할 수 있다. ② 노임체불이 확인되는 경우 피고는 기성채무액 한도내에서 노임을 소외 회사의 근로자에게 직접 지급할 수 있다. 제5조(직불 사전동의) ① 소외 회사는 전조의 의무를 이행하지 않을 경우를 대비하여 피고가 근로자/시공참여자로부터 소외 회사의 미지급 채권신고를 받아 하도급대금에서 직접 지급하는 것에 사전 동의한다. ② 본 공사와 관련하여 현장노무자에게 지급하여야 할 노임이 체불되어 분규가 있거나 그 우려가 있을 때에는 피고는 체불된 노임을 직접 지불할 수 있다. 소외 회사는 2009. 9. 1. 원고에게 이 사건 공사대금채권 중 2009. 8. 기성분 3억8백만원의 채권을 양도하고, 2009. 9. 14. 피고에게 양도사실을 통지하였다. 그 후 피고는 소외 회사의 경영난으로 인한 채권압류 및 추심명령, 노임미불에 따른 작업자 농성 등으로 이 사건 공사를 완성할 수 없다고 판단되어, 2009. 9. 30.경 현장노무자들에게 노임으로 1억3천406만7936원을 직접 지불하였다. 2. 노임직불조항과 채권양도에 따른 양수금 청구에서의 대항력의 법리 가. 채권양도에 관하여 민법 제451조 제2항은 「양도인이 양도통지만을 한 때에는 채무자는 그 통지를 받은 때까지 양도인에 대하여 생긴 사유로써 양수인에게 대항할 수 있다」고 규정하고 있다. 나. 노임직불약정(조항)의 의의 ① 건설산업기본법에 의하면, 건설업자가 도급받을 수 있는 건설공사를 도급한도액이나 시공능력에 의하여 제한할 수 있도록 하는 한편(건설산업기본법 제25조,제23조), 일정 규모 이상의 건설공사를 도급받은 건설업자는 당해 공사중 일정 비율의 전문공사에 대하여는 해당 업종의 전문건설업자에게 하도급하여야 하는 것으로 규정하여(건설산업기본법 제30조) 건설업의 대형화, 계열화를 도모하고 있고, 이에 따라 대형건설공사의 경우 일반건설업면허를 가진 대형건설업체가 발주자로부터 건설공사를 도급받아 부문별 또는 업종별로 보다 소규모의 건설업체 또는 전문건설업체에게 하도급을 주어 실제 공사의 시공은 그러한 하수급인들에 의하여 주로 이루어지고 있는 점, ② 하수급인은 그가 하도급받은 건설공사의 시공에 있어서 발주자에 대하여 수급인과 동일한 의무를 지고 있는 만큼(건설산업기본법 제32조) 그에 상응한 권리의 보호를 받아야 할 것이므로, 건설산업기본법은 수급인이 기성금을 받은 때에는 15일 이내에 하수급인에게 하도급대금 또는 하수급인이 시공한 분에 상당한 금액을 현금으로 지급하고, 선급금을 받은 때에는 그 선급금의 내용과 비율에 따라 하수급인에게 선급금을 지급하여야 하도록 규정하는 외에(건설산업기본법 제34조) 수급인의 파산 등으로 인하여 수급인이 하도급대금을 지급할 수 없는 명백한 사유가 있다고 발주자가 인정하는 경우 등에는 발주자는 하수급인이 시공한 분에 해당하는 하도급대금을 직접 하수급인에게 지급할 수 있도록 하며, 이 경우 발주자의 수급인에 대한 대금지급채무는 하수급인에게 지급한 한도 안에서 소멸한 것으로 보도록 규정하고 있는바(건설산업기본법 제35조, 하도급거래공정화에관한법률 제14조, 같은법 시행령 제4조), 이 사건 직불조항도 하도급대금의 직접지급에 관한 위 건설산업기본법 등의 각 조항과 그 취지를 같이 하고 있을 뿐만 아니라, 나아가 건설산업기본법 제35조 및 하도급거래공정화에관한법률 제14조가 '지급하여야 한다.'고 규정하여 하수급인의 보호육성을 도모하고 있는 점, ③ 건설공사 등 부동산공사에 있어서 수급인의 보수채권에 관하여는 일정한 경우 그 목적물에 대한 저당권설정청구권이 인정되는(민법 제666조) 점, ④ 수급인은 도급공사대금과 하도급공사대금의 차액을 그 영업수입으로 하는 것으로서, 수급인이 위 영업수입을 발생시키기 위하여 고용한 근로자의 임금은 위 영업수입을 초과할 수 없는 것이고, 또 정상적인 경우라면 수급인도 위 영업수입의 범위 내에서 자금을 차용하든지 할 것이므로, 수급인에 대하여 임금채권을 가지는 근로자나 기타 수급인에 대한 채권자의 보호를 위하여는 위 영업수입을 수급인의 책임재산으로 하는 것으로 족하다고 할 것이고, 그 실질에 있어서 하수급인에게 귀속되어야 할 하도급공사대금까지 수급인의 책임재산에 포함시키는 것은 하수급인의 재산으로 수급인에 대한 채권자가 만족을 얻도록 하는 셈이 되어 오히려 부당한 점, ⑤ 만일 하도급공사대금도 수급인의 책임재산에 포함된다고 본다면 수급인이 부도난 경우 그로부터 하도급받은 하수급인들도 연쇄도산을 면할 수 없을 것이어서 하수급인의 보호육성을 위하여 둔 건설산업기본법 등의 각 규정 및 직불조항의 취지는 몰각될 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 일반조건의 직불조항은 단순히 발주자가 하수급인에게 하도급공사대금을 직접 지급하는 경우 하수급인은 이를 수령할 권한이 있음을 규정한 것에서 더 나아가, 직불조항에서 정하는 요건에 해당하는 경우에는 하수급인에게 발주자에 대하여 직접 하도급공사대금의 지급을 청구할 수 있는 권리를 인정한 것이라고 해석함이 상당하다(대법원 1997. 12. 12. 선고 97다20083 판결 참조). 다. 노임직불조항에 근거한 공제항변의 인정범위 (1) 앞서 언급한 바와 같이, 건설산업기본법 제35조, 하도급거래공정화에관한법률 제14조, 같은법 시행령 제4조는 저가낙찰공사에 해당하여 발주자가 하수급인의 보호를 위하여 필요하다고 인정하거나 수급인의 파산 등으로 인하여 수급인이 하도급대금을 지급할 수 없는 명백한 사유가 있다고 발주자가 인정하는 경우 등의 사유가 있는 때에는 발주자는 하수급인이 시공한 분에 해당하는 하도급대금을 직접 하수급인에게 지급할 수 있도록 하며, 이 경우 발주자의 수급인에 대한 대금지급채무는 하수급인에게 지급한 한도 안에서 소멸한 것으로 보도록 규정하고 있다. 그런데, 위와 같은 법규정이 적용되는 경우에 해당하지 아니하는 경우 어찌될 것인가라는 문제가 발생할 수 있다. (2) 이와 관련하여, 대법원 2000. 5. 30. 선고 2000다2443 전부금 판결에서, "전부명령에 의하여 피전부채권은 동일성을 유지한 채로 집행채무자로부터 집행채권자에게 이전되고, 제3채무자는 채권압류 전에 피전부채권자에 대하여 가지고 있었던 항변사유로서 전부채권자에게 대항할 수 있다 할 것이므로, 도급인과 수급인 사이에 도급인이 수급인에게 지급하여야 할 공사대금을 수급인의 근로자들에게 임금 지급조로 직접 지급하기로 한 약정이 존재한다면, 도급인은 수급인의 근로자들에 대한 임금 상당의 공사대금에 대하여는 수급인에게 그 지급을 거부할 수 있고, 따라서 전부채권자에 대해서도 위와 같은 항변사유를 가지고 대항할 수 있다고 할 것이다."라고 판시한 다음, "원심이 같은 취지에서, 도급인인 피고가 수급인인 소외 주식회사 대영방수의 동의를 얻어 대영방수의 현장 근로자들에게 그 임금 상당액을 공사대금에서 직접 지급하기로 하는 약정은, 원고의 채권압류 및 전부명령이 피고에게 송달된 1998. 4. 11. 보다 이전인 1998. 3. 28.에 이루어졌으므로, 피고는 위와 같은 직접 지급 약정에 따른 지급으로 원고에게 대항할 수 있고, 따라서 피고가 소외 대영방수의 근로자들에게 전부명령 송달 이후인 1998. 4. 11.과 1998. 4. 13. 지급한 임금상당액에 대하여도 그 지급으로 원고에게 대항할 수 있다. "라고 판시하고 있다. 라. 이 사건 서울 서부지법 대상 판례의 판시사항 위 사건은, 하도급인 피고가 "하수급인인 소외 회사와 사이에 체결된 하도급계약의 특수조건 제5조에 따라 공사현장 노무자들에게 노임을 직불하였으므로, 이러한 사유로 양수금 채권자인 원고에게 대항할 수 있다"고 주장한 것에 대하여, 법원은, "채권양도에 의하여 채권은 동일성을 유지한 채 양수인에게 이전하고, 채무자는 채권양도를 받은 때까지 양도인에 대하여 가지고 있던 항변사유를 가지고 양도인에게 대항할 수 있다 할 것인바, 도급인과 수급인 사이에 도급인이 수급인에게 지급하여야 할 공사대금을 수급인의 근로자나 납품업자 등에게 임금 또는 납품대금 지급조로 직접 지급하기로 약정하였다면, 도급인은 수급인에 대하여 위와 같은 임금이나 납품대금 상당의 공사대금에 대하여는 그 지급을 거절할 수 있으므로, 양수인에 대하여도 임금이나 납품대금과 관련된 '노무의 제공이나 납품이 채권양도통지 전에 이루어진 경우'에는 위와 같은 항변사유를 가지고 대항할 수 있다고 보아야 한다(대법원 1990. 4. 27. 선고89다카2049 판결, 대법원 2000. 5. 30. 선고 2000다2443 판결 등). 또한, 하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조에 따라 수급사업자가 별도로 직접 지급 요청을 하지 않거나, 적용되지 않는 경우더라도 단지 위와 같은 직불합의만으로도 하수급인이 발주자에 대하여 하도급 공사대금에 관한 직접지급청구권을 취득할 수 있다고 할 것이다. 이 사건에서, 소외 회사와 피고의 이 사건 하도급계약에 따른 직불합의는 2008. 8. 6. 성립하였고, 그 후 2009. 9. 12.경부터 이 사건 공사현장 노무자들이 피고에게 노임을 직접 지급하여 줄 것을 요청하였으며, 이에 따라 하도급인인 피고가 2009. 9.말경 소외 회사의 노무자들에게 노임 합계 1억3천406만7936원을 지급한 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면, 2009. 9. 1.자 이 사건 채권양도가 2008. 8. 6.자 직불합의 이후에 이루어진 이상 피고가 채권양도 통지를 받은 2009. 9. 14. 이후에 위 노임직불합의에 따라 노무자들에게 실제 노임을 지불(2009. 9. 30.경 지불)하였다고 하더라도, 피고의 소외 회사에 대한 이 사건 공사대금 지급채무는 위 1억3천406만7936원의 범위 내에서 소멸되었다고 할 것이다."라고 판시하고 있다. 4. 본 판결의 의의 위에서 살펴본 대법원 판례와 서울 서부지법 하급심 판례에 의하면, 공사대금을 직접지급하기로 한 약정이 채권양도 통지 이전에 이미 있었다면 그와 같은 약정의 존재만으로 양도통지를 받고 난 이후에 위 약정에 근거하여 현실적으로 금전을 지급한 이상 채권자에게 대항할 수 있다는 법리로서, 제3채무자의 공제 항변의 인정범위를 넓게 해석하고 있음을 알 수 있다. 그러므로, 본 사건은 제3채무자의 기대와 이익을 넓게 인정함으로써 제3채무자로 하여금 이중변제의 위험에서 벗어나도록 하였다는 점에서 형평의 원칙에도 지극히 부합하는 타당한 판례라고 본다.
2011-08-25
전재우 변호사(법무법인 케이씨엘)
매수인이 매매잔대금 채권 양수인에게 일부 변제 후 당해 매매계약을 해제한 경우 원상회복 청구의 상대방
본 판결은 여러 중요한 법적 논점을 포함하고 있지만, 계약당사자 아닌 자를 원상회복의무자로 볼 수 있는지는 특히 중요한 문제라 생각된다. 때문에 본 판결의 판결문을 읽고 한 번 고개를 끄덕이거나 갸웃거리는 정도로 넘어갈 수는 없을 것임에도, 본 판결 결론의 당부에 대한 본격적인 언급이 별로 없었을 뿐 아니라, 결론의 정당성에 의문을 제기한 글이 없는 것으로 보인다는 점은 무척 이상한 일이다. 그런 의미에서 부족한 필자라도 본 판결 결론의 정당성에 대한 의문을 제기하는 것이 무용한 것은 아닐 것으로 생각된다. Ⅰ. 사실관계 1. 원고는 건설업자들인 소외인으로부터 상가 건물의 일부를 매수받기로 하는 계약(실제 사안에서는 분양계약이나, 민법상 매매계약으로 보고 논의하기로 한다)을 체결하고 그 대금의 일부를 지급하고 건물 일부를 명도 받았으며, 소유권 이전등기는 원고가 대금을 완납함과 동시에 하여주기로 하였다. 2. 그 후 소외인은 매매계약상의 잔대금 채권을 피고에게 양도하고 원고에게 통지하였으며 원고는 피고에게 잔대금의 일부를 지급하였다. 3. 그 후 소외인은 자금사정이 악화되어 동건물에 근저당권설정등기와 수 개의 가압류 또는 압류등기가 설정됨으로써 원고에 대한 소유권이전등기 의무가 이행불능이 되었고, 이에 원고는 피고에게 소외인의 이행불능을 이유로 해제통고를 하였다. 4. 원고는 피고를 상대로, 피고가 채권을 양수한 후 원고로부터 지급받은 금원을 반환할 것을 청구하였다. Ⅱ. 판결 요지 민법 제548조 제1항 단서에서 규정하고 있는 제3자란 일반적으로 계약이 해제되는 경우 그 해제된 계약으로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 해제 전에 새로운 이해관계를 가졌을 뿐 아니라 등기·인도 등으로 완전한 권리를 취득한 자를 말하고, 계약상의 채권을 양수한 자는 여기서 말하는 제3자에 해당하지 않는다고 할 것인 바, 계약이 해제된 경우 계약해제 이전에 해제로 인하여 소멸되는 채권을 양수한 자는 계약해제의 효과에 반하여 자신의 권리를 주장할 수 없음은 물론이고, 나아가 특단의 사정이 없는 한 채무자로부터 이행 받은 급부를 원상회복하여야 할 의무가 있다. Ⅲ. 검토 1. 서 본 판결은 매매계약상 잔대금채권을 양수 받은 자는 채무자로부터 그 채무 일부 변제를 받은 후 매매계약이 해제된 경우 채무자에게 일부 변제 받은 것을 반환해야 한다는 태도를 취하였다. 이는 계약당사자가 원상회복의무자라는 민법 제548조 제1항 규정의 예외를 인정한 것이나, 계약당사자가 아닌 채권양수인을 원상회복의무자로 인정하는 것이 과연 타당한지에 대하여는 의문이 있다. 이하에서는 채무자, 채권양수인 및 채권양도인 사이의 이해관계를 검토함으로써 본 판결의 결론의 타당성을 살펴보고, 나아가 양도된 채권이 소유권이전등기청구권인 경우의 처리도 아울러 살펴보고자 한다. 2. 3자간의 이해관계 가. 채무자의 측면 채무자(원고, 이하 채무자라 한다)로서는 채권양도인(소외인, 이하 양도인이라 한다)과 매매계약을 체결함으로써 스스로 설정하고 예상한 계약상 위험, 특히 본 사안에서 일부 이행한 매매대금의 원상회복과 관련하여서는 양도인의 무자력 위험을 부담할 뿐이고, 채권양도가 있다는 이유로 갑자기 채무자가 채권양수인(피고, 이하 양수인이라 한다)의 무자력 위험을 부담해야 한다는 것은 자기 의사에 기하지 아니한 무자력 위험 변경을 인정하는 것으로서 문제가 있다 할 것이다. 이와 관련하여 채무자가 양수인에게 이행한 것을 두고 양도인의 무자력 위험을 부담하겠다는 의사를 표시한 것으로 이해할 수 있다거나, 양수인이 채권양도를 통해 채무자의 무자력 위험을 부담하게 되었으므로 채무자 또한 양수인의 무자력 위험을 부담하는 것이 공평하다는 주장이 있을 수 있으나, 채무자가 양도인과 양수인 중 누구에게 이행할 것인지 선택할 권리를 가지는 것이 아니고, 채무자가 자기 의사에 기하여 양수인에게 이행하기로 한 것도 아니라는 점, 양도인과 양수인의 의사에 채무자의 법적 지위가 좌우되어야 할 이유는 없다는 점에서 그 타당성을 인정하기 어렵다. 또한 채권 양도 이후 양도인의 자력이 급격히 나빠진 경우에는 채무자가 채권양도 시까지 예상했던 바와 다르므로, 양도인을 상대로 원상회복을 청구하도록 강요하는 것이 오히려 채무자에게 불리한 결과가 된다는 주장이 있을 수 있다. 그러나 애초에 채무자가 채권자의 급부를 반환할 자력이 나빠졌다는 이유로 급부를 거부할 권리는 인정되지 않는 것이며, 채권양도 이후 양도인의 자력이 급격히 나빠졌다는 것도 채무자가 당초 예상한 위험 범위(채권관계의 종결 시까지 원 채권자인 양도인의 자력이 변동하는 것) 내에 있으므로, 채무자에게 양도인으로부터 원상회복을 청구하도록 하는 것을 두고 불리하다고 말하기는 어려울 것이다. 나아가 채무자가 양도인과 양수인 쌍방을 상대로 원상회복을 청구할 수 있는지에 대하여는, 채무자가 채권양도가 없었던 경우 이상으로 유리하게 될 이유도 없으므로 부정적으로 볼 것이다. 나. 양수인의 측면양수인에게 채무자로부터 이행받은 것을 반환하도록 하는 것은, 자기 채권의 종국적 만족을 얻어 더 이상 이해관계를 가지지 않는 양수인을 다시 채무자와 양도인 사이의 채권관계에 끌어들이고(가분채권인 금전채권에 있어 일부 이행이 있는 경우도 다를 바 없을 것이다), 더 나아가 양도인의 무자력 위험을 부담하도록 강제하는 것이 된다. 계약의 해제로 인한 원상회복 시 일방 당사자의 무자력 위험은 어디까지나 타방 당사자가 부담하여야 할 것이고, 위에서 본 바와 같이 채권양도가 있었다고 하여도 채무자가 양도인의 무자력 위험을 부담하는 것이 상당하다는 점에서, 양수인을 원상회복의무자로 만들어 양도인의 무자력 위험을 전가하는 것은 그 타당성을 인정하기 어렵다. 또한 판례의 태도에 따르면 매매계약이 먼저 해제된 경우에는 양수인이 채무자에 대한 원상회복의무자임에도, 채권양도의 원인계약이 해제되고 최소한 그 원상회복이 이루어진 후에 매매계약이 해제된 경우에는 양도인이 채무자에 대한 원상회복의무자가 됨으로써, 채권양도의 원인계약의 해제 시점과 해제 의사표시의 시점의 선후라는 우연한 사정에 의하여 원상회복의무자가 변경되는 문제가 발생할 수 있다. 다. 양도인의 측면양도인은 애초에 채권양도가 없었을 경우 채무자에 대하여 원상회복의무를 지는 계약당사자이므로 자기 의사에 기한 채권양도 후에 여전히 채무자로부터 원상회복청구를 받는다고 해도 불측의 손해를 입는 것이 아니다. 또한 채무자가 양수인으로부터 원상회복을 받으면 양도인은 여전히 양수인에게 채권양도의 원인계약상의 채무를 이행해야 하므로, 양수인이 채무자에 대한 원상회복의무자가 된다고 해도 양도인의 지위가 더 유리하게 되는 것도 아니다. 즉, 양도인의 입장에서는 채무자의 원상회복의무자가 자신이든 양수인이든 크게 관계가 없다고 할 것이다. 혹시 본 판결은 양도인은 양수인에게 채권을 양도했기 때문에 더 이상 채무자로부터 매매계약상 잔대금을 수령할 권리가 없고, 받은 것이 없는 이상 채무자와의 계약이 해제된 현 상황에서도 채무자에게 반환할 것은 없다는 논리를 취한 것은 아닌지 하는 느낌도 든다. 이에 대하여는 ‘채권의 처분’이라는 채권양도의 효과에 대한 ‘재검토’ 없이 단정적으로 주장하는 데 주저함이 생기기도 하나, 필자가 감당할 수 있는 범위를 넘어서는 관계로 자세한 논의는 피하도록 하겠다. 다만, 원상회복이 부당이득반환의 성질을 가지고 있다는 통설의 태도(가령 대법원 1995. 3.24. 선고 94다10061 판결을 보면 판례도 동일한 태도를 취하고 있는 것으로 추측된다)를 받아들여, 부당이득반환에 있어서의 설명을 차용할 수는 있을 것이다. 즉, 양도인은 채무자의 양수인에 대한 변제로 인해, 양수인에 대하여 부담하는 채무가 소멸하는 이익을 얻었다고 할 것이고, 매매계약이 해제된 경우에는 이러한 이익은 적법한 원인이 없는 것이기 때문에 채무자에게 반환하여야 할 것이라고 말이다. 라. 소결 결국 본 사안에서는 매매계약이 해제된 경우 채무자가 양수인에게 이행을 하였다고 하여도, 양도인이 원상회복의무자가 된다고 보는 것이 채무자와 양도인 및 양수인의 이해관계에 부합하며, 누구도 그 기대 이상으로 불리하게 만들지 않는다고 할 것이다. 따라서 양수인이 원상회복의무를 부담한다는 본 판결의 결론에는 찬성하기 어렵다. 3. 소유권이전등기청구권이 양도된 경우의 처리 이제 사안을 달리하여 본 사안과 같이 분양잔대금 채권이 양도된 것이 아니고, 매매계약상 소유권이전등기청구권이 양도된 경우의 처리를 생각해 보자. 이 경우 원상회복 시의 3자 사이의 이해관계는 양도된 채권이 금전채권인 경우와 다를 바 없으므로, 매매계약이 해제된 경우 원상회복의무자가 양수인이 되어야 한다는 점은 원칙적으로 동일하다 할 것이다. 다만, 채무자가 양수인에게 소유권이전등기를 경료한 경우에는 원상회복으로 당해 부동산 자체의 반환을 구할 수 있도록 하는 것이 타당하다는 주장이 있을 수 있으나, 원상회복이라는 것이 애초에 계약당사자 사이의 관계에서 인정되는 것이고, 채무자는 해제를 통해 소급적으로 회복한 소유권에 기해 당해 부동산의 반환을 구할 수 있으므로(민법 제548조 제1항 단서에 의해 결과적으로 소유권을 회복하지 못하게 되는 것은 별개로 검토해야 할 문제이다), 굳이 원상회복을 통해서 해결할 이유는 없는 것으로 보인다. 이제 양수인을 원상회복의무자로 보지 않는 경우, 채무자가 과연 당해 부동산의 소유권을 회복할 수 있는지와 관련해서는 채권양수인을 민법 제548조 제1항 단서의 제3자에 해당할 것인지 여부의 검토가 필요하다. 이와 관련하여 기존의 판례와 통설은, ‘해제로 소멸하는 채권의 양수인’은 민법 제548조 제1항 단서의 제3자에 해당하지 않는다는 태도를 취하고 있으며, 본 판결은 나아가 양수인이 이행을 받은 경우에도 여전히 그 제3자에 해당하지 않음을 밝히고 있다. 채무자가 매매계약의 해제에도 불구하고 채권양수인에 대하여 계속 채무를 진다고 보는 것은 계약관계로부터의 해방을 의미하는 해제를 무의미하게 만든다는 점에서, 기존의 판례와 통설에 동의할 수 있다. 그러나 이미 소유권이 양수인에게 이전된 경우 양수인은 더 이상 채무자에 대하여 채권을 가지고 있지 않다고 보아야 할 것인데, 여전히 “채권양수인은 민법 제548조 제1항 단서의 제3자가 아니”라고 말할 이유가 있는지 의문이다. 그리고 이미 양수인 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우에도 여전히 “채권양수인”이라는 이유로 원상회복의 효력에 복종해야 한다고 말하는 것은, 가령 부동산이 전매된 경우 전매인 앞으로 소유권이전등기가 경료되기 전과 마찬가지로 등기가 경료된 후에도 전매인은 민법 제548조 제1항 단서에 의해 보호되어서는 아니 된다고 주장하는 것과 마찬가지로 보이는데, 수긍하기 어렵다. 따라서 양수인 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우 양수인의 보호 여부는 소유권이전등기가 경료되기 전과 별개로 검토되어야 할 것인데, 다음과 같이 민법 제548조 제1항 단서의 제3자에 해당한다고 보는 것이 상당하다고 생각된다. 주지하는 바와 같이 판례는 전매인이 등기를 경료한 경우에는 민법 제548조 제1항 단서의 제3자에 해당한다고 보고 있고(대법원 1980. 8.26. 선고 80다660 판결 등), 교환계약의 일방 당사자로부터 전득한 자가 자신의 앞으로 바로 소유권이전등기를 마친 경우 민법 제548조 제1항 단서 소정의 제3자에 해당한다고 명시한 판결도 있다(대법원 1997. 12.26. 선고 96다44860 판결). 이에 따르면 전매인이 중간생략등기를 경료한 경우에도 민법 제548조 제1항 단서에 따라 보호된다고 보게 될 것이다. 소유권이전등기청구권을 양도한 후 그 등기가 경료된 경우의 양수인의 권리를 보호할 필요는, 매도인이 전매인에게 중간생략등기를 해 준 경우에 있어 전매인의 권리를 보호할 필요와 다를 바 없는 것으로 보인다(소유권이전등기청구권의 양도는 중간생략등기의 수단으로 이용되기도 한다). 그렇다면 이미 소유권이전등기를 경료한 양수인을, 민법 제548조 제1항 단서에서 말하는 제3자에 해당한다고 보아서는 아니 될 이유가 무엇인지 의문이다. 다만, 채무자로서는 양도인이 아닌 양수인에게 이행하였다는 이유만으로 자기의 부동산 자체를 반환 받을 수 없게 되는 것은 부당하다고 주장할 수도 있다. 그러나 애초에 소유권이전등기청구권이 양도되었다는 것을 생각하면, 양도인은 자신이 직접 소유권을 이전받았다고 하여도 바로 제3자에게 매도하고 소유권을 이전하였을 것이고, 그 경우 채무자가 매매계약을 해제한다고 해도 그 부동산 자체를 반환받지 못할 것이라는 점은 동일하다. 즉, 채무자가 양수인에게 소유권이전의무를 이행한 후 당해 부동산 자체를 반환받지 못할 위험은 채권양도가 없는 상황에서 채무자가 양도인에게 소유권을 이전해 주었을 때 부담하는 위험의 범위를 벗어나는 것은 아니라고 생각된다.
2008-10-02
김갑유 변호사(법무법인 태평양 국제중재팀장)
외국중재판정의 집행과 중재약정의 실효
[사건의 경과] 원고회사는 1988.10.5. 위 피고회사와의 1978.11.8.자 노우하우 실시계약에 따라 국제상업회의소 국제중재법원에 사건번호 6363/BGD로 중재신청을 하면서, 위 중재절차에서 원고는 자신이 피고회사와의 사이에 위 노우하우 실시계약에 따라 보유한 권리는 소외 사우디회사에게 유효하게 양도되지 아니하였고, 가사 양도되었다면 소외 사우디회사를 대리한다고 주장하였다. 이에 대하여 피고는 위 노우하우 실시계약상의 모든 권리, 의무는 소외 사우디회사에게 유효하게 양도되었으므로 원고회사에게는 이 중재절차의 당사자 적격이 없을 뿐 아니라 소외 사우디회사가 사우디국의 위 분쟁해결위원회에 제소함으로써 중재합의조항 자체도 실효되었으며, 또 소외 사우디 회사는 사우디국에서의 위 위원회절차에서 패소하여 피고회사가 승소하였으므로 원고의 이사건 중재청구는 기판력에도 저촉된다고 주장하였다. 위 국제상업회의소 중재의 중재판정부는 피고의 항변을 배척하고 1991.3.19. 피고에게 원고에게 추가실시료에 해당하는 금원과 지연이자를 지급하라는 중재판정을 선고하였고, 이에 원고회사는 대한민국에서 위 중재판정의 승인 및 집행을 구하기 위해서 이 사건 소를 제기하였다. 1심법원인 서울민사지방법원은 원고회사의 위 중재판정에 관한 승인 및 집행 청구를 인용하였고, 이에 피고회사가 항소하였으나 2심법원인 서울고등법원도 항소를 기각하고 원고의 청구를 인용하였으며, 이러한 원심의 판결은 이 사건 대법원판결에서도 유지되었다. [대법원 판결요지] 중재합의의 원시적무효를 주장하는 것이 아니라, 중재합의와 합체되어 있는 본안계약이 제3자에게 포괄적으로 이전되어 결국 당사자의 지위를 상실하였다거나 원·피고 사이의 중재약정이 실효되었다고 주장되고 있는 경우에는, 중재약정의 실효여부의 판단은 본안에 관한 판단과 불가분적으로 결부되어 있으므로 본안에 대한 판단에 준하여 그 자체가 중재인(중재판정부)의 판단에 따를 사항인데, 이 문제에 관하여 중재판정부는 다수의견으로 위 채권양도 유효여부를 판단할 준거법은 양도행위와 가장 관련이 많은 사우디법이 될 것이라고 전제하고, 사우디국의 분쟁해결위원회 및 국가과학기술위원회의 입장을 기초로 사우디법 아래에서는 위 양도는 유효하지 아니하다고 판단하였는 바, 그 준거법의 결정 및 사우디법하에서의 이 사건 사실관계에 대한 법적 평가 등이 명확하지 아니한 이 사건에 있어서 중재판정부의 해석을 받아들이는 것이 우리나라의 기본적인 도덕과 정의관념에 반한다고 인정되지 아니하는 한 중재판정부의 판정내용은 존중되어야 하고, 집행국의 법원이 그 본안에 관하여 다시 심사할 수 없다. [판례평석] I. 서설 외국에서 내려진 중재판정은 우리나라가 1973.2.8.에 가입한 ‘외국중재판정의승인및집행에관한유엔협약 (The United Nations Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, 통상 뉴욕협약이라고 불린다)’에 의하여 국내에서의 승인 및 집행이 보장된다. 즉, 뉴욕협약 제5조에서 열거된 제한적인 집행거부사유에 해당하지 않는 한, 중재판정의 집행을 구하는 당사자는 중재판정의 원본 혹은 정본과 중재합의의 원본 혹은 정본을 제출함으로써 그 중재판정의 승인 및 집행을 구할 수 있는 것이다. II. 대상판결의 쟁점에 관한 판단과 분석 - 중재약정의 실효 이 사건에서 피고는 원고회사가 소외 사우디회사에게 이 사건 중재계약이 포함되어 있는 노우하우실시계약을 양도한 바 있고, 원고회사가 소외 사우디회사 명의로 피고회사를 상대로 사우디국 담만 소재 상사분쟁해결위원회에 분쟁해결을 신청함으로써 위 노우하우실시계약에 의한 중재약정을 스스로 포기한 셈이니 원·피고간의 위 노우하우실시계약상의 중재합의는 결국 실효되었다는 주장을 하였다. 이러한 피고의 주장에 대하여 대법원은 원심판결의 이유를 그대로 인용하면서 피고의 주장을 배척한 원심의 판단이 정당하다고 판단하고 있는데 대법원이 인용하고 있는 원심판결의 내용은 아래와 정리해 볼 수 있다. (1) [피고가] 중재합의의 무효를 주장하는 것이 아니라, 이 사건과 같이 중재합의와 합체되어 있는 본안계약이 제3자에게 포괄적으로 이전되어 결국 당사자의 지위를 상실하였다거나 원·피고 사이에 중재약정이 실효되었다고 주장하고 있는 경우에는, 그 중재약정의 실효여부의 판단은 본안에 관한 판단과 불가분적으로 결부되어 있으므로 본안에 관한 판단에 준하여 그 자체가 중재인(중재판정부)의 판단에 따를 사항이다. (2) 이 문제에 관하여 중재판정부는 다수의견으로 위 채권양도의 유효여부를 판단할 준거법은 양도행위와 가장 관련이 많은 사우디법이 될 것이라고 전제하고, 사우디국의 분쟁해결위원회 및 국가과학기술위원회의 입장을 기초로 사우디법 아래에서는 위 양도는 유효하지 아니하다고 판단하고 있는데, 준거법의 결정 및 사우디법하에서의 이 사건 사실관계에 관한 법적 평가가 명확하지 아니한 이 사건에 있어서, 중재판정부의 해석을 받아들이는 것이 우리나라의 기본적인 도덕과 정의관념에 반한다고 인정되지 아니하는 한 중재판정부의 판정내용은 존중되어야 하고 집행국의 법원이 그 본안에 관하여 다시 심사할 수 없다. 또한, 대법원 판결에서 인용하지는 않았지만, 원심의 판결이유를 보면, 위와같이 해석하는 근거로서 “뉴욕협약 제5조 제1항 (a)는 중재합의가 무효(not vaild)인 경우만을 승인 및 집행의 거부사유로 규정하여 중재계약이 실효(inoperative)된 경우에는 승인 및 집행을 요구받은 법원이 심사할 수 있는 그 승인 및 집행의 거부사유에서 제외”하고 있는데 “여기서 말하는 무효(null and void 또는 not valid)라 함은 중재계약상 처음부터 계약의 성립에 무효원인이 있는 경우를 의미하고, 실효라고 함은 중재계약의 효력이 일정한 사유로 사후에 상실되는 경우를 의미한다”고 판시하면서 “따라서, 위와같이 중재합의가 후발적으로 실효되었다는 것은 뉴욕협약 제5조가 제한적으로 열거하고 있는 집행거부사유의 어디에도 해당하지 아니한다”라고 판시하고 있다. 결론부터 말하자면, 위와같은 대법원 판결과 대법원 판결이 정당한 것으로 수긍한 원심판결은 아래에서 설명하는 바와 같이 뉴욕협약 제5조 제1항의 법리를 완전히 오해하고 있는 잘못된 판결이라고 생각된다. 첫째, 대법원 판결은 유효한 중재계약이 없다는 피고의 주장을 무효와 실효를 구분하면서 실효는 뉴욕협약 제5조 제1항 (a)호의 중재판정 승인 및 집행거절의 사유에 해당하지 않는다고 판단하고 있는데, 필자의 판단으로는 이는 매우 잘못된 해석이라고 생각한다. 무효와 실효의 대법원과 원심의 판결처럼 뉴욕협약 제5조 제1항 (a)호를 해석함에 있어 이 두 가지 개념을 구분하여 다룰 수 있는 것인지는 대단히 의문스럽다. 원칙적으로 국내중재와 국제중재를 불문하고, 당사자간에 유효한 중재약정이 존재하지 않는다면 그러한 중재약정에 기초하여 내려진 중재판정은 효력을 인정받을 수 없다는 것은 너무나 당연한 것이다. 이러한 점에서 뉴욕협약 제5조 제1항의 취지도 당사자간에 유효한 중재계약이 존재하지 아니하는 경우 집행국가의 법원이 외국에서 내려진 중재판정의 승인이나 집행을 거절할 수 있다는 것으로 해석되어야 한다. 따라서 중재약정이 처음부터 무효이거나, 나중에 효력이 없어졌거나, 중재약정이 부존재하거나 어떠한 경우이든, 당사자간의 중재약정이 그 규정된대로의 효력을 인정받을 수 없는 상황이 인정된다면, 당사자간에는 유효한 중재약정이 존재하지 않게 되는 것이고 그런 경우 집행국가의 법원은 뉴욕협약 제5조 제1항 (a)호에 따라 중재판정의 승인 및 집행을 거절할 수 있는 것이다. 둘째, 대법원 판결은 중재약정의 실효여부에 관한 판단이 본안에 관한 판단과 불가분적으로 결부되어 있으므로 본안에 관한 판단을 할 권한을 가진 중재판정부가 내린 판단을, 공서양속에 반하지 않은 한 받아들여야 한다는 취지로 판단하고 있는데, 이는 중재계약의 독립성(separability) 내지 독자성(autonomy)에 반하는 판단일 뿐 아니라 유효한 중재계약의 존재여부를 판단하여야 할 법원이 스스로 그 권한과 의무를 방기하는 잘못된 판단이라고 하지 않을 수 없다. 중재계약 혹은 중재약정은 그것이 다른 계약의 일부로 포함되어 있다고 하더라도 이는 별도의 계약으로서의 독립성 내지 독자성이 인정된다. 즉, 중재계약이 포함된 전체계약이 효력을 무효가 되거나 효력을 상실하는 경우에도 중재계약은 별도의 계약으로서 별도로 그 효력여부가 판단되어야 한다. 따라서, 중재계약이 실시계약에 포함되어 있다고 해서 중재계약의 유효성여부의 판단이 실시계약의 효력에 판단과 불가분적으로 결부되어 있다는 법원의 판단은 이러한 중재계약의 독립성과 독자성을 완전히 무시하는 것이라고 할 것이다. 셋째, 대법원 판결은 중재계약의 유효성을 따지는데 있어 준거법의 결정이나 준거법으로 적용된 사우디법의 해석에 있어서도 중재판정부의 판단을 별도의 검토없이 따라가는 입장을 보이고 있는데, 법원으로서는 의당 중재계약의 유효성을 판단하기 위한 준거법을 정하고 그 준거법의 적용에 있어서도 독자적인 조사를 하였어야 마땅하다고 생각한다. 위에서 설명한 바와 같이, 중재계약은 그것이 전체계약의 일부로 포함되어 있다고 하더라도 독립성과 독자성이 인정되어 별도의 계약으로 취급되는 것이고 그 준거법 또한 전체계약의 준거법에 관한 판단과 별도로 결정되어야 한다. 따라서, 이 사건에 있어서도 중재계약의 준거법은 법원이 따로 심리하여 결정하였어야 하는 것이 당연하다. 특히, 이 사건 원고와 피고간의 실시계약의 준거법은 계약상 네덜란드 안틸레스의 법으로 규정되어 있는데 중재계약의 준거법을 판단함에 있어서도 우선적으로 당사자가 전체계약의 준거법으로 정한 네덜란드 안틸레스의 법이 고려되었어야 할 것으로 생각된다. 이 사건에서 법원은 이 사건 노우하우실시계약이 소외 사우디회사에게 양도되었는지 여부에 관하여 중재판정부가 다수의견으로(이는 소수의견은 이에 반대하였다는 의미로 중재판정부내에서도 이견이 존재하였다는 의미이다) 채권양도계약에 적용될 준거법이 사우디법이라고 판단한 부분을 인용하고 있는데 이 부분 판단도 이해하기 힘들다. 이 사건에서 피고가 주장하는 바는, 원고가 이 사건 중재계약을 제3자에게 양도하였으니 더 이상 계약당사자로서의 지위에 있지 아니하다는 점과 원고가 스스로(소외 사우디회사의 명의로) 이 사건 중재계약에서 정한 ICC와는 다른 중재기관에 중재신청을 한 바 있으니 더 이상 이 중재계약이 유효하지 않다는 것이다. 그렇다면, 중재계약이 유효하게 양도되었는지 여부는 채권양도에 관한 준거법에 따라 판단할 사항일지 몰라도 스스로 다른 중재기관에 중재를 제기함으로써 중재약정이 실효되었다는 주장은 중재계약의 준거법에 따라 판단할 사항이라고 할 것이다. III. 결 어 위에서 살펴본 바와 같이, 이 사건 대법원 판결은 국제중재판정의 승인과 집행에 관련된 여러가지 의미있는 쟁점들을 다루고 있는데 그 결론의 타당성을 별론하고 하고 판결이유에 설시된 이론적 근거나 분석에 있어 여러 가지 아쉬움을 남기고 있다. 이 사건 판결이 국제중재가 그리 활성화되지 아니한 시기에 내려진 판결이라는 점을 감안하더라도, 뉴욕협약의 핵심조항의 해석에 있어 부정확한 이해를 바탕으로 부정확한 해석을 시도하고 있다는 점에서 국제중재판정의 승인 및 집행을 다루는 법원으로서는 이 판결을 참고하는데 있어 신중한 검토와 주의가 요구된다고 할 것이다.
2006-09-25
오은정 변호사(농협중앙회)
금융기관의 파산절차상 상계권 행사와 남용
1. 사안의 개요 신용협동조합의 감독기관인 금융감독원은 1999. 4. 7. 경부터 같은 달 16.까지 대구태평신용협동조합(이하 "태평신협"이라 함)의 재산에 대한 실사를 하였으며, 같은 달 24. 자로 태평신협의 부실대출액이 자기자본의 2배를 초과한다는 이유로 피고 조합에 대하여 경영지도를 실시, 예금등 지급정지를 명하였고, 결국 태평신협은 1999. 6. 경 파산신청을 하여 1999. 7. 9. 파산선고를 받았다. 한편, 태평신협은 금융감독원의 자산실사가 있기 하루 전인 1999. 4. 6. 금 500,000,000원을, 그 후 같은 달 13. 금 169,000,000원을 대구은행에서 인출하여 예탁금상환준비금 명목으로 합계 금 669,000,000원을 피고 신용협동조합중앙회(이하 "피고 신협중앙회"라 함)에게 예탁하였고, 피고 신협중앙회는 1999. 5. 11. 자신이 태평신협에 대하여 가지고 있던 대출금 채권 금 46억원을 자동채권으로 하고, 위 예탁원리금과 기존의 예탁원리금을 합한 반환채권을 수동채권으로 하여 대등액에서 상계하였다. 2. 대상판결의 요지 대상판결은 태평신협의 파산관재인인 원고의 상계주장에 대하여 신용협동조합법 및 동법 시행령 등에 상환준비금으로 예탁된 채권에 대하여 상계를 금지하는 규정이 없고, 신용협동조합법 제43조 제2항에 의하여 금융감독위원회가 상환준비금의 운용 및 운용수익의 처분 등에 관한 사항을 정한 상호금융감독규정 제6조의3 제1항제1호에 의하여 중앙회에 예치한 상환준비금을 조합에 대한 대출의 용도로 사용할 수 있도록 규정하고 있는 점등을 종합하면, 상환준비금으로 예탁된 채권에 대하여 중앙회가 당해 조합에 대한 대출채권으로 상계를 하는 것이 금지되어 있다고 볼 수는 없다고 보았다. [연구] I. 破産과 相計 1. 상계의 담보적 기능과 파산채권의 개별행사 금지의 원칙 상계라 함은 채무소멸의 한 원인으로써 쌍방이 서로 상대방에 대하여 동종을 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 그 쌍방의 채무를현실로 변제함이 없이 대등액에 관하여 상계할 수 있다(민법 제492조). 상계제도는 마치 상대방의 채권에 유치권이나 질권을 가지고 있는 것과 같이 유사한 기능을 가지고 있다. 그러나, 담보물권과는 달리 그 존재를 공시하는 방법이 없고 그 실행방법도 상대방에 대한 의사표시에 의하여 이루어지기 때문에 상계권자가 아닌 다른 채권자들에게 손해를 입힐 위험을 배제할 수 없다는 점에서 파산채권자와 상계권자 사이의 형평성 문제가 생긴다. 즉, 파산채권의 개별행사금지원칙의 예외로써 상계권을 어느 정도까지 허용할 것인지 여부에 달려 있다. 2. 파산절차상 상계 파산채권은 파산절차에 의하지 않고는 파산채권을 행사할 수 없음(파산법 제15조)에도 파산법 제89조는 "파산채권자가 파산선고당시에 파산자에 대하여 채무를 부담하는 때에는 파산절차에 의하지 아니하고 상계할 수 있다"고 규정하고 있는바, 파산채권의 개별행사금지원칙의 예외로 파산채권자가 파산자에 대하여 채무를 부담하고 있는 경우에는 파산절차에 의하지 않고 상계를 할 수 있다. 파산절차가 진행 중인 동안에도 상계권 행사가 가능하고, 파산관재인에 대하여 재판상 또는 재판 외에서의 의사표시로 할 수 있다. 또한, 회사정리법(동 법 제162조 제1항)과는 달리 파산법상 별도의 제한은 없으므로 파산절차가 진행되는 동안 언제나 허용된다고 해석된다. 즉, 상계의 담보적 기능이 가장 잘 발휘되는 것이 바로 채무자가 파산한 경우라고 할 수있다. II. 금융기관의 파산과 상계권 남용 현행 파산법은 파산채권의 개별행사금지원칙의 예외로써 일정한 경우 상계권 행사가 가능하다. 한편, 오늘날 상계는 주로 금융거래에서 대출채권의 담보로서 대출채권을 회수하기 위한 수단으로 활용되는 예가 가장 많다. 그런데, 금융산업의구조개선에관한법률(이하 "금융산업구조개선법"이라 함) 및 예금자보호법의 적용 대상인 부보금융기관들이 파산절차에서 상계를 하는 경우, 단순히 파산절차상 문제 뿐 아니라 아래에서 살펴보는 것과 같이 금융산업구조개선법 및 예금자보호법의 목적도 아울러 고려해야 하지 않는가라는 문제를 제기해 본다. 이와 관련하여상계권 행사 남용 판단을 어떻게 할 것인가도 검토해보고자 한다. 1. 예금자보호법 : 예금자보호제도 금융은 미래에 약속한 현금흐름을 지급한다는 계약 성격 및 고객들로부터 신뢰를 기반으로 거래되는 특성을 가지고 있다. 이와 같은 특성을 담보하기 위한 예금자보호법상 대지급제도는 예금자보호와 금융안정을 그 목적으로 하고 있다. 즉, 예금자보호법(과 동일한 목적을 위하여 제정된 다른 법들 포함)에 의하여 부보금융기관들은 일정 비율의 보험료를 예금보험공사에 납부하고, 특정 부보금융기관이 파산 또는 계약이전을 하는 경우에 예금자들에게 대지급을 하게 된다. 예컨대 금융기관의 사업 일부를 계약이전 시키고 나머지에 대하여 파산시키는 경우, 파산채권자들이 상계권 행사를 되면 그에 상당하는 정도로 자금지원 규모가 늘어날 수 있다. 따라서, 금융기관이 파산하여 파산채권자들이 상계권 행사를 하는 경우에는 상계권 남용의 문제를 좀더 신중하게 고려해 볼 필요가 있는 것이다. 2. 금융산업구조개선법 : 계약이전과 상계 금융산업구조개선법상 부실금융기관 사업의 일부가 다른 금융기관에 계약이전 되고 부실금융기관은 파산되는 경우, 부실금융기관에 대한 채권자의 대출금 채무가 계약이전 인수 금융기관에 양도되는 경우가 있다. 이 때 부실금융기관의 파산선고 전에 부실금융기관의 채권자들이 부실금융기관에 대하여 가지고 있는 채권과 인수 금융기관으로 양도된 대출금 채무와 상계가 가능한지 문제가 된다. 즉, 현행 민법 체계상 채권양도가 이루어진 경우에도 채무자는 양도인에 대한 채권으로 양수인과 상계가 가능한가의 문제와 연결된다. 학설의 경우 ① 양도의 통지가 있었을 당시에이미 상계할 수 있는 원인이 있었던 경우에는 그 당시에는 상계적상에 있지 않더라도 그 후에 상계적상이 생기면 채무자는 양수인에 대하여 상계로 대항할 수 있다고 해석하는 입장(다수설)과, ② 법의 명문이 없이 상계항변을 허용하면서 그 범위를 너무 확대하여 채무자를 보호하게 되는반면, 채권을 양수받은 양수인의 이익은 전혀 고려되지 않는 불합리한 점이 있기 때문에 이 경우에는 채무자의 상계항변을 부정하는 것이 옳다고 해석하는 입장의 대립이 있다. 이와 관련하여 직접적으로 관련된 판례는 없으나 채무자가 채권양도의 승낙을 한 경우에 관하여 대법원 1999. 8. 20. 선고 99다18039 판결은 "채무자가 양도인에게 이의를 보류하지 아니하고 승낙을 하였다는 사정이 없거나 또는 이의를 보류하지 아니하고 승낙을 하였더라도 양수인이 악의 또는 중과실의 경우에 해당하는 한, 승낙 당시 이미 상계를 할 수 있는 원인이 있었던 경우에는 아직 상계적상에 있지 아니하였다고 하더라도 그 후에 상계적상이 생기면 채무자는 양수인에 대하여 상계로 대항할 수 있다"고 판시하고 있다. 위의 판례의 취지 및 다수설의 입장을 정리하여 보면 채권양도의 통지가 있었을 당시에 이미 상계를 할 수 있는 원인이 있었던 경우 채권양도 통지 시에는 상계적상에 있지 않았다고 하더라도 그 후에 상계적상이 생기면 채무자는 양수인에 대하여 상계로 대항할 수 있다고 해석된다. 그런데, 이와 같이 금융기관의 구조조정의 일환인 계약이전으로 인하여 채권의 양도가 일어나고 상계권자가 상계권을 행사하는 경우, 결국 상계권 행사에 상응하여 (공적)자금을 투입하는 문제가 발생한다. 따라서, 이러한 경우에도 상계권 행사를 어느 정도까지 허용하는 것이 바람직한지 검토해 볼 필요가 있는 것이다. 4. 상계권 남용의 판단 파산법 제95조의 상계금지규정에 해당되지 않는다 하더라도 상계권 행사에 관하여는 그 행사의 남용 여부가 문제된다. 상계권 남용과 관련하여 대법원 2003. 4. 11. 선고 2002다59481 판결은 "당사자가 상계의 대상이 되는 채권이나 채무를 취득하게 된 목적과 경위, 상계권을 행사함에 이른 구체적 개별적 사정에 비추어,그것이 위와 같은 상계 제도의 목적이나 기능을 일탈하고, 법적으로 보호받을 만한 가치가 없는 경우에는,그 상계권의 행사는 신의칙에 반하거나 상계에 관한 권리를 남용하는 것으로서 허용되지 않는다고 함이 상당하고, 상계권 행사를 제한하는 위와 같은 근거에 비추어 볼 때 일반적인 권리 남용의 경우에 요구되는 주관적 요건을 필요로 하는 것은 아니다"고 판시하고 있다. 상계는 우선 간이 변제수단으로서의 기능과 담보수단으로서의 기능이 있다. 이러한 상계의 담보기능(우선변제적 기능)은 당사자들이 대립하는 채권을 가지고 있으면 통상적으로 상대방의 자력 여하에 상관없이 서로 채권의 만족을 얻을 수 있다는 신뢰(소위 "상계기대")를 보호할 필요가 있다는 것에 근거한다. 하지만, 상계의 위와 같은 담보적 기능은 상계자에게 사적인 강제집행이 허용된 것과 같은 결과를 가져오게 되는바, 특히 제3채무자의 반대채권은 공시되지도 않으므로 이해관계인으로서는 예상하지 못한불이익을 입게 될 가능성도 있다. 따라서, 상계의 담보적 기능은 간이 변제수단 기능에 부수적인 것으로서 이를 무한정 인정할 것은 아니며, 압류채권자를 포함하는 다른 채권자들이나 채권양수인 등 이해관계인의 정당한 이익을 고려하여 이에 적절한 제한을 가하는 것이 바람직하다. III. 맺음말 : 대상판결에서 고려해야 할 점 본건 대상판결은 피고 신협중앙회가 상계권을 행사함에 있어서 이를 금지하는 규정이 없고 달리 제한할 사유가 없다는 이유로 피고 신협중앙회의 상계권 행사가 정당하다고 판단하고 있다. 첫째, 대상판결은 상계의 담보적 기능을 강조한 판결이라고 할 수 있다. 이는 상계자에게 사적인 강제집행을 허용한다는 것을 의미하며, 파산절차에 얽힌 다른 이해관계인들의 예상하지 못한 불이익을 입게 된다는 측면을 소홀하게 여겼다고 볼 수 있다. 둘째, 대상판결은 금융기관이 파산하는 경우에 적용되는 법제도적 측면을 간과하였다. 앞서 살펴본 것과 같이 금융기관이 파산하는 경우, 파산채권자들이 상계권 행사를 되면 그에 상당하는 정도로 (공적)자금이 더 투입되어야 한다. 따라서, 금융기관들의 파산으로 인하여 상계권 행사를 하는 경우 단순히 파산법상 상계권 제한 사유가 되지 않는다고 하더라도 제도적 측면 및 기타 구체적 · 개별적 사정들을 고려하여 상계권 남용 여부를 좀 더 신중하게 고려하였어야 한다. 마지막으로, 상계의 담보적 기능을 강조하여 파산채권자들의 상계권 행사를 광범위하게 인정하게 되는 경우, 결국은 파산재단의 감소를 초래하게 됨에 따라 다른 파산채권자들과의 형평성 문제가 대두된다. 즉, 파산채권은 파산절차에 의하지 않고는 행사할 수 있음 원칙이라는 점 및 상계의 담보적 기능은 간이 변제수단 기능에 부수적인 것이라는 점을 감안할 때, 파산채권자들의 상계권 행사의 범위를 제한할 필요가 있는 것이다.
2005-01-27
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