의료사고를 당한 환자측이 받을 수 있는 위자료는 얼마나 될까? 법원은 대체로 의사의 과실이 인정되는 경우 6,000만원을, 설명의무만을 위반한 경우에는 2,000만~3,000만원을 기준으로 정한 다음 환자의 노동능력상실률과 과실비율을 감안해 위자료 금액을 결정하고 있는 것으로 나타났다. 그러나 의료소송 전문가들은 “최근들어 명예훼손으로 인한 위자료가 고액화되는 추세를 반영해 의료사고로 인한 위자료도 현실화시켜야 한다”고 주장하고 있다. 박영호 대구고법 판사는 법원 의료법커뮤니티(회장 곽종훈 서울고법 부장판사)와 대한의료법학회(회장 김민중 전북대 법대교수)가 창립 10주년을 맞아 지난 21일 대법원 중회의실에서 ‘지난 10년간의 의료법학의 회고’를 주제로 개최한 추계학술대회에서 이같은 내용의 연구결과를 발표했다. 이 학술대회에는 전국법원 의료전담부 판사, 의료전문 변호사, 의사, 의료법전공 교수, 병원 및 보건의료정책 관련 분야 종사자 90여명이 참석해 열띤 토론을 벌였다. 이날 행사에 참가한 김천수 성균관대 법학전문대학원 교수는 “불과 20여년 전만 해도 의료관계를 계약이란 이름으로 접근하는 것에 대해 부정적인 시각이 많았다”며 “환자의 자기결정 등을 위한 의사의 설명의무에 대해 의학계의 부정적 시각이 해소된 것은 10년도 채 안됐다”고 말했다. 그는 이어 “법과 도덕 가운데 법의 문제로 의료현상을 포착하고 이를 의료법학이란 이름으로 접근해 독자적인 법학 영역이 구축돼 쟁점이 풍부하게 인식되고 논의된 것은 지난 10여년간에 이뤄진 일”이라며 “그 동안 인식돼 정립되었거나 아직 문제의식단계에 머물고 있는 쟁점들을 정리했다”고 말했다. ◇ 의사과실 인정되면 6,000만원 기준= 법원은 최근 10년간 의료과실이 인정될 경우 통상적으로 교통사고나 산재사고에서와 마찬가지로 6,000만원을 기준으로 위자료를 산정해온 것으로 분석됐다. 서울중앙지법도 이 기준을 적용했으나 지난해 교통사고 위자료가 현실과 동떨어지게 너무 낮다는 지적에 따라 교통사고 위자료 산정기준을 8,000만원으로 증액해 지난해 6월 이후 발생한 교통사고와 산재사고의 경우 증액된 기준에 따라 위자료를 산정했다. 따라서 의료사건의 기준도 동반상승했다. 구체적인 위자료 산정공식은 ‘위자료액수=6,000만원(또는 8,000만원)×노동능력상실률×(1-피해자측 과실×60%)’이다. 법원은 이 공식에 따라 위자료를 산정하거나 엑셀표의 자동계산 프로그램을 이용해 위자료를 계산한 후 적절히 가족 구성원별로 분배해 온 것으로 알려졌다. ◇ 설명의무 위반때는 2,000만~ 3,000만원 기준= 법원은 의사의 설명의무 위반만을 근거로 위자료를 인정하거나 기회상실을 근거로 위자료를 인정하는 경우에는 6,000만~8,000만원의 기준을 적용하지 않고 이보다 훨씬 적은 금액을 기준으로 위자료를 인정해 온 것으로 나타났다. 박 판사는 “통상 설명의무위반과 기회상실의 경우에 주로 2,000만원 내지 3,000만원을 넘지 않는 금액을 위자료로 인정하고 있다”며 “최근 서울동부지법과 대구지법이 3,000만원을, 이와 관련한 대부분의 사건은 2,000만원을, 또 올해 대법원은 1,200만원(2008나74156), 전주지법은 700만원을 인정했다”고 말했다. ◇ 인격권·초상권>생명권?= 박 판사는 이날 언론소송에서 인정되는 위자료 액수가 의료소송의 위자료보다 훨씬 높은 것에 대해 문제를 제기했다. 박 판사는 “언론사건의 경우에는 인격권 침해나 초상권 침해만을 근거로 고액의 위자료배상을 명하는 사건이 많다”며 “의료과실로 인한 피해의 객체는 인격권이나 초상권보다 더 피해법익이 큰 사람의 생명”이라고 지적했다. 그는 이어 “그런 점을 고려해 보면 의사의 설명의무위반이나 기회상실만을 근거로 위자료 배상을 명하는 경우에 있어서도 아주 고액의 손해배상이 충분히 가능하다”며 “그럼에도 불구하고 실무에서는 대체적으로 그리 많지 않은 위자료를 인정하고 있다”고 말했다. 실제로 언론사의 명예훼손에 대한 위자료는 최근 들어 점차 ‘고액화’되어 가고 있는 추세다. 지난해 서울중앙지법은 ‘신정아 누드게재사건’에서 문화일보에 “1억5,000만원을 배상하라”고 판결했다. 이 액수는 법원이 명예훼손사건에서 인정한 순수 위자료 액수로는 역대 최고 금액으로 언론사건 위자료 고액화 경향을 여실히 반영했다. 서울중앙지법의 한 판사는 “지금까지 법원이 인정한 명예훼손으로 인한 위자료 액수는 1,000만~3,000만원이 주류를 이룬다”며 “그러나 최근 위자료 금액이 고액화되면서 5,000만원 이상이 11건, 억대가 넘는 것도 5건이나 나왔다”고 말했다. 그는 이어 “이는 법원이 지난 91년 헌법재판소가 ‘사죄광고’에 대해 위헌결정을 하기 이전에 인정했던 위자료 액수가 대부분 1,000만원 이하였던 것과 비교하면 매우 높아진 것이다”라며 “법원이 인정하는 언론소송 위자료 액수가 점차 증가하는 추세에 있고, 초상권 침해나 프라이버시권 침해의 경우 위자료 액수도 적지 않다”고 말했다.

종업원이 업무와 관련해 불법행위를 했을 경우 영업주와 법인도 함께 처벌하도록 한 양벌규정은 헌법에 어긋난다는 헌재결정이 잇따라 나왔다. 헌법재판소 전원재판부는 지난달 30일 양벌규정이 명시된 구 건설산업기본법 제98조2항, 구 도로법 제86조, 의료법 제91조1항, 의료기사등에관한 법률 제32조, 청소년보호법 제54조, 사행행위등규제및처벌특례법 제31조 등 6개 법률에 대해 위헌결정을 내렸다. 이번 헌재의 위헌결정에 따라 위 6개 법률조항은 소급해 효력을 상실하고, 양벌규정에 따라 유죄선고를 받고 벌금형이 확정된 법인 또는 사용자는 재심신청을 통해 무죄선고를 받을 수 있는 길이 열리게 됐다. 재판부는 "법인이 고용한 종업원 등이 위 규정에 따른 위반행위를 저지른 사실이 인정되면, 법인이 종업원의 범죄에 대해 어떠한 잘못이 있는지를 전혀 묻지 않고 곧바로 법인에게도 처벌조항에 규정된 벌금형을 과하도록 규정하고 있다"며 "법인이 종업원 등의 위반행위와 관련해 선임·감독상의 주의의무를 다해 아무런 잘못이 없는 경우까지도 법인에게 형벌을 부과될 수밖에 없게 돼 책임주의 원칙에 반한다"고 밝혔다. 특히 이공현 재판관은 "법조항이 종업원의 범죄에 아무런 귀책사유가 없는 개인 영업주에 대해서도 처벌할 수 있는 것처럼 규정하고 있어 '책임없는 형벌 없다'는 원칙에 반한다"며 "설령 종업원에 대한 선임감독상의 과실있는 개인 영업주를 처벌하는 규정으로 보는 경우라 해도 과실밖에 없는 개인 영업주를 고의의 본범과 동일한 법정형으로 처벌하는 것은 책임에 비례하는 형벌의 부과로 보기 어렵다"는 별개의견을 냈다. 반면 조대현·이동흡 재판관은 "업무와 관련해 불법행위를 한 종업원 외에 법인을 벌금형으로 처벌하도록 하는 것은 종업원의 위반행위가 이익의 귀속주체인 법인의 내부기관의 묵인·방치 내지는 법인의 운영체계의 하자 등으로 인해 발생 또는 강화될 가능성이 높기 때문"이라며 "법인에 대한 비난가능성이 높음에도 법인의 조직 및 업무구조의 특성상 책임소재를 명백히 가려내기 어렵다는 점을 감안해 법인의 선임감독상의 주의의무 위반 등에 대해 강력한 처벌을 하려는 입법자의 의지를 반영한 것"이라며 반대의견을 냈다. 헌재는 지난 2007년11월께 보건범죄단속에 관한 특별조치법의 양벌규정에 대한 헌법소원(☞2005헌가10)에서 처음으로 양벌규정에 대해 위헌결정을 내린 바 있다. 이후 70여개 법률이 법인 또는 영업주가 관리·감독의무를 다한 사실이 명백한 경우, 법인에 대한 형사책임을 면제하도록 법률개정이 이뤄졌다. 한편, 헌재에 따르면 개별 행정법규 가운데 390여개의 법률에 여전히 양벌규정이 그대로 명시돼 있는 것으로 나타났다.

손해배상액 산정기준이 되는 가동연한이 사회의 고령화·평균수명의 연장 등의 현실을 반영하지 못해 사회실상과 맞지 않다는 주장이 제기되고 있다. 그러나 이에 못지 않게 '오륙도(50·60세까지 계속 근무하면 도둑놈)', '사오정(45세 정년)', 삼팔선(38세가 되면 직장에서 퇴출당한다)이라는 신조어가 생겨날 만큼 실업률이 높은 상황에서 무조건 가동연한을 일률적으로 높이는 것은 타당하지 않다며 반대하는 목소리 또한 높다. 가동연한이란 사람이 일정한 직업을 가지고 일할 경우 더이상 일을 할 수 없어 소득을 발생시킬 수 없다고 인정되는 시점의 나이를 말한다. 교통사고를 비롯한 각종 사고로 인해 사망하거나 또는 장해를 입었을 경우 손해배상액을 산정하는 데 중요한 척도가 된다. 현재 우리나라의 가동개시연령은 원칙적으로 민법상 성년이 되는 20세부터이다. 가동종료연령은 직종에 따라 다르다. 정년이 적용되는 직종은 정년을 가동연한으로 인정하고, 도시일용자이거나 농촌일용자의 경우 판례는 60세를 인정하고 있다. 서울중앙지법의 한 부장판사는 "사회가 고령화되면서 일하는 노령인구 또한 늘고 있다"며 "90년 초에 형성된 지금의 가동연한은 사회실상에 맞지 않는 부분이 있다"고 말했다. ◇ 직종별 가동연한은= 판례는 직종별로 다양하게 가동연한을 인정하고 있다. 다방종업원의 경우 91년 대법원판례(91다9596)는 '35세가 될 때까지'를 가동연한으로 봤다. 골프장 캐디는 '35세가 끝날 때까지(2002나24906), 프로야구 선수(91다7385)와 가수의 경우(87나1236)는 '40세가 될 때까지'로 봤다. 술집마담은 50세(79다1332,1333), 미용사·사진사·정비업자는 55세, 목공·기술사·행정사·보험모집인·식품소매업자는 60세, 개인택시 운전사는 60세, 소설가·의사·한의사·대표이사·약사는 65세로 봤다. 변호사(92다37642)·법무사(92다7269)·목사(96다426) 등은 70세다. 농업종사자는 경우에 따라 60세에서 65세까지 다양하다. 최근 하급심 판결은 모델의 정년을 35세로 인정해 화제가 되기도 했다. 현재의 가동연한은 지난 89년 대법원 전원합의체 판결에 의해 형성된 것이다. 그 전에는 55세가 가동종료연령이었다. 89년 대법원은 전원합의체(88다카16867)에서 "경험칙상 가동연한이 만 55세를 넘어서도 가능하다"고 판시한 데 이어 92년 판결(91다29095)에서는 '60세가 될 때까지'라고 명확하게 인정했다. 법원실무는 아직까지 60세를 가동연한으로 인정하고 다만 60세 넘은 사람이 현실적으로 직장을 갖고 일하면서 세금을 낸 자료 등이 객관적으로 인정될 경우 대체로 사고일로부터 2년 정도의 가동기간을 인정하는 경향을 보이고 있다. ◇ 개시연령도 19세로= 서울개인택시조합의 지난 9월 연령별 통계현황을 보면 60세 2,285명, 61세 2,137명부터 67세까지 1,000명을 육박하는 택시기사가 근무하고 있다. 그러나 현재 판례가 인정하는 택시기사의 가동연한은 60세이다. 서울중앙지법의 한 판사는 "사회의 고령화, 평균수명의 연장 등으로 60대의 나이에도 활발한 사회활동이 가능하고 또 실증적으로도 60대 취업자가 늘어나는 추세"라며 "각종 통계자료를 활용해 위자료를 보완적으로 인정하기는 하지만 기존 대법원판결을 크게 벗어나 인정하기는 힘들다"고 말했다. 이와 함께 내후년부터 민법상 성년의 나이도 만 20세에서 19세로 하향조정 됨에 따라 가동개시연령도 19세로 낮춰야 한다는 주장이 제기되고 있다. 서울중앙지법의 한 부장판사는 "지난 2005년 투표권의 기준이 되는 선거법상의 성인나이가 이미 만 19세로 낮아졌고 청소년보호법상의 청소년 기준이 만 19세라는 점 등을 고려해 가동연한개시연령을 19세로 낮춰야 한다"고 주장했다. ◇ "일률적으로 높이는 것은 맞지 않아"= 그러나 가동연한 종료연령을 높이는 것에 대해 반대하는 목소리 또한 높다. 서울고등법원의 한 부장판사는 "경제가 어려워지면서 실업률 또한 매우 높아져 최근에는 '오륙도' '사오정' '이태백(20대 태반이 백수)' 같은 신조어가 생길 정도"라며 "농촌에서 일하는 고령인구 중 일용임금만큼 알차게 일하지 않는 사람도 매우 많다"고 지적했다. 그는 이어 "일반회사의 정년이나 퇴직연령도 요즘은 60대 이하이므로 현재의 가동연한을 늘릴 경우 오히려 현실과 동떨어지게 더 많이 받게 되는 경우도 있을 것"이라고 말했다. 그는 또 "최근에는 직역이기주의 또한 심해서 무조건 평균임금을 올려 놓으려고 하는데 실제 노동강도를 분석하고 손해배상을 해야 하는 가해자 입장에서도 생각을 해볼 필요가 있다"고 주장했다.

새마을금고 임직원이 동일인 대출한도를 초과해 대출해준 사실만으로는 업무상배임죄가 성립되지 않는다는 대법원 판결이 나왔다. 그 동안 대법원은 새마을금고의 임직원이 동일인에 대한 대출한도를 초과한 금원을 대출했다면, 금고가 다른 회원들에게 정당하게 대출할 자금을 부당하게 감소시킨 결과가 되므로 그 대출금에 대한 회수의 가능여부나 담보의 적정 여부에 관계없이 새마을금고에 재산적 손해를 입게 한 것으로 보아야 한다고 판시해 왔다. 이는 새마을금고와 유사한 자주적 협동조직인 신용협동조합의 경우에도 마찬가지로 적용돼 왔다. 하지만 경제가 발전해 금고의 자산규모가 커졌고, 새마을금고법이 개정돼 비회원에게도 대출이 가능하도록 된 점 등에 비추어 볼 때 동일인 대출한도를 초과해 대출했다고 하더라도 적정한 담보를 확보해 대출금회수에 전혀 문제가 없거나 다른 회원들의 대출이 곤란하지 않는 경우에도 과연 재산상의 손해가 있다고 보는 것이 타당한 지에 대해 논란이 있어 왔다. 또 배임죄의 '재산상의 손해를 가한 때'는 현실적인 손해를 가한 경우 뿐만 아니라 재산상 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함한다는 대법원의 확립된 판례도 다소 거리가 있다는 점도 지적돼 왔다. 대법원 전원합의체(주심 안대희 대법관)는 19일 특경가법상 배임 등의 혐의로 기소된 A새마을금고 조모(54) 전 이사장 등 임직원 6명에 대한 상고심(☞2006도4876)에서 배임 혐의에 대해 유죄를 인정한 원심을 깨고 무죄취지로 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "구 새마을금고법 제26조의2제1항 및 제66조2항1호에서 동일인에 대한 대출한도를 정하고 이를 초과해 대출한 임직원을 처벌하는 규정을 둔 취지는 새마을금고가 특정 소수 대출채무자에 과도하게 편중해 대출하는 것을 막아 회원 대다수에게 대출혜택을 부여하려는 것으로 이를 위해 재정부실화 가능성을 낮춰 자산건전성을 확보·유지하는데 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "금융기관의 임직원이 대출규정을 위반해 대출함으로써 임무에 위배되는 행위를 했다하더라도 그 대출행위를 업무상 배임죄로 처벌하려면 경제적 관점에서 재산상 손해가 발생한 것과 사실상 같다고 평가될 정도의 위험이 발생했다고 판단돼야 한다"며 "이같은 제한규정은 새마을금고 자체의 적정한 운영을 위해 마련된 것이지 대출채무자의 신용도를 평가해 대출채권의 회수가능성을 고려해 만들어진 것은 아니므로 동일인 대출한도를 초과했다는 사실만으로 곧바로 대출채권을 회수하지 못하게 될 위험이 생겼다고 볼 수 없다"고 설명했다. 반면 고현철, 김황식, 김능환, 차한성 대법관은 별개의견으로 "새마을금고의 사업목적이 자금을 회원들에게 균등하게 대출해주는 등 재산적 가치에 있다고 보는 이상 동일인 대출한도를 초과한 대출을 했다면, 자금이 목적사업에 사용되는 것이 저해됐거나 저해될 위험이 초래된 것으로 봐야한다"며 "새마을금고 임직원이 동일인 대출한도를 초과해 대출했다면 이는 법률에 위반한 부당한 대출로서 새마을금고에 재산상 손해를 가한 경우에 해당해 업무상배임죄가 성립하고, 다만 그 재산상 손해는 가액을 산정할 수 없는 것이라고 보는 것이 옳다"고 밝혔다. 또 안대희 대법관은 다수의견에 대한 보충의견을 통해 "대출한도를 초과한 금액 전부를 손해로 본 기존의 대법원견해에 의하면 실제 대출채무 상환여부와 상관없이 대출액이 크다는 이유만으로 가액에 따라 형벌이 가중되는 특경가법상 배임죄가 쉽게 인정돼 죄형균형원칙과 책임주의원칙에 어긋나는 과도한 형벌을 부과하는 결과를 초래한다"고 지적했다. A새마을금고 이사장 조씨 등 임직원들은 2001년2월부터 2004년4월까지 90회에 거쳐 25명에게 총 91억6,000여만원의 초과대출을 해줘 A금고에 재산상손해를 끼친 혐의로 기소돼 1·2심에서 유죄가 인정돼 징역1년6월~2년을 선고받았다. 한편 대법원 전원합의체(주심 차한성 대법관)는 이날 동일인 대출한도를 초과해 대출한 사안에 대해 특경가법상 업무상배임으로 기소된 새마을금고와 유사한 성격의 자주적 협동조직인 J신용협동조합 김모(50) 이사장에 대해 징역5년을 선고한 원심을 같은 취지로 파기하고 사건을 부산고법으로 돌려보냈다. 하지만 한도를 초과해 대출한 새마을금고 임직원은 업무상배임죄로 처벌할 수 없다는 이번 전원합의체의 판결에도 불구하고 새마을금고법 제85조2항제5호의 '대출한도 제한규정' 위반으로 3년 이하의 징역이나 500만원 이하의 벌금을 받게 된다.

"허위가 아니라고 단정하기 어렵다고 해서 반드시 진실이라고 단정할 수도 없다" 국내에서 유일하게 B형 혈우병 치료제를 생산하고 있는 녹십자의 혈액제제가 혈우병 환자들의 에이즈 감염원인이 됐다고 주장한 국내 에이즈 전문가의 연구논문에 대한 대법원의 최종 판단이다. 이처럼 모호한 결론이 대법원에서 확정됨에 따라 녹십자의 치료제를 사용했다가 에이즈에 감염된 환자들이 회사를 상대로 낸 손해배상 소송도 승소가 불투명하게 됐다. 대법원 민사1부(주심 양승태 대법관)는 지난 24일 (주)녹십자가 "논문과 언론인터뷰를 통해 자사가 개발한 혈우병 치료제와 관련해 허위사실을 적시, 명예를 훼손했다"며 의대교수 조모(46)씨를 상대로 낸 손해배상 청구소송 상고심(☞2005다58823)에서 원고패소 판결을 내린 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "조씨의 논문과 인터뷰가 HIV(에이즈를 일으키는 인체면역결핍 바이러스) 유전자 분석을 통해 에이즈 치료 및 예방의 방법을 찾고 감염원인을 밝히기 위해 이뤄졌고, 다른 목적이 있었음을 인정하기 어려운 점 등을 종합하면 논문과 인터뷰의 적시내용은 인류의 생존에 중대한 위협이 될 수 있는 질병인 에이즈의 치료 및 예방이라는 공공의 이해에 관한 사항으로서 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것으로 볼 수 있다고 판단한 원심은 정당하다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "원심이 (HIV 양성반응자의 혈장이 혈액제제의 제조에 사용됐다는 내용의) 피고가 적시한 내용이 원고의 제출 증거들만으로는 허위라고 단정하기 어렵고, 반면 이 내용이 진실하다는 피고의 주장 역시 제출된 증거들만으로는 진실이라고 인정하기 부족하다고 판단한 것은 입증책임분배의 원칙에 따른 것이어서 정당하다"고 설명했다. 조씨는 2001년 'HIV 양성반응자 오모씨의 혈장이 녹십자가 제조한 혈우병 치료제에 사용됐고, 오씨의 HIV 유전자 염기서열이 에이즈에 감염된 일부 혈우병 환자들의 염기서열과 고도의 유사성을 보인다'는 내용의 논문을 미국 의학전문지에 발표했다. 조씨는 이 논문으로 이듬해 '과학기술우수논문상'을 수상한 뒤 언론과의 인터뷰를 통해 '90년대 초 혈우병환자인 청소년 10여 명이 에이즈에 집단감염된 것은 91∼93년에 생산된 국산 혈우병치료제 때문인 것으로 보인다'고 주장해 그대로 보도됐다. 녹십자는 언론보도 이후 혈액제제 매출액이 25억원 가량 감소되는 피해를 입었다고 주장하면서 우선 15억원을 지급하라는 소송을 제기, 1심에서는 3,000만원 승소판결을 받았으나, 2심에서는 패소했었다. 한편 서울고법 민사17부(재판장 곽종훈 부장판사)는 지난 10일 이모(19)군 등 에이즈에 감염된 환자 및 이들의 가족 69명이 녹십자 등을 상대로 낸 손해배상 청구소송 항소심(☞2005나69245)에서 원고패소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "일부 환자는 에이즈 감염 확인 시기가 혈액제제 투여시기와 인접해 혈액제제로 인해 에이즈에 감염됐다고 인정하기 어렵고, 나머지 환자들은 수혈을 받거나 다른 혈액제제를 사용한 경험이 있어 반드시 피고가 생산한 혈액제제로 인해 에이즈에 감염됐다고 볼 수는 없다"고 밝혔다.

군 복무 때문에 '우선임용'되지 못한 국립사범대 졸업생들 중 특별채용시험에서도 탈락한 사람들이 교원으로 임용될 가능성이 희박해졌다. 지난 81년부터 86년까지 국립대 사범대에 입학해 90년 10월 이전 졸업하고 교사임용 후보가 된 김모씨 등은 병역의무를 마치느라 후보자명부에 입학 동기들보다 후순위로 등재됐다. 당시 구 교육공무원법 제11조 제1항은 '교사의 신규채용에 있어서는 국립 또는 공립의 교육·사범대학 기타 교원양성기관의 졸업자 또는 수료자를 우선해 채용해야 한다'고 규정하고 있어 이변이 없는 한 김씨 등은 임용이 보장된 상태였다. 그러나 김씨 등의 보장된 신분은 헌재의 결정으로 하루아침에 뒤바뀌게 됐다. 헌법재판소가 90년 10월 '우선 임용'규정을 헌법상의 평등의 원칙 위반을 이유로 위헌 결정(☞89헌마89)을 내려 군복무 중이던 김씨등은 혜택을 받지 못하게 됐기 때문이다. 김씨 같이 병역의무 이행 때문에 불이익을 받게 된 국립대 사범대 졸업자들의 불만이 늘자 15년이 2005년 5월 국회는 '병역의무 이행 관련 교원미임용자채용에 관한 특별법'을 제정하고 교육청은 심의를 거쳐 임용할 수 있도록 했다. 김씨 등은 이 과정에서 또다시 벽에 부딪히게 된다. 이미 졸업해 15년간 다른 업종에 근무했던 사람들에게 논술식 평가 등의 시험을 보도록 했기 때문. 결국 김씨 등은 시험에서 탈락하게 됐고 김씨 등 41명은 소송을 내 1심에서 '교육청의 특별시험 방식에 문제가 있다'는 일부승소 판결을 받았다. 그러나 항소심 재판부는 1심과 달랐다. 특별채용심의를 위한 시험에 아무런 문제가 없다는 결론을 내린 것. 서울고법 특별7부(재판장 김대휘 부장판사)는 지난달 31일 김모씨등 41명이 7개 시·도 교육감을 상대로 낸 병역의무이행관련 교원미임용자 임용적격제외처분등 취소청구소송 항소심(2006누25485)에서 1심을 취소하고 원고 패소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "우선임용제도 자체가 헌법에 위반된다는 결정이 선고된 이상, 위헌결정 당시 국립사범대학 졸업자들이 우선적으로 임용될 것이라는 점에 대해 가졌던 기대는 법적으로 보호될 수 없다"며 "위헌결정 이후 국립사범대학의 졸업생들을 구제하는 특별법은 국가의 의무가 아닌 단지 혜택을 부여하는 것에 불과하다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "특별법은 단순한 등록절차가 아닌 특별채용심의위원회의 심의를 거쳐 미임용자를 채용하도록 하고 있다"며 "피고 교육감 산하의 특별채용심의위원회는 교원미임용자들이 교육학적 기본지식과 교원으로서의 자질을 갖추었는지 여부를 논술 및 면접등의 공개전형 방식에 의해 실질적으로 심의할 수 있는 권한을 부여받았으므로 교원미임용자등록을 신청한 전원을 특별채용해야 한다는 것이 특별법이 정한 취지라고 볼 수 없다"고 덧붙였다. 재판부는 또 "임용적격 심의가 공고 후 1개월 만에 실시됐다고 하더라도 특별법 제정후 6개월이 지나서였고 당시 탈락비율이 매우 낮았던 점 등을 볼 때 비록 원고들이 학교를 졸업한지 15년이 지났다고해도 1개월이 너무 짧아서 교원으로서의 자질에 관한 정당한 평가가 이루어질 수 없었던 것으로 보이지 않는다"고 설명했다.

헌법재판소에서 위헌 결정 등을 받은 법률 중 29개 조항이 수년이 지난 현재까지도 정비되지 않고 있는 것으로 나타났다. 이에 따라 입법기관인 국회가 그동안 직무를 유기 하고 있다는 비난을 면키 어렵게 됐다. 헌재의 위헌 결정(변형 결정 포함)은 매우 중요하다. 위헌 결정은 결정이 나는 순간 사실상 법률의 효력을 정지시키기 때문이다. 따라서 헌재의 위헌 판단은 정치적으로 또는 이해관계인들 간에 첨예한 대립이 예상될 수 밖에 없다. 법률에 대해 위헌결정이 날 경우 법의 신속한 개정이 필요하다. 지난 88년 헌재 창설 이후 지난달 말까지 내린 위헌, 헌법불합치, 한정위헌, 한정합헌 결정을 내린 375개의 법령조항 중 346개 조항이 바로 잡아 졌고 29개 조항이 아직까지 개정되지 않고 있는 것으로 확인됐다. 18일 헌재에 따르면 현재까지 개정되지 않고 있는 조항은 위헌 16개, 헌법불합치 8개, 한정위헌 2개, 한정합헌 3개 조항 등이며 5년 이상 개정되지 않은 조항도 6개 조항이 남아있는 것으로 확인됐다. 특히 불고지죄와 찬양고무죄에 대한 구속기간 영장에 대해 위헌 결정을 내린 국가보안법 제19조의 경우 지난 92년 4월 위헌 결정(☞90헌마82)이 났음에도 14년이 지난 지금까지도 개정되지 않은 것으로 나타났다. 또 불법행위에서 명예훼손의 경우에 관한 특칙을 규정하고 있는 민법 제764조의 경우 지난 91년 4월 한정위헌결정(☞89헌마160)이 나왔지만 현재까지 미개정상태인 것으로 밝혀졌다. 약사들이 법인을 구성해 약국을 설립하는 것을 막고 있는 약사법 제16조1항의 경우 헌재가 2002년 9월 헌법불합치결정(☞2000헌바84)을 내린 후 4번의 약사법 개정이 있었지만 아직까지 개정되고 있지 않은 상태다. 현재까지 개정되고 있지 않은 위헌결정된 법령조항은 16개 조항이며 그 중 지난해와 올해 위헌결정이 선고된 조항은 모두 12개 조항으로 언론중재 및피해구제등에관한법률 3개 조항, 신문등의자유와기능보장에관한법률 2개조항, 교원지위향상을위한특별법 2개조항, 대학교원기간임용제탈락자구제를 위한특별법 제9조1항 등이 포함됐다. 서강대 법대 임지봉 헌법학 교수는 "위헌결정이 나면 사실상 법조항이 폐지되면서 법적공백이 생기기 마련"이라며 "국회로서는 당연히 신속한 입법을 해줘서 법적공백을 메꾸고 국민들에게 생길 혼란을 방지해야 한다"고 말했다. 그는 특히 "몇년씩 개정안을 마련하지 않는 것은 국회가 입법의무를 방기하는 것으로 국민적 비난을 면키 어렵다"고 비난했다. 헌재에 근무경험이 있는 한 변호사도 "헌재의 결정으로 개정이 필요함에도 정치적인 대립과 이해관계인간의 첨예한 신경전으로 개정이 늦춰지고 있는 것은 그로 인한 또다른 피해자를 낳을 수 있는 큰 문제"라고 지적했다. 이밖에 헌법불합치 결정 조항의 경우, 약사법 제16조1항을 포함해 지난해 결정된 국가유공자등예우및지원에관한법률 제31조1항과 2항, 신문등의자유와기능보장에관한법률 제15조3항 등 8개조항이 미개정된 상태다. 한 법조인은 "위헌결정된 법조항의 경우, 결정과 동시에 효력이 상실되기 때문에 시급한 제·개정이 필요하다"며 "국회나 소관부처의 적극적인 개정노력이 필요하다"고 말했다.

교사(校史)를 서술하는 과정에서 학생들이 주도적으로 발행한 학보를 근거로 서술한 부분은 명예훼손이 될 수 있다는 판결이 나왔다. 서울고법 민사5부(재판장 양동관·梁東冠 부장판사)는 14일 "동국대 90년지가 자신의 총장서리 취임과정등 재직시의 평가를 왜곡했다"며 신국주 전 동국대총장서리가 동국대와 동국대 총장등을 상대로 낸 손해배상 청구소송(2002나4346)에서 "동국대 등은 신씨에게 1천5백만원을 지급하고 판결요지문을 동대신문에 게재하라"고 판결했다. 재판부는 판결문에서 "생존인물과 관련된 역사적 사실의 기술은 충분한 자료조사와 사실확인을 거친 후 신중하게 서술되어야 한다"며 "피고들은 주로 학생들이 주도적으로 발행하는 동대신문에 기재된 기사에 의존, 원고 총장서리 시절 사건을 서술한 점, 실제로 원고가 자금을 동원해 선거판을 흐리고 재단과의 막후교섭을 통해 총장서리로 선출됐다는 사실이 진실임을 인정할 아무런 증거가 없는 점등을 고려, 피고들은 원고가 입은 정신적 피해를 배상할 의무가 있는 것으로 보인다"고 밝혔다. 신씨는 동국대교사(校史)인 '동국대학교 90년지'에서 자신이 총장서리로 재직한 90년 2월∼91년 2월 사건들에 대한 서술이 자신의 명예를 훼손했다며 2억원의 손해배상을 요구하는 소송을 냈었다.

법률이 정하는 중등교육 이상의 과정을 의무교육으로 무상실시토록 헌법(제31조2·3항)에 명시돼 있지만 실질적으로 중등교육을 무상으로 받고 있는 사람은 20%정도에 그치고 있어 헌법과 법률에 따라 중학교를 무상으로 다닐 수 있게 해 달라는 헌법소원이 있따르고 있다. 현재 중학교 의무교육을 정하고 있는 교육기본법(97년 제정) 제8조1항 단서는 '중등교육에 대한 의무교육은 국가의 재정여건을 고려하여 대통령령이 정하는 바에 의하여 순차적으로 실시한다'라고 정하고 있다. 이 조항은 교육기본법의 전신인 구 교육법이 84년에 개정되면서 도입됐던 조항이다. 관계기관에 따르면 전체 중학생 중 무상으로 학교를 다니는 비율(추정치)은 94년 19.99%, 95년 19.94%, 96년 20.03%, 97년 20.12%, 98년 19.56%, 99년 19.69%, 2000년 19.53%이며 올해도 19.53%에 그치고 있어 확대추세없이 답보상태에 머물러있다. 서울지법은 지난해 3월 정모씨가 헌법에 의할 때 중등교육은 무상으로 해야하므로 자신의 아들이 중학교를 다니면서 낸 수업료 2백만원을 돌려달라며 서울시를 상대로 낸 소송에서, 정씨가 교육기본법 8조1항 단서는 위헌이라고 주장한 부분을 받아들여 위헌법률심판을 제청했었다(2000헌가4). 이 사건에 대해 헌법재판소전원재판부(주심 한대현 재판관)는 지난 4월 "정씨의 아들이 학교를 다닌 시점은 구 교육법이 시행될 때이므로 재판의 전제성이 없다"며 본안판단 없이 청구를 각하했다. 반면 김영일 재판관 등 재판관 3명은 소수의견을 통해 "구 교육법 조항과 교육기본법 조항은 동일성이 유지되므로 위헌여부를 판단한다"면서 "헌법이 구체적으로 구현하도록 법률에 위임한 '중등교육 이상의 의무교육'은 행정부의 임의에 따라 극히 유명무실하고 초라한 제도에 머물러 있다"고 밝혔다. 즉 의무교육의 부분적 실시만을 예정하고 있을 뿐 의무교육의 실시 범위, 방법, 연한 등 기본적 사항을 송두리째 대통령령에 위임한 것은 헌법에 위반된다는 지적이다. 한편 국민기초생활보장법상의 수급자인 또다른 정모씨는 지난 2월 자신의 아들이 수업료를 못냈다는 이유로 중학교 졸업장을 받지 못하게 되자 교육기본법에 대해 헌법소원을 냈다(2001헌마113). 이 사건에서도 헌법재판소전원재판부(주심 김영일 재판관)는 지난달 25일 본안판단 없이 청구기간 도과 등을 이유로 청구를 각하했다. 헌법재판소가 91년 중학교 의무교육과 관련한 구 교육법 조항에 대해 "의무교육 확대실시의 시기, 방법을 대통령령에 위임해 합리적으로 정할 수 있도록 한 것은 포괄위임금지를 규정한 헌법에 위반되지 않는다"며 합헌결정(90헌가27)을 내린 지 10년이라는 세월이 지났다. 하지만 여전히 무상교육 수혜자는 5명중 1명꼴에 불과하고 헌법소원이 계속 이어진다는 것은 행정부가 무상교육 확대실시를 '합리적으로' 정하고 있지 못하다는 것을 반증한다. 이에 대해 국회사무처 송양환 법제관은 "교육기본법 8조1항 단서를 삭제해 중학교 의무교육을 전면실시하는 방안을 검토해야 한다"며 "정부가 추진하고 있는 안에 따르면 재정확보 문제 등을 감안할 때 2006년경에는 전면실시될 수 있을 것"이라고 전망했다.

헌법재판소가 위헌·헌법불합치 결정을 내린 법조항들이 제때 정비되지 않고 위헌적인 상태로 방치되는 등 법적공백상태가 수년간 이어지고 있어 정비가 시급한 것으로 지적되고 있다. 특히 헌재가 "언제까지 개정하지 않으면 효력을 상실한다"는 단서까지 붙여 헌법불합치 결정을 내린 몇몇 법조항 조차도 제때 개정되지 않아 재판에서 적용할 법조항이 없는 실정이다. 92년이후 지금까지 헌재로부터 위헌 판단을 받고 고쳐지지 않은 법률 조항은 국가보안법, 형사소송법, 검찰청법, 경찰법, 귀속재산처리법, 약사법, 새마을금고법, 보안관찰법 등 8개 법률 8건이며. 헌법불합치결정을 받고 개정되지 않은 것은 민법(3건), 형사소송법, 국적법, 지방세법 등 4개 법률 6건 등 모두 11개 법률 14건에 이른다. 이중 특히 문제가 되는 것은 헌법불합치 결정을 받은 조항들인데, 헌재가 법적공백상태를 방지하기 위해 단순위헌 결정을 하지 않고 불합치 결정을 했음에도 제때 정비되지 않아 현실적으로는 법적공백이 생기고 있기 때문이다. 친생부인의 소의 제척기간을 정하고 있는 민법 제847조1항의 경우 97년3월부터 적용이 중지되고 있어 친생부인의 소를 낸 사람들은 법원의 판단을 받지도 못한 채 법이 개정되기만을 기다리고 있다. 상속인이 한정승인을 통해 채무를 면할 수 있는 기간을 '상속개시 있음을 안 날로부터 3개월'로 정하고 있는 민법 제1026조 제2호의 경우 지난해 1월부터 효력을 상실, 피상속인의 채권자와 상속인 사이의 권리관계에 대한 재판은 모두 중지돼 있다. 또 한정승인신고를 했으나 제척기간이 지났다는 이유로 받아들여지지 않아 항고한 사건이 서울가정법원에만 12건이나 계류중이다. 동성동본의 혼인을 금지한 민법 제809조는 헌법불합치 결정을 받고 99년1월부터 효력을 상실했으나 비교적 법적공백은 덜한 조항이다. 법원에서 헌재 결정이 내려진 뒤 곧바로 '동성동본인 혈족사이의 혼인신고에 관한 예규'를 만들어 8촌이내가 아닌 한 혼인신고를 받아주고 있기 때문이다. 현행 국적법 시행전 '10년 동안'에 한국인 모의 자녀로 태어난 자에게만 대한민국 국적을 취득할 수 있도록 한 국적법 부칙 제7조 제1항도 지난해 8월 헌법불합치 결정을 받았으나 지금까지 개정되지 않아 '10년 이전'에 태어난 자녀가 모의 국적인 한국 국적을 취득할 수 있는 방법이 없다. 법무부는 이에 대해 "일본이 20세이하인 자녀의 경우 모의 국적을 따라 일본 국적을 취득할 수 있도록 하고 있는 것 등 외국의 입법례를 참조해 개정안을 준비 중"이라고 밝혔다. 한편 위헌 결정을 받은 조항들은 위헌결정과 함께 효력을 상실하므로 헌법불합치 결정을 받은 조항들에 비해 큰 혼란은 없으나 약사법, 새마을금고법 등과 같이 죄형법정주의 위반을 이유로 위헌결정을 받은 조항들의 경우, 법령을 위반하더라도 처벌할 수 있는 근거조항이 없다는 문제가 남아 있다. 약사의 준수사항을 정하고 있는 약사법시행령을 어기더라도 약사법에서 준수사항을 정하기 전까지는 처벌할 수 없는 것이다. 헌재 관계자는 "헌재가 국민의 기본권을 침해하는 법 조항에 대해 위헌결정을 내렸는데도 제때 개정되지 않아 헌재 결정이 공염불이 되고 있는 셈"이라며 "관련 정부 부처와 국회는 법 정비를 서둘러야 한다"고 지적했다. 이에 대해 법제처는 "위헌 결정이 난 법조항을 서둘러 정비하라고 소관 부처를 독려하고 있으나 각 기관에서 개정안을 내놓지 않는 한 법제처로서도 뾰족한 해결책이 없으며, 민법의 경우 법무부가 개정안을 마련했으나 국회 심의과정에서 의원들이 유림 등 보수세력의 눈치를 보느라 처리를 하지 못하고 있다"고 설명했다. 위헌·헌법불합치결정을 받고 정비되지 않은 법률 (순번. 법조항. 선고내용 및 사건번호. 선고일자. 결정내용요약.) ①. 국가보안법 제19조. 위헌 90헌마82. 92년4월14일. 찬양·고무·회합·통신범죄에 대해서까지 형사소송법상의 피의자 구속기간 30일보다 20일 많은 50일을 구속기간으로 인정한 것은 위헌. ②. 형사소송법 제221조의2. 위헌 94헌바1. 96년12월26일. 범죄의 임의진술인에 대하여 검사가 공판전에 판사에게 증인신문을 청구하도록 하는 것은 법관의 독립성을 침해할 우려가 있으므로 위헌. ③. 검찰청법 제12조 제4항 등. 위헌 97헌마26. 97년7월16일. 검찰총장은 퇴직일부터 2년이내에는 정당의 발기인이 되거나 당원이 될 수 없도록 하고 있는 것은 위헌. ④. 경찰법 제11조 제4항 등. 위헌 99헌마135. 99년12월23일. 경찰청장은 퇴직일부터 2년이내에는 정당의 발기인이 되거나 당원이 될 수 없도록 하는 것은 위헌. ⑤. 귀속재산처리법 제21조의3. 위헌 98헌가13. 2000년6월1일. 귀속재산을 매수한 자가 납부해야 할 분납금을 납부하지 않은 경우 정당한 사유가 있는데도 그 재산에 대한 매매계약을 해제하는 것은 위헌. ⑥. 약사법 제77조 제1호 중 '제19조 제4항' 부분. 위헌 99헌가15. 2000년7월20일. 약사의 준수사항을 하위법령에 포괄 위임한 것은 당해 준수사항 위반시 처벌등을 감안할 때 위헌. ⑦. 새마을금고법 제66조 제1항 제2호. 위헌 99헌바112. 2001년1월18일. 형벌의 구성요건으로 '이 법 또는 이 법에 의한 명령을 위반한 자'를 규정한 것은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되어 위헌. ⑧. 보안관찰법 24조단서. 위헌 98헌바79·86. 2001년4월26일. 보안관찰처분에 대해서는 집행정지신청을 할 수 없도록 한 것은 위헌. ⑨. 민법 제847조 제1항. 헌법불합치 95헌가14·96헌가7. 97년3월27일. 친생부인의 소의 제척기간을 일률적으로 자의 출생을 안 날로부터 1년으로 규정한 것은 헌법불합치(개정시까지 적용 중지). ⑩. 민법 제809조 제1항. 헌법불합치 95헌가6내지13. 97년7월16일. 동성동본의 혼인금지는 헌법불합치(98년12월31일까지 개정하지 않으면 효력상실). ⑪. 민법 제1026조 제2호. 헌법불합치 96헌가22 등. 98년8월27일. 상속개시 있음을 안 날로부터 3개월내에 한정승인 또는 포기를 하지 않으면 상속인에게 피상속인의 채무를 전부 부담케 하는 것은 헌법불합치(99년12월31일까지 개정하지 않으면 효력상실). ⑫. 형사소송법 제482조 제1항. 헌법불합치 99헌가7. 2000년7월20일. 상소제기전의 구금일수를 미결구금일수의 산입에서 제외하는 것은 헌법불합치(개정시까지 효력유지). ⑬. 국적법 부칙 제7조 제1항. 헌법불합치 97헌가12. 2000년8월31일. 현행 국적법 시행전 '10년 동안'에 한국인 모의 자녀로 태어난 자에게만 대한민국 국적을 취득하도록 하는 경과규정은 평등원칙에 불합치(개정시까지 효력유지) ⑭. 지방세법 제233조의9 제1항 제2호. 헌법불합치 2000헌바59. 2001년4월26일. 담배가 실질적으로 소비자에게 판매되지 않은 경우에도 보세창고에서 방출되기만 하면 무차별적으로 간접세인 소비세를 부과토록 한 것은 헌법불합치(개정시까지 효력유지).