[대법원 판결] 특별한 사정이 없는 한 사회복무요원 근무 거부는 양심적 병역거부의 정당한 사유에 해당하지 않는다는 대법원 판단. 대법원 형사3부(주심 오석준 대법관), 2020도15554(2023년 3월 16일 선고) [판결 결과] 병역법 위반 혐의로 기소된 A 씨에게 무죄를 선고한 원심을 파기하고 사건을 대전지법으로 환송. [쟁점] 여호와의 증인 신도인 피고인이 종교적 신념에 근거하여 사회복무요원 근무 중 복무이탈한 것이 구 병역법 제89조의2 제1호의 '정당한 사유'에 해당하는지 여부 [사실관계와 1,2심 등] 여호와의 증인 신도인 A 씨는 우울장애 등의 기분장애 4급의 징병신체검사결과에 따라 군사훈련을 면제받고 2014년 6월 경부터 공정거래위원회에서 사회복무요원으로 복무를 시작하여 1년 6개월 정도 복무를 했다. A 씨는 "국방부 산하 병무청장 관할의 사회복무요원 신분으로 복무한다는 것이 군과 무관하다고 보기 어려워 양심적으로 용납이 안 된다"며 소집해제예정일을 6개월 정도 남겨둔 2015년 12월 중순 경부터 출근하지 않아, 정당한 사유 없이 통틀어 8일 이상 복무를 이탈한 혐의로 기소됐다. 1,2심은 A 씨에게 징역 1년 6개월을 선고했지만 대법원은 "병역법 제88조 제1항에서 정한 '정당한 사유'에 관한 법리를 오해해 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다"며 사건을 파기환송했다. 이후 파기환송심은 A 씨에게 무죄를 선고했다. [대법원 판단 요지] "'진정한 양심에 따른 병역거부'가 병역법 제88조 제1항이 정한 '정당한 사유'에 해당한다고 판단한 대법원 전원합의체 판결(2016도10912)의 법리는 사회복무요원 등의 복무이탈에 관한 구 병역법 제89조의2 제1호가 정한 '정당한 사유'가 있는지를 판단할 때에도 적용될 수 있다. 사회복무요원에게 집총이나 군사훈련을 수반하지 않는 복무의 이행을 강제하더라도 그것이 양심의 자유에 대한 과도한 제한이 되거나 본질적 내용에 대한 위협이 된다고 볼 수 없으므로 종교적 신념 등 양심의 자유를 이유로 사회복무요원의 복무를 거부하는 경우 특별한 사정이 없는 한 이 사건 조항이 정한 '정당한 사유'에 해당하지 않는다. 병무청장이 사회복무요원의 복무를 직접적·구체적으로 지휘·감독한다고 볼 수도 없어 병무청장의 관리·감독을 받을 수 있다는 이유로 사회복무요원의 복무 이행을 거부하는 것도 구 병역법 제89조의2 제1호가 정한 '정당한 사유'에 해당하지 않는다. [참고 조항] -병역법 제88조 제1항 현역입영 또는 소집 통지서(모집에 의한 입영 통지서를 포함)를 받은 사람이 정당한 사유 없이 입영일이나 소집일부터 다음 각 호의 기간이 지나도 입영하지 않거나 소집에 응하지 않은 경우에는 3년 이하의 징역에 처한다. -병역법 제89조의2 제1호 사회복무요원 또는 예술·체육요원으로서 정당한 사유 없이 통틀어 8일 이상 복무를 이탈하거나 해당 분야에 복무하지 않은 사람은 3년 이하의 징역에 처한다. [대법원 관계자] "종교적 신념 등 양심의 자유를 이유로 사회복무요원의 복무를 거부하는 경우 특별한 사정이 없는 한 구 병역법 제89조의2 제1호가 정한 '정당한 사유'에 해당하지 않는다는 취지를 최초로 판시한 판결이다."

정당의 설립 목적이나 조직과 활동 또는 후보자 추천 목적 등을 이유로 중앙선관위가 정당의 후보자등록 수리를 거부하거나 후보자등록을 무효로 할 수는 없다는 대법원 판결이 나왔다. 정당법에 규정된 등록 요건을 구비한 이상 선관위로서는 그것이 비례용 위성정당이라고 하더라도 이들 정당의 등록을 거부하거나 이들 정당이 추천한 비례대표 후보자들의 등록을 거부할 수 없으므로, 비례용 위성정당들이 선거에 추천되고 이들이 당선됐다고 선거무효로 볼 수 없다는 취지다. 대법원 특별2부(주심 민유숙 대법관)는 경제정의실천시민연합 등이 "비례용 위성정당들이 참여한 제21대 비례대표전국선거구 국회의원 선거는 공직선거법에 위반돼 무효"라며 2020년 4월 17일 중앙선거관리위원회를 상대로 낸 선거무효소송(2020수5011)에서 최근 원고패소 판결했다. 선거무효소송은 선거절차의 흠을 이유로 선거 자체의 불법성을 문제 삼아 선거의 전부 또는 일부의 효력을 다투는 소송을 말하는데, 대법원 단심제로 운영된다. 2020년 4월 15일 치러진 제21대 국회의원 총선거에는 제20대 국회 원내 제1,2당이었던 더불어민주당과 미래통합당이 비례대표 국회의원 선거에 참여하지 않고 대신 위성정당인 더불어시민당과 미래한국당을 내세워 비례대표 선거에 참여했다. 선거 결과 더불어민주당의 비례용 위성정당인 더불어시민당은 17석, 미래통합당의 비례용 위성정당인 미래한국당은 19석의 비례대표 의원을 확보했다. 정당법에 규정된 등록요건을 구비한 이상 비례용 위성정당이라도 등록 거부할 수 없어 경실련 등은 △더불어시민당과 미래한국당은 헌법이 요구하는 정당의 개념 표지를 갖추지 못한 정당에 불과함에도 국민의 정치적 의사를 왜곡할 목적으로 창당돼 선거에 참여했고 모(母) 정당과 별개의 정당으로 취급되면서 정당 간의 기회균등과 공정성이 훼손됐으며 △비례대표 국회의원 선거 후보자를 추천하려면 정당이 민주적 심사 절차를 거쳐 대의원·당원 등으로 구성된 선거인단의 민주적 투표절차를 따라야 한다는 공직선거법 제47조 2항을 위반했을 뿐만 아니라 중앙선관위는 해당 정당의 후보자등록을 무효로 하지 않은 선거사무 집행상의 위법과 하자가 있으며 △각 정당은 모(母) 정당인 더불어민주당, 미래통합당과 함께 공동 출정식, 선거유세, 홍보물 제작 등을 해 공직선거법 제88조, 제89조 1항에서 금지하는 타 후보를 위한 선거운동이나 유사기관을 설립하는 등의 불법선거운동을 했음에도 중앙선관위가 적극적으로 시정조치를 취하지 않은 채 묵인하고 방치했다고 주장하면서 소송을 냈다. 재판부는 "정당법과 공직선거법의 정당등록, 정당의 후보자 추천과 후보자 등록에 관한 각 규정의 문언과 취지에 비춰보면, 중앙선관위로서는 더불어시민당과 미래한국당이 정당법에 규정된 정당등록 요건을 구비해 등록을 신청한 이상 이를 수리해야 하고 정당의 설립 목적, 조직과 활동, 정치적 성격 등을 이유로 정당등록을 거부할 수 없으며, 정당법에 규정된 요건을 갖추어 정당등록을 마친 각 정당은 공직선거법에 따라 선거에 후보자를 추천할 수 있다"고 밝혔다. 이어 "중앙선관위로서는 각 정당이 후보자등록에 필요한 서류를 갖춰 등록을 신청한 이상 정당의 설립 목적, 조직과 활동, 정치적 성격 등을 이유로 후보자 등록 수리를 거부할 수 없다"며 "원고 측이 제출한 증거만으로는 중앙선관위가 각 정당의 후보자등록을 거부하거나 후보자등록을 무효로 하여야 할 사정이 있다고 보기 어렵고 이를 인정할 증거도 없다"고 설명했다. 그러면서 "원고 측이 제출한 증거 등만으로는 더불어시민당과 미래한국당이 구 공직선거법 제47조 2항 1호에 규정된 민주적 심사·투표 절차 등도 갖추지 못했다거나, 이에 관한 당헌·당규를 위반했다는 등 비례대표국회의원 후보자 추천 절차에 관한 구 공직선거법 규정을 위반한 잘못이 있다거나 중앙선관위가 구 공직선거법 제49조 제8항, 제52조 제4항을 위반했다고 인정하기도 부족하다"고 판시했다. 한편 2020년 총선 이후인 2020년 12월 29일 공직선거법 규정이 다시 개정되면서 비례대표국회위원 후보자 추천 절차에 관해 특별히 규정하고 있던 각 규정(제47조 2항, 제49조 8항, 제52조 4항)은 모두 삭제됐다.

토지 특성 등에 대한 변동이 없음에도 구체적 계산 근거 없이 수작업 조정으로 이뤄진 개별공시지가 결정은 부적법하다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정7부(재판장 김국현 수석부장판사)는 A씨가 서울 서초구청장을 상대로 낸 개별공시지가 결정 취소소송(2020구합70830)에서 최근 원고승소 판결했다. A씨는 서울 서초구 내곡동 토지 3058㎡ 중 공유지분인 330.67㎡ 면적을 사용하면서 지상에 면적 94.98㎡인 주택 1개를 지어 소유하고 있었다. A씨와 이 토지를 공유하고 있던 B씨와 C씨는 전체 토지면적 중 2727.33㎡를 사용하며 면적이 146.88㎡인 축사 2개를 소유하고 나머지 부분은 전답으로 사용했다. 그러던 중 서초구청은 이들의 토지를 조사하며 용도를 주거용(주거기타)으로 구분했고, 토지지가를 평당 253만8000원으로 산정했다. 이에 B씨는 서초구청에 "내 지분의 상당 부분은 '전'으로 사용 중이므로 토지 전체를 주거용으로 봐 개별공시지가를 결정한 것은 부당하다"며 민원을 제기했다. 서초구청은 2020년 4월 감정인에게 이 토지가 둘 이상의 용도로 이용되고 있음을 반영해 산정지가 검증을 요구했고, 감정인은 산정지가를 수작업으로 조정해 평당 144만7000원으로 검증지가를 산정했다. 이후 서초구청이 부동산가격 공시위원회 등의 심의를 거쳐 2020년 5월 이 토지의 2020년 1월 기준 개별공시지가를 평당 144만7000원으로 결정·고시하자, A씨는 소송을 냈다. 재판부는 "서초구청은 2015년부터 토지가 둘 이상의 용도로 이용되는 것을 알았다"며 "옛 부동산 가격공시에 관한 법률에 따라 감정평가업자의 검증 등을 거쳐 결정한 사정을 고려하더라도, 달리 토지 특성에 변동이 있었다고 볼 자료가 없다"고 밝혔다. 이어 "토지가격 비준표에 따른 산정지가의 수작업 조정에 관한 구체적 계산근거를 제시하지 못하는 사정 등을 고려할 때, 공시지가를 정하는 과정에서 고려해야 할 요소들을 객관적·합리적으로 반영했다고 보기 어렵다"며 "따라서 이 토지에 대한 개별공시지가 결정은 적법하다고 하기 어렵다"고 판시했다. 또 "개별공시지가 검증업무 처리지침에 따르면, 감정평가업자는 산정지가를 검증할 때 비교표준지 공시지가와 전년도 지가와의 균형 유지에 관한 사항 등을 충실히 검토·확인해야 하고, 요청이 있을 경우 부동산가격 공시위원회에 출석해 산정지가에 대한 검증결과를 설명해야 함에도 산정지가를 평당 144만7000원으로 조정한 근거에 관해 제대로 설명하지 않았다"고 덧붙였다.

대법원이 지난 달 30일 전원합의체 판결(2013다61381)을 통해 일본 전범기업을 상대로 한 강제징용 피해자들의 손해배상청구소송에서 처음으로 피해자 승소를 확정한 이후 비슷한 소송에서 잇따라 같은 취지의 판결을 선고했다. 그러나 피해자 대부분이 이미 세상을 떠나 직접 판결을 듣지 못해 안타까움을 남겼다. 대법원 민사2부(주심 박상옥 대법관)는 29일 정창희(95)씨 등 일제 강제동원 피해자 6명이 미쓰비시 중공업을 상대로 낸 손해배상청구소송(2013다67587)에서 "피해자들에게 1인당 8000만원씩의 위자료를 지급하라"고 원고일부승소 판결한 원심을 확정했다. 1944년 9∼10월 일본 히로시마 구(舊) 미쓰비시중공업 기계제작소와 조선소에 끌려가 강제노동을 한 정씨 등 6명은 2000년 5월 강제징용으로 인한 손해배상금과 강제노동 기간에 지급받지 못한 임금을 배상하라며 소송을 냈다. 1심은 소 제기 7년만인 2007년 2월 "불법행위가 있는 날로부터는 물론 일본과의 국교가 정상화된 1965년부터 기산하더라도 소송청구가 그로부터 이미 10년이 지나 손해배상청구권이 시효 완성으로 소멸했다"며 원고패소 판결했다. 이듬해 2심도 같은 판단을 내렸다. 뒤늦게 대법원이 2012년 5월 "청구권이 소멸 시효의 완성으로 소멸했다는 피고들의 주장은 신의 성실의 원칙에 반해 허용되지 않는다"며 파기환송했고, 이듬해 7월 다시 열린 2심에서 미쓰비시의 손해배상 책임이 인정됐지만 정씨를 제외하고 소송에 참여한 나머지 피해자들은 모두 세상을 떠난 뒤였다. 한편 대법원 민사2부(주심 조재연 대법관)는 이날 근로정신대 할머니들이 미쓰비시중공업을 상대로 낸 손해배상청구소송(2015다45420)에서도 마찬가지로 "피해자들에게 1인당 1억~1억5000만원의 위자료를 지급하라"고 원고일부승소 판결한 원심을 확정했다. 피해 할머니들은 2012년 10월 소송을 제기해 2015년 6월 광주고법에서 승소했지만 대법원의 최종 판단을 받는 데 3년이 넘게 걸렸다. 그동안 김중곤(94), 박해옥(88), 이동련(88) 할머니가 병환으로 입원했고, 김성주(89) 할머니와 양금덕(87) 할머니가 불편한 몸을 이끌고 더딘 재판과정을 지켜봐야 했다. 앞서 대법원 전원합의체는 지난 달 30일 강제징용 피해자와 유족들이 신일철주금을 상대로 낸 손해배상청구소송(2013다61381)에서 신일철주금의 상고를 기각하고 "신일철주금은 피해자들에게 1억원씩의 위자료를 지급하라"고 원고승소 판결한 원심을 확정했다. 대법원은 당시 신일철주금에 책임이 없다고 한 일본 법원의 판결은 우리나라에서 기속력이 없고, 신일철주금이 구 일본제철의 손해배상 채무를 승계한다고 판단했다. 또 강제징용 피해자들이 권리를 행사할 수 없는 객관적인 장애사유가 있었으므로, 신일철주금 측이 소멸시효의 완성을 주장하는 것은 권리남용으로서 허용될 수 없다고 봤다. 특히 한·일 청구권협정으로 강제징용 피해자들의 개별 손해배상청구권이 소멸한 것으로 볼 수도 없다고 최종 결론냈다.

- 대법원 2016. 5. 19. 선고 2009다66549 전원합의체 판결 - 1. 사실 및 쟁점 (1) 원고는 피고A를 상대로 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구를, 피고 B를 상대로 채무불이행을 원인으로 한 손해배상청구를 하면서, 원고는 ‘피고들이 이 사건 부지에 있는 이 사건 오염토양 등을 처리하여야 할 책임이 있음에도 원고로 하여금 이 사건 오염토양 등을 처리하게 함으로써 법률상 원인 없이 그 정화비용 및 처리비용 상당의 이득을 얻고 원고로 하여금 그 금액 상당의 손해를 입게 하였으므로, 피고들은 원고에게 그 금액 상당을 부당이득으로 반환할 의무가 있다’는 취지의 부당이득반환청구를 피고들에 대한 앞에서 본 청구들과 선택적으로 청구하였다. (2) 위의 경우 원고의 피고 A에 대한 불법행위로 인한 손해배상청구 중 1부, 피고 B에 대한 채무불이행으로 인한 손해배상청구중 1부가 각 인용되는 경우에 원고가 선택적으로 병합한 피고들에 대한 부당이득반환청구는 어떻게 처리할 것인가. 2. 대법원판결이유의 요지 청구의 선택적 병합은 양립할 수 있는 여러 개의 청구권에 의하여 동일한 취지의 급부를 구하거나 양립할 수 있는 여러 개의 형성권에 기하여 동일한 형성적 효과를 구하는 경우에, 그 어느 한 청구가 인용될 것을 해제조건으로 하여 여러 개의 청구에 관한 심판을 구하는 병합 형태이다. 이와 같은 선택적 병합의 경우에는 여러 개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에, 선택적 청구 중 하나에 대하여 일부만 인용하고 다른 선택적 청구에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 것은 위법하다. 3. 논점의 전개 (1) 문제의 소재 주지하는 바와 같이 선택적 병합이란 그 어느 한 청구가 인용될 것을 해제조건으로 하여 양립될 수 있는 여러 개의 청구에 관한 심판을 구하는 병합형태이므로 선택적 청구 중 어느 하나가 인용된다면 해제조건의 성취에 의하여 다른 청구에 관하여 심판할 수 없고, 이 법리는 선택적 청구중 어느 하나의 일부만 인용되는 경우에도 동일하다. 우리나라의 통설과 판례에 의하면 청구취지와 청구원인에 의하여 특정되는 소송목적의 일부가 인용되더라도 그 기판력의 범위는 소송목적 전부에 대하여 미치므로 뒤에 이 소송목적과 동일 또는 모순관계가 있는 소송목적에 대해서는 그것이 앞 소송의 패소부분이라 하더라도 기판력의 차단효에 의하여 재차소송이 금지된다. 따라서 선택적 병합의 경우에 선택적 청구 중 하나에 대하여 일부만 인용되더라도 패소부분에 대하여 재차소송이 불가능한 이상 그 하나의 청구에 대해서는 전부 인용된 것과 소송목적에서의 차이가 없으므로 해제조건이 성취되어 다른 청구에 대하여 판단할 필요가 없다. 그럼에도 불구하고 대상판결은 종전 판례와 달리 선택적 청구 중 하나에 대하여 일부만 인용한 경우에는 다른 선택적 청구에 대해서까지 판단을 하여야 하는데도 아무런 판단을 하지 아니한 것은 위법하다고 하였다. 대상판결의 참된 취지를 파악하기 위해서는 선택적 병합의 본질 및 다른 병합, 특히 단순병합과의 관계를 이해할 필요가 있다. (2) 선택적 병합의 본질 선택적 병합에 의할 여러 개의 청구를 그러한 병합에 의하지 아니하고 별소에 의하여 동시에 제기하더라도 중복된 소제기의 금지(제259조)에 해당되지 아니하며, 또 여러 개의 청구 중 먼저 제기한 하나의 청구가 기각된 뒤에 다시 같은 청구의 취지로써 별개의 청구원인으로 별소를 제기하여 판결이 되더라도 앞의 소송의 기판력에 어긋나지 않는다. 이렇게 본다면 논리적으로 양립할 수 있는 여러 개의 청구는 각각 별소의 제기도 가능하고 단순병합도 가능하다. 예를 들어 원고가 피고를 상대로 건물의 명도를 청구할 때에 청구원인은 소유권, 점유권, 명도약정 등을 생각할 수 있는데 원고는 이를 선택적으로 병합할 수도 있지만, 단순병합 또는 별소로도 가능하다. 각 청구는 소송목적을 달리하기 때문이다. 다만 선택적 병합의 경우에는 소유권에 기한 명도청구가 받아들여지면 나머지 병합청구에 대해서 더 이상 심판할 필요가 없지만 단순병합 또는 별소의 경우에는 나머지 청구를 모두 배척해주지 않으면 안 되는데 그 이유는 원고가 바라는 건물명도의 목적을 달성하여 나머지 청구들은 모두 권리보호의 이익이 없어졌기 때문이다. 이렇게 본다면 선택적 병합은 단순병합의 일종이었는데 여러 개의 청구 전부를 일일이 심리하여 그 중 하나의 청구가 인용되면 그와 양립되면서 인용된 청구와 동일한 급부를 목적으로 하는 다른 청구를 가려내어 배척하여야 하는 심리의 불편과 번잡을 제거하기 위해서 고안된 것이라 할 수 있다. 그렇다면 당사자의 소송에서의 의사가 청구의 전부가 인용되지 않을 경우에 모든 청구에 대하여 판단하기를 바라는 취지로 각 청구를 불가분적으로 결합시켜 선택적 병합으로 제소하였다면 법원은 당사자의 의사를 존중하여 청구 전부를 판단하는 것은 선택적 병합의 본질에 반하지 않으며 오히려 바람직할 것이다. (3) 단순병합으로 처리해야할 사건을 선택적으로 병합할 수 있는가 (가) 판례는 원고의 청구가 병존하면서 중첩적으로 행사할 수 있는 경우에는 이를 선택적으로 병합하여 청구하였다고 하여 그 청구의 병합형태가 선택적으로 바뀌는 것이 아니며(대판 2012.9.27· 2011다76747: 2014.12.24. 2012다74304), 선택적으로 병합된 여러 개의 청구는 하나의 소송절차에서 불가분적으로 결합되었기 때문에 변론의 분리를 허용할 수 없다(대판 1998.7.24. 96다99)고 하였다. (나) 그러나 단순병합으로 처리해야할 것을 선택적으로도 병합할 수 있다. 왜냐하면 소와 같은 신청은 확정적이어야 하므로 조건을 붙일 수 없지만 선택적 병합에서의 선택조건은 소송 내에서 그 성립 여부가 밝혀지는 조건이므로 소송을 불안정하게 할 이유가 없기 때문이다. 실제로도 여러 개의 청구 중 어느 쪽이 승소할 것인가를 원고가 잘 알 수 없을 때 이들 청구를 선택적으로 병합해주면 원고나 법원으로서는 승소가망이 있는 청구에 대하여 심리를 집중할 수 있어 시간·노력을 절약하는 장점이 있다(강현중: 민사소송법(2004년), 363면). 이러한 장점 때문에 대상판결에서도 원고가 선택적 병합의 형태를 취할 가능성이 높다. 그러므로 선택적 병합의 경우에도 변론의 분리가 불가능한 것이 아니므로 추가판결이 가능하다(강현중: 위 책, 367면 참조). 4.결론 (1) 대상판결의 사실관계를 논리적으로 양립할 수 없거나 그 양립여부를 알 수 없음에도 불구하고 당사자가 이를 선택적 병합으로 청구한 것에 지나지 않는다면 대상판결의 판시는 새로운 각도에서 검토하여야 한다. 대상판결의 사실관계, 즉 원고가 피고A를 상대로 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구, 피고 B를 상대로 채무불이행을 원인으로 한 손해배상청구에다 병합한 피고들에 대한 부당이득반환청구가 실제로는 앞의 청구들과 모순된 것은 아니지만 논리적으로 양립할 수 있거나 그 양립여부를 알 수 없었다면 이는 선택적 병합이 아니라 단순병합형태이므로 선택적 병합으로 처리할 수 없다(대판 1982.7.13.81다카1120). 따라서 이 경우에는 종전 통설과 판례에 의하더라도 당사자들의 선택적 병합신청과 관계없이 원고의 피고들에 대한 부당이득반환청구 부분도 심리하여야할 것이므로 선택적 청구 중 하나에 대하여 일부만 인용한 경우에는 당연히 다른 선택적 청구에 대하여 판단을 하여야할 것이다. 대상판결의 진의는 위와 같은 단순병합을 선택적 병합으로 병합한 경우에 대한 판시일 것이다. (2) 예비적 병합에 관한 것이지만 당사자가 수량적인 주위적 청구가 전부 인용되지 않을 경우에 대비하여 인용되지 않을 액수의 일부에 관하여 예비적으로 심판을 구할 수 있는데 이 경우에 당사자의 소송에서의 의사가 주위적 청구의 전부가 인용되지 않을 경우에 예비적 청구에 대해서까지 판단하기를 바라는 취지로 불가분적으로 결합시켜 제소하였다면 주위적 청구에서 인용되지 않은 액수에 관하여서는 예비적 청구까지 판단하여야 한다(대판 2002.10.25. 2002다23598 참조). 예컨대 원고가 불법행위를 이유로 금1억원의 손해배상을 청구하면서, 금1억원을 주위적으로, 금5000만원의 소송합의금청구를 예비적으로 병합한 경우 주위적 청구가 기각된 경우에 예비적으로 청구한 금 5000만원의 소송합의가 이루어졌는지 여부에 관해서 판단하는 것을 말한다(이 경우에 청구취지는 금1억원이다). 이를 부진정예비적 병합이라고 한다. 이 법리는 선택적 병합에서도 그대로 유추·적용할 수 있다. 그렇다면 대상판결의 경우는 부진정 선택적 병합이라고 부를 수 있다. (3) 대상판결의 사실관계, 즉 손해배상청구와 부당이득반환청구는 논리적으로 양립되는 것이 명확하지 않은 경우이다. 이 경우를 단순히 선택적 병합의 형식을 취하였다고 하여 원고로 하여금 일부 인용된 손해배상청구에 만족하고 나머지 청구에 관한 심리조차 받지 못한다면 이것은 헌법상 보장된 재판을 받을 권리(헌법 제27조)의 침해가 문제될 것이다. 대상판결은, 논리적 양립가능성이라는 형식적 요건에 치우진 종전 판례의 입장을 벗어나서 선택적 병합의 본질에 입각하여 새로운 입장을 밝혔다는 점에서 높이 평가할 만하다.

강남고속버스터미널 쇼핑 아케이드를 개발 운영하고 있는 센트럴시티가 창업주인 신선호 전 이사회 의장에게 80억원의 상여금을 지급했다가 법인세 35억원을 물게 됐다. 미리 정해 놓은 회사 급여지급기준에 따라 임원에게 상여금을 지급했어도 이익을 처분한 것에 해당하면 법인세 부과 대상이라는 것이다. 신 전 의장은 1970년대 중반 재계에 돌풍을 일으켰던 '율산 신화'의 주인공이다. 대법원 특별2부(주심 김창석 대법관)는 센트럴시티가 반포세무서장을 상대로 낸 법인세 부과 취소소송(2014두6562)에서 원고일부승소 판결한 원심을 깨고 최근 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 센트럴시티는 회사 정관에 따라 2006~2010년 당시 이사회 의장이던 신씨에게 상여금 80억원을 지급했다. 서울지방국세청은 2008년 세무조사를 하면서 신씨에게 지급된 상여금에 대해 별다른 조치를 취하지 않았지만, 2011년 다시 세무조사하면서 2006년과 2007년 사업연도에 대한 재조사를 실시했고 이후 법인세를 35억원으로 증액해 부과했다. 이에 반발한 센트럴시티는 소송을 냈다. 센트럴시티는 구 국세기본법이 세무조사의 재조사를 금지하면서 예외적으로 재조사가 허용되는 경우 중 하나로 '2개 이상의 사업연도와 관련하여 잘못이 있는 경우'를 규정하고 있지만 자신들은 이에 해당하지 않는다고 주장했다. 또 신씨에게 지급한 상여금은 이사회 결의를 통해 정해진 급여지급기준에 따라 지급됐으며, 신씨가 지배주주가 아닌 점 등을 고려해 전액 비용으로 처리해야 한다고 지적했다. 법인세법 시행령에 따르면 이익 발생에 따라 지급하는 임원 상여금은 원칙적으로 회계처리 시 비용으로 포함시킬 수 없어 법인세 부과 대상이 된다. 그러나 '정관 주주총회, 사원총회 또는 이사회 결의에 의해 결정된 급여 지급기준에 의해 지급한 금액'은 비용으로 처리할 수 있다. 이 때문에 일부 기업들은 '대표이사에게 임원 이익 상여금 배당 권한을 모두 일임한다', '주총의 결정에 따른다'는 식으로 정관을 만들고 거액의 임원 상여금을 비용으로 처리하는 경우가 많다. 하지만 대법원은 이에 제동을 걸었다. 재판부는 "센트럴시티가 2006년부터 2010년까지 각 사업연도에 성과상여금을 지급한 것은 창업주이자 이사회 의장인 신씨에게 매년 임대수입의 10% 이내에서 상여금을 지급하기로 한 2005년 11월 8일자 이사회 결의에 기초한 것"이라며 "이러한 이사회 결의는 그 내용 및 전후 경과에 비춰볼 때 별다른 지급기준도 없이 실질적으로 잉여금 처분을 위한 분배금을 매년 지급하면서도 명목상으로만 손금산입대상이 되는 상여금의 형식을 갖추기로 한 것"이라고 밝혔다. 이어 "비록 신씨에게 지급될 구체적인 성과상여금의 액수 등은 해당 사업연도별로 개최됐던 주주총회와 이사회 등에서 확정됐다고 하더라도 이는 신씨와 통일교 관련단체가 센트럴시티 지분의 98% 이상을 차지하고 있는 상황 등을 감안할 때 앞선 이사회 결의에서 성과상여금을 지급하기로 결정한 후 그 당시 예정한 바대로 각 사업연도별로 후속절차로서 이뤄진 것이므로 이 사건 서울지방국세청의 재조사는 구 국세기본법 제81조의4 2항 3호에서 예외적으로 허용하고 있는 재조사에 해당한다고 볼 여지가 있다"고 판시했다. 앞서 1심은 국세청의 손을 들어줬지만, 2심은 센트럴시티의 주장을 일부 받아들였다. 2심은 "2006년과 2007년 사업연도에 대한 세무조사는 예외적으로 허용되는 재조사에 해당하지 않는다"며 "9억 3000만원은 취소하라"고 판결했다.

박근혜 대통령이 법률대리인단을 통해 탄핵소추의결서에 기재된 5개의 헌법 위배, 8개의 법률 위배 행위가 모두 사실이 아니라며 탄핵심판 청구가 각하 또는 기각돼야 한다고 주장했다. 최순실씨는 단순히 외부 여론을 전해듣는 창구에 불과했으며 그의 국정관여도는 1%에도 미치지 못한다며 모든 의혹을 부인했다. 국회 여야 의원과 법조인 등으로 구성된 탄핵심판소추위원단과 실무대리인단은 18일 국회에서 연석회의를 열고 박 대통령 측이 지난 16일 헌법재판소에 제출한 이 같은 내용의 답변서 전문(26쪽 분량)을 공개했다. 이들은 박 대통령의 답변서에 대한 반박 의견서를 작성해 오는 22일까지 헌재에 제출하기로 했다. 박 대통령은 답변서에서 "국회의 탄핵소추 사유는 전혀 사실이 아니고 그것을 입증할 만한 증거가 없다"며 "절차에 있어서도 심각한 법적 흠결이 있으므로 탄핵 심판 청구는 각하 또는 기각돼야 마땅하다"고 주장했다. 또 "탄핵소추안의 기초가 되는 사실관계는 검증되지 않은 의혹 또는 현재 수사·재판 중인 사안으로 대통령의 헌법 및 법률 위배 행위가 입증된 바가 전혀 없음에도 기정사실인 것처럼 단정하고 있다"며 "이는 헌법상 무죄 추정의 원칙을 정면으로 위반한 것"이라고도 했다. 그러면서 "대통령이 최씨와 친분이 있다는 이유로 최씨의 행위에 대한 모든 책임을 대통령의 헌법상 책임으로 구성하는 것은 헌법상 연좌제 금지 조항의 정신과 자기 책임 원칙에 위배되는 것"이라고 했다. 박 대통령은 국회가 의결한 탄핵소추 사유 모두를 부인했다. 박 대통령 측은 국민주권주의 및 대의민주주의 위반 여부와 관련해 "최순실씨의 국정 관여는 사실이 아니고 입증된 바 없다"며 "언론이 제기한 의혹만 놓고 봐도 대통령의 국정수행 총량 대비 최씨 등의 관여 비율을 계량화한다면 1% 미만"이라고 주장했다. 그러면서 국정수행 과정에서 최씨의 의견을 듣고 이를 국정에 일부 반영했더라도 이는 사회통념상 허용될 수 있는 일이며 최종 결정은 박 대통령이 했고 그 집행도 국민 전체의 이익을 위한 것이었기 때문에 문제가 없다고 했다. 박 대통령이 최씨가 추천한 인사를 요직에 기용하고 최씨의 사익 추구에 방해가 된 고위 공무원을 쫓아냈다는 부분에 대해서도 "법적 절차를 거쳐 임명된 공무원들로 박 대통령이 최종 인사권을 행사한 이상 일부 인사 과정에서 지인의 의견을 참고했다 하더라도 공무원 임면권을 남용한 것은 아니다"라고 주장했다. 또 "공무원들이 최씨 등에게 특혜를 제공했다 할지라도 이는 최씨의 개인 비리"라고 선을 그었다. 대기업을 상대로 한 미르·K스포츠재단 출연금 강제모금과 이와 관련한 뇌물수수죄 성립 여부에 대해는 "기업들에게 강제적으로 출연을 요구한 바 없다"고 부인했다. 박 대통령 측은 "기업인들에 대가를 조건으로 기금을 부탁한 것은 아니므로 뇌물수수의 '고의'도 인정되지 않는다"며 "뇌물죄 등의 의혹은 최씨 등에 대한 1심 형사재판 절차에서 충분한 심리를 거친 후 결정돼야 한다. 증거가 있다고 하더라도 대통령의 파면을 정당화할 중대한 법 위반은 없다"고 지적했다. 4~5%대의 낮은 지지율 및 100만인 촛불집회 등으로 국민들의 탄핵 의사가 분명해졌다는 주장에 대해서는 "대통령의 임기보장 규정을 몰각·무시하는 위헌적 처사"라고 했다. 세월호 참사 대응 실패로 인한 국민의 생명권 보장 위반 주장에 대해서도 "대응에 일부 미흡한 부분이 있다고 해도 국민 정서에만 기대 헌법과 법률의 책임을 문제 삼는 건 무리한 주장"이라고반박했다. 박 대통령 측은 청와대 기밀 문건 등의 유출에 대해서는 "대통령의 지시로 최순실씨에게 전달된 것이 아니다"라며 "유출된 연설문은 선언적·추상적 내용으로 기밀 누설로 보기도 어렵다"고 했다. 또 최씨를 '키친 캐비닛(Kitchen Cabinet·주방 내각)'으로 지칭하며 "노무현 전 대통령 때 대통령의 형 노건평이 ‘봉하대군’이라고 불렸던 사례, 이명박 전 대통령 재임 당시 '만사형통'이라며 여러 경로를 통해 대통령에게 민원을 전달한 이상득 전 국회의원 사례 등이 있다"고 주장했다. 키친 캐비닛은 대통령의 식사에 초청받아 격의 없는 이야기를 나눌 수 있는 지인들을 지칭하는 말로, 대통령과 어떠한 사적 이해나 정치관계로 얽혀 있지 않아 여론을 전달하는 통로 역할을 하는 사람들을 일컫는다. 박 대통령은 최씨 역시 외부 여론을 전해듣는 통로였을 뿐이라는 주장을 한 셈이다. 결국 자신이 이같은 이유로 탄핵당해야 한다면 다른 전직 대통령도 탄핵됐어야 한다는 식의 논리다. 이에 대해 야권은 "국민 상식과 거리가 멀어도 한참 먼 궤변"이라며 "대한민국을 이끌었던 국가 지도자로서 이미 밝혀진 사실들에 대해 부인으로 일관하고 끝까지 국민과 싸우겠다는 모습에 일말의 연민까지 거둘 수밖에 없다"고 강력 비판했다. 다음은 답변서 전문이다. <답변서> 사건 2016헌나1 대통령(박근혜)탄핵 청구인 국회 (소추위원 국회법제사법위원회 위원장) 피청구인 대통령 피청구인의 변호인 변호사 이중환, 변호사 손범규, 변호사 채명성 I. 서론 국회는 대통령인 피청구인에 대한 탄핵 소추를 의결하였고，같은 날 소추위원이 귀 재판소에 소추의결서의 정본을 제출하여 탄핵심판을 청구하였습니다. o그러나 탄핵소추의결서의 ‘탄핵 소추 사유’는 아래와 같이 전혀 사실이 아니고, 그것을 입증할만한 증거가 없으며，그 절차에 있어서도 심각한 법적 흠결이 있으므로 본건 탄핵 심판 청구는 각하 또는 기각되어야 마땅합니다. o피청구인의 대리인은 아래와 같이 심판 청구가 이유 없고，절차상 위법이 있다는 점을 답변하고자 합니다. II. 탄핵소추안 요지 탄핵소추의결서에 기재된 탄핵 소추 사유는 피청구인이 대통령으로서 직무를 집행하면서 헌법과 법률을 중대하게 위배하였다는 것인바，그 내용을 요약하면 아래와 같습니다. 1. 헌법 위배행위 가. 국민주권주의, 대의민주주의, 국무회의에 관한 규정, 대통령의 헌법수호 및 준수 의무 위배 (1)피청구인이 공무상비밀인 각종 정책 및 인사 문건을 최순실(최서원으로 개명)에게 전달하여 누설하고，최순실과 동인의 친척 및 지인들(이하 ‘최순실 등’이라 합니다)이 국가 정책 및 공직 인사에 관여하도록 하면서 최순실 등의 사익을 위해 기업에서 수백억 원을 갹출하도록 강요하는 등으로 주권자의 위임 의사에 반하여 국가 권력을 사익 추구의 도구로 전락시켜 국민주권주의，대의민주주의의 본질을 훼손하고 (2)국정을 운영하면서 비선 조직에 따른 인치주의를 행해 법치주의，국무회의 규정，헌법 수호 및 준수 의무를 위반하였다. 나. 직업공무원 제도, 대통령의 공무원 임면권, 평등 원칙 위배 (1) 청와대 간부，문화체육관광부의 장차관 등을 최순실이 추천하거나 최순실 등을 비호하는 사람으로 임명하여 공무원을 최순실 등의 사익에 대한 봉사자로 전락시키고, 유진룡 문화체육관광부장관과 노태강 국장，진재수 과장 등을 좌천 또는 명예퇴직시키는 등으로 공무원 신분을 자의적으로 박탈하여 직업공무원 제도의 본질을 침해하고 공무원 임면권을 남용하였으며 (2)최순실 등이 각종 이권과 특혜를 받도록 방조하거나 조장함으로써 평등 원칙을 위배하고 정부 재정 낭비를 초래하였다. 다. 재산권 보장, 직업 선택의 자유, 기본적 인권 보장의무, 시장 경제 질서, 대통령의 헌법 수호 및 준수 의무 위배 o최순실 등을 위해 사기업에 금품 출연을 강요하여 뇌물을 수수하거나 특혜를 주도록 강요하고，사기업 임원 인사에 간섭함으로써 재산권，직업선택의 자유，시장 경제 질서 규정을 침해하였다 라. 언론의 자유 및 직업선택의 자유 위배 o‘정윤회 문건 사건’ 당시 비선 실세의 전횡에 대한 보도 통제 및 언론사 사장해임지시흑은묵인함으로써 언론의 자유 및 직업선택의 자유를 침해하였다. 마. 생명권 보장 조항 위배 o세월호 참사와 같은 국가 재난 상황에서 국민의 생명과 안전을 보호하기위한 적극적 조치를 취하지 않음으로써 생명권 보호 의무를 위배하였다. 2. 법률 위배행위 가. 재단법인 미르, 재단법인 케이스포츠 설립모금 관련 범죄 (1)기업의 경영권 승계와 관련한 의결권 행사，특별사면, 면세점 사업자선정，검찰 수사 등 직접적 이해관계가 있었던 기업에서 최순실 등이 설립 또는 실질적으로 운영하는 재단법인 미르，재단법인 케이스포츠(이하 ‘미르재단 등’이라 합니다)에 수백억의 출연을 하게 한 것은 뇌물수수 또는 제3자뇌물수수에 해당한다. (2)대통령의 막강한 권한을 이용하여 재단법인에 출연금 납부를 요구하고，응하지 않을 경우 불이익을 받게 될 것을 두려워한 기업 대표 등에게 의무 없는 일을 하게 한 것이다. 나. 롯데그룹 추가 출연금 관련 범죄 (1)롯데그룹의 재단법인 케이스포츠(이하 ‘케이스포츠’라 합니다)에 대한 추가 출연(70억 원)은 면세점 사업자 선정，경영권 분쟁 및 비자금 수사등 직무와 관 련하여 이루어진 뇌물수수 또는 제3자뇌물수수이다. (2)대통령의 막강한 권한을 이용하여 재단법인에 출연금 납부를 요구하고，응하지 않을 경우 불이익을 받게 될 것을 두려워한 기업 대표 등에게 의무 없는 일을 하게 한 것이다. 다. 최순실 등에 대한 특혜 제공 관련 범죄 (1) KD코퍼레이션 관련 (가)(뇌물) 대통령의 권한을 이용하여 현대?기아자동차로 하여금 최순실 등이 운영하는 KD코퍼레이션과 납품 계약을 체결하도록 요구하여 현대-기아자동차가 KD코퍼레이션으로부터 10억 원의 제품을 납품받은 것은 대통령의 직무와 관련하여 이루어진 제3자뇌물수수이다. (나)(직권남용，강요) 대통령의 권한을 이용하여 납품 계약을 체결하도록 요구하고，응하지 않을 경우 불이익을 받게 될 것을 두려워한 현대자동차 회장 등에게 의무 없는 일을 하게 한 것이다. (2)플레이그라운드 관련 o(직권남용，강요) 대통령의 권한을 이용하여 현대자동차 부회장 등으로 하여금 최순실 등이 설립한 광고회사인 주식회사 플레이그라운드커뮤니케이션(이하 ‘플레이그라운드’라 합니다)과 70억 원 상당의 광고 계약을 체결하도록 하여 의무 없는 일을 하게 하였다. (3)포스코 관련 o(직권남용，강요) 대통령의 권한을 이용하여 포스코 그룹 회장 등으로 하여금 펜싱팀을 창단하고 최순실 등이 스포츠매니지먼트 등을 목적으로 설립한 주식회사 더블루케이(이하 ‘더불루케이’라 합니다)가 매니지먼트를 하기로 하는 합의를 하도록 하여 의무 없는 일을 하게 하였다. (4)KT 관련 O(직권남용，강요) 대통령의 권한을 이용하여 KT 회장 등으로 하여금 플레이 그라운드를 광고대행사로 선정하고 광고제작비를 지급하게 하는 등 의무 없는 일을 하게 하였다. (5)그랜드코리아레저(GKL) 관련 O(직권남용，강요) 대통령의 권한을 이용하여 GKL 대표로 하여금 더블루케이와 ‘장애인 펜싱 실업팀 선수 위촉 계약’을 체결하도록 하여 의무 없는 일을 하게 하였다. 라. 문서 유출 및 공무상비밀누설 관련 범죄 O (공무상비밀누설) 국토부장관 명의의 ‘복합 생활 체육 시설 추가 대상지(안) 검토’를 포함한 47건의 문건을 정호성으로 하여금 최순실에게 전달하도록 지시하여 공무상비밀을 누설하였다. 3. 중대성의 문제 가. 위와 같은 헌법 및 법률 위배행위는 자유민주적 기본질서를 위협하고 헌법의 기본 원칙을 적극적으로 위반한 것이어서 대통령의 파면이 필요할 정도로 헌법 수호의 관점에서 중대한 법위반에 해당한다. 나. 사기업 금품 강제 지급 등은 대통령의 헌법상 권한과 지위의 남용，부정부패 행위로 대통령의 직을 유지하는 것이 헌법수호의 관점에서 용납될 수 없거나 대통령이 국민의 신임을 배신하여 국정을 담당할 자격을 상실한 정도에 이른 것이다. 4. 결론 가. 최순실 등의 국정 농단과 비리，공권력 이용을 배경으로 한 사익 추구는 광범위하고 심각하며 대통령 본인에 의해 저질러진 것이다. 나. 피청구인은 검찰 수사에 불응하고 국가기관인 검찰의 준사법적 판단을 ‘객관적인 증거는 무시한 채 상상과 추측을 거듭해서 지은 사상누각’으로 폄하함으로써 국법 질서와 국민에 대한 신뢰를 깨버린 것이다. 다. 2016. 11. 피청구인에 대한 지지율은 3주 연속 4~5%로 유례 없이 낮고，2016. 11. 12. 및 같은 달 26. 서울 광화문에서 100만이 넘는 국민들이 좃불집회와 시위를 하여 대통령이 더 이상 대통령 직책을 수행하지 말라는 국민들의 의사가 분명해졌다. 라. 그런 사유로 탄핵 소추를 하게 된 것이다. III. 탄핵 소추 절차의 문제점 1. 본건 탄핵 소추는 아무런 객관적 증거 없이 이루어진 것으로 부적법해서 각하되어야 합니다. 가. 본건 탄핵 심판 절차는 헌법상 5년 임기가 보장되는 국가원수 겸 행정부 수반인 대통령의 자격에 관계된 중차대한 사안입니다. 따라서 단순한 의혹의 수준을 넘어서 객관적 증거로 입증된 사실에 기반해서 엄격한 법률적 평가를 거친 뒤 이유 유무를 따져야 할 것입니다. 국회법 제130조 제3항은 탄핵소추의 발의에는 탄핵의 증거 기타 조사상 참고가 될 만한 자료를 제시하도록 규정하고 있습니다. 나. 그러나 탄핵소추의결서에 첨부된 ‘증거 기타 조사상 참고자료’를 보면 ①헌법상 무죄 추정의 원칙에 따라 검사의 의견을 적은 것에 불과 ② 질풍노도의 시기에 무분별하게 남발된 언론의 폭로성 의혹 제기 기사 뿐이고 명확하게 소추 사유를 증명할 수 있는 객관적 증거는 아무것도 없습니다. 다. 소추위원이 제출한 공소장 중 최소한 피청구인에 관련된 부분은 아래와 같이 전혀 사실이 아니고，제3자의 일방적 주장이나 추측에 근거해서 이루어진 언론 보도 역시 소추 사유에 관련된 내용은 모두 사실이 아니고，아무런 객관적 증거 없이 이루어진 본건 심판 청구는 부적법하여 심리할 것도 없이 각하되어야 할 것입니다. 2. 대통령에게도 절차상의 권리로서 방어권(항변권)이 보장되어야 함 가. 탄핵 소추 사유와 동일한 내용에 대하여 현재 여야 합의에 따라 국회에서 국정조사가 진행되고 있고，야당 추천 특별검사에 의한 수사도 진행 중입니다. 나. 따라서 국회의 국정조사와 특검의 수사를 통해 사실 여부를 명백하게 밝힌 뒤 혹은 최소한 국회법상 탄핵소추안의 객관성을 담보하기 위한‘법사위 조사’ 절차(국회법 제130조 제1항)라도 거친 뒤 표결이 이루어졌어야 함에도 이런 절차 없이 이루어진 탄핵 소추는 헌법과 국회법이 정한 절차적 정당성을 현저히 훼손했다고 판단됩니다. 다. 또한 국회의 소추 절차에서 피청구인에게 억울함을 호소할 수 있는 아무런 기회도 제공되지 않아 헌법상 보장되는 무죄 추정 원칙(제27조 제4항)을 심각하게 침해하는 위헌적 처사라 하지 않을 수 없습니다. 3. 검찰 조사 불응, 검찰 판단 비판이 국법 질서와 국민 신뢰를 깨버렸다는 주장은 본말이 전도된 것입니다. 가. 피청구인이 검찰 수사에 응하지 않은 데는 수사 과정의 변호인이 밝힌 바와 같이 상당한 이유가 있으므로 이를 방어권 남용이나 포기로 볼 수 없고 참고인으로서 당연히 보장되는 권리의 행사에 불과한 것이어서 비난받을 일이 아닙니다. 나. 또한，대형 사건 수사 과정에서 검찰 수사의 편향성을 문제 삼고 ‘정치적 탄압’ 운운하면서 출석에 불응하거나，심지어 구속영장이 발부된 상황에서도 당사 內에서 농성하며 검찰을 규탄한 사례가 있었어도，그것이 탄핵당할 만한 잘못이라는 비판은 듣지 못했습니다. 다. 판결 확정 전까지는 무죄로 추정되고，내란이나 외환죄가 아닌 한 불소추 특권이 보장되어 헌법 해석상 검사의 조사가 불가능하다고 인정되는 대통령이 임의적인 검찰 조사에 며칠간의 연기를 요청하였고，잘못된 수사 결론에 침묵 또는 동의하지 않았다고 해서 피청구인이 국법질서와 국민신뢰를 깨뜨렸다는 이유로 이루어진 본건 탄핵 소추는 도저히 정당성을 인정할 수가 없습니다. 4. 낮은 지지율, 100만 촛불 집회로 국민의 탄핵 의사가 분명해졌다는 사유로 이루어진 본건 탄핵 소추는 그 자체가 헌법 위반입니다. 가. 우리 헌법은 대통령의 임기를 보장하는 규정(제70조)을 두고 있고，그 외에 대통령에 대한 지지율이 일시적으로 낮고，100만 명이 넘는 국민들이 좃불 집회에 참여하면 임기를 무시할 수 있다는 예외 규정을 두지않고 있습니다. 나. 따라서，국민의 탄핵의사가 분명해졌다는 것을 사유로 한 탄핵소추는 헌법상 대통령의 임기 보장 규정(제70조) 취지를 완전히 무시하는 위헌적 처사입니다. 다. 헌법상 국민투표로도 대통령의 재신임을 묻지 못하는 바(제72조，헌법재판소 2004.05.14. 선고 2004헌나1 결정)，일시적 여론조사 결과 등이 전체 국민의 뜻을 대변한다거나，그것을 근거로 대통령을 퇴진시켜야 한다는 것은 우리 헌법에 규정한 권력구조의 본질을 훼손하는 반헌법적인 발상이라 할 것입니다. IV. 탄핵 소추 사유에 대한 답변 1. 전반적인 문제점 가. 탄핵소주안에 기재된 대통령의 헌법.법률 위배 행위는 모두 사실이 아닙니다. (1) 탄핵소추안의 기초가 되는 사실관계는 검증되지 않은 의혹 또는 현재수사 재판 중인 사안으로，대통령의 헌법 및 법률 위배행위가 입증된 바는 전혀 없음에도 기정사실인 것처럼 단정하고 있는 바 이는 헌법상 무죄추정의 원칙(제27조제4항)을 정면으로 위반된 것입니다. (2) 다음과 같이 사실 인정이 달라질 경우 탄핵 소추 사유는 법적 근거를 상실하게 됩니다. *피청구인이 최순실 등의 전횡이나 사익 추구를 인식하지 못한 경우 재단 출연, 계약 체결, 인사 등과 관련하여 기업들의 자발성이 인정되거나 피청구인이 자발적이라고 인식한 경우 또는 대가 관계가 인정되지 않는 경우 * 재단 출연, 계약 체결, 인사 등과 관련하여 참모진 등이 피청구인의 발언 취지를 오해하여 과도한 직무 집행이 이루어진 경우 * 피청구인이 일부 연설문과 관련하여 최순실에게 의견을 구한 사실만 인정되고, 문건을 포괄적 지속적으로 유출한 사실이 없는 경우 * 세월호 사건 당일 피청구인의 작위 또는 부작위와 사고 발생 또는 피해 결과 사이에 인과관계가 인정되지 않는 경우 (3)탄핵소추안에 언급된 일부 헌법 위배 부분(국민주권주의, 대의민주주의, 헌법수호 및 헌법준수의무)은 탄핵 사유로 삼기 부적절합니다. (가)탄핵 사유로 제시된 헌법 위배는 법률 위배 사실을 기초로 하는 바，모든 법률 위배가 헌법 위배가 되는 것은 아닙니다. (나)더욱이，탄핵심판청구서의 헌법 위배 부분은 추상적이고 막연한 헌법조항들이 단순 나열되어 탄핵사유로 부적합합니다. (다)피청구인이 최순실과 친분이 있다는 이유로 최순실의 행위에 대한 모든 책임을 피청구인의 헌법상 책임으로 구성한 것은 헌법상 연좌제 금지조항(제13조제3항)의 정신과 자기 책임 원칙에 위배되는 것입니다. *탄핵소추의결서의 논리라면，측근 비리가 발생한 역대 정권 대통령은 모두 탄핵 대상이 된다는 결론에 도달하게 됨 나. 이건 탄핵과정은 헌법 및 법률의 일반적 절차에 위배된 것입니다. (1) 헌법재판소는 대법원과 함께 우리 나라 최고재판기관이고，단심입니다. 한편 피청구인에 대한 본건 탄핵소추 사유 중 법률위반 부분은 최순실 등과 피청구인이 공모하여 범행을 한 것이라는 내용이고，피청구인은 위 법률위반 부분에 대하여 아래와 같이 공모관계를 부인하고 있습니다. 그런데 현재 최순실 등은 서울중앙지방법원에 기소되어 형사재판이 진행 중입니다. 따라서 최고재판기관의 탄핵재판 내용과 형사1심 재판 내용이 거의 동일한 내용이므로 최고재판기관인 헌법재판소는 형사1심 재판 과정을 잘 살펴보면서 사실심리를 할 필요가 있다고 하겠습니다. 만약 헌법재판소의 탄핵결정이 형사재판 1심，2심 및 대법원 재판 결과와 상충된다면 이는 최고재판기관인 헌법재판소의 권위에 크나큰 손상을 입힐 가능성이 매우 높다고 할 것입니다. 이러한 사정을 감안하여 헌법재판소법 제51조는 “피청구인에 대한 탄핵심판청구와 동일한 사유로 형사소송이 진행되고 있는 경우에는 재판부는 심판절차를 정지할 수 있다”고 규정하고 있습니다. (2)헌법재판소법 제32조는 ‘재판부가 결정으로 다른 국가기관 또는 공공단체의 기관에 필요한 사실을 조회하거나，기록의 송부나 자료의 제출을 요구할 수 있으나，재판.소추 또는 범죄수사가 진행 중인 사건의 기록에 대하여는 송부를 요구할 수 없다’고 규정하고 있어 위 취지를 더욱 구체화하였다고 할 것입니다 (3) 위와 같은 피청구인에 대한 탄핵절차 규정을 종합하면 피청구인에 대한 이건 탄핵은 헌법 제84조 대통령에 대한 형사상 특권을 간접적으로 위반한 것이고，헌법에 규정된 최고재판기관인 대법원과 헌법재판소 및 하급법원이 각 상충된 재판 및 심판결과를 초래할 가능성을 전혀 고려하지 않았을 뿐만 아니라 탄핵심판 절차 과정에서 법원의 형사재판에 영향을 미치지 않게 하려는 법률조항을 위반한 것이라 할 것입니다. 2. 헌법 위배 행위 부분 가. 국민주권주의 및 대의민주주의 위반 여부 (1)최순실 등이 국가 정책 및 고위 공직 인사에 광범위하게 관여했거나 좌지우지했다는 것은 사실이 아니고 입증된 바도 없습니다. 그 과정에서 최순실이 사익을 추구했더라도，피청구인은 개인적 이득을 취한 바 없고，최순실의 사익 추구를 인식하지 못하였습니다. * 언론에 제기된 의혹 대부분은 ‘미르-K재단，최순실 이권 사업’ 등에 국한되어 있는 바，이는 피청구인이 대통령으로서 수행한 국정 전체의 극히 일부분(대통령의 국정수행 총량 대비 최순실 등의 관여비율을 계량화한다면 1% 미만이 되고, 그 비율도 소추기관인 국회에서 입증해야할 것입니다)에 불과하고，피청구인은 최순실의 이권 개입을 전혀 알지 못하였습니다. (2)피청구인의 의사에 따라 국가 정책이 최종 결정되었고, 피청구인은 국민 전체의 이익을 위해 정책을 집행하였을 뿐이므로 국민주권주의 위반이 아닙니다. (3)피청구인이 국정 수행 과정에서 지인의 의견을 들어 일부 반영했다고 하더라도 이는 사회통념상 허용될 수 있는 일이고(White House Bubble), 역대 대통령도 같은 방식으로 대통령직을 수행하였으며，피청구인이 국민의 대표자로서 국민을 대신해 최종 의사 결정권자로서 대통령의 역할을 수행한 이상 헌법 위반이 아닙니다. (4)특히，국민주권주의(제1조)，대의민주주의 조항(제67조 제1항) 등 국가 기본질서에 관한 추상적 규정은 탄핵 사유가 되기 어렵습니다. 나. 국무회의의 심의에 관한 규정 및 헌법 준수 의무 위반 여부 (1)국무회의 관련 조항(제89, 90조)은 국무회의 구성 및 심의 대상에 관한 근거조항으로서 탄핵 사유가 되기에 부적합합니다. 특히，국무회의의 심의사항 중 일부 내용이 최순실에게 유출되었더라도 실제 국무회의의 심의를 모두 거쳤을 뿐만 아니라 최순실이 국무회의 심의에 영향을 미친 바는 없습니다. (2)또한 법률 위배가 인정된다고 무조건 헌법 위배가 되는 것은 아니나，법률 위배가 없으면 헌법 위배도 인정되지 않는다는 점에서 헌법 준수의무는 탄핵 사유가 되지 않는다고 보아야 합니다. *피청구인(대통령)이 헌법 준수 의무를 위반하였기 때문에 헌법을 위반하였다는 주장은 무의미한 순환논리에 불과함 (3)직업공무원 제도 및 대통령의 공무원 임면권 위반 여부 (가)김종덕 문화체육관광부장관 등 탄핵소추의결서에 적시된 인물들은 모두 법률에 정해진 절차를 거쳐 임명된 공무원입니다. (나)피청구인은 주변의 믿을만한 지인을 포함하여 각계각층의 의견을 들어서 인사에 참고할 수 있고，최종 인사권을 피청구인이 행사한 이상 설사 일부인사 과정에서 특정인의 의견을 들었다고 하더라도 공무원 임면권을 남용한 것이라고 볼 수 없습니다. *김종덕 장관의 경우 엄격한 국회의 인사청문회를 거쳐 임명되었고，당시 국회는 ‘국민을 행복게 만드는 문화융성을 실현할 장관의 직무를 수행할 수 있는 기본적인 역량을 갖추었다’고 평가한바 있습니다. *피청구인이 최순실을 잘못 믿었다는 결과적 책임은 정치적. 도의적 책임일 뿐，법적 탄핵 사유가 될 수 없습니다. (다)문화체육관광부 장차관의 임명과 면직，1급 공무원의 일괄 사표 등에 대하여 본다면 위 직위는 법률에 따라 직업공무원의 신분 보장이 적용되지 않으므로 피청구인이 공무원 임면권을 남용한 것이 아닙니다. 유진룡 전 장관은 여러 언론에 스스로 사의를 표명하였다고 밝힌 바 있음 정치적 공무원 과 1급 공무원은 직업공무원 제도의 핵심인 신분 보장이 적용되지 아니함 국가공무원법 제68조 단서 ： 1급 공무원과 고위공무원단에 속하는 공무원에 대한 신분 보장 제도가 적용되지 않음 ’공직 기강 확립, 조직 쇄신‘ 차원에서 일반직 중 최고위직인 1급 공무원이 일괄 사의를 표명한 사례는 現 정부에서 뿐만 아니라, 역대 정부에서도 다수 존재 노무현 정부 당시 김두관 행자부장관 취임 직후인 ’13·3. 행자부 1급 공무원 11명이 사표를 제출하였는바 같은 논리라면 노무현 前 대통령 역시 공무원 임면권을 남용한 것임 *이명박 대통령 정부에서도 감사원, 총리실, 국세청, 교과부, 국세청, 농식품부 등의 1급 간부 전원이 사표를 제출한 사례 다수 o문화체육관광부 공무원 인사에서 인사 평정，업무 수행 능력과 외부 평판 등을 종합적으로 고려하여 결정하였다면，그 과정에서 부적격자임이 명백하고 뇌물 수수 등의 범죄가 수반되지 않은 한 대통령의 정당한 인사권 행사로 보아야 할 것입니다. *피청구인은 2아5. 1. 대통령 기자회견에서 ‘해당 국·과장은 체육 개혁 책임자로서 체육계 비리 척결이 이루어지지 않는 것에 대한 문책성 경질이고, 승마협회 감사와 무관함’을 밝혔으며，조응천 당시 청와대 공직기강비서관(現 민주당 의원)도 최근 언론에 그런 사실을밝힌 바 있음 (라) 평등원칙 위반 여부 1)공무원들이 최순실 등에게 사업상 특혜를 제공하였다 할지라도 이는 개인비리에 불과하고，피청구인은 그 과정에 관여한 바가 없습니다. 2)최순실의 범죄행위에 대한 피청구인의 공모가 입증되지 않는 이상 그것을 가지고 피청구인이 평등 원칙을 위배하였다고 볼 수 없으므로 헌법 위반으로 볼 수 없습니다. (마)재산권 보장，직업 선택의 자유 등 위반 여부 1)피청구인은 기업들에게 직권을 남용하거나 강제적으로 재단 출연을 요구한 바가 전혀 없습니다. 2)출연 기업 관계자들은 검찰 조사나 국회 청문회에서 ’재단 설립 취지에 공감하여 돈을 냈다‘고 진술한 것으로 알고 있고，자발적 기금 모집의 경우 국가기관에 의한 재산권 침해행위가 없어 재산권 제한 문제는 발생하지 아니합니다. 3)또한 기업 임원에 대한 인사권은 해당 기업에 있고，전문가를 기업임원으로 추천한 것에 대한 도덕적 비난은 별론，피청구인이 직접 직업의 자유를 침해한 것으로 보기는 어렵습니다. (바) 언론 및 직업 선택의 자유 위반 여부 1) 객관적 사실에 부합하지 않고，개인 명예를 훼손하거나 사생활 비밀을 침해하는 보도 를 바로잡기 위한 조치(정정보도 청구，보도자제 요청 등)를 언론.출판의 자유에 대한 침해라고 할 수 없습니다. 2) 소위 ‘정윤희 문건’ 사건 당시 청와대에서 작성된 문서가 외부로 유출된 자체가 범죄행위이므로，‘문건을 유출한 것이 국기 문란’이라는 피청구인의 발언은 부당하지 않습니다. *한일 경위의 경우, 검찰은 ‘압수물에서 문건 유출 범행을 입증할 결정적인 증거가 발견되어 혐의를 자백하였다’고 수사 결과를 발표한 바 있으며，이후 법원에서 유죄 판결이 선고되었으므로 민정비서관이 한일 경위를 회유하였다는 것은 신빙성이 낮음 3) 언론사 임원에 대한 인사권은 해당 기업에 있고，피청구인이 세계일보 등 언론사에 임원 해임을 요구하거나 지시한 사실은 없습니다. * ’청와대 고위관계자가 세계일보 사주에게 조한규 사장의 해임을 요구하였다‘는 부분은 일방 당사자의 미확인 주장에 불과하고, 조한규 前 사장 역시 ’직접 경험한 것이 아닌 타인으로부터 들은 사실‘이라고 언론에서 밝힌 바 있음 (사) 생명권 보장 위반 여부(소위 ‘세월호 7시간’ 문제) 1) 대통령 등 국가기관의 생명권 보호 의무 위반으로 보기 위해서는 보호 의무의 의식적 포기행위가 있어야 되고，단순히 직무를 완벽히 수행하지 않았다거나 결과가 기대에 미치지 못하였다고 헌법에 규정된 생명보호 의무 위반으로 보기는 어렵습니다. 2) 피청구인은 세월호 사고 당시 청와대에서 정상 근무하면서 해경，안보실 등 유관기관 등을 통해 피해자 구조를 위해 최선을 다하도록 지시하였고，대규모 인명 피해 정황이 드러나자 신속하게 중앙재해대책본부에 나가 현장 지휘를 하였는바，피청구인이 생명권 보호를 위하여 노력하였다는 점에 대한 객관적 증거가 중분히 있습니다. * 대법원은 형법상 직무유기죄의 해석과 관련하여 직무에 관한 의식적인 방임 내지 포기 등 정당한 이유 없이 직무를 수행하지 않는 경우를 의미하지，단순한 직무 수행의 태만은 포함하지 아니한다고 판시(1956. 10. 19. 선고 4289형상244) 3) 세월호 피해자에 대한 구조 책임은 현장에 출동한 해양경찰에 대해서만 인정되었고，상급자인 목포해양경찰서장，해양경찰청장 등에 대해서도 법적 책임이 인정되지 않았습니다. 따라서 대통령에게 국가의 무한 책임을 인정하려는 국민적 정서에만 기대어 헌법과 법률의 책임을 문제 삼는 것은 무리한 주장이라고 지적하지 않을 수 없습니다. 4) 사고 당시 국가기관의 대응 체계가 미흡하였다고 평가되는 측면이 없지 않지만 헌법재판소는 2004년 노무현 대통령 탄핵 사건에서 대통령의 정책결정상의 잘못 등 직책 수행의 성실성 여부는 그 자체로 탄핵 소추 사유가 될 수 없다고 판시한 바 있습니다(2004헌나1). 따라서 설령 위와 같은 중대한 재난사고에 대응한 피청구인의 조치 또는 대응에 일부 미흡한 부분이 있다고 할지라도 위와 같은 사유가 적법한 탄핵 소추 사유가 될수 없습니다. *탄핵소추안의 논리대로라면，향후 모든 인명 피해 사건에 대하여 대통령이 생명권을 침 하였다는 결론을 초래 3. 법률 위배행위 부분 가. 재단 관련 뇌물수수죄 성립 여부 (1) 미르재단 등은 한류 전파 문화 융성 등 명확한 정책 목표를 갖고 민관이 함께 하는 정상적인 국정 수행의 일환으로 추진된 공익사업입니다. (2) 피청구인은 기업인들에게 문화 체육 발전에 대한 자발적 지원을 부탁한 것이고，어떠한 대가를 조건으로 기금을 부탁하거나 기업이 대가를 바라고 출연한 것도 아니므로 뇌물수수의 고의가 인정되지 않습니다. (3) 또한 피청구인은 사익을 추구할 목적이 없었고，최순실의 범죄를 알면서 공모하였거나 예측할 수 있었던 것도 아닙니다. (4) 본건 문제된 재단법인과 대통령 또는 최순실은 별개이고，재단 기금의 사유화는 아예 불가능합니다. 즉 미르재단 등은 재단법인이고，법적으로 독립된 권리와 의무의 주체로서(민법 제34조) 재단 운영의 주체는 이사회입니다. 피청구인이 재단의 이사 후보군을 전경련에 추천하였다고 하더라도, 이는 정책의 시너 지 효과를 거두기 위한 공익적 목적일 뿐 피청구인이 재단을 지배한 바 없음. 재단은 ’지정 기부금 단체‘로도 지정되어 있어 지출액의 80% 이상을 고유 목적 사업에 지출하고, 기부금 모금액 활용 실적을 공개해야 하며, 주무부처에 실적을 보고하고 감사를 받는 등 엄격한 통제를 받고 있어 재단 기금의 사유화는 불가능 *노무현 정부 당시 삼성 일가가 8,000억 원의 사재를 출연하자, 정부가 나서서 이를 관리하겠다고 공언하여 재단 이사진을 親盧 인사들로 채운 사례도 존재 (5)피청구인 또는 최순실이 재단에 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있다고 할지라도，재단 출연금을 대통령 또는 최순실이 받은 뇌물로 치환하는 것은 법인에 별개의 법인격을 부여한 민법 법리를 도외시한 것입니다. 즉 재단 운영 구조 및 재단 기금 사용 현황 등을 고려할 때 재단 사유화 자체가 불가능하므로 재단이 받은 기금을 개인적 차원에서 받은 뇌물과 동일하게 볼 수 없습니다. * 더욱이, 검찰이 철저하게 수사해도 뇌물을 입증할 수 없어 안종범 前 수석 등에게 뇌물죄를 적용하여 기소하지 않았음에도 국회는 피청구인에 대하여 아무런 추가 근거 또는 증거도 없이 탄핵 소추 사유에 뇌물죄를 포함시키는 것은 부당하다고 할 것입니다. 나. 재단 관련 제3자뇌물수수죄 성립 여부 (1)제3자뇌물수수죄는 통상의 뇌물죄와 달리 금품의 대가로 부정한 청탁이 필요하나 기업의「부정한 청탁』이 입증된 바 없고，삼성’SK 롯데 등과 관련한 정부의 각종 행정행위는 관계기관 간 충분한 논의와 절차를 거쳐 이루어진 것이어서 미르재단 출연과 무관합니다. *실제 롯데가 70억 원을 추가 출연하였음에도 롯데에 대한 검찰 수사가 진행되었다는 것은 오히려 피청구인(대통령)이 출연 대가로 어떠한 영향력도 행사한 것이 없다는 반증임 (2)막연히 선처하여 줄 것이라는 기대나 직무 집행과는 무관한 다른 동기에 의하여 제3자에게 금품을 공여한 경우에는 묵시적 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 볼 수 없고(대법원 2010도12313호 판결)，피청구인과 기업 사이에 재단이 당면 현안 해결에 대한 대가라고 인식하거나 양해한 바 없으며，국정조사 청문회에서 기업 총수들이 모두 대가성이 없었다고 증언하였습니다. 다. 재단 관련 직권남용 및 강요죄 성립 여부 (1)직권남용 및 강요는 ‘자신의 의사에 반하여 한 행위’임에 반하여 뇌물은 공여의 고의 하에 ‘자발적으로 한 행위’여서 양립 불가능합니다. 그런데 탄핵소추의 사유 중 2. 가. (2). (가)에는 피청구인이 대기업으로부터 뇌물을 출연하게 하여 뇌물수수 또는 제3자뇌물수수죄에 해당된다고 기재하면서도 한편 (나)에서는 위 대기업들로 하여금 의무 없는 일을 하게함으로써 직권남용권리행사방해 죄 및 강요죄에 해당한다고 기재함으로써 상호 모순된 소추사실을 기재하였습니다. (가)재단 설립은 과거 정부에도 있었던 관행에 따른 것으로 모금의 강제성이 인정되지 않습니다. 피청구인은 기업인들에게 국정기조의 하나인 ‘문화융성’을 위해 적극 투자해달라고 부탁하고, 안종범 등에게 좋은 취지로 협조를 받으라고 지시하였을 뿐 위법. 부당한 행위를 지시한 사실이 없습니다. * ① 재단 설립이 상당한 기간 여러 논의를 거쳐 추진된 점, ② 모금 과정에서 기업들이 심층 검토와 합당한 절차를 거쳐 지원 규모를 결정한 점, ③ 역대 정부가 추진한 공익재단 사업과 유사하고 본질적 차이가 없는 점, ④ 재단 운영 구조상 특정 개인의 사유화가 불가능한 점，⑤ 현재도 96% 이상의 자금이 재단에 그대로 남아 있으며, 지출된 돈도 목적에 맞게 쓰인 점 등을 종합할 때 직권남용 및 강요죄는 성립하기 어려움 (나) 강요죄는 ‘폭행’ 또는 ‘협박행위’가 있어야 하는데，검찰 공소장에도 어떠한방식으로 기업을 협박했는지 기재가 되어 있지 않습니다. 이 부분은 헌법재판소의 보정 명령이 이루어져야 합니다. (다) 구체적 강압이나 협박이 없었음에도 대통령의 권한이나 지위만으로 피청구인에게 범죄 성립을 인정하는 것은 무리한 해석입니다. 검찰은 막연히 ‘기업들이 요구에 불응할 경우 세무조사를 당하거나 인허가의 어려움기업 활동 전반에 걸쳐 직.간접적으로 불이익을 받게 될 것을 우려한 나머지’ 출연금을 냈으니 협박이라고 주장하나, 검찰 논리대로라면 국회의원이 기업에 정당한 협조 요구를 하여 수용한 경우에도, 언제든지 ‘기업 관련 법제에 있어 불이익을 받을 것을 우려하여 강압에 의해 받아들인 것’이라는 부당한 결론에 이르게 됨 라. 최순실 등에 대한 특혜 제공 관련 범죄 성립 여부 (1) 피청구인은 KD코퍼레이션의 현대차 납품과 관련하여 어떤 경제적 이익도 받은 바 없고，최순실과 뇌물수수 범행을 공모하지 않았으며，최순실이 샤넬백 및 금원을 받은 사실 자체를 알지 못했습니다. 최순실이 대통령인 피청구인을 내세워 청탁을 받고 대가를 취득하였다고 하여，이를 알지도 못한 피청구인과 공범이라고 단정하는 것은 공범에 관한 법리를 잘못 판단하였거나，논리 비약에 불과하다 할 것입니다. (2) 피청구인이 안종범 전 수석을 통하여 현대차 그룹으로 하여금 최순실의 지인이 운영하는 KD코퍼레이션으로부터 납품을 받도록 하고，최순실이 KD코퍼레이션 대표로부터 금품을 수수하였다는 사실만으로 피청구인에 대한 제3자뇌물수수죄가 당연히 성립한다고 볼 수는 없습니다. (3) 사기업의 영업 활동은 공무원의 직권 범위 밖의 행위이고，개별 기업의 납품，직원 채용，광고 등 영업 활동은 공무원인 피청구인 또는 경제수석의 직무 범위에 속하지 않아 법리 및 판례상 직권남용죄가 성립하지 않습니다. * 과거 속칭 ‘신정아 사건’에서도 대법원은 변양균 前 정책실장에게 같은 이유로 무죄 선고공무원이 직무와는 상관 없이 지원을 권유하거나 협조를 의뢰한 것까지 직권남용에 해당한다고 할 수는 없음 [대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도6950 판결] (4) 강요죄는 ‘폭행’ 또는 ‘협박행위’가 있어야 하는데 피청구인은 그런 행위를 하거나 지시한 바 없고，안종범에 대한 공소장에도 그가 어떻게 협박을 하였다는 것인지 특정되어 있지 않아 강요죄는 성립되지 않습니다. 피청구인은 문화체육 융성이라는 정책적 관점에서 포스코，GKL 등에 실업 체육팀 창단 협조를 부탁한 것이고，이는 정당한 직무 수행의 일환입니다. * 포스코와 GKL은 회사 사정상 안종범 수석의 부탁을 수용하기 어렵다며 거절하였고, 이후 수차례의 협상과 조정을 거쳐 전혀 다른 내용의 계약이 성사되었는바, 만일 ‘협박’이 있었다면 이러한 협상 과정이 존재할 수 없었을 것임 (5) 피청구인은 각종 공식 행사나 회의，사석에서 ‘중소기업’이 어려움을 겪는다는 말을 들으면 적극적으로 해결해 주기 위하여 관계 수석에게 상황을 알아보고 도울 수 있으면 도와주라는 지시를 해왔습니다. 피청구인은 대기업 일가 친척들이 운영하는 하청업체에 일감을 몰아주는 속칭 ‘재벌카르텔’로 인하여 우수한 기술을 보유한 중소기업들이 꽃을 피우지 못하는 것을 안타까워 하였고，이를 혁파하는 것을 중요한 국정업무로 삼아 이를 실행하여 왔습니다. 본건도 그런 과정의 일환으로 이루어진 것이므로 피청구인은 제3자 뇌물수수 범행의 고의가 없습니다. * 최순실과 관련된 업체라서，혹은 최순실의 부탁이기에 도와준 것이 아니라, 누가 이야기하든 어떤 중소기업이라도 애로 사항을 해결해 주기 위해 노력하는 것은 대통령으로서 정당한 업무수행임 * 오히려 최순실과 어떤 관련이라도 있다는 사실을 알았다면 절대 들어주지 않았을 것임 (6) 또한，안종범 수석에게 지시한 것도 무조건 특정 기업에 특혜를 주라는 것이 아니었고，합법적 범위 내에서 중소기업의 애로 사항을 정부가 실질적으로 해결해 주라는 의미였으며，계약 또는 채용 여부는 개별 기업이 검토해서 결정할 문제입니다. 위와 같이 국정의 최고책임자인 대통령이 시야가 제한되어 있는 직업공무원들로 이루어진 보고체계에 의존하지 않고, 여러 경로를 통하여 국민，기업들의 애로사항을 청취하고 이를 해결하는 것은 정치의 한 방법으로 동서고금 널리 인정되어 왔습니다. 다만 위 과정에서 대통령 등 최고권력자의 친인척 지인들이 최고권력자의 권위를 이용하여 개인적인 이익을 취하여 왔던 사례는 역사적으로 헤아릴 수 없을 정도로 많고，우리나라 전직 대통령의 친척들도 이러한 문제를 야기하였습니다. 그러나 전직 대통령 그 누구도 이러한 문제로 탄핵을 당하지 않았다는 점에 비추어 본다면 피청구인에 대한 이건 탄핵소추는 형평에 반하는 것이라 할 것입니다. 마.공무상비밀누설죄성립여부 (1) 피청구인은 이 부분 탄핵 소추 사유를 전부 부인합니다. 연설문 이외의 문건들은 비밀에 해당하는지 여부가 분명하지 않고 피청구인의 지시에 따라 최순실에게 전달된 것이 아니어서 구체적 유출 경로를 알지 못합니다. (2) 피청구인이 연설문을 최순실로 하여금 한 번 살펴보게 한 이유는 직업관료나 언론인 기준으로 작성된 문구들을 국민들이 보다 잘 알아들을 수 있도록 일부 표현에 관해 주변의 의견을 청취한 것에 불과하고，발표되기 직전에 최순실의 의견을 구한 것이어서 그 내용이 미리 외부에 알려지거나 국익에 반하게 활용될 가능성이 없었기에 공무상비밀누설이라 보기 어렵습니다. *통상 정치인들은 연설문이 국민의 눈높이에서 너무 딱딱하게 들리는지，현실과 맞지 않는 내용이 있는지에 대해 주변의 자문을 받는 경우가 왕왕 있고(속칭 ‘kitchen cabinet’라고 합니다)，피청구인이 최순실의 의견을 들은 것도 같은 취지였음 판례상 공무상비밀이 되기 위해서는 누설로 인해 국가 기능에 위협이 발생하여야 하나(대법원 20이도1343호 판결)，실제 유출된 연설문은 선언적 추상적 내용이고，발표 1-2일 전에 단순히 믿을만하다고 판단한 주변 지인의 의견을 들어본 것이어서‘누설’로 보기 어렵습니다. *노무현 전 대통령 재임당시 대통령의 형 노건평이 ‘봉하대군’이라고 불리면서 대우조선 남상국 사장으로부터 연임청탁을 받았다가 이 사실이 공개되어 남상국이 자살한 사례，이명박 전 대통령 재임 당시 ‘만사형통’이라고 불리면서 여러 경로를 통하여 대통령에게 민원을 전달한 이상득 전 국회의원의 사례 등을 종합하면 피청구인의 전임 대통령들도 공적경로에만 의존하지 않고, 다양한 방법으로 인사에 관한 의견, 민원 등을 청취하였음을 알 수 있습니다. V . 결론 위에서 본 바와 같이 피청구인에 대한 탄핵소추 사유를 인정할 자료들이 없습니다. 특히 피청구인에 대한 뇌물죄 또는 제3자뇌물수수，직권남용권 권리행사방해，강요에 대한 증거들은 공범 최순실 등에 대한 1심 형사재판 절차에서 충분한 심리를 거친 후에 결정하여야 할 것이고，형사처벌에 상응하는 탄핵소추 절차에서도 형사소송법 규정을 준용하여 무죄추정의 원칙이 적용되어야 하여야 할 뿐 아니라 아래에서 보는 바와 같이 파면의 효과가 중대한 대통령인 피청구인에 대하여서는 더욱더 엄격한 증명이 요구된다고 할 것입니다. 설혹 견해를 달리하여 피청구인에 대한 탄핵소추의 사유를 인정할 증거들이 있다고 하더라도 ”대통령은 국가의 원수이자 행정부의 수반이라는 막중한 지위에 있고(헌법 제66조)，국민의 선거에 의하여 선출되어 직접적인 민주적 정당성을 부여받은 대의기관이라는 점에서(헌법 제67조) 다른 탄핵대상 공무원과는 그 정치적 기능과 비중에 있어서 본질적인 차이가 있으며，이러한 차이는 ‘파면의 효과’에 있어서도 근본적인 차이로 나타난다. 대통령의 경우，국민의 선거에 의하여 부여받은 ‘직접적 민주적 정당성’ 및 ‘직무수행의 계속성에 관한 공익’의 관점이 파면결정을 함에 있어서 중요한 요소로서 고려되어야 하며，대통령에 대한 파면효과가 이와 같이 중대하다면，파면결정을 정당화하는 사유도 이에 상응하는 중대성을 가져야 한다. 대통령을 제외한 다른 공직자의 경우에는 파면결정으로 인한 효과가 일반적으로 적기 때문에 상대적으로 경미한 법위반행위에 의해서도 파면이 정당화될 가능성이 큰 반면，대통령의 경우에는 파면결정의 효과가 지대하기 때문에 파면결정을 하기 위해서는 이를 압도할 수 있는 중대한 법위반이 존재해야 한다. 대통령에게 부여한 국민의 신임을 임기 중 다시 박탈해야 할 정도로 대통령이 법위반행위를 통하여 국민의 신임을 저버린 경우에 한하여 대통령에 대한 탄핵사유가 존재하는 것으로 판단된다. 대통령의 파면을 요청할 정도로‘헌법수호의 관점에서 중대한 법위반’이란，자유민주적 기본질서를 위협하는 행위로서 법치국가원리와 민주국가원리를 구성하는 기본원칙에 대한 적극적인 위반행위를 뜻하는 것이고，‘국민의 신임을 배반한 행위’란‘헌법수호의 관점에서 중대한 법위반’에 해당하지 않는 그 외의 행위유형까지도 모두 포괄하는 것으로서，자유민주적 기본질서를 위협하는 행위 외에도，예컨대，뇌물수수，부정부패，국가의 이익을 명백히 해하는 행위가 그의 전형적인 예라 할 것이다. 대통령이 자유민주적 기본질서를 수호하고 국정을 성실하게 수행하리라는 믿음이 상실되었기 때문에 더 이상 그에게 국정을 맡길 수 없을 정도에 이르렀다고 보아야 한다. 결국，대통령의 직을 유지하는 것이 더 이상 헌법수호의 관점에서 용납될 수 없거나 대통령이 국민의 신임을 배신하여 국정을 담당할 자격을 상실한 경우에 한하여，대통령에 대한 파면결정은 정당화되는 것이다.”(헌법재판소 2004.05.14. 2004헌나1)라는 헌법재판소의 결정례에 비추어 본다면 피청구인의 이건 법률위반은 파면결정을 정당화하는 사유에 해당하는 중대성을 가진다고 볼 수 없습니다. 위에서 본 바와 같이 피청구인이 중대한 헌법위배 및 법률위배 사실을 인정할 증거가 없으므로 피청구인에 대한 탄핵 소추 사유는 모두 부적법하거나 사실이 아니어서 본건 탄핵 소추는 이유 없습니다. 따라서 본건 탄핵 심판 청구는 기각되어야 할 것입니다. 끝.

1950년대부터 건물 부지로 사용되던 토지 일부가 국가 소유로 밝혀져 땅을 빼앗길 위기에 놓였던 신당동 주민들이 2심 재판부의 현장 검증으로 취득시효를 인정받게 됐다. 서울중앙지법 민사9부(재판장 이영진 부장판사)는 최근 서울 신당동 주민 김모씨 등 16명이 국가를 상대로 낸 소유권이전 등기소송 항소심(2011나49126)에서 원고패소 판결한 1심을 취소하고 원고승소 판결했다. 김씨 등은 2009년 정부로부터 변상금 통지를 받고서 건물 부지 170.88㎡ 중 국가 소유 토지 89㎡가 포함됐다는 것을 알게 됐다. 주민들은 그동안 재산세까지 내고 살던 터라 황당했다. 이들이 소유한 땅은 1955년 국가가 개인에게 매도했던 3개 필지로, 여러 차례의 매매를 통해 복잡하게 분할·합병이 이뤄지는 과정을 거쳐 현재 소유자인 김씨 등에게 넘어왔다. 지금의 소유권이전등기는 1990년 이뤄졌다. 김씨 등은 건물부지에 포함된 국가 토지를 20년간 점유해 취득시효가 완성됐다며 같은 해 소유권이전 등기소송을 냈다. 하지만 1심은 "1955년에 국가와 개인 사이에 맺어진 매매계약에는 건물 부지에 포함된 국가 소유 토지가 제외돼 있으므로 김씨 등과 전 소유자들이 소유의 의사로 토지를 점유했다고 볼 수 없다"며 패소판결을 했다. 하지만 현장검증을 한 2심은 "김씨 등과 전 소유자들이 모두 문제의 토지가 건물 부지로 포함돼 있는 줄 알고 계약을 체결한 것으로 보여 소유의 의사로 점유한 것으로 판단된다"며 "국가가 1980년에 소유권이전 등기를 마쳤기 때문에 김씨 등과 전 점유자들의 점유기간이 통산해 20년을 경과했고, 취득시효기간이 경과하도록 등기명의자가 대한민국으로 동일하므로 김씨 등은 점유취득시효의 완성을 주장할 수 있다"고 설명했다.

특허침해소송에서 특허의 요건인 '진보성'이 부정된다면 특허등록무효로 확정되기 전이라도 손해배상청구를 기각할 수 있다는 대법원 판결이 나왔다. 이번 판결로 "신규성은 있으나 진보성이 없는 경우까지 법원이 특허권 또는 실용신안권 침해소송에서 당연히 권리범위를 부정할 수는 없다"고 판시한 종전 대법원 판결(98다7209)은 변경됐다. 대법원 전원합의체(주심 이상훈 대법관)는 19일 엘지전자가 "대우일렉트로닉스가 제조·판매한 드럼세탁기가 특허발명을 침해했으므로 제품을 폐기하고 88억여원을 배상하라"며 대우일렉트로닉스를 상대로 제기한 특허권침해금지 및 손해배상 청구소송 상고심(☞2010다95390)에서 대법관 전원일치 의견으로 원고패소 판결을 내린 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 되돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "진보성이 없어 보호할 가치가 없는 발명에 대해 형식적으로 특허등록이 돼있음을 기화로 그 발명자를 상대로 침해금지 또는 손해배상 등을 청구할 수 있도록 용인하는 것은 특허권자에게 부당한 이익을 주고 그 발명자에게는 불합리한 고통이나 손해를 줄 뿐"이라며 "특허발명에 대한 무효심결이 확정되기 전이라고 하더라도 특허발명의 진보성이 부정돼 그 특허가 심판에 의해 무효로 될 것임이 명백한 경우에는 그 특허권에 기초한 침해금지 또는 손해배상 등의 청구는 특별한 사정이 없는 한 권리남용에 해당해 허용되지 않는다"고 밝혔다. 하지만 재판부는 이 사건에 대해서는 "발명은 각각의 구성이 유기적으로 결합한 전체로 볼 때 선행기술에 비해 구성의 곤란성 및 효과의 현저성이 인정되므로 기술에 의해 진보성이 부정돼 특허가 무효로 될 것임이 명백하다고 볼 수 없다"고 판단했다. 엘지전자는 2004년 드럼세탁기의 소음과 고장을 줄일 수 있는 구동부 구조에 대한 특허발명권을 등록했다. 같은 해 대우일렉트로닉스가 유사한 구조의 드럼세탁기를 출시하자 2007년 엘지전자는 소송을 제기했다. 대우전자는 "엘지전자가 주장하는 특허권은 이미 존재하는 '선행기술'에서 쉽게 고안할 수 있는 것이므로 특허의 요건인 '진보성'을 결여해 특허권을 근거로 한 손해배상 청구 등은 부당하다"고 항변했고, 원심은 이를 받아들였다.

입영통지서를 받자 검찰에 노역장 유치처분을 요청해 소집에 불응한 경우 입영기피로 처벌할 수 없다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 전수안 대법관)는 공익근무요원 소집통지서를 받은 날 검찰에 자진출석해 이미 확정받은 벌금형의 노역장유치를 요청하는 방법으로 소집에 불응했다가 병역법위반 혐의로 기소된 박모(34)씨에 대한 상고심(☞2010도2514)에서 무죄를 선고한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 판결문에서 "병역법 제88조1항(입영의 기피 등)의 '정당한 사유'는 원칙적으로 추상적 병역의무의 존재와 그 이행자체의 긍정을 전제로 하되 다만 병무청장 등의 결정으로 구체화된 병역의무의 불이행을 정당화할 만한 사유, 즉 질병 등 병역의무 불이행자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유를 의미한다"고 밝혔다. 재판부는 "피고인이 공익근무요원소집통지서를 받고 그 소집기일부터 3일이 경과한 때까지 소집에 불응했으나 이는 소집기일로부터 3일이 경과하기 전에 검사의 노역장유치명령에 의해 피고인에 대한 노역장유치가 이뤄졌기 때문이므로 피고인의 소집불응에는 정당한 사유가 있다"고 설명했다. 재판부는 이어 "국방부와 법무부가 협의와 조정에 의해 병무행정을 실현시킬 수 있었음에도 국가가 피고인에 대해 노역장유치명령을 하고 소집기일로부터 3일이 경과한 때까지 그 집행을 계속 했던 이상, 피고인이 검찰청에 찾아가 벌금형에 대해 노역장유치명령을 해달라고 요청한 사실이 있다는 사정만으로는 피고인이 노역장유치명령 이후의 행위과정을 지배했다고 볼 수 없다"며 "이러한 원심의 판단에 잘못이 없다"고 덧붙였다. 박씨는 96부터 10여년 동안 7차례 입영을 연기해오다 2005년 사기죄로 700만원의 벌금형을 선고받고 같은해 8월께 공익근무요원소집통지서를 받자 벌금을 낼 형편이 안된다며 노역장유치처분을 요청했다. 이후 박씨는 병역법상 도주혐의로 기소됐고 1심은 무죄, 2심은 징역 1년을 선고했지만 대법원은 무죄취지로 사건을 파기환송했다. 검찰은 공소장을 변경해 항소했지만 최종적으로 법원은 박씨에게 무죄를 선고했다.