피해자가 방어할 틈도 없이 기습적으로 유사성교행위를 한 경우 성립되는 범죄는 유사강간일까 아니면 강제추행일까. 어떤 범죄로 처벌해야 할지를 두고 최근 하급심에서 판단이 엇갈리고 있다. 유사강간죄를 규정하고 있는 형법 제297조의2는 '폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람은 2년 이상의 유기징역에 처한다'고 규정하고 있다. 유사성교행위를 강제추행죄로만 처벌할 수 있었던 기존 형법의 허점을 보완하기 위해 지난 2012년 12월 신설된 규정이다. "항거 불가능하게 할 폭행이었다고 보기 어려워 강제추행" 하지만 신설된 유사강간죄 역시 강간죄와 마찬가지로 '폭행 또는 협박'을 구성요건으로 하고 있어, 피해자가 누워있거나 마사지 등을 받는 와중에 기습적으로 당한 유사성교행위처럼 물리적인 폭행 또는 협박이 있었다고 보기 어려운 사안에서도 유사강간죄가 적용될 수 있는지를 놓고 하급심 판결이 엇갈리는 등 혼선이 빚어지고 있는 것이다. 유사강간죄가 인정되지 않으면 강제추행죄로 처벌할 수밖에 없는데 강제추행죄의 법정형은 10년 이하의 징역 또는 1500만원 이하의 벌금으로 유사강간죄에 비해 낮다. 어떤 범죄가 성립하느냐 하는 문제는 피고인에게 큰 영향을 미치기 때문에 통일적인 법해석 기준이 정립돼야 한다는 지적이다. ◇'기습적인 유사성교'… 하급심 판단 엇갈려= 화장품 도소매업을 하는 A씨는 지난해 5~6월 인터넷 카페 등에 무료로 전신 마사지를 해준다는 광고를 냈다. A씨는 광고를 보고 찾아 온 여성 손님 4명에게 마사지를 해주면서 "몸속 나쁜 노폐물을 빼내야 한다"며 갑자기 누워있는 여성들의 성기에 손가락을 집어넣었다. 검찰은 A씨를 유사강간 혐의로 기소했다. 그러나 1심은 지난 4월 A씨에게 강제추행죄만 적용해 징역 3년을 선고했다. A씨처럼 기습적으로 손가락을 여성의 성기에 넣는 경우에는 유사강간죄의 구성요건인 '폭행 또는 협박'이 있었다고 보기 어렵다고 판단한 것이다. 하지만 2심인 서울고법 형사8부(재판장 이광만 부장판사)는 최근 A씨에게 유사강간죄를 인정했다. 다만 A씨가 항소심 과정에서 피해자 대부분과 합의한 점 등을 감안해 징역 2년을 선고했다(2016노1291). "기습적 행위 자체가 폭력에 해당… 유사강간으로 처벌해야" 유사강간 혐의로 기소된 B씨 사건에서도 1,2심 판단이 엇갈렸다. B씨는 지난해 11월 서울의 한 사우나 수면실에서 누워 있던 60대 남성의 항문에 손가락을 넣은 혐의로 기소됐다. 이 사건에서도 1심은 유사강간죄를 인정하지 않았지만, 2심을 맡은 서울고법 형사12부(재판장 이원형 부장판사)는 최근 유사강간죄를 인정해 B씨에게 징역 1년6개월을 선고한 1심을 취소하고 징역 2년을 선고했다(2016노1509). ◇'폭행·협박' 있었다고 볼 수 있는지가 쟁점= 이처럼 하급심 판단이 엇갈리는 이유는 피해자가 부지불식간에 당한 '기습 유사성교' 사례에서도 유사강간죄의 구성요건인 '폭행 또는 협박'이 있었다고 볼 수 있는지에 대한 견해가 다르기 때문이다. 가해자의 폭행·협박을 구성요건으로 규정하고 있는 대표적인 성폭력범죄는 강간죄와 강제추행죄가 있다. 대법원은 강간죄의 폭행·협박은 '피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도'를 요구하고 있다. 반면 강제추행죄의 폭행·협박은 '항거를 곤란하게 할 정도'면 족하다고 판시해 강간죄에 비해 강제추행죄의 폭행·협박 정도를 더 낮게 보고 있다. 대법원은 특히 강제추행죄의 경우 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우에도 강제추행죄가 성립된다는 입장을 취하고 있다. 이 같은 논리에 따라 대법원은 기습적인 추행행위(예컨대 갑자기 여성의 가슴을 만지는 행위)도 강제추행으로 인정하고 있다. "기습은 유사강간 수단" "폭행은 유형력 행사" 학계도 엇갈려 문제는 신설된 범죄 유형인 유사강간죄의 폭행·협박의 정도를 어느 정도로 봐야 하는가 하는 점이다. 앞선 사건들에서 1심 재판부들은 유사강간죄도 강간죄의 한 유형인 만큼 기존 강간죄에서 요구하는 정도의 폭행·협박이 있어야 한다고 봤다. 기습적인 유사성교 행위는 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박이 있었다고 보기 어려운 만큼 유사강간죄로 처벌할 수 없다는 것이다. 두 사건의 1심 재판부는 "강간죄와 유사강간죄는 그 행위가 강제로 이뤄지는 일정한 삽입을 전제로 한다"며 "유사강간죄의 법정형은 2년 이상의 유기징역으로, 강제추행죄의 법정형인 10년 이하의 징역 또는 1500만원 이하의 벌금보다 3년 이상의 유기징역에 처하도록 하는 강간죄의 법정형에 훨씬 가깝다"고 설명했다. 그러면서 "기습추행은 강제추행죄로 처벌하지 않으면 처벌의 공백이 발생할 가능성이 있지만, 기습유사강간은 강제추행죄로 최대 징역 10년까지 선고할 수 있어 (굳이 유사강간죄로 처벌하지 않는다 하더라도) 행위에 상응한 적절한 처벌을 하지 못할 가능성은 거의 없다"고 했다. 하지만 2심 재판부들은 피해자의 반항이 실제로 억압됐다면 유사강간죄의 폭행이 있었다고 볼 수 있다고 판단했다. 기습적 행위 자체가 폭력에 해당한다고 본 것이다. A씨 사건의 항소심 재판부는 "기습에 의한 강제추행이나 유사강간 행위의 경우, 피해자가 항거할 여유도 없어 결과적으로 항거가 곤란하거나 불가능 또는 현저히 곤란하게 된 것과 마찬가지로 평가할 수 있다"며 "기습성이 강제성을 대체하기 때문에 그 힘의 대소강약을 불문한다고 봐야 한다"고 판시했다. ◇법학자들도 의견 엇갈려= 형법학자들도 의견이 엇갈리고 있다. 손동권 건국대 로스쿨 교수는 "폭행은 유사강간행위라는 목적을 달성하기 위한 수단인데 기습유사강간의 경우 기습이 그 수단이 되는 것"이라며 "기습이라는 수단과 유사강간이라는 목적의 상관관계를 인정할 수 있으므로 (손가락 등의) 삽입행위와 폭행이 동시에 일어났다고 봐 유사강간죄가 성립된다고 판단해야 한다"고 말했다. 반면 하태훈 고려대 로스쿨 교수는 "폭행은 유형력의 행사인데, 마사지를 한다고 눕혀놓고 기습적으로 유사성교행위를 한 것은 위계로는 볼 수 있지만 유형력의 행사로 보기는 어렵다"며 "강제추행죄로 처벌하는 것이 옳다"고 했다.

여제자를 성추행한 혐의로 1심에서 실형을 선고 받은 전직 교수가 피해 여학생에게 거액의 위자료를 물게 됐다. 서울중앙지법 민사24부(재판장 서민석 부장판사)는 대학원생 A씨와 부모(소송대리인 법무법인 지향)가 고려대 전직 교수인 B씨와 학교법인 고려중앙학원을 상대로 낸 손해배상청구소송(2015가합536945)에서 "B씨는 9400여만원을 지급하라"며 최근 원고일부승소 판결했다. 재판부는 "B씨는 지도교수와 대학원생 사이의 권력관계를 이용해 A씨가 제대로 항거하지 못할 것을 알면서도 불법행위를 저질렀다"며 "이로 인해 A씨는 정신적 고통을 입었을 뿐 아니라 모교에서 희망했던 전공분야를 계속 연구하는 것이 사실상 어렵게 됐다"고 밝혔다. 이어 "B씨는 자신의 행동을 부인하는데 그치지 않고 연인관계라거나 A씨가 학업상 편의를 위해 먼저 접근한 것처럼 거짓말해 정신적 고통을 가중시켰다"며 "A씨의 진로를 지원해온 부모도 정신적 고통을 입은 사실이 명백하다"고 판시했다. 재판부는 다만 "학교 내부 규정 등이 마련돼 있었지만 B씨의 행동이 은밀하게 이뤄졌고 A씨도 피해 직후 곧바로 교내 양성평등센터에 신고하지 않아 이를 막기 어려웠다"며 학교 측의 책임은 인정하지 않았다. B씨는 2014년 6월부터 A씨에게 개인사진이나 영상통화 등을 요구하고 A씨의 사진을 모아 자신의 컴퓨터에 따로 보관했다. '작은 애인'이라는 뜻을 담아 A씨를 '소애'라고도 불렀다. B씨는 A씨에게 '집안의 반대로 헤어진 첫사랑과 너무 닮았다', '사랑한다', '참 예쁘다' 등의 말을 수시로 하고 공개적인 자리에서 손을 잡거나 포옹을 하기도 했다. B씨는 같은해 8월 자신의 승용차 안과 연구실에서 A씨에게 입을 맞추고 허벅지를 만지는 등 두 차례에 걸쳐 강제추행한 것으로 조사됐다. A씨는 사건 이후 휴학을 했고 교내 양성평등센터에 피해를 신고했다. B씨는 조사위원회 출석을 계속 미루다가 같은해 11월 사표를 냈고 진상조사는 더 이상 이뤄지지 않았다. 이후 A씨는 B씨를 고소했고 1심인 서울동부지법은 지난 7월 B씨의 강제추행 혐의를 유죄로 인정해 징역 1년을 선고하고 법정구속했다. 현재 이 사건은 항소심이 진행 중이다. A씨와 부모는 지난해 6월 "피해 사실이 공개되면 공부를 더 못하게 될 수도 있다는 두려움에 제대로 저항하지 못해 피해를 봤다"며 "3억7000만원을 지급하라"며 소송을 냈다.

군대 안에서 동성을 추행하면 형사처벌 하도록 규정한 군형법 조항은 합헌이라는 헌법재판소의 결정이 나왔다. 헌재는 28일 후임병을 추행한 혐의로 유죄를 받은 A씨가 "군형법상 추행이라는 용어를 사용하면서도 강제성 수반 여부에 대해 구체적이고 명확하게 규정하지 않은 것은 위헌"이라며 낸 헌법소원사건(2012헌바258)에서 재판관 5(합헌)대4(위헌)의 의견으로 합헌 결정했다. 옛 군형법 제92조의5는 계간이나 '그 밖의 추행'을 한 사람은 2년 이하의 징역에 처하도록 규정하고 있다. 헌재는 "이 조항은 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 위한 것"라며 "계간이 항문 성교를 의미하고 동성 간에 폐쇄적으로 단체생활을 하는 군의 특성 등을 고려할 때 '그 밖의 추행'은 동성 군인 사이의 성적 행위에만 적용된다"고 밝혔다. 이어 "'그 밖의 추행'은 강제추행 및 준강제추행에 이르지 아니한 추행으로 계간에 이르지 않은 동성 군인 사이의 성적 만족행위로, 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 것으로 해석된다"며 "건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 군인은 어떤 행위가 구성요건에 해당하는지 충분히 파악할 수 있고, 범 집행기관이 자의적으로 확대해석할 염려도 없다"고 설명했다. 헌재는 군의 특수성을 고려할 때 과잉금지원칙이나 평등원칙에도 위배되지 않는다고 강조했다. 헌재는 "군기확립이라는 입법목적을 달성하기 위해 동성 군인 사이의 성적 만족행위를 금지하고 형사처벌하는 것은 적절한 수단이다"며 "단순한 행정상의 제재만으로는 동성 군인간의 추행행위를 효과적으로 규제하기 어렵다"고 설명했다. 이어 "선량한 성적 도덕관념에 반해 동성 군인 사이의 성적 만족행위로 군기를 침해하는 것만을 처벌하는 것"이라며 "이는 군의 특수성과 전투력 보존을 위한 제한으로 합리적인 차별이다"고 덧붙였다. 하지만 김이수·이진성·강일원·조용호 재판관은 "'그 밖의 추행'이 남성간의 추행만을 대상으로 하는지, 아니면 여성간의 추행이나 이성간의 추행도 대상으로 하는지 모호하다"며 "강제성 필요 여부, 행위의 정도·객체·시간·장소 등에 관해 구체적 기준을 정하지 않고 범죄구성요건을 추상적이고 포괄적인 용어만을 사용해 예측가능성과 법 집행기관의 자의적 법해석 가능성을 초래했으므로 명확성원칙에 위배된다"며 반대의견을 냈다. A씨는 군복무 중이던 2011년 10~12월 소속 부대 생활관과 해안초소 대기실에서 후임병의 팬티 안으로 손을 집어넣어 성기를 만지는 등 총 13회에 걸쳐 추행한 혐의로 기소됐다. 1심에서 유죄를 선고받고 항소심에서 위헌법률심판제청신청을 했으나 기각되자 2012년 7월 헌재에 직접 헌법소원심판을 청구했다.

13세 미만인 청소년을 성추행했더라도 나이를 짐작하지 못한 채 범행을 저질렀다면 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법을 적용해 가중처벌할 수 없다는 판결이 나왔다. 형법상 강제추행죄를 적용해야 한다는 취지다. 성폭력처벌법이 적용되면 징역 5년 이상의 유기징역이나 3000만~5000만원의 벌금형에 처해지지만, 형법이 적용되면 이보다 가벼운 10년 이하의 징역이나 1500만원 이하의 벌금형에 처해진다. 서울고법 형사8부(재판장 이광만 부장판사)는 성폭력처벌법상 13세 미만 미성년자 강제추행 혐의로 기소된 배모(27)씨에게 최근 1심과 같이 징역 10월을 선고하고, 2년간 신상정보 공개와 3년간의 위치추적 전자장치(전자발찌) 착용을 명령했다. 재판부는 "성폭력처벌법상 13세 미만 미성년자 강제추행죄가 성립하려면 피고인이 피해자가 13세 미만이라는 사실을 알면서 강제추행했다는 사실이 입증돼야 한다"며 "범행시간이 자정을 넘긴 시간으로 범행장소 주변에 야간에 사람의 통행이 많지 않은 곳으로 상당히 어두워 근접하지 않으면 사람의 얼굴을 식별하기 쉽지 않았을 것으로 보인다"고 밝혔다. 배씨는 지난해 7월 새벽 1시 45분께 서울의 한 거리에서 길을 가던 A(당시 12세)양을 사람이 없는 육교 부근으로 끌고 가 강제추행한 혐의로 기소됐다. 앞서 1심도 배씨가 A양을 강제추행한 점을 인정하면서도, A양이 13세 미만이었다는 점을 알지 못했다는 배씨의 주장을 받아들여 형법상 강제추행죄를 적용했다. 당시 재판부는 "A양이 당시 13세 미만이었으나 키가 성인 여성과 큰 차이가 없었고 교복이 아닌 사복을 입고 있었다"며 "범행 시간이 늦은 밤이라 A양의 외형 모습 외 나이를 알 수 있는 다른 사정이 없었을 것"이라고 설명했다. 또 "일반적으로 13세 미만의 미성년자가 새벽에 혼자 거리를 걷고 있다는 것을 생각하기는 어렵다"며 "배씨가 경찰 조사 당시 피해자인 A양을 '그 여자분'이라는 표현을 계속해 사용한 점 등을 볼 때 A양을 성인으로 인식했을 가능성이 크다"고 판시했다.

아동·청소년 대상 성범죄자라는 이유로 무조건 10년간 아동·청소년 관련 기관에 취업하지 못하도록 하는 것은 위헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 제도의 필요성은 인정되지만 재범의 위험성 등을 따져보지도 않고 일률적으로 장기간 취업제한 조치를 취하는 것은 문제라는 것이다. 헌재는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률상 강제추행 혐의로 기소돼 징역 1년6월에 치료감호를 선고 받은 뒤 공주치료감호소에 수용된 A씨가 같은 법 제56조 1항이 위헌이라며 낸 헌법소원사건(2015헌마98)에서 재판관 전원일치 의견으로 위헌 결정했다. 이 조항은 성범죄로 형 또는 치료감호를 선고받아 확정된 사람에 대해 형 또는 치료감호의 집행이 종료·면제·유예된 날로부터 10년간 가정을 방문해 아동·청소년에게 직접 교육서비스를 제공하는 업무나 유치원과 학교·학원 등 아동·청소년 관련 기관을 개설하거나 취업할 수 없도록 하는 내용이다. 헌재는 "성범죄자에 대한 취업제한은 아동과 청소년을 성범죄로부터 보호하고 아동·청소년 관련기관의 윤리성과 신뢰성을 높여 모두가 믿고 이용할 수 있도록 하기 위한 것이라는 점에서 입법목적의 정당성이 인정되지만, 어떠한 예외도 없이 사실상 재범의 위험성이 있다고 간주하고 일률적으로 10년간 취업을 금지하는 것은 직업선택의 자유를 과도하게 제한하는 것"이라고 밝혔다. 이어 "특히 치료감호심의위원회가 아동·청소년 대상 성범죄의 원인이 된 소아성기호증, 성적가학증 등 성적 성벽이 있는 정신성적 장애가 치료되었음을 전제로 피치료감호자에 대한 치료감호를 종료하도록 결정하는 경우에도 이 사건 취업제한 조항은 단지 치료감호를 선고받았다는 사실만으로 여전히 피치료감호자에게 재범의 위험성이 있다고 전제하고 있으므로 치료감호제도의 취지와도 모순된다"고 설명했다. 헌재는 또 "이같은 문제점을 해결하기 위해서는 취업제한 대상자들의 재범 위험성에 대한 구체적인 심사 절차가 필요하다"며 "앞으로 심도 있는 사회적 논의가 필요하겠지만 10년이라는 현행 취업제한 기간을 상한으로 두고 법관이 대상자의 취업제한 기간을 개별적으로 심사해 판단하는 방식도 하나의 대안이 될 수 있을 것"이라고 했다. 헌재는 앞서 지난달 31일 성범죄 전과가 있는 의료인은 10년 동안 의료기관을 개설하거나 관련 기관에 취업할 수 없도록 한 같은 옛 청소년성보호법 제44조 1항 등에 대해서도 같은 취지로 위헌 결정을 내린 바 있다(2013헌마585 등).

잠든 여성의 발가락을 만진 것도 성추행이라는 판결이 나왔다. 서울고법 형사8부(재판장 이광만 부장판사)는 카페 테이블에 엎드려 잠든 여성의 발가락을 몰래 만진 혐의(강제추행) 등으로 기소된 김모(28)씨에게 1심과 같이 징역 2년6월을 선고했다(2015노3632). 김씨는 지난해 8월 인천에 있는 한 카페에서 A씨가 잠든 모습을 보고 테이블 밑으로 들어가 A씨의 발가락을 만진 혐의를 받고 있다. 김씨는 또 여자화장실에 들어가 용변을 보는 여성들의 사진을 198회 촬영하고 여성의 가슴을 만진 혐의 등으로 기소됐다. 김씨는 재판과정에서 "발가락은 통상 성적 수치심을 불러일으키는 부위가 아니다"라고 주장했지만 받아들여지지 않았다. 1심은 "여성에 대한 추행에 있어 신체 부위에 따라 본질적인 차이가 있다고 볼 수 없다"며 "설사 발가락을 만진 행동이 순간적인 행위에 불과했더라도 피해자의 의사에 반해 행해진 유형력의 행사에 해당한다"고 판시했다. 항소심도 "원심 판단이 정당하다"며 김씨의 항소를 기각했다.

상가나 빌딩에 있는 화장실은 실제 많은 사람이 자유롭게 이용하고 있더라도 법에서 정한 공중화장실이 아니므로 성적 욕망을 만족하기 위한 목적으로 출입했더라도 성폭력범죄 처벌 등에 관한 특례법(성폭력처벌법)을 적용해 처벌할 수는 없다는 판결이 나왔다. 서울고법 형사12부(재판장 이원형 부장판사)는 지난해 9월 서울 성동구의 한 상가건물 1층 남녀 공용 화장실 옆칸에서 용변을 보는 여성을 훔쳐보고 추행한 혐의로 기소된 전모(28)씨에게 징역 3년을 선고한 1심을 파기하고 최근 징역 2년6월을 선고했다(2015노3433). 재판부는 1심과 같이 전씨의 강제추행 혐의는 인정했지만 성폭력처벌법 위반 혐의는 무죄로 판단했다. 성폭력범죄처벌법 제12조(성적 목적을 위한 공공장소 침입행위)는 자기의 성적 욕망을 만족시킬 목적으로 '공중화장실 등에 관한 법률' 제2조 1호부터 5호까지에 따른 공중화장실 등 대통령령으로 정하는 공공장소에 침입하거나 같은 장소에서 퇴거의 요구를 받고 응하지 아니하는 사람은 1년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다. 공중화장실 등에 관한 법률 제2조는 공중·개방·이동·간이·유료화장실만 열거하고 있다. 재판부는 "현실적으로 이 사건 화장실을 건물 이용자가 아닌 사람들도 자유롭게 이용하긴 하지만 이 화장실은 원래 건물 이용자들이 사용하도록 하기 위한 것"이라며 "죄형법정주의 법리에 비춰 볼 때 공중화장실에 당초 공중의 이용을 위해 설치하지 않았으나 현실적으로 공중이 이용하고 있는 화장실이 포함된다고 해석할 수는 없다"고 설명했다. 또 "다수인이 이용하는 화장실에 성적 목적으로 침입한 행위가 비난 가능성이 높고 처벌이 필요하다는 이유만으로 공중화장실로 확대·유추 해석할 수 없다"고 판시했다.

귀엽다는 이유로 춤을 추는 여자 어린이의 손을 억지로 잡아 끌어당긴 행위는 강제추행으로 보기는 어렵지만 폭행에 해당한다는 대법원 판결이 나왔다. 이모(74)씨는 2012년 4월 자신이 운영하는 경남의 모 콘도 리조트 공연장에서 음악에 맞춰 춤을 추고 있던 A(당시 10세)양의 양손을 잡아 끌어당겼다. 당시 함께 춤을 추던 A양의 어머니는 이씨를 제지하고는 "이씨가 A양의 얼굴을 당겨 뽀뽀하려고 했다"고 경찰에 신고했다. 이씨는 "춤추는 아이가 귀여워 칭찬해주기 위해서 손을 잡았을 뿐 입을 맞추려고 하지 않았다"며 "손을 잡긴 했지만 사회상규에 어긋나는 것도 아니어서 폭행도 아니다"라고 주장했지만, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 강제추행과 폭행 혐의로 기소됐다. 1,2심은 "이씨가 추행이 아니라 A양과 같이 춤을 추거나 대화를 나누기 위해 손을 끌어당겼을 가능성이 있다"며 강제추행 혐의는 무죄로 판단했지만 "아이의 손을 잡아당긴 것은 '유형력의 행사'로 폭행죄에 해당한다"면서 폭행 혐의는 유죄로 판단해 벌금 50만원을 선고했다. 대법원 형사1부(주심 이기택 대법관)도 최근 이같은 원심을 확정했다(2014도9574). 재판부는 "폭행의 수단과 방법에는 제한이 없다"며 "이번 사건처럼 양손을 잡아끄는 행위도 폭행에 해당한다고 판단한 원심은 옳다"고 밝혔다. 이어 "피해자가 귀엽다거나 칭찬하기 위한 의도였다고 하더라도 폭행의 고의가 없었다고 볼 수는 없다"고 설명했다.

공소장을 송달받지 못해 1심 재판에 출석하지 못한 채 형을 선고받은 피고인이 항소권을 회복해 다시 재판을 받게 됐다면 기존 1심 증거를 모두 파기하고 증거조사를 새로 해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 박보영 대법관)는 상해와 강제추행·사기·횡령 등으로 기소된 김모(55)씨에게 징역 2년에 성폭력치료프로그램 40시간 이수를 선고한 원심을 깨고 최근 사건을 창원지법으로 돌려보냈다(2015도16551). 재판부는 "유죄판결을 받고 판결이 확정됐더라도 피고인이 책임을 질 수 없는 사유로 공판절차에 출석할 수 없었던 경우에는 피고인 등이 소송촉진법 제23조의2 1항에 의해 그 판결이 있었던 사실을 안 날부터 14일 이내에 1심 법원에 재심을 청구할 수 있으며, 만약 책임을 질 수 없는 사유로 이 기간에 재심청구를 하지 못한 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 14일 이내에 1심 법원에 재심을 청구할 수 있다"며 "재심청구 사유가 있다고 인정되면 다시 공소장 부본 등을 송달하는 등 새로 소송절차를 진행한 다음 1심 판결을 파기하고 새로운 심리 결과에 따라 다시 판결해야 한다"고 밝혔다. 이어 "혐의내용 중 상해와 강제추행 사건에 대한 1심 재판에 김씨가 출석하지 않았고, 김씨의 불출석에 귀책사유가 없어 항소권 회복 결정을 받았다면 1심 판결을 모두 파기하고 증거조사도 다시 했어야 한다"며 "항소심 재판부가 1심에서 실시한 증거조사를 그대로 인정해 내린 선고는 무효"라고 판시했다. 김해에서 식당을 운영하던 김씨는 2012년 9월 술 취한 손님과 다투다 다치게 하고 여성종업원을 강제로 껴안은 혐의 등으로 기소됐다. 2014년 5월 1심은 김씨가 법정에 불출석한 상태에서 혐의 모두를 유죄로 인정해 징역 10월과 40시간의 성폭력치료프로그램 이수를 선고했다. 이후 김씨는 "공소장 부본과 공판기일 통지서 등을 송달받지 못해 판결이 선고된 것을 몰랐고 항소할 수도 없었다"고 주장해 항소권 회복 결정을 받은 뒤 항소했다. 당시 김씨는 1억여원을 횡령하고 900여만원을 빌려 갚지 않은 혐의 등으로 기소돼 또 다른 1심에서 징역 1년6월을 선고받고 항소한 상태였다. 항소심 재판부는 김씨의 사건을 병합한 뒤 1심에서 실시한 증거조사를 기초로 징역 2년을 선고했고, 김씨는 이에 불복해 상고했다.

성추행 누명을 써 억울하다던 개그우먼 이경실(50)씨의 남편 최모(59)씨에게 1심에서 실형이 선고됐다. 서울서부지법 형사9단독 이광우 판사는 4일 강제추행 혐의로 기소된 최씨에게 징역 10월과 성폭력 치료프로그램 40시간 이수를 선고하고 법정 구속했다. 이 판사는 "최씨는 10여년간 알고 지낸 지인의 배우자를 성추행하고도 재판 과정에서 피해자 부부와의 금전관계를 부각시키고 피해자의 행실을 문제 삼았다"며 "법정에서 진술한 것과 상반되는 내용을 대중에 유포해 피해자를 부도덕한 사람으로 몰아 2차 피해를 가하는 등 죄질이 무겁다"고 밝혔다. 이어 "최씨는 새벽에 피해자에게 전화해 욕설을 하거나 피해자의 남편에게 협박 문자를 보내는 등 범행 후 정황도 좋지 않다"고 설명했다. 이 판사는 또 "최씨가 범행 당시 다소 술에 취하긴 했지만 술집에서 직접 계산대에서 술값을 계산하고, 귀가 시 차량에 동승했던 지인이 차에서 내리자 조수석에서 피해자 옆으로 자리를 옮기는 등의 행동을 해 당시 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태였다고 보이지도 않는다"고 판시했다. 최씨는 지난해 8월 지인과 그의 부인 A씨 등과 술을 마신 뒤 A씨를 자신의 개인 운전사가 모는 차에 태워 집으로 데려다 주던 중 뒷좌석에 타고 있던 A씨를 추행한 혐의로 기소됐다. 최씨는 "세상에 이런 시나리오를 쓰느냐. 부인이 유명인이라 오히려 이용당하고 있다"며 여러차례 억울함을 호소한 바 있다.