사업자가 실제 거래 당사자가 아닌 제3자에게 세금계산서를 발행하며 공급가액을 부풀린 경우에는 조세범 처벌법 제10조1항 '허위' 세금계산서 발급에 해당할 뿐 같은 조 3항의 '가공' 세금계산서 발급에는 해당하지 않는다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 김창석 대법관)는 최근 조세범 처벌법과 특정 범죄 가중 처벌에 관한 법률 위반으로 기소된 A석유회사와 대표이사 박모씨에 대한 상고심(☞ 2013도10554)에서 회사에 벌금 5000만원과 대표이사에 징역 1년 및 벌금 4억원을 선고한 원심을 깨고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 조세범 처벌법 제10조1항은 부가가치세법에 따른 세금계산서를 발급하지 않거나(미발행) 거짓으로 기재해 발급한 경우(허위 발급)를 처벌 대상으로 삼고 있다. 또 같은 법 제10조3항은 재화 또는 용역을 공급하지 않거나 공급받지 않고 세금계산서를 발급하거나 발급받은 행위(가공 발급)를 처벌 대상으로 삼고 있다. 재판부는 판결문에서 "세금계산서를 발급받아야 할 자가 재화 또는 용역을 공급받으면서 공급가액을 부풀리는 등 허위 기재를 한 세금계산서를 발급받으면 법 제10조2항에서 정한 거짓으로 기재한 세금계산서를 발급받은 죄에 해당한다"며 "마찬가지로 세금계산서를 발급해야 할 자가 공급가액을 부풀려 허위 기재한 세금계산서를 발급하면 제10조 1항에서 정한 세금계산서를 거짓으로 기재해 발급한 죄에 해당한다"고 밝혔다. 재판부는 "법 제10조3항은 재화 또는 용역을 아예 공급하지 않거나 공급받지 않고 세금계산서만 발급하거나 발급받는 행위뿐만 아니라, 재화 또는 용역을 공급받은 자가 실제로 공급한 자가 아닌 다른 사람이 작성한 세금계산서를 발급받은 경우도 포함된다"며 "마찬가지로 재화 또는 용역을 실제로 공급받은 자가 아닌 다른 사람에게 세금계산서를 발급한 경우도 포함된다"고 판단했다. 또 "재화 또는 용역을 공급한 자가 실제로 공급받은 자에게 세금계산서를 발급하지 않은 행위에 대해서는 조세범처벌법 제10조1항에서 정한 세금계산서 미발급으로 인한 죄가 별개로 성립한다"고 지적했다. 박씨 등은 유류를 판매한 후 세금계산서를 발행할 때 실제 거래처가 아닌 제3자에게 세금계산서를 발급한 혐의(조세범 처벌법 위반, 특가법 위반)로 기소됐다. 또 일부 세금계산서에는 공급가액을 부풀려 제3자에게 발행한 혐의도 받았다. 1심은 A회사와 박씨가 국가의 정당한 조세징수권에 장애를 초래해 죄질이 불량하다며 A회사에 벌금 5000만원, 박씨에게 징역 1년6월과 벌금 10억원을 선고했다. 박씨 등은 항소심에서 "실물거래 없이 가공의 세금계산서를 발행한 것이 아니라, 실물거래에 따른 공급가액을 부풀려 허위로 기재한 세금계산서를 교부한 경우는 제10조3항을 적용해서는 안 된다"고 주장했다. 하지만 항소심 재판부는 "단일한 계약에서 실제로 공급하는 자와 공급받는 자가 사실대로 기재돼 실물거래 자체는 그대로 포착하고 있는 세금계산서의 공급가액만 부풀린 경우가 아니다"라며 "세금계산서 중 얼마가 정상 거래한 부분인지 알 수 있는 자료가 없고, 재화 또는 용역을 공급하지 않고 세금계산서를 수수한 시점에서 가공 세금계산서 발급범죄가 성립한다 할 것이므로 단순히 총액을 기준으로 가공 세금계산서 발급 부분이 정상 거래분보다 크면 일률적으로 공급가액을 부풀린 것이라고 볼 수 없다"며 제10조3항을 적용했다.

형법상 통화위조죄와 구성요건이 똑같은 특정 범죄 가중 처벌법(특가법)상 통화위조죄는 위헌 소지가 있다는 법원의 결정이 나왔다. 부산고법 형사2부(재판장 이승련 부장판사)는 지난달 9일 A씨 등 4명이 특가법 제10조는 위헌이라며 낸 위헌심판제청신청을 받아들여 헌법재판소에 위헌제청했다(2014초기17). A씨 등은 지난해 11월 5만원권과 1만원권 지폐를 스캔해 컬러로 출력하는 수법으로 위조지폐를 만들었다. 이들은 부산 사하구의 한 슈퍼에서 담배를 구입하고 위조 지폐를 내는 등 10차례에 걸쳐 위조지폐 14만원 상당을 사용한 혐의(특가법상 통화위조, 형법상 사기)로 기소됐다. A씨 등 3명은 2014년 1월 부산지법에서 징역 2년6월, 나머지 1명은 징역 2년6월에 집행유예 3년을 선고받자 항소심에서 특가법 제10조가 위헌이라며 위헌심판제청을 신청했다. 형법 제207조는 행사할 목적으로 통용하는 대한민국의 화폐, 지폐 또는 은행권을 위조 또는 변조한 자는 무기 또는 2년 이상의 징역에 처한다고 규정하고 있다. 특가법 제10조는 형법 제207조에 규정된 죄를 범한 사람은 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하도록 정했다. A씨 등은 특가법 조항이 형법상 통화위조죄의 범죄 구성요건과 동일한데도 처벌만 가중한 것으로 헌법에서 정한 기본적 인권의 보장, 평등원칙과 과잉금지 원칙에 위배돼 위헌이라고 주장했다. 재판부는 결정문에서 "통화를 위조하거나 위조된 통화를 행사하는 경우, 검사는 건전한 사회질서를 유지하고 국민경제의 발전에 기여한다는 특가법의 입법 목적에 따라 기소하는 것이 특별법 우선의 법리에 부합할 것"이라면서도 "범인의 성행, 결과 발생 정도 등 여러 사정을 고려해 형법 조항을 적용해 기소할 수도 있는데, 특가법은 법정형에 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역을 규정하고 있음에 반해 형법은 법정형으로 무기 또는 2년 이상의 징역만을 규정하고 있어 어느 법률 조항이 적용되는지에 따라 심각한 형의 불균형이 초래된다"고 밝혔다. 또 "통화를 위조하거나 위조된 통화를 행사하는 행위에 대해 특별히 형을 가중할 필요가 있다는 사정이 인정된다고 할지라도, 형법 조항과 똑같은 구성요건을 규정하면서 법정형만 상향 조정한 특가법 조항은 형사특별법으로 갖춰야 할 형벌 체계상의 정당성과 균형성을 잃어 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본 원리에 위배되거나 평등의 원칙에 위반된다고 볼 여지가 있다"고 지적했다.

특정범죄가중처벌등에관한법률(특가법)상 상습절도죄를 저지른 피고인에게는 범죄가 미수에 그쳤다는 이유로 형법을 적용해 감경할 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 특가법은 '상습적으로 절도죄 또는 그 미수죄를 범한 사람은 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다'고 규정하고 있다. 대법원 형사2부(주심 신영철 대법관)는 14일 이미 절도죄를 저질러 5번이나 유죄판결을 받은 전력이 있는데도 주거에 침입해 훔칠 물건을 물색한 혐의(특정범죄가중처벌등에관한 법률상 절도)로 기소된 조모(31) 씨에 대한 상고심(2013도6018)에서 조씨의 범행이 미수에 그쳤다는 것을 이유로 형법상의 미수범 감경 규정을 적용해 징역 2년을 선고한 원심을 깨고 사건을 대구고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "특가법상 상습절도죄에는 상습절도미수 행위 자체를 범죄의 구성요건으로 정하고 그에 관해 무기 또는 3년 이상의 징역형을 법으로 정하고 있으므로 형법 총칙에 규정된 형의 미수감경은 허용되지 않는다"고 밝혔다. 1996~2011년 5회에 걸쳐 절도죄와 절도미수로 유죄판결을 받은 조씨는 2012년 12월 대구 서구의 한 가정집 문이 잠겨있지 않은 것을 발견하고 몰래 들어가 훔칠 물건을 물색하다 집주인에게 발각돼 기소됐다. 1심은 특가법상 절도죄 법정형의 하한인 징역 3년을 선고했으나, 2심은 "상습절도의 기수범과 미수범에 대한 처벌을 같은 조문에서 규정했다는 입법형식이 형법총칙상의 미수범 감경사유를 배제하도록 한 것으로 볼 수는 없다"며 선고형을 2년으로 감형했다.

특정범죄가중처벌법(특가법) 개정 이후에 이뤄진 미성년자 약취·유인범죄에도 개정법을 적용해 1~10년의 징역을 선고해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 기존 특가법은 무기 또는 5년 이상의 형량을 선고하는 범죄에 약취·유인죄를 포함했으나, 지난 4월 시행된 개정법에서는 이 조항이 삭제됐다. 형법상 처벌법규가 개정됐더라도 형사피고인이 법 개정 전에 범죄를 저질렀다면 행위시의 법이 적용되는 것이 원칙이다. 하지만 대법원은 판례를 통해 법 개정 내용이 피고인에게 유리하고 입법 취지가 종전 법률로 처벌하는 것이 부당하다는 '반성적 고려'에 의한 것일 때에 예외적으로 재판시를 기준으로 개정 법률을 적용하도록 하고 있다. 대법원 형사2부(주심 김소영 대법관)는 지난 14일 집에서 잠자던 초등학생 여아를 이불째 납치해 성폭행한 뒤 살해하려 한 혐의(성폭력특례법상 강간등살인)로 기소된 '나주 초등학생 성폭행범' 고모(24)씨에 대한 상고심(2013도6660)에서 무기징역과 위치추적 전자장치 부착 30년, 성충동 약물치료 5년, 신상정보 공개 10년을 선고한 원심을 깨고 사건을 광주고법으로 돌려보냈다. 미성년자 약취·유인죄에 대한 형량이 변경됐기 때문에 양형 부분을 다시 판단하라는 취지다. 재판부는 판결문에서 "개정 특가법이 약취·유인죄를 가중처벌하는 조항을 삭제한 취지는 간음 목적의 약취의 형태와 동기가 다양함에도 불구하고 무기 또는 5년 이상의 징역으로 가중처벌하도록 한 종전의 조치가 과중하다는 데에서 나온 반성적 조치라고 봐야 하므로 고씨는 개정된 법률에 따라 처벌해야 한다"고 밝혔다. 재판부는 "규정이 삭제돼 고씨를 특가법으로 가중처벌할 수 없게 됐는데도 이를 적용한 원심 판결은 형벌법규 적용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다"고 지적했다. 고씨는 지난해 8월 30일 오전 1시30분께 전남 나주의 한 주택에서 잠자던 초등학생 여자 어린이(8)를 이불에 싼 채 납치해 인근 영산대교 밑에서 성폭행하고 목 졸라 살해하려 한 혐의 등으로 기소됐다. 1·2심은 고씨에게 무기징역과 위치추적 전자장치(전자발찌) 부착 30년, 성충동 약물치료 5년, 신상정보 공개·고지 10년을 선고했다. 이현복(39·사법연수원 30기) 대법원 홍보심의관은 "고씨에 대해 1심부터 성폭력특례법 위반으로 무기징역을 선택하고, 약취유인이나 절도 등은 이 죄에 흡수된 상태에서 최종적으로 무기징역형이 선고된 것이므로, 파기환송심에서 양형이 바뀔 가능성은 사실상 없다"고 설명했다.

서울중앙지법 형사21부(재판장 이원범 부장판사)는 24일 저축은행에서 금품을 수수한 혐의 등으로 구속기소된 이상득(78) 전 새누리당 의원에게 징역2년에 추징금 7억5750만원을 선고했다(2012고합979). 함께 기소된 정두언(56) 새누리당 의원에 대해서는 징역1년에 추징금 1억4000만원을 선고했다. 정 의원은 불구속 상태로 법정에 나왔다가 곧바로 구속이 집행돼 수감됐다. 재판부는 정치자금법 위반은 유죄로 인정하고, 특정범죄가중처벌법상 알선수재 혐의는 무죄로 판단했다. 재판부는 "피고인들에게 금품을 전달했다는 임석 솔로몬저축은행 회장과 김찬경 미래저축은행 회장의 진술은 관련된 객관적 증거나 회사관계인의 진술 등과 대조해 검토한 결과 주요 부분에서 모두 부합한다"며 "금품 제공자들의 진술에 전체적으로 신빙성이 인정돼 공소사실을 유죄로 인정한다"고 밝혔다. 이어 "이 전 의원이 코오롱계열 회사로부터 받은 고문활동비는 그 명목에도 불구하고 실제로는 의원실 운영경비로 사용됐고, 이러한 자금의 실제 사용관계를 용인하고 있었다고 판단돼 유죄로 인정한다"고 설명했다. 재판부는 "이 전 의원이 김찬경 회장으로부터 공기업 민영화에 따른 매물 인수를 위한 청탁조로 3억원을 받은 혐의와 정 의원이 임석 회장으로부터 영업정지를 막기 위한 청탁 명목으로 1000만원을 받은 혐의는 청탁이 실제 구체적으로 나타났음을 인정할 증거가 부족해 특가법 위반(알선수재)은 무죄를 선고한다"고 덧붙였다. 재판부는 "피고인들의 범행은 정치자금의 투명성을 훼손하고 정치불신을 더욱 가중시키는 행위로, 특히 이 전 의원은 당시 국회 의장단의 일원으로서 국가 지도자의 반열에 있었다는 점에서 국민의 실망감은 참으로 심대하다"면서 "금품 제공자의 특혜를 위해 불법적인 활동을 전개한 흔적이 뚜렷이 보이지 않는 점을 참작해 형을 정했다"고 설명했다. 이 판결에 대해 1심 선고 이후 이 전 의원과 검찰이 모두 항소기간인 7일내에 항소하지 않으면 2월1일 형이 확정된다. 이명박 대통령이 설인 2월10일을 전후해 측근 인사 등에 대한 특사를 검토하는 것으로 알려진 가운데 이 전 의원의 1심 선고 형량과 향후 항소 여부에 귀추가 주목된다. 이 전 의원은 솔로몬저축은행과 미래저축은행으로부터 3억원씩 받고 코오롱그룹에서 고문료 명목으로 1억5000여만원을 지원받는 등 7억5000여만원을 수수한 혐의로 지난해 7월 구속기소됐다. 정 의원은 이 전 의원과 공모해 저축은행에서 3억원을 받고 이와 별도로 1억3000만원을 수수한 혐의로 지난해 9월 기소된 후 이 전 의원 사건과 병합돼 재판을 받아왔다. 검찰은 지난 10일 이 전 의원에게는 징역 3년과 추징금 7억5700여만원을, 정 의원에게는 징역 1년6월에 추징금 1억4000만원을 구형했다.

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(특경가법)상 배임죄로 처벌하는 경우 배임가액을 산정하는 기준은 표준감가상각 기준을 반영한 가액이 아닌 실제 시장거래가격이 돼야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 형법상 배임죄는 5년 이하의 징역 또는 1500만원 이하의 벌금으로 처벌되지만, 특경가법은 배임액이 5억원 이상이면 3년 이상의 징역형으로 가중처벌하도록 규정하고 있다. 대법원 형사1부(주심 박병대 대법관)는 지난달 30일 D염색공단 소유 화물차량 21대를 시장 가격보다 싸게 팔아넘긴 혐의(특경가법상 횡령, 배임) 등으로 기소된 공단 이사장 함모(72)씨에 대한 상고심(2012도5220)에서 징역 4년을 선고한 원심을 깨고 사건을 대구고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "특경가법상 배임죄는 재산상 이익의 가액이 일정액 이상이라는 것이 범죄 구성요건의 일부로 돼있고 그에 따라 형별도 가중되는 만큼 그 재산상 이익의 가액은 엄격하고 신중하게 판단해야 한다"며 "업무상 배임으로 인한 재산상의 이익이 있었다는 점은 인정되지만 그 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에는 특경가법 위반으로 의율할 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "원심은 D염색공단의 화물차량 21대의 각 취득가액에 한국보험개발원이 만든 차량의 경과기간별 표준감가상각잔존율을 적용해 산정한 가액을 차량의 시가로 보고 합계 7억여원이 업무상 배임으로 인한 재산상 이익의 가액에 해당한다고 판단했지만, 표준감가상각잔존율을 적용해 산정한 가액은 일률적으로 감가상각을 할 경우의 장부가액을 나타내는 것일 뿐 시장에서 형성되는 시가와는 무관한 것이므로 이 가액을 업무상 배임으로 인한 재산상 이익의 가액으로 단정할 수 없다"고 설명했다. 1992년부터 2009년까지 D염색공단 이사장으로 근무하던 함씨는 공단의 유연탄 운송비 등을 허위계상해 차액을 횡령하고 공단소유 화물차량 21대를 14회에 걸쳐 특정 업체에 적정 시장가격인 1억3000여만원보다 싼 가격인 3800여만원에 팔아넘겨 이익을 제공한 혐의로 기소됐다. 1·2심은 특경가법상 횡령과 배임 모두 유죄로 인정해 징역 4년을 선고했다.

1억원 이상의 뇌물을 받으면 무기 또는 10년 이상의 징역형에 처하도록 한 특정범죄가중처벌법 규정이 가까스로 합헌 결정을 받았다. 헌법재판소는 세무조사 대상인 기업체로부터 뇌물을 받아 해임된 전 국세청 공무원 문모씨가 "여러 차례 뇌물을 받아 수뢰액이 1억원에 이르는 자와 한 차례에 1억원을 받은 자 사이에 법정형에 차이가 있도록 한 특가법 조항은 헌법에 위반된다"며 낸 헌법소원(☞2009헌바354)에서 재판관 5(합헌)대 4(위헌)의 의견으로 최근 합헌결정을 내렸다. 헌재는 "1995년부터 2005년까지 특가법이 개정되기 전 수뢰액이 5,000만원 이상인 경우 무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 한 법조항에 대해 헌재는 수차례 합헌이라는 판시를 해 왔다"고 밝혔다. 헌재는 "당시 뇌물죄가 국가와 사회에 미치는 병폐는 수뢰액이 많으면 많을수록 가중된다고 보고 이 조항이 형벌체계상 균형을 잃었다고 할 정도로 과중되지 않았다고 판단했다"며 "수뢰액이 5,000만원에서 1억원으로 상향된 경우에도 이전 판시의 요지를 원용한다"고 말했다. 반면 이동흡·목영준·송두환·이정미 재판관은 "뇌물의 '수수', '요구', '약속'을 구분하지 않고 그 액수가 1억원 이상인 경우 모두 무기 또는 10년 이상의 징역에 처벌하도록 규정한 것은 뇌물의 수수와 뇌물의 요구·약속 간 불법성과 책임의 차이를 전혀 고려하고 있지 않는데, 현실적으로 뇌물을 수수한 경우와 뇌물을 요구한 경우 등은 불법의 내용과 책임의 크기에 차이가 있다"며 반대의견을 냈다. 이들 재판관들은 또 "피고인이 1,000만원 미만의 돈을 여러 차례 받아 합계가 1억원이 된 경우 경합범으로 보게 되면 처단형이 7년6월 이하의 징역형인데, 포괄일죄로 보면 법정형이 10년 이상의 징역형이 된다"며 "이는 공소제기권자에게 부당하게 넓은 재량을 주고 피고인에게는 법정형의 대강도 예측할 수 없게 하는 불합리한 결과를 초래한다"고 덧붙였다. 문씨는 서울지방국세청 공무원으로 일하면서 2007년 10월부터 이듬해 1월까지 (주)H사에 대한 정기 세무조사를 실시한 뒤 두 차례에 걸쳐 H사 측으로부터 세금을 줄여달라는 청탁을 받고, 1억원씩 총 2억원을 받은 혐의로 기소돼 1심에서 징역8년을 선고받았다. 이후 항소심 재판을 받던 중 특가법 관련 조항은 위헌이라며 법원에 위헌법률심판 제청신청을 했으나 기각당하자 헌법소원을 냈다. 현행 특가법 제2조는 뇌물죄 피고인에 대해서는 뇌물의 수수·요구 또는 약속한 뇌물의 가액에 따라 가중처벌한다고 규정하면서 제1호에 수뢰액이 1억원 이상인 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다고 규정하고 있다. 2005년 법 개정 이전에는 '수뢰액이 5,000만원 이상인 때'에 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다고 규정하고 있었고, 헌재는 여러 헌법소원 사건에서 모두 합헌결정을 내렸었다.

뇌물수수자에 수뢰액의 2~5배까지 벌금을 부과할 수 있도록 개정된 특가법은 법이 개정된 후에 받은 수뢰액에만 적용해야 한다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 김능환 대법관)는 군부대 공사를 관리하면서 납품업체로부터 돈을 받은 혐의(뇌물수수)로 기소된 육군 수도방위사령부 김모(48) 원사에 대한 상고심(☞2011도4260)에서 수뢰액 전부에 대해 벌금을 부과한 원심을 깨고 최근 사건을 고등군사법원으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "2008년12월 개정된 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조2항은 일정 범죄에 대해서는 수뢰액의 2배 이상 5배 이하의 벌금을 병과한다는 규정을 둬 뇌물수수 등에 대해 종전에 없던 벌금형을 필요적으로 병과하도록 했다"고 밝혔다. 재판부는 따라서 "특가법에 규정된 벌금형 산정기준이 되는 수뢰액은 규정이 신설된 2008년12월26일 이후에 수수한 금액으로 한정된다"며 "규정이 신설되기 전에 피고인이 수수한 금액에 대한 벌금은 3,250만원이므로 원심이 이를 초과한 벌금 3,500만원을 병과한 것은 위법하다"고 판단했다. 김씨는 군부대 공사와 관련된 업무를 수행하던 중 설비용역을 납품하던 업체 대표 3명으로부터 총 15회에 걸쳐 3,000여만원을 받은 혐의로 기소됐다. 이 중 법이 개정되기 전에 받은 뇌물액이 2,400여만원이고 법개정 후에 받은 뇌물액은 650만원이었다. 원심은 3,000여만원 전부를 수뢰액으로 봐 벌금 3,500만원을 부과했다.

특가법 제5조의4 제6항에서 말하는 '실형을 선고'받은 경우에는 집행유예가 실효되거나 취소된 경우가 포함되지 않는다는 첫 대법원판결이 나왔다. 이번 판결에서 대법원은 집행유예기간 중 재범을 저질러 집행유예가 실효되는 것은 '실형을 선고받은 경우'에 해당하지 않는다는 점을 명확히 했다. 장모(26·남)씨는 지난해 6월 새벽 3시께 청주시 상당구의 한 식당에 몰래 들어가 카운터에 있는 현금 2,000원을 훔치는 등 같은해 7월까지 총 14번에 걸쳐 상습적으로 180여만원의 금품을 절취하거나 절취하려고 한 혐의 등으로 기소됐다. 검찰은 장씨가 2006년7월에도 특가법상 절도죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 유예기간 중 다시 범죄를 저질러 징역 2년을 선고받아 집행유예선고가 실효됐고 징역 1년과 추가로 선고된 징역 2년을 모두 복역했다며 특가법 제5조의4 제6항을 적용해 장씨를 기소했다. 1심은 "특가법 해당 조항은 두번 이상 실형을 선고받았을 것을 요건으로 하고 있는데 장씨가 실형을 선고받은 것은 한 번이므로 해당 조항을 적용해 처벌할 수 없다"고 판단하고 그 대신 장씨에게 누범가중 등을 해 징역 2년6월을 선고했다. 그러나 2심은 "유예기간 중 집행유예선고가 실효됐으니 이전 집행유예도 실형을 선고받은 경우로 봐야 한다"며 원심을 깨고 장씨에게 징역 3년을 선고했다. 이처럼 1·2심의 판단이 엇갈린 가운데 대법원은 심리를 거쳐 1심의 손을 들어줬다. 대법원 형사2부(주심 김지형 대법관)는 장씨에 대한 상고심(☞2011도2749)에서 징역 3년을 선고한 원심을 깨고 사건을 최근 대전고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "'특정범죄 가중처벌등에 관한 법률' 제5조의4 제6항은 '1·2항의 죄로 두 번 이상 실형을 선고받고 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 같은 죄를 범한 경우 형의 단기 2배까지 가중한다'고 규정하고 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "형벌법규의 해석은 엄격해야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의에 어긋나기 때문에 특가법 규정에 비춰 형의 집행유예를 선고받은 후 집행유예가 실효되거나 취소된 경우를 '실형을 선고' 받은 경우에 포함된다고 볼 수 없다"고 판단했다.

과거 합헌결정을 받았던 형벌조항이 헌재에서 위헌결정이 난 경우 위헌결정의 소급효를 어디까지 인정할 것이냐를 두고 논란이 일고 있다. 헌재와 대법원은 형벌조항이 제·개정된 시점까지 전면적으로 소급효를 인정해야 한다는 입장이지만, 학계에서는 소급효 제한여부를 두고 찬반이 엇갈리고 있다. 이런 가운데 국회에 형벌법규에 대한 위헌결정의 효력을 제한하는 내용의 법안이 발의돼 관심을 끌고 있다. ◇ 대법원, 특가법위반 피고인에 면소판결 확정= A은행 노조위원장으로 근무했던 석모(46)씨는 2004년 불법대출을 도와주는 대가로 3억6,000만원을 받아 특가법위반 혐의로 기소됐다. 특가법 제5조4항 제1호는 5,000만원 이상을 수수한 경우 가중처벌하도록 규정하고 있어 석씨는 가중처벌의 대상이었다. 이 조항은 2005년 헌재에서 합헌결정을 받았지만, 2006년4월 위헌결정이 났다. 1·2심은 석씨에게 "헌재에서 위헌결정을 받은 조항은 소급적으로 그 효력을 잃어 석씨에게 가중처벌조항을 적용할 수 없고 구 특가법에 의하면 이 사건 공소시효는 5년"이라며 면소판결을 내렸다. 검찰은 "이런 경우 위헌결정의 소급효는 합헌결정이 난 시점까지만 인정된다"며 상고했지만, 대법원은 상고를 기각했다. 대법원 형사1부(주심 민일영 대법관)는 석씨에 대한 상고심(☞2010도5606)에서 면소를 선고한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 판결문에서 "형벌조항의 제정이나 개정 이후 시대적·사회적 상황의 변화로 위헌적인 것으로 평가받는 경우에는 위헌결정의 전면적인 소급효를 인정하는 것이 오히려 사법적 정의에 현저히 반하는 결과를 초래할 수 있고 동일한 형벌조항에 대해 과거 헌재의 결정에 의해 그 조항의 합헌성이 선언된 일이 있음에도 불구하고 이후 사회상황의 변화에 따른 사정변경 때문에 새로 위헌으로 결정된 경우에는 더욱 그러하다"고 문제점을 인정했다. 그러나 재판부는 "형벌조항에 대한 위헌결정의 경우 죄형법정주의 등 헌법과 형사법하에서 형벌이 가지는 특수성으로 인해 위헌결정의 소급효와 그에 따른 재심청구권을 명시적으로 규정한 법률의 문언에 반해 소급효 및 피고인의 재심에 관한 권리를 제한하는 것은 어렵고, 그에 따른 현저한 불합리는 결국 입법에 의해 해결할 수 없다"고 판단했다. ◇ 2009년 혼인빙자간음죄 위헌결정으로 논란 촉발= 2009년 헌법재판소가 혼인빙자간음죄에 위헌결정을 내렸을 때도 이 같은 논란이 있었다(법률신문 2009년11월30일자 참조). 당시 헌재는 2002년 재판관 7대 2로 혼인빙자간음죄에 합헌결정을 내린 지 7년만에 재판관 6대 3의 의견으로 같은 조항에 위헌결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "결혼과 성에 관한 국민의 법의식에 많은 변화가 생겨 법률이 이를 적극적으로 보호해야 할 필요성이 이미 미미해졌다"고 사회의 인식변화를 결정의 근거로 삼았었다. 이 결정으로 1953년 혼인빙자간음죄가 제정될 당시까지 위헌결정의 소급효가 인정됐다. 일반적으로 헌재가 법조항에 위헌결정을 하면 그 조항은 효력을 상실한다. 하지만 헌법재판소법 제47조2항에서는 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항에 위헌결정이 난 경우 그 조항은 소급해 효력을 상실한다고 규정하고 있다. 이 때문에 과거 합헌이었던 형벌조항으로 처벌받은 피고인들도 일률적인 소급효로 인해 재심을 청구할 수 있고 재심판결에서 승소하면 국가를 상대로 손해배상소송도 낼 수 있다. 이는 특정경제가중처벌등에 관한 법률 제5조와 형법 제304조 혼인빙자간음죄 뿐만이 아니다. 교통사고처리특례법 제4조, 공직선거법 제86조, 폭력행위등 처벌에 관한 법률 제3조도 마찬가지다. 헌재에서 합헌결정이 났다가 위헌결정이 나자 이 조항으로 처벌된 피고인들이 재심을 청구하거나 국가에 손해배상청구를 하는 경우도 빈번하게 발생하고 있다. ◇ '소급효 범위 제한' 입법 움직임= 이러한 가운데 국회에서는 '소급효의 범위'를 입법을 통해 한정하기 위한 법안이 최초로 발의돼 법개정 논의에 탄력이 붙을 것으로 보인다. 박선영 자유선진당 의원은 지난 8일 형벌법규에 대한 위헌결정의 효력을 제한한 '헌법재판소법 일부개정안'을 발의했다. 그는 제47조2항의 단서를 "다만 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실하되, 헌법재판소가 이미 합헌으로 결정하였던 경우에는 그 합헌결정 이후에 한하여 소급한다"로 수정했다. 박 의원은 "이미 여러 법률이 헌재에 의해 합헌결정이 났다가 후에 위헌결정이 나자 재심을 청구하거나 국가를 상대로 손해배상을 청구하는 사례가 빈발하다"며 "소송과 관련한 경제적 비용뿐만 아니라 법실무적으로도 혼란을 불러일으키고 있다"고 말했다. 형벌조항에 대한 소급효에 전혀 문제가 없는 원시적 위헌의 경우와 달리 '결혼과 성'에 관한 국민적 법의식의 변화와 같은 사회적 상황이 변해 위헌성이 인정되는 경우에까지 소급효가 미치는 것으로 해석하는 것은 적절치 않다는 설명이다. 박 의원은 "이 경우 오히려 사법적 정의에 반하는 현상을 초래할 수 있다"며 "법학자들도 대부분 입법으로 이 문제를 해결해야 한다고 지적하고 있다"고 법안취지를 설명했다. ◇ 법학계, 소급효 제한 두고 견해 팽팽= 방승주 한양대 헌법학 교수도 "제정당시에는 사회적 필요성이 강하게 요구됐지만 시대변화에 따라 위헌이 된 형벌규정, 예를 들어 혼인빙자간음 같은 케이스는 헌재가 이미 합헌으로 결정했기 때문에 합헌결정 시점 이전으로 소급하는 것은 문제가 있다"며 "헌재의 과거 합헌결정 등의 의미를 봤을 때 어느 시점 정도까지는 소급효를 제한할 필요성이 있다"고 말했다. 하지만 반대의견도 만만치 않다. 김선택 고려대 헌법학 교수는 "일괄적으로 법 제정시부터 소급효를 인정하면 형사보상청구나 재심 등 위헌결정 후 사후조치에 어려운 문제가 많은 게 현실"이라고 하면서도 "그러나 소급효를 제한하는 시점을 정하는 것은 또다른 차별문제를 야기할 수 있기 때문에 형벌조항의 원칙적 소급효는 현재대로 두는 대신 구제조치에 대한 입법을 고민해 보는 것이 적절하다"고 제안했다. 서울의 한 로스쿨 교수도 "헌재가 몇년전까지 합헌이라고 한 조항을 후에 위헌이라고 인정해버리면 예컨대 간통으로 처벌받은 4천명 정도가 형사보상이나 재심을 청구하게 된다"며 "위헌결정의 소급효를 무제한 인정하는 것은 뒷처리가 큰 문제"라고 지적하면서도 "입법을 통해 소급효를 제한하는 것이 물리적으로는 가능은 하겠지만 형벌조항의 소급효의 기술적인 문제가 말끔히 해결되기를 기대하기는 어렵다"고 우려를 나타냈다. 외국의 사례를 살펴보면 독일과 스페인, 포르투갈에서는 위헌결정에 소급효를 원칙적으로 인정하면서 이를 부분적으로 제한하고 있다. 반대로 오스트리아, 터키에서는 위헌결정에 장래효를 원칙으로 하면서 부분적으로 소급효를 인정하고 있다. 우리나라가 이 경우다. 이 밖에도 독일과 미국의 일부 주에서는 위헌결정에 소급효를 인정할 것인가를 구체적인 사건마다 결정하고 있다. 장혜진 기자 core@lawtimes.co.kr