약식명령에 불복해 정식재판을 청구한 이른바 '고정사건'과 일반사건이 병합된 경우에는 따로 분리 선고해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 고정사건은 '형종 상향 금지 원칙'에 따라 약식명령에서 선고받은 형보다 높은 형종을 선고해서는 안 되기 때문에 두 종류의 사건을 병합해 하나의 징역형을 선고하는 것은 위법하다는 것이다. 대법원 형사2부(주심 김상환 대법관)는 절도 등의 혐의로 기소된 A씨에게 징역 1년 2개월을 선고한 원심을 파기하고 사건을 수원지법으로 돌려보냈다(2019도15700). A씨는 2018년 경기도 광명시에서 B씨가 현금인출기 코너에 놓아둔 체크카드를 절취해 20여만원을 사용한 혐의(제1혐의)로 약식기소돼 수원지법 안산지원에서 벌금 300만원의 약식명령을 받았다. A씨는 이에 불복해 정식재판을 청구했다. 한편 A씨는 C씨의 신용카드를 습득해 120여만원을 사용하는 등 8건의 혐의(제2혐의)로 추가 기소됐다. “두 종류의 사건 병합 하나의 징역형 선고는 위법” 1심은 두 사건을 병합해 심리한 뒤 A씨에게 징역 1년 2개월을 선고했다. A씨가 항소했지만 2심은 1심 판단을 유지했다. 상고심에서는 원심 판결 중 A씨가 벌금 300만원의 약식명령을 받고 정식재판을 청구한 제1혐의 사건과 추가 기소된 다른 8건의 제2혐의 사건을 병합해 A씨에게 하나의 징역형을 선고한 것이 정당한지 여부가 쟁점이 됐다. 대법원, 징역형 선고 원심파기 2017년 12월 19일 시행된 개정 형사소송법은 약식사건에서도 적용되던 '불이익변경 금지' 원칙을 '형종 상향 금지' 원칙으로 완화했다. 고정사건에서 법원이 약식명령으로 선고된 벌금형보다 높은 벌금형을 선고할 수는 있지만 금고나 징역 등 벌금형보다 높은 형종을 선고할 수는 없는 것이다. 개정 형사소송법 제457조의2는 '피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 종류의 형을 선고하지 못한다'고 규정하고 있다. 재판부는 "1심 판결 중 B씨가 피해자인 제1혐의 사건은 피고인만이 정식재판을 청구한 사건인데도 약식명령의 벌금형보다 중한 종류의 형인 징역형이 선고됐다"며 "이는 형사소송법 제457조의2 제1항이 정한 형종 상향 금지의 원칙을 위반한 잘못이 있다"고 밝혔다.

2017년 12월 형사소송법 개정 전 작성된 정식재판청구서에 피고인의 날인은 없고 서명만 있더라도 그의 진정한 의사에 따라 청구서가 작성됐다는 사실이 명백하다면 정식재판 청구는 적법하다는 대법원 결정이 나왔다. 형소법 제59조는 2017년 12월 개정되면서 공무원 아닌 자가 작성한 서류의 본인확인 방법으로 기존 '기명날인'에 더해 '서명'을 허용했다. 대법원 형사3부(주심 김재형 대법관)는 A씨가 낸 항소 기각 결정에 대한 재항고 신청에서 A씨의 신청을 기각한 원심을 파기하고 최근 사건을 전주지법으로 돌려보냈다(2017모3458). A씨는 2016년 신호위반으로 범칙금 납부통고서를 받고 이의신청을 했다. 이에 전주경찰서장은 2016년 A씨에 대해 즉결심판을 청구했고, 법원은 A씨에게 벌금 5만원을 선고했다. 하지만 이틀 뒤 A씨는 경찰에 '즉결심판에 대한 정식재판청구서'를 제출했다. 즉결심판에 관한 절차법 제14조는 '즉결심판에 대해 정식재판을 청구하고자 하는 피고인은 정식재판청구서를 경찰서장에 제출해야한다'고 규정하고 있다. 문제는 당시 A씨가 제출한 정식재판청구서에 자필로 된 이름과 서명은 있었지만, 지장 날인은 없었다. 기명날인은 형사소송절차의 명확성 도모 위한 것 경찰은 불구속 기소의견으로 검찰에 사건을 송치했고 검사는 A씨를 약식기소했다. 법원도 벌금 20만원의 약식명령을 내렸다. 이후 A씨는 정식재판청구권 회복 청구 인용결정을 받은 뒤 약식명령에 대한 정식재판을 재차 청구했다. 하지만 1심은 2017년 7월 "정식재판청구서에 날인 없이 서명만 되어 있으므로 적법한 청구서라고 볼 수 없다"며 면소 판결했고, 2심 역시 그해 11월 A씨의 항소를 기각했다. 옛 형소법 제59조는 '공무원 아닌 자가 작성하는 서류에는 연월일을 기재하고 기명날인하여야 한다'고 규정하고 있었다. 이 조항은 2017년 12월 '공무원 아닌 자가 작성하는 서류에는 연월일을 기재하고 기명날인 또는 서명하여야 한다'로 개정됐다. 본인확인 방법으로 기명날인 외 서명을 허용한 것이다. 본인의 진정한 의사로 작성 명백히 확인되면 적법 상고심에서는 2017년 12월 형소법 개정 전 A씨가 제출한 정식재판청구서에 날인이 없다는 이유로 기각한 것이 정당한지 여부가 쟁점이 됐다. 대법원은 "정식재판청구서의 '기명날인'은 공무원 아닌 사람이 작성하는 서류에 관해 그 서류가 작성자 본인의 진정한 의사에 따라 작성되었다는 것을 확인하는 표식으로서 형사소송절차의 명확성과 안정성을 도모하기 위한 것"이라며 "공무원이 작성하는 서류에는 본인확인 방법으로 기명날인 외에 서명을 허용하고 있는데 공무원이 아닌 사람을 이와 달리 적용할 이유가 없고, 이를 고려해 2017년 12월 형소법이 개정되며 공무원 아닌 자의 본인확인 방법으로 기명날인 외 서명을 허용했다"고 밝혔다. 이어 "이 같은 사정들을 종합하면 A씨의 정식재판청구서는 A씨의 진정한 의사에 따라 작성되었다는 것을 명백하게 확인할 수 있어 형사소송절차의 명확성과 안정성을 저해할 우려가 없으므로 그의 정식재판청구는 적법하다"고 설명했다.

협박 등 반의사불벌죄(피해자가 가해자의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하면 처벌할 수 없는 범죄)의 경우 피해자의 고소 취소 또는 처벌불원서가 '1심 판결 선고 전(前)'에 제출됐다면 공소기각 판결을 해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 형사소송법 제232조는 '고소 취소와 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에 있어서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 제1심 판결선고 전까지 할 수 있다'고 규정하고 있다. 대법원 형사3부(주심 김재형 대법관)는 협박 등의 혐의로 기소된 A씨에게 최근 징역 6개월을 선고한 원심을 파기하고 사건을 인천지법으로 돌려보냈다(2019도10678). A씨는 2018년 내연관계이던 B씨가 결별을 요구하면서 연락을 피하자 협박조의 문자메시지와 유사성행위 장면이 담긴 사진 등을 B씨에게 휴대폰으로 전송했다. 또 내연관계 사실을 B씨의 가족들에게 알릴 것처럼 겁을 주는 등 협박했다. 이에 검찰은 A씨를 협박, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률상 불법정보 유통금지, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 카메라 등 이용촬영 및 통신매체이용음란 등의 혐의로 기소했다. 검찰은 피해자 B씨에게 국선변호사를 선정해줬다. B씨의 국선변호사는 1심 판결 선고 전 재판부에 '피해자는 피고인과 합의했으므로 이 사건 고소를 취소하고, 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시한다'는 내용 등이 기재한 '고소취소 및 처벌불원서'를 제출했다. 대법원, “반의사불벌죄 해당” 징역 6월 원심 파기 하지만 1심은 A씨의 혐의를 모두 유죄로 판단한 다음 징역 10개월에 집행유예 2년을 선고했다. 2심도 공소사실을 전부 유죄로 판단해 징역 6개월을 선고했다. 상고심에서는 A씨 측이 1심 판결 전 제출한 피해자의 '고소취소 및 처벌불원서'에 따라 반의사불벌죄인 협박과 정보통신망법상 불법정보 유통금지 혐의에 대해서는 공소가 기각되어야 하는지가 쟁점이 됐다. 대법원은 "협박죄와 정보통신망법상 불법정보 유통금지죄는 모두 반의사불벌죄에 해당한다"며 "반의사불벌죄에서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회 또는 처벌을 희망하지 않는 의사표시는 제1심 판결 선고 전까지 할 수 있다"고 밝혔다. 이어 "피해자의 국선변호사가 1심 판결 선고 전에 제출한 '고소취소 및처벌불원서'에 피해자가 처벌을 희망하지 않는다는 내용이 기재돼 있다"며 "원심은 피해자의 처벌 희망 의사표시가 적법하게 철회되었는지를 직권으로 조사해 반의사불벌죄의 소극적 소송조건을 명확히 심리·판단할 필요가 있는데 이를 오해한 잘못이 있다"고 설명했다. 그러면서 "협박과 정보통신망법 위반 부분을 파기해야하는데, 원심은 나머지 성폭력처벌법 위반 혐의도 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고해 원심을 전부 파기한다"고 판시했다.

피고인의 휴대전화번호 등이 있는데도 연락하지 않고 주거지 송달불능 등을 이유로 공시송달을 명령한 뒤 재판을 진행한 것은 형사소송법 위반이라는 대법원 판결이 나왔다. 형사소송에서 공시송달은 휴대전화 등 가능한 모든 방법을 동원해 피고인과 최대한 연락해보려고 노력했음에도 피고인의 현재지를 알 수 없는 때에 한해서만 허용된다는 취지다. 대법원 형사3부(주심 조희대 대법관)는 음주운전 등의 혐의로 기소된 A씨에게 징역 6개월을 선고한 원심을 파기하고 최근 사건을 대구지법으로 돌려보냈다(2019도14910). A씨는 2016년 9월 무면허 상태에서 혈중알코올농도 0.108%의 만취상태로 운전하다 신호대기 중이던 B씨의 차량을 들이받은 혐의로 기소됐다. 1심은 '피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때부터 6개월이 지나도록 피고인의 소재를 확인할 수 없는 경우 피고인의 진술 없이 재판할 수 있다'고 규정한 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조에 따라 A씨가 출석하지 않은 상태에서 증거조사를 마치고 변론 종결 후 2018년 4월 징역 10개월을 선고했다. A씨는 공소장 부본 등을 송달받지 못하고 공소가 제기된 사실조차 모르고 있다가 뒤늦게 1심 선고 사실을 알게 되자 항소권회복 청구를 했고 법원은 이를 받아들였다. 하지만 2심에서도 문제가 생겼다. 2심 재판부는 A씨에게 소송기록접수통지서 등을 발송했지만 송달불능되자 공소장에 기재된 A씨의 휴대전화 번호로 연락을 했다. 그러나 수신정지 상태여서 연락이 닿지 않자 1차 공시송달을 명령했다. 하지만 이후 A씨의 변경된 휴대전화 번호로 연락이 닿았고, 이에 재판부는 A씨가 부재 중이라 주소지에서 송달을 받을 수 없었던 점, 보정된 주소가 현재 주소지인 점 등을 확인한 다음 1차 공시송달 결정을 취소했다. 그런데 이후 재판부가 A씨의 보정된 주소로 두 차례 우편송달 및 집행관송달을 실시했지만 모두 송달불능이 되자 2차 공시송달을 명했다. 재판부는 또 A씨의 잘못된 전화번호로 한 차례 통화를 시도한 뒤 연락이 닿지 않자 A씨가 불출석한 상태로 재판을 진행해 지난해 8월 징역 6개월을 선고했다. 이후 A씨는 상고권 회복 청구를 했고, 2심은 "A씨가 책임질 수 없는 사유로 상고기간 내에 상고하지 못했다"며 이를 받아들였다. 상고심 재판에서는 원심이 A씨와 휴대전화로 연락을 취하지 않고 송달불능을 이유로 곧바로 2차 공시송달 명령을 내린 것이 정당한지 여부가 쟁점이 됐다. 대법원은 "피고인에 대한 공시송달은 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없는 때에 한해 할 수 있다"며 "기록상 피고인의 휴대전화번호 등이 나타나 있는 경우에는 그 전화번호로 연락해 송달받을 장소를 확인하는 등의 시도를 해야하고, 이러한 조치를 하지 않은 채 곧바로 공시송달하는 것은 형사소송법에 위반된다"고 밝혔다. 이어 "원심은 2차 공시송달결정을 하기 전 피고인의 변경된 휴대전화 번호로 연락을 해보았어야 한다"며 "그럼에도 이러한 조치를 취하지 않은 채 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없다고 단정한 다음 곧바로 공시송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 했다"고 지적했다. 그러면서 "이는 형사소송법을 위반해 피고인에게 출석기회를 주지 않음으로써 소송절차를 위반해 판결에 영향을 미친 잘못이 있다"고 판시했다.

공범이 경찰에서 진술한 내용을 피고인이 법정에서 부인했다면, 법원은 공범에 대한 경찰작성 진술조서를 유죄의 증거로 삼아서는 안 된다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 김상환 대법관)는 최근 새마을금고법 위반 혐의로 기소된 A씨에게 징역 6개월에 집행유예 2년을 선고한 원심을 파기하고 사건을 대구지법으로 돌려보냈다(2019도11552). A씨는 새마을금고 이사장선거에서 B씨 등에게 50만원을 제공하며 자신을 지지해달라고 부탁한 혐의로 기소됐다. 1,2심은 B씨가 경찰 조사과정에서 'A씨로부터 50만원을 받았다'고 진술한 조서 등을 근거로 A씨에게 징역 6개월에 집행유예 2년을 선고하고, 공범인 B씨에게는 벌금 200만원을 선고했다. 그런데 A씨는 1심 공판기일에서 검사가 증거로 제출한 공범 B씨에 대한 경찰 작성 피의자신문조서 및 진술조서 내용을 모두 부인했다. 상고심에서는 피고인 동의 없는 경찰 작성 피의자심문조서 및 진술조서와 법정증언이 증거능력이 있는지 여부가 쟁점이 됐다. 형사소송법 제312조 3항은 '검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다'고 규정하고 있다. 재판부는 "형사소송법 제312조 3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용된다"고 밝혔다. 이어 "피고인과 공범관계에 있는 다른 피의자에 대해 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 피고인이 공판기일에서 조서의 내용을 부인한 이상 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다"며 "A씨는 B씨와 공범으로 기소됐는데, A씨는 공판기일에서 검사가 증거로 제출한 사법경찰관 작성의 B씨에 대한 피의자신문조서 및 진술조서의 내용을 모두 부인했다"고 설명했다. 그러면서 "B씨가 법정에 출석해 경찰 작성 피의자신문조서 및 진술조서의 성립의 진정을 인정했다 하더라도 A씨가 그 조서의 내용을 부인한 이상 이는 증거능력이 없다"고 판시했다.

참고인이 수사기관에 출석해 진술하고서도 법정 증언을 거부하면 그 진술을 토대로 작성된 검찰조서는 원칙적으로 증거능력이 없다는 대법원 전원합의체 판결이 나왔다. 공판중심주의를 강조한 이 판결로 피고인은 방어권을 두텁게 보장받을 수 있게 된 반면, 검찰은 유죄를 입증하는 데 어려움을 겪을 것으로 보인다. 형사소송법 제314조는 '재판에서 증인이 사망·질병·외국거주·소재불명 등 그 밖의 이유로 진술할 수 없는 때에는 조서 등 서류를 증거로 할 수 있다'고 규정하고 있는데, '그 밖의 이유로 진술할 수 없는 때'에 '정당한 이유 없이 증언을 거부한 경우'까지 포함되는 것이 아니라고 판단해 검찰 조서의 증거능력을 부인한 것이다. 앞서 대법원은 2012년 '증언거부가 정당한 경우'에 검찰이 제출한 조서 등을 증거로 볼 수 없다고 판단한 바 있는데, 이번 판결로 증언거부의 경우에는 그 사유가 정당한지 여부를 묻지 않고 검찰조서의 증거능력이 사라지게 됐다. 다만, 대법원은 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래한 경우에는 예외적으로 검찰조서의 증거능력을 인정할 수 있는 여지를 남겨두었다. 대법원 전원합의체(주심 대법관 김선수)는 지난 21일 마약류 관리법 위반 혐의로 기소된 A씨에게 무죄를 선고한 원심을 확정했다(2018도13945). A씨는 2017년 3월 640만원을 받기로 하고 B씨에게 필로폰을 건넨 혐의로 기소됐다. B씨는 A씨의 범행사실을 검찰에서 진술했다. 한편 B씨도 모두 11회에 걸쳐 필로폰을 매매한 혐의로 2017년 4월 기소돼 재판을 받았다. B씨는 2017년 11월과 이듬해 1월 열린 A씨의 1심 재판에 증인으로 출석해 "관련 사건인 내 사건이 항소심 계속중에 있다"며 법정에서 선서 및 증언을 거부했다. 이후 1심은 2018년 2월 "범죄의 증명이 없다"며 A씨에게 무죄를 선고했다. 따로 기소된 B씨는 2018년 5월 필로폰 매매 미수 혐의로 징역 4년형이 확정됐고, 이후 열린 A씨의 항소심에 증인으로 다시 소환됐다. 하지만 B씨는 "선서를 거부하기로 판단했기 때문에 선서를 거부한다"며 A씨의 항소심에서 또다시 선서 및 증언을 거부했다. 판결문 다운로드 상고심에서는 B씨처럼 '증언거부가 정당하지 않은 경우'도 형사소송법 제314조의 '그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당하는지 여부가 쟁점이 됐다. '진술할 수 없는 때'에 해당하면 B씨가 검찰 조사단계에서 진술한 조서 등이 증거로 인정되고, 반대의 경우에는 증거능력이 부정되기 때문이다. 대법원 전원합의체는 "증인이 정당하게 증언거부권을 행사한 것으로 볼 수 없는 경우에도 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래했다는 등의 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제314조의 '그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당하지 않는다"며 "따라서 수사기관에서 그 증인의 진술을 기재한 서류는 증거능력이 없다"고 밝혔다. 재판부는 "형소법은 '사건 실체에 대한 심증 형성은 법관의 면전에서 이뤄져야 한다'는 실질적 직접심리주의와 전문법칙을 채택하고 있다"며 "이에 대한 예외는 형소법이 정한 필요한 최소한도에 그쳐야 한다"고 지적했다. 이어 "'증인이 정당하게 증언거부권을 행사한 경우'와 '증언거부권의 정당한 행사가 아닌 경우' 모두 피고인의 반대신문권이 보장되지 않는다는 점에서 차이가 없다"며 "오히려 수사기관에서 자신이 한 진술을 법정에서 재현하지 못하는 것은 수사기관에서 진술이 허위일 수 있다는 의심을 불러일으키고, 이 경우 (재판에서) 반대신문을 통하여 증인이 수사기관에서 한 진술의 진위 여부를 음미하여야 할 필요성이 크다"고 판시했다. 이에 대해 박상옥 대법관은 "증언거부가 정당하지 않다면 형소법 제314조의 '그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당한다"면서도 "다만 B씨는 1심에서 이미 정당하게 증언거부권을 행사했으므로 그가 한 참고인 진술조서는 증거능력이 없다"며 A씨에게 무죄를 선고한 원심 판단이 옳다는 별개의견을 냈다. 앞서 2심은 "정당하지 않은 증언거부권 행사는 형사소송법이 규정한 '그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당하지 않는다"며 검찰조서의 증거능력을 부정해 A씨에게 무죄를 선고한 1심을 유지했다. 서울의 한 로스쿨 교수는 "사법부가 처벌보다는 적법절차 중시와 증인보호 및 피고인의 인권 보장적인 측면에서 전향적인 태도를 보여준 판결"이라고 환영했다. 그는 "검찰 조서에 의존하는 재판에서 벗어나 법정 증언을 중시하는 '공판중심주의'를 실현화하고자 하는 법원의 의지가 내포된 것으로 보인다"고 말했다.

피고인이 한 기일씩 건너뛰며 '징검다리'식으로 재판에 출석했더라도 피고인이 불출석한 상태에서 재판 결과를 선고해서는 안 된다는 대법원 판결이 나왔다. 피고인이 정당한 이유 없이 재판에 2회 연속으로 나오지 않은 때에만 피고인 불출석 상태에서 선고할 수 있다는 취지다. 대법원 형사3부(주심 김재형 대법관)는 도로교통법상 음주운전 혐의로 기소된 A씨에게 징역 4개월을 선고한 원심을 파기하고 최근 사건을 수원지법으로 돌려보냈다(2019도5426). A씨는 2018년 10월 오후 11시경 경기도 안산에서 음주운전을 한 혐의로 기소돼 1심에서 징역 4개월을 선고받자 항소했다. A씨는 2019년 1월 항소심 첫 공판에 출석했다. 그는 이날 사선 변호인 선정을 위해 변론 연기를 요청했고, 재판부는 이를 받아들여 제2회 공판기일을 지정했다. A씨는 2회 공판에 출석해 재차 변론 연기를 요청했고, 재판부는 이를 받아들여 제3회 공판기일을 지정했다. 불출석 상태 판결은 정당한 사유없이 연속2회 않았을 경우만 해당 하지만 A씨는 또 다시 공판기일 변경신청서를 제출했고 재판부는 이를 불허했다. A씨는 3회 공판에 변호인만 출석시키고 본인은 불출석했다. 재판부는 A씨를 소환하기 위해 제4회 공판기일을 잡았고, A씨는 4회 공판에 참석했으나 이후 선고기일인 제5회 공판에는 다시 불참했다. 항소심 재판부는 이날 A씨가 불출석한 상태에서 항소 기각 판결을 선고했고 A씨는 이에 불복해 상고했다. 대법원에서는 A씨가 불출석한 상태에서 항소심이 판결을 선고한 것이 정당한지 여부가 쟁점이 됐다. 형사소송법 제365조는 '피고인이 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하여야 하고, 피고인이 정당한 사유없이 다시 정한 기일에 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술없이 판결을 할 수 있다'고 규정하고 있다. 대법원, 실형선고 원심 파기 재판부는 "피고인 출석 없이 항소심을 개정하지 못하는 것이 원칙이지만, 피고인이 항소심 공판에 출정하지 않아 다시 기일을 정하였는데도 정당한 사유 없이 그 기일에도 출정하지 않은 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있다"면서도 "피고인이 불출석한 상태에서 진술 없이 판결할 수 있기 위해서는 피고인이 적법한 공판기일 통지를 받고서도 '2회 연속'으로 정당한 이유 없이 출정하지 않은 경우에 해당하여야 한다"고 밝혔다. 이어 "A씨가 고지된 선고기일인 제5회 공판기일에 출석하지 않았더라도 제4회 공판기일에 출석한 이상 '2회 연속'으로 정당한 이유 없이 출정하지 않은 경우에는 해당하지 않으므로 원심은 선고기일을 개정할 수 없다"며 "그런데도 원심은 A씨의 출석 없이 제5회 공판기일을 개정해 판결을 선고했으므로, 형사소송법 제365조에 반해 판결에 영향을 미친 잘못이 있다"고 판시했다.

피고인에게 약식명령이 내려진 사실을 피해자에게 고지하지 않을 수 있도록 형사소송법이 규정하고 있더라도 헌법에 위반하지 않는다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 A씨가 형사소송법 제452조와 제453조 1항 등이 형사피해자의 재판절차진술권을 침해한다며 낸 헌법소원 사건(2018헌마1015)에서 최근 재판관 전원일치 의견으로 합헌 결정했다. A씨는 B씨를 위증 혐의로 고소해 B씨는 지난해 6월 벌금 200만원의 약식명령을 받았다. 검사와 B씨가 정식재판을 청구하지 않아 약식명령이 그대로 확정되자, A씨는 "약식명령의 범죄사실이 잘못 기재됐는데도, 형소법 제452조 등이 형사피해자에게 약식명령을 고지하지 않고 정식재판 청구를 하지 못하도록 규정해 재판절차진술권을 침해당했다"며 같은해 10월 헌법소원을 냈다. 형소법 제452조는 '약식명령의 고지는 검사와 피고인에 대한 재판서의 송달에 의하여 한다', 제453조 1항은 '검사 또는 피고인은 약식명령의 고지를 받은 날로부터 7일 이내에 정식재판의 청구를 할 수 있다. 단, 피고인은 정식재판의 청구를 포기할 수 없다'는 내용이다. 헌재는 "형사피해자는 약식명령을 고지받지 않으나, 형사피해자가 신청을 하는 경우 형사사건의 진행 및 처리 결과에 대한 통지를 받을 수 있고, 고소인은 신청 없이도 검사가 약식명령을 청구한 사실을 알 수 있다"고 밝혔다. 이어 "약식명령은 경미하고 간이한 사건을 대상으로 하기 때문에 대부분 범죄사실에 다툼이 없는 경우가 많고 형사피해자도 이미 범죄사실을 충분히 인지하고 있어 범죄사실에 대한 별도의 확인 없이도 얼마든지 법원이나 수사기관에 의견을 제출할 수 있을 뿐 아니라 직접 범죄사실의 확인을 원하는 경우에는 소송기록의 열람·등사를 신청하는 것도 가능하므로 형사피해자가 약식명령을 고지받지 못한다고 해서 형사재판절차에서의 참여기회가 완전히 봉쇄되어 있다고 볼 수 없어 형소법 제452조는 형사피해자의 재판절차진술권을 침해하지 않는다"고 설명했다. 그러면서 "약식절차에서는 수사기관에서 한 형사피해자의 진술조서가 형사기록에 편철되어 오는 것이 보통이고, 형사피해자는 자신의 진술을 기재한 진술서나 탄원서 등을 법원에 제출함으로써 재판절차에 참여할 기회를 가지며, 법관은 약식명령으로 하는 것이 적당하지 않다고 인정하는 경우 정식재판 절차에 회부할 수도 있기 때문에, 약식명령이 청구됐다고 해서 형사피해자의 공판정에서의 진술권이 완전히 배제되는 것은 아니다"라고 했다.

2002년 부산의 한 다방 여종업원을 살해한 혐의로 기소된 남성이 다섯 번의 재판 끝에 무죄 확정 판결을 받았다. 장기미제사건으로 남아 있다가 15년 만에 이뤄진 경찰 재수사로 검거된 피고인이 무죄 판결을 받으면서 사건은 다시 장기미제로 남게 됐다. 대법원 형사1부(주심 이기택 대법관)는 강도살인 혐의로 기소된 양모씨에게 최근 무죄를 선고한 원심을 확정했다(2019도10489). 양씨는 2002년 5월 퇴근하던 다방 여종업원 A씨를 납치해 흉기로 살해한 후 시신을 유기한 혐의로 기소됐다. 양씨는 범행 다음 날 A씨 통장에 든 돈을 찾고, 같은 해 6월 한 은행에서 알고 지내던 여성 2명을 시켜 A씨의 적금을 해지해 챙긴 혐의도 받았다. A씨 시신은 범행 9일만에 바다에서 발견됐지만, 사건은 10여년 이상 미궁에 빠졌다. 그러다 경찰은 지난 2015년 살인사건 공소시효를 폐지하는 내용의 형사소송법(일명 태완이법)이 개정된 뒤 이 사건 재수사에 나섰고, A씨의 예·적금을 인출한 양씨를 유력한 용의자로 체포했다. 양씨는 2017년 기소됐다. 국민참여재판으로 진행된 1심에서 배심원 9명 중 7명이 유죄 평결을 내렸다. 재판부는 4명이 무기징역, 3명이 사형 등의 양형 의견을 낸 것을 고려해 양씨에게 무기징역을 선고했다. 2심도 1심 판단이 옳다며 무기징역형을 유지했다. 하지만 대법원은 "A씨 통장으로 예금을 인출하고 적금도 해지했다는 사정이 강도살인의 간접증거가 되긴 매우 부족하고, A씨의 시신이 담긴 마대를 같이 옮겼다는 동거녀의 진술도 신빙성에 의문이 있다"며 원심을 파기하고 사건을 부산고법으로 돌려보냈다. 파기환송 후 진행된 항소심은 "직접증거가 존재하는 경우에 버금갈 정도의 증명력을 가지는 간접증거가 있다고 보기 어렵고, 인정된 간접증거를 보더라도 유죄 증명력이 있다고 보기 어렵다"며 양씨에게 무죄를 선고했다. 대법원도 이같은 판단이 옳다며 양씨의 무죄를 확정했다.

심신미약 상태로 의심되는 피고인의 재판이 변호인 없이 진행됐다면 이는 형사소송법을 위반해 무효라는 대법원 판결이 나왔다. 1심에서 심신미약 감경이 이뤄지는 등 피고인이 범행 당시 심신미약 상태였을 가능성이 있는 경우에는 항소심 재판부도 국선변호인 선정 등을 통해 피고인의 방어권을 보장해줘야 한다는 취지다. 대법원 형사2부(주심 노정희 대법관)는 폭행 등의 혐의로 기소된 A씨에게 최근 징역 10개월을 선고한 원심을 파기하고 사건을 대구지법으로 돌려보냈다(2019도8531). A씨는 지난해 7월 '누군가 나를 죽이려 한다'고 말하며 주차된 다른 사람의 승용차를 부수고, 같은 날 일반인 출입이 금지된 사찰에 들어가 10여분간 북을 치는 등 참선과 수양을 하던 사찰 관계자들을 방해한 혐의로 기소됐다. 그는 또 요양병원에서 이유 없이 옷을 벗어 성기를 노출하고, 간호사를 발로 걷어차는 등 이상 행동을 보였다. A씨는 현행범으로 체포·구속된 후에도 계속 이상증세를 보였고, 정신과 전문의는 피해망상 등을 이유로 한 정신병 장애 진단을 내렸다. 1심은 A씨의 혐의를 모두 유죄로 인정하면서도 범행 당시 A씨가 심신미약 상태였다고 판단해 벌금 1000만원을 선고했다. 검찰은 양형부당을 이유로 항소했다. 2심은 지난 4월 변호인이 선임되지 않은 A씨에게 국선변호인을 선정하지 않은 채 공판기일을 진행하고 변론을 종결했다. 이후 A씨의 심신미약을 인정하면서도 검찰의 양형부당 주장을 받아들여 1심을 파기하고 A씨에게 징역 10개월을 선고했다. 상고심에서는 항소심 재판부가 국선변호인을 직권으로 선정하지 않고 A씨에 대한 공판을 진행한 후 실형을 선고한 것이 적법한지가 쟁점이 됐다. ‘필요적 변호사건’에 해당 재판부서 국선변호인 선정, 방어권 보장해줘야 형사소송법 제33조는 △피고인이 구속된 때 △피고인이 미성년자인 때 △피고인이 70세 이상인 때 △피고인이 농아자인 때 △피고인이 심신장애의 의심이 있는 때 △피고인이 사형, 무기 또는 단기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건으로 기소된 때 변호인이 없을 경우 법원이 직권으로 국선변호인을 선정하도록 하고 있다. 변호인이 없는 경우 재판 자체를 진행할 수 없는 이른바 '필요적 변호 사건'이다. 대법원은 "범행 당시 정신이상 증세로 피고인의 심신장애 상태가 원심 공판 심리단계에서도 계속돼 피고인이 공판 심리단계에서 효과적으로 방어권을 행사하지 못할 우려가 있었을 가능성을 배제할 수 없다"며 "이는 형사소송법 제33조 제1항 5호의 '심신장애의 의심이 있는 때'에 해당한다고 볼 여지가 충분하다"고 밝혔다. 이어 "항소심에서의 국선변호인 선정과 관련해 대법원은 제1심에서 피고인의 청구 또는 직권으로 국선변호인이 선정돼 공판이 진행된 경우 항소법원은 특별한 사정변경이 없는 한 국선변호인을 선정하는 것이 바람직하고, 특히 이 사건과 같이 검사만 양형부당으로 항소한 사안에서 항소심은 공판심리 단계부터 국선변호인의 선정을 적극 고려해야 한다"고 설명했다. 그러면서 "국선변호인을 선정하지 않은 채 공판절차를 진행한 원심의 조치는 형사소송법에 어긋나 위법하다"며 "위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위는 무효"라고 판시했다.