타워크레인을 임차한 회사와 임대회사 소속 크레인 조종사 사이에 실질적인 고용관계가 인정된다면 임차 회사와 안전보건총괄책임자는 위험기계 임차인으로서의 위험방지의무 뿐만 아니라 작업자에 대해 직접 사업주로서의 위험방지의무까지 부담한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 노정희 대법관)는 최근 산업안전보건법 위반 혐의로 기소된 공사현장 소장 A씨와 문제의 타워크레인을 임차한 B사에게 무죄를 선고한 원심 일부를 파기하고 사건을 청주지법으로 돌려보냈다(2019도14416). A씨는 B사가 진행하던 건물 신축공사 현장소장으로 근로자들의 안전과 보건을 책임지는 안전보건총괄책임자로 일했다. 그는 2018년 1월 공사현장에 부실한 안전난간과 사다리식 통로를 설치해 안전조치의무를 위반한 혐의로 기소됐다. 사다리식 통로를 설치할 때는 견고한 구조로 해야 하고, 심한 손상이나 부식이 없는 재료를 사용해야 하지만, 타워크레인 조종사가 운전석 상부 탑헤드 수직 이동통로 등받이 방호울 수평부재가 이탈돼 있고 발판 용접 부위에 크랙 손상이 있는 채로 사용하게 한 혐의다. 이 타워크레인에서 일하던 조종사는 추락했다. B사도 양벌규정에 따라 함께 기소됐다. 크레인 직접 관리 계약서에 조종사 지휘·감독권 명시 1심은 사다리식 통로 설치 관련 위험방지조치를 위반했다고 판단해 A씨 등에게 각각 벌금 100만원을 선고했다. 안전난간 설치 관련 위험방지조치 위반 혐의는 무죄로 판단했다. 2심은 사다리식 통로 설치 관련 위험 방지조치 위반 혐의에 대해서도 무죄로 판단했다. 2심은 "타워크레인 손상은 타워크레인 대여업체가 현장에 설치해 놓은 타워크레인 구조물 자체에 존재하는 것이기 때문에 하자가 존재한다는 이유만으로 산업안전보건법이 정한 근로자 추락 등 위험방지조치의무를 위반했다고 볼 수 없다"고 설명했다. 하지만 대법원의 판단은 달랐다. 무죄선고 원심일부 파기 재판부는 "건설기계를 대여받은 자는 원칙적으로는 구 산업안전보건법 제33조 3항이 정한 자신의 근로자가 아닌 자에게 조작을 지시할 때의 의무, 기계를 반환할 때의 의무 등만 부담하지만, 건설기계를 대여받은 임차인과 작업자 사이에 실질적 고용관계를 형성해 건설기계 임차인이 구 산업안전보건법 제2조 3호의 사업주에 해당하는 경우라면, 사업주는 구 산업안전보건법 제33조 3항이 정한 유해·위험방지의무와는 별개로 작업자에 대한 직접 사업주로서 같은 법 제23조 3항이 정한 사업주의 위험방지조치의무도 부담한다"고 밝혔다. 이어 "B사는 타워크레인을 직접 운용·관리했고, 건설기계 임대차계약서에는 B사의 임대회사 타워크레인 조종사에 대한 지휘·감독권한이 명시돼 있다"며 "B사는 타워크레인 설치작업 과정을 감독했는데 타워크레인의 손상을 육안으로 확인할 수 있는데도 설치 전후의 안전점검을 통해 손상 부위를 미리 발견하고 보수하는 등의 조치를 취하지 않았다"고 설명했다. 그러면서 "B사와 크레인 조종사 사이에는 실질적 고용관계가 인정되고, A씨와 B사는 타워크레인 안전점검을 통해 손상부위를 발견하고 보수하는 것과 같이 산업안전보건기준에 관한 규칙이 정한 근로자의 추락 위험을 방지하기 위한 조치를 해야 할 의무가 있음에도 위험방지에 필요한 아무런 조치를 취하지 않았다"고 판시했다.

어린이집 보육교사가 아동의 돌발행동을 제지하는 과정에서 손목이나 발바닥을 때렸어도 이를 곧바로 아동학대로 볼 수는 없다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 이동원 대법관)는 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반 혐의로 기소된 어린이집 담임교사 A씨와 보조교사 B씨에게 무죄를 선고한 원심을 최근 확정했다(2021도16989). A씨는 2018년 6월 턱받이를 제거하는 과정에서 발달장애가 있는 아동(당시 2세)이 얼굴을 때리고 계속 팔을 휘두르자 아동의 손목을 손으로 3회 때리고, 기저귀를 가는 도중 발길질을 하자 손으로 발바닥을 3차례 때린 혐의를 받았다. B씨는 피해아동이 플라스틱 장난감 상자로 다른 아이들의 놀이를 방해하자 이를 빼앗아 손으로 아동의 가슴 부회를 1회 밀치고 장난감 상자로 배 부위를 수차례 민 혐의로 기소됐다. 무죄선고 원심확정 1심은 아동학대 신고의무자인 A씨 등이 아동의 정신건강과 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 했다며 A씨에게 벌금 300만원에 집행유예 1년을, B씨에게 벌금 150만원에 집행유예 1년을 선고했다. 하지만 2심은 이들의 행위가 피해아동의 정신건강을 해치거나 정신건강의 정상적 발달을 저해할 정도 또는 이를 초래할 위험을 발생시킬 정도에 이르는 정서적 학대행위에 해당한다는 점이 증명됐다고 볼 수 없다며 무죄를 선고했다. 2심은 "A씨 등이 손으로 손목을 때리는 등 유형력을 행사하기는 했지만 다른 아동의 놀이를 방해하거나 보육교사를 향해 팔을 휘두르고 발길질을 하는 등 일반 아동과는 다른 피해아동의 돌발행동을 제지하고 훈육하는 과정에서 이루어진 것으로, 아동에게 가한 유형력의 정도도 매우 경미할 뿐만 아니라 행위가 이루어진 시간도 매우 짧았고 현장에 같이 있던 다른 아동들이 A씨 등의 행위에 대해 특별히 놀라거나 두려워하는 반응을 보이지는 않았다"고 밝혔다. 이어 "피해아동도 당시 공포감이나 두려움과 같은 불안 반응을 보이지 않았고 계속 이들 가까이에 머무르거나 곧바로 장난감을 가지고 노는 모습을 보이는 등 이들의 행위로 인해 신체·정신 건강에 문제가 발생했다고 볼 만한 사정이 없다"며 "이들의 행동이 바람직한 행위라고 할 수는 없지만, 피해아동 이전에는 일반 아동의 보육만 담당해왔고 발달장애아동의 보육에 대한 전문적인 지식이 없었던 이들로서는 피해아동의 돌발행동에 대한 순간적인 방어나 제지를 위한 행위였거나 합리적인 범위 안에서 그 나름대로 적절하다고 생각하는 훈육방법을 택한 행위였다고 보인다"고 판시했다. 대법원도 이 같은 원심을 확정했다.

공사계약을 여러 개로 분할 수주했더라도 공사계약의 당사자와 공사 목적물·내용 등이 실질적으로 동일한 공사에 해당한다면 분할수주한 공사 대금 총액을 기준으로 건설산업기본법 위반 여부를 판단해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 건설산업기본법은 1500만원 미만의 공사는 무등록 건설업자도 수주할 수 있도록 하는데, 이른바 쪼개기 공사계약인 경우에는 총액을 기준으로 판단해야 한다는 취지다. 대법원 형사2부(주심 천대엽 대법관)는 최근 건설산업기본법 위반 혐의로 기소된 A씨에게 무죄를 선고한 원심을 파기하고 사건을 창원지법으로 돌려보냈다(2018도3821). A씨는 건설업 등록을 하지 않고 2015년 4월 B아파트 자치회장으로부터 2895만원 상당의 방수공사(1차)를 도급받아 시공했다. 이 과정에서 A씨는 B아파트 관리사무소 대표와 공사계약을 체결하면서 공사금액을 각 965만원인 3개의 계약으로 나눠 계약서를 작성했다. A씨는 같은 해 5월 B아파트 2차 방수공사도 따냈는데 이 때도 총 5040만원 상당의 공사금액을 350만~660만원인 10개의 계약으로 나눠 공사계약서를 작성했다. 건설업 등록제도 회피 목적 ‘경미한 공사’로 못 봐 구 건설산업기본법 등은 공사 예정금액이 1500만원 미만인 경우(경미한 공사)를 제외하고는 전문공사에 해당하는 방수공사를 하려는 자는 국토교통부 장관에게 건설업 등록을 하도록 하고 있다. 검찰은 A씨가 이를 위반해 무등록 영업을 했다고 보고 기소했다. 재판부는 "건설산업기본법은 건설업을 하려는 자는 대통령령이 정하는 업종별로 국토부장관에게 등록하도록 하는데, 이 법 제9조 1항 단서는 건설업 등록 제도의 예외로서 '대통령령으로 정하는 경미한 건설공사를 업으로 하려는 경우에는 등록을 하지 않고 건설업을 할 수 있다'고 규정하는 한편, 같은 법 시행령은 '경미한 건설공사' 중 하나로 공사예정금액이 1500만원 미만인 전문 건설공사를 정하면서 동일한 공사를 2 이상의 계약으로 분할해 발주하는 경우에는 각각의 공사예정금액을 합산한 금액을 공사예정금액으로 하도록 정하고 있다"고 밝혔다. 이어 "건설업 등록 제도의 취지와 관련 규정 내용 등에 비춰볼 때 분할 발주된 수개의 공사가 '동일한 공사'로서 공사예정금액 합산 대상에 해당하는지 여부는 각 공사계약의 당사자, 공사 목적물, 공사기간, 공사 내용 및 방법, 수개의 계약으로 분할해 체결한 경위 등 제반 사정들을 종합적으로 고려해 실질적으로 각 공사계약이 하나의 계약으로서 각 공사 사이에 동일성이 인정되는지 여부를 기준으로 판단해야 한다"고 설명했다. 무죄선고 원심 파기 그러면서 "(A씨가 한) 1,2차 공사는 모두 B아파트 전체에 대한 옥상·외벽 균열보수 및 방수공사로서 공사 대상이나 시공방법 등에 차이가 없고, 공사대금도 분할 발주된 각 개별 계약을 구분하지 않은 채 전체 공사의 진행도에 따라 수시로 지급됐다"며 "A씨는 2차 공사가 완료될 무렵 하자보수에 관한 협약을 체결했는데 이 역시 각 개별 계약을 구분하지 않은 채 전체 보수공사에 대해 4회의 하자보수공사를 실시한다는 내용이었다"고 지적했다. 또 "A씨가 1차 공사는 3개의 계약으로, 2차 공사는 10개의 계약으로 분할해 공사계약을 체결하기는 했지만 실질적으로 동일한 공사에 해당한다"며 "A씨가 건설산업기본법에서 정한 건설업 등록 제도를 회피하거나 면탈할 의도에서 동일한 공사를 다수의 계약으로 분할해 수주한 것으로 볼 여지도 커 1,2차 공사는 모두 공사예정금액이 1500만원을 초과하는 전문 건설공사로서 건설산업기본법 제9조 1항 단서에서 정한 '경미한 공사'에 해당하지 않는다"고 판시했다. 앞서 1심은 A씨의 혐의를 유죄로 판단해 벌금 500만원을 선고했지만, 2심은 각 공사가 건설업 등록이 필요 없는 경미한 공사에 해당한다고 판단해 무죄를 선고했다.

수산물 수입권공매 입찰유의서상 '동일 대표자'라는 개념은 실질적 대표자가 아닌 법인의 형식상 대표자가 동일한 경우에 한하는 것으로 봐야 한다는 판결이 나왔다. 죄형법정주의에 따른 엄격해석의 원리가 준수돼야 한다는 이유에서다. 부산지법 형사6부(재판장 류승우 부장판사)는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반 등의 혐의로 기소된 A씨와 B사 등에게 최근 무죄를 선고했다(2020고합573). A씨는 수산물 수출입 업체인 B사의 사내이사로 C사 등의 인사와 회계, 운영 등에 관여하며 C사 등을 실질적으로 운영했다. A씨는 D씨 등과 함께 새우와 보리새우(냉동) 공매 입찰에 E사 명의로 입찰해 낙찰받고, F사 등의 명의로 더 입찰해 자유무역협정 수산물 TRQ(Tariff Rate Quotas, '저율관세의 무수입량'으로 정부에서 허용한 일정한 물량에 대해서는 저율관세가 부과되는 것을 말한다) 물량 수입권공매 입찰유의서 공고 내용 중 동일 대표자 중복 참가 금지 규정에 위반해 부정한 방법으로 1개 업체가 최대로 낙찰받을 수 있는 한도 수량을 초과한 수입권을 낙찰받고 협정관세적용추천서를 발급받은 혐의로 기소됐다. 또 세관에 수입신고를 하면서 협정관세적용추천서를 제출해 관세율 0%의 협정관세를 적용받아 실제 관세율 20%에 해당하는 5400여만원 상당을 포탈한 것을 비롯해 수회에 걸쳐 TRQ물량 수입권공매 입찰시 대표자 중복 참가 금지 의무를 위반해 낙찰 받은 공매수입권을 이용해 협정관세를 적용받는 부정한 방법으로 267억원의 관세를 포탈한 혐의도 받았다. 절차적 규정에 해당 관세포탈행위로 못 봐 재판부는 "중복참가금지규정 중 '동일 대표자'라는 개념에 대해 대표자가 형식적으로 동일한 것인지, 실질적으로 동일한 것인지 여부에 대해 아무런 정의 규정을 두고 있지 않다"며 "'실질적 대표자' 또는 '실질적인 경영지배'를 명확하게 포함시키는 것이 기술적으로 불가능하거나 크게 어렵지 않은 반면, 그렇게 해석하는 것만이 유일한 정당한 해석이라고 단언할 수 없다"고 밝혔다. 이어 "'동일 대표자'라는 개념은 문언의 의미를 확정해 A씨 등과 B사 등에게 불리하게 해석하는 것은 그들의 정당한 신뢰에 반하는 해석"이라며 "'동일 대표자'라는 개념은 각 법인의 형식상 즉, 등기부상의 대표자가 동일한 경우에 한해 '동일 대표자'라고 보는 것이 타당하다"고 설명했다. 수출입업체 대표 무죄선고 그러면서 "중복참가금지규정 중 '동일 IP' 중복참가금지규정의 경우 최대입찰물량 제한 규정의 실효성을 확보하기 위한 것이라기보다는 동일 법인 및 대표자에 해당함에도 이를 우회적으로 피하는 것을 막기 위해 동일 IP 참가를 막은 것으로, 이는 절차적인 규정에 해당한다고 봄이 타당하다"며 "A씨와 B사 등은 FTA TRQ물량 수입권공매 입찰 절차에서 중복참가금지규정을 위반했다는 전제에서 과세가격 또는 관세율 등을 거짓으로 신고했거나 부정한 방법으로 관세를 감면받았다고 볼 수 없고, 관세포탈 행위를 했다고 볼 수 없다"고 판시했다. A씨 등을 변호한 조성권(55·사법연수원 23기) 김앤장 법률사무소 변호사는 "이번 사건은 중복참가금지 원칙을 위배한 경우 낙찰무효 사유로 볼 수 있는지에 대해 판단한 국내 첫 사건"이라며 "입찰유의서상 '동일 대표자'의 해석은 죄형법정주의 및 조세법률주의에 따라 엄격하게 해석돼야 한다는 점과 법인격 제도의 취지 및 의미, 동일 IP 중복참가 금지의 취지 등을 입증·주장하기 위해 노력했다"고 설명했다. 이어 "이번 판결을 통해 죄형법정주의에 따른 엄격해석의 원리와 법률유보의 원칙은 엄격하게 준수돼야 한다는 점을 다시 확인했다는 점에서 의미가 크다"고 말했다.

코로나19와 관련해 마스크 등 판매업자가 '월평균 판매량의 150%를 초과해 5일 이상 마스크를 보관하는 행위를 해서는 안 된다'는 기획재정부장관 고시를 따르지 않았더라도 이를 곧바로 물가안정법 위반으로 처벌할 수는 없다는 대법원 판결이 나왔다. 폭리를 목적으로 매점매석 행위를 한 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명돼야 한다는 것이다. 대법원 형사2부(주심 민유숙 대법관)는 최근 물가안정에 관한 법률 위반 혐의로 기소된 A씨에게 무죄를 선고한 원심을 확정했다(2021도14586). 판매직원 1명 뿐 판매량 급속 확대 사실상 불가능 전자상거래 방식으로 보건용 마스크 등을 판매하는 통신판매업자인 A씨는 2019년 3월부터 영업을 시작해 이듬해 3월까지 월평균 8065개 상당의 보건용 마스크(KKF8094, KF80)를 판매했다. A씨는 폭리를 목적으로 2020년 1~3월 월평균 판매량인 8065개의 150%를 초과해 286.44%에 달하는 마스크(KKF8094, KF80) 2만1650개를 5일 이상 보관해 매점매석 행위를 한 혐의로 기소됐다. 사업자는 폭리를 목적으로 물품을 매점하거나 판매를 기피하는 행위로서 기획재정부장관이 물가의 안정을 해칠 우려가 있다고 인정해 매점매석 행위로 지정한 행위를 해서는 안 되는데, 마스크 등 판매업자는 코로나19 감염병 확산과 관련해 기획재정부 장관이 고시한 바에 따라 마스크를 월평균 판매량의 150%를 초과해 5일 이상 보관하는 행위를 해서는 안 된다. 수요에 비해 공급 부족 결과 고시 위반으로 못 봐 하지만 1,2심은 검사가 제출한 증거만으로는 A씨가 폭리를 목적으로 마스크를 초과 보관해 매점매석 행위를 했다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명됐다고 보기 어렵다면서 무죄를 선고했다. 1,2심은 "A씨가 보관하고 있던 마스크는 2019년 2~4월 초 사이에 매입한 것이고 코로나19 사태가 발생한 2020년 1월 말 이후에는 마스크를 매입하지 않았으며 매입 당시에는 코로나19 사태가 발생할 것을 전혀 예상하지 못했다"며 "A씨는 코로나19 발생 후 마스크 판매를 중단하지 않았고 오히려 2019년 3~12월까지 7만5714개의 마스크를 판매했는데, 2020년 1~3월까지는 2만1069개의 마스크를 판매해 비슷한 수량을 판매했다. 또한 쇼핑몰 직원이 1명뿐이어서 판매량을 급격히 늘리는 것이 사실상 불가능해 보인다"고 밝혔다. 이어 "A씨가 판매한 마스크의 가격이 코로나19 발생 전에는 개당 609~779원이었고 발생 후에는 개당 3100~4300원으로 급상승하기는 했지만, 이는 수요에 비해 공급이 부족해 발생한 결과로 보일 뿐 다른 업체보다 월등히 높게 가격을 정했다고 볼 수 없다"고 설명했다. 대법원 무죄선고 원심 확정 또 "(A씨 측이) 인터넷 사이트 고객 질문란에 2020년 2월 말 올라온 '재입고 언제될까요?'라는 질문에 '저희도 재입고 예정일이 확실하지 않아 확답을 못드려 죄송하다'고 답변하거나 3월 '요즘 업체 측도 마스크 구하기가 너무 힘들다'는 등 마스크 매입을 못해 재고가 없다는 취지의 글을 올리긴 했지만, A씨가 직원 1명과 쇼핑몰을 운영했기 때문에 판매가 가능한 만큼만 주문을 받아 출고량을 조절하면서 고객에게는 운영하는 쇼핑몰의 규모가 작다는 것을 알리지 않기 위해 재고가 없고 마스크 매입이 어렵다는 취지로 글을 올린 것으로 보일 뿐, 폭리를 취하기 위해 마스크를 판매하지 않고 보관했다고 단정하기는 어렵다"고 판시했다. 대법원도 이 같은 원심을 확정했다.

대법원이 제주 해군기지 건설에 반대하며 공사차량 통행을 가로막아 업무방해 혐의로 기소된 활동가들에게 무죄를 선고한 원심을 잇따라 파기환송했다. 공사 현장에서 차량을 가로막는 행위는 업무방해죄 규정에 있는 '위력'에 해당한다는 이유에서다. 대법원 형사1부(주심 노태악 대법관)는 업무방해 혐의로 기소된 A씨에게 무죄를 선고한 원심을 파기하고 최근 사건을 제주지법으로 돌려보냈다(2019도18970). A씨는 2013년 4월 제주 해군기지 건설을 반대하며, 공사현장 주출입구 앞에서 '해군의 불법공사는 현행법 위반이다. 경찰은 해군을 체포하라'고 적힌 피켓을 들고 의자에 앉아 버티는 방법으로 공사차량들이 10분가량 드나들지 못하게 업무를 방해한 혐의로 기소됐다. 1,2심은 "검사가 제출한 영상파일이 인위적 조작없이 원본 그대로 복사된 사본이라고 볼 만한 증명이 되지 않아 증거능력이 없는 데다, A씨가 출입구 앞 의자에 앉아 있던 시간은 4분, 6분가량에 불과하며 주변에 많은 수의 경찰들이 대기하고 있었으므로, A씨가 업무방해 행위를 했더라도 피해자들의 자유의사를 제압·혼란하게 할 만한 위력을 행사했다고 보기는 어렵다"며 A씨에게 무죄를 선고했다. 하지만 대법원은 "A씨의 행위는 차량이 그대로 진행할 경우 인명 피해의 가능성이 큰 상황을 조성한 것으로, 차량이 소속된 피해자 회사와 공사현장에서 실제 공사를 수행하던 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력의 행사에 해당한다"며 "당시 여러 경찰관이 A씨의 공사 방해 행위를 제지하기 위해 그 주변에 머물렀다고 하더라도 A씨의 행위는 형법 제314조 업무방해죄에서 말하는 '위력' 행사에 해당한다"고 판시했다. 무죄선고 원심 파기 한편 대법원 형사3부(주심 이흥구 대법관)도 최근 업무방해와 특수공무집행방해 등의 혐의로 기소된 B씨에게 징역 1년에 집행유예 2년을 선고하면서 일부 업무방해 혐의는 무죄로 판단한 원심 판결 중 해당 업무방해 판단 부분을 파기하고 사건을 제주지법으로 돌려보냈다(2020도2081). B씨는 2014년 2월 5일과 12일 제주 민·군복합항 건설공사에 반대하며 서귀포시 강정동에 있는 공사현장 출입구 중앙에 일렬로 의자를 놓고 앉아 버티는 방법으로 각 10여분 내외로 수차례에 걸쳐 공사차량 통행을 가로막아 위력으로 건설공사 업무를 방해한 혐의를 받았다. 1,2심은 "B씨의 행위가 피해자의 자유의사를 제압·혼란하게 할 만한 유형력을 행사해 피해자의 공사업무를 방해한 것에 해당하지 않는다"며 업무방해 혐의는 무죄로 판단했다. 그러나 대법원은 "공사현장에 출입하는 차량의 앞을 가로막은 행위는 차량이 그대로 진행할 경우 인명피해의 가능성이 큰 상황을 조성한 것으로서 차량 운전자들과 실제 공사를 수행하던 피해자의 자유의사를 제압하기 충분한 세력에 해당하므로 업무방해죄에서 말하는 위력의 행사에 해당한다"고 판시했다.

영장 발부 사유가 된 범죄혐의 사실과 무관한 별개의 증거를 압수한 경우 원칙적으로 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없지만, 압수·수색의 목적이 된 범죄나 이와 관련된 범죄의 경우에는 그 압수·수색의 결과를 유죄의 증거로 사용할 수 있다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 노정희 대법관)는 최근 마약류 관리에 관한 법률 위반 혐의로 기소된 A씨에게 마약 수수 혐의를 인정해 징역 1년 4개월을 선고하고 추징금 10만원을 명하는 한편 투약 혐의에 대해서는 무죄를 선고한 원심을 파기하고 사건을 울산지법으로 돌려보냈다(2021도3756). A씨는 지난해 7월 충남에서 두 차례에 걸쳐 자신의 봉고트럭에서 B씨에게 필로폰을 무상으로 교부해 필로폰을 수수한 혐의 등으로 기소됐다. 경찰은 A씨를 수사하는 과정에서 압수영장에 따라 A씨의 소변과 모발도 압수했는데, 필로폰 양성 반응이 나왔고 A씨는 필로폰 투약 사실을 자백했다. 그런데 당시 압수영장의 혐의사실은 A씨가 지난해 7월 B씨에게 무상으로 필로폰을 교부했다는 내용이었고, 필로폰 투약에 대한 언급은 없었다. 사건을 송치 받은 검찰은 A씨가 필로폰을 무상 교부한 범죄사실과 함께 지난해 9월 한 병원 3층 화장실에서 필로폰을 투약한 혐의로 A씨를 기소했다. 앞서 A씨는 2016년 5월 인천지법에서 같은 법 위반 혐의로 징역 1년 10개월을 선고받고 2018년 1월 형 집행이 종료됐다. 1심은 "A씨의 필로폰 투약 부분 공소사실과 이 사건 압수영장에 기재된 혐의사실 간 객관적인 관련성이 있다고 보기 어려워 압수영장에 따라 압수한 A씨의 소변과 모발, 그에 대한 마약감정서 등은 압수영장 기재 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수해 위법하게 수집된 증거에 해당하거나 이를 기초로 획득한 2차적 증거로서 증거능력이 없지만, A씨가 이 부분 공소사실을 자백하고 있고, 이 증거들을 제외한 수사보고(필로폰 투약부위 사진 첨부) 등은 자백에 대한 보강증거로 삼기에 충분해 공소사실을 유죄로 인정한다"며 징역 1년 6개월과 추징금 20만원을 선고했다. 무죄선고 원심 파기 하지만 2심은 A씨의 필로폰 투약 혐의와 관련해 "압수영장의 혐의사실은 필로폰을 B씨에게 무상으로 교부한 것이어서 피고인이 필로폰을 투약했다는 공소사실은 압수영장을 발부받을 당시 전혀 예견할 수 없었던 범행이기에 압수영장의 혐의사실과 해당 공소사실 사이에 연관성이 있다고 보기 어렵다"며 "압수된 소변과 모발은 영장주의에 위배해 위법하게 수집된 증거이고 이를 토대로 확보한 소변검사시인서, 마약감정서, 수사기관에서의 자백 진술, 주사흔 사진은 위법수집증거에 기초한 2차적 증거로서 증거능력이 없고, A씨가 1심 법정에서 해당 공소사실을 자백했지만 이를 보강할 증거가 없다"며 무죄를 선고했다. 다만 필로폰 교부 혐의는 1심과 같이 유죄로 판단해 징역 1년 4개월과 추징금 10만원을 선고했다. 하지만 대법원의 판단은 달랐다. 재판부는 "법원이 압수할 물건으로 소변과 모발을 함께 기재해 압수영장을 발부한 것은 영장 집행일 무렵의 필로폰 투약 범행 뿐만 아니라 그 이전의 투약 여부까지 확인하기 위한 것으로 볼 수 있고, A씨가 압수영장의 혐의사실인 필로폰 교부 일시 무렵이나 그 이후 반복적으로 필로폰을 투약한 사실이 증명되면 필로폰 교부 당시에도 필로폰을 소지하고 있었거나 적어도 필로폰을 구할 수 있었다는 사실의 증명에 도움이 되기에 압수한 피고인의 소변과 모발은 압수영장의 혐의사실 증명을 위한 간접증거 내지 정황증거로 사용될 수 있는 경우에 해당한다"고 밝혔다. 이어 "법원이 영장의 '압수·수색·검증을 필요로 하는 사유'로 '필로폰 사범의 특성상 피고인이 이전 소지하고 있던 필로폰을 투약했을 가능성 또한 배제할 수 없어 필로폰 투약 여부를 확인 가능한 소변과 모발을 확보하고자 한다'고 기재하고 있는 점 등을 보면 해당 공소사실이 압수영장 발부 이후의 범행이라고 하더라도 영장 발부 당시 전혀 예상할 수 없었던 범행이라고 볼 수도 없다"며 "압수영장에 의해 압수한 소변과 모발, 감정 결과 등은 압수영장의 혐의사실과 객관적 관련성이 있다고 볼 수 있고, 압수한 소변과 모발 등으로 밝혀진 해당 공소사실은 압수영장의 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사의 범행인 것을 넘어서서 객관적·인적 관련성이 인정되므로 압수한 소변 및 모발 등은 이 부분 공소사실의 증거로 사용할 수 있다"고 설명했다.

대법원이 자신에게 업히라며 부하인 여성 부사관의 팔을 잡아끄는 등 강제추행 혐의로 기소된 소령에게 무죄를 선고한 원심 판결을 뒤집고 사건을 유죄 취지로 파기 환송했다. 대법원 형사1부(주심 박정화 대법관)는 군인 등 강제추행 혐의로 기소된 A씨에게 무죄를 선고한 원심을 파기하고 사건을 고등군사법원으로 돌려보냈다(2019도12110). 모 군사학교 정훈공보실장(소령)으로 근무하던 A씨는 부사관 B씨를 강제추행한 혐의로 재판에 넘겨졌다. A씨는 2017년 7월 충북 괴산에서 "너와의 추억을 쌓아야겠다. 너를 업어야겠다"라고 말하면서 B씨의 양손을 잡아끌어 자신의 어깨 위에 올린 혐의를 받는다. A씨는 또 한달여 뒤 산림욕장에서 B씨에게 "물속으로 들어오라"고 하고, 거절하는 B씨를 갑자기 안아 들어올리는 등 강제추행한 혐의도 받는다. 1심은 피해자 진술의 일관성이 어느정도 인정되고 신빙성이 있다는 이유로 A씨에게 징역 2년에 집행유예 3년을 선고했다. 하지만 2심은 "A씨의 행위가 피해자의 성적 자유를 현저히 침해하는 추행행위라고 보기 어렵다"며 무죄를 선고했다. 범행 전 상황이나 범행 후의 정황 등이 객관적 상황과 일치하지 않고 다소 과장된 부분이 있어 믿을 수 없다는 등의 이유에서다. 무죄선고 원심 파기 1심과 2심이 유무죄를 두고 판단이 엇갈린 가운데 대법원은 심리끝에 1심 판단을 지지했다. 재판부는 "사건 당시 A씨는 임관해 오랜 기간 복무한 남성 군인이고, 피해자는 임관해 약 1년간 복무한 여성 군인으로 같은 부대에서 근무하는 상관과 부하 관계였다"고 밝혔다. 이어 "여성에 대한 추행에서 신체부위에 따라 본질적인 차이가 있다고 볼 수 없다. A씨가 부하인 피해자에게 업힐 것을 요구하거나 물 속으로 들어오게 하거나 키를 잴 것 등을 요구하면서 피해자의 신체를 접촉하는 행위는 그 행위태양에 비추어 객관적으로 성적 수치심을 일으키게 할 수 있는 행위"라며 "A씨는 공소사실 관련 행위 외에도 같은 기간 부하인 피해자에게 수면실에서 함께 낮잠을 자자고 하거나 단둘이 식사할 것을 요구하는 등 A씨가 피해자에 대해 업무 관계 이상의 관심 또는 감정을 가지고 있음을 드러냈다"고 설명했다. 그러면서 "A씨의 행위가 성적 만족을 얻으려는 목적 하에 이뤄졌다고 충분히 추단할 수 있다"며 "피해자는 A씨의 행위에 대해 부정적 감정을 담아 이를 휴대전화에 기록하고 동료 군인들에게 그 사정을 말했으며, 수사기관 및 법정에서도 A씨의 행위로 불괘감과 성적 수치심을 느꼈다고 진술했다. 그런데도 원심은 A씨의 행위가 피해자의 성적 자유를 현저히 침해하는 추행행위라고 보기 어렵다고 봐 이 부분 공소사실을 무죄로 판단했다"며 원심을 파기했다.

해외 파견근무 중인 남편 몰래 내연녀의 집에 성관계를 할 목적으로 드나든 40대 남성에게 벌금형이 선고됐다. 이 남성이 내연녀 남편의 의사에 반해 주거에 침입한 것으로 본 것이다. 앞서 다른 항소심 법원은 비슷한 사건에서 무죄를 선고해 대법원의 최종 판단이 주목된다. 대법원은 이 같은 경우 주거침입죄가 성립한다는 입장을 취하고 있다. 서울중앙지법 형사18단독 양은상 부장판사는 주거침입 혐의로 기소된 A씨에게 최근 벌금 500만원을 선고했다(2019고정1514). 검찰에 따르면, A씨는 2016년 3월부터 친목모임에서 알게 된 B씨와 불륜관계를 지속하며 경기도에 있는 B씨의 아파트를 찾아가 수차례 성관계를 가진 것으로 조사됐다. A씨는 2017년 7월 B씨로부터 남편이 있다는 사실을 듣게 됐고, B씨가 사는 아파트가 B씨의 남편인 C씨의 주거지라는 사실을 알게 됐음에도 계속 찾아간 것으로 전해졌다. 그리고 C씨가 외국으로 출국한 틈을 이용해 B씨와 성관계를 할 목적으로 이 아파트에 다시 들어간 혐의로 기소됐다. A씨는 재판과정에서 "C씨가 해외 파견근무 중이었으므로, 아파트는 C씨의 주거로 볼 수 없다"고 주장했다. 서울중앙지방법원, 범행 정황 등 종합 벌금 500만원 선고 그러나 양 부장판사는 "비록 C씨가 해외 파견근무 중이었지만, 자신이 사용하는 물건 등을 아파트에 그대로 남겨둔 채 파견근무를 하고 있었고, A씨와 B씨 사이에서 태어난 아들이 B씨와 함께 거주하고 있었다"며 "C씨가 3개월에 한 번씩 귀국해 10일 이상씩 아파트에 거주한 점 등에 비춰 C씨의 아파트에 대한 지배관리 관계는 여전히 존속했다"고 덧붙였다. 그러면서 "A씨가 C씨의 아내인 B씨와 성관계를 할 목적으로 주거에 침입한 것으로 그 죄책이 무겁고 비난가능성이 크다"며 "다만, 벌금형을 초과하는 전과가 없는 점, 범행 후의 정황 등의 사유를 종합했다"고 양형이유를 설명했다. 다른 항소심 법원은 무죄선고 대법원 판단 주목 반면, 울산지법은 지난해 8월 주거침입 혐의로 기소된 D씨의 항소심에서 무죄를 선고했다(2020노147). D씨는 내연녀인 E씨를 만나고자 3차례에 걸쳐 E씨 남편이 없는 틈을 타 E씨 집에 드나든 혐의를 받았다. 재판부는 "형법상 주거침입죄는 주거권이라는 법적 개념이 아닌 사실상의 '주거의 평온'을 보호법익으로 한다"며 "D씨는 주거의 사실상 평온을 해할 수 있는 행위태양으로 들어간 것이 아니라 공동거주자 중 한 명인 E씨의 승낙을 받고 평온하게 집에 들어간 것으로 주거를 침입한 것으로 볼 수 없다"고 판시했다. 또 "민사상 불법행위 책임이 성립할 수 있을지는 별론으로 하더라도, 부재 중인 다른 공동 주거권자의 추정적 의사 유무가 사실상의 주거 평온을 보호법익으로 하는 주거침입죄 성립에 영향을 미친다고 할 수 없다"고 덧붙였다. 한편 대법원은 1984년 6월 남편의 부재중 간통 목적으로 아내(내연녀)의 승낙하에 주거에 들어간 경우 주거침입죄에 해당한다고 판시한 바 있다(83도685). 당시 대법원은 "형법상 주거침입죄의 보호법익은 주거권이라는 법적 개념이 아니고 사적 생활관계에 있어서의 사실상 주거의 자유와 평온으로서 그 주거에서 공동생활을 하고 있는 전원이 평온을 누릴 권리가 있다"면서 "복수의 주거권자가 있는 경우 한 사람의 승낙이 다른 거주자의 의사에 직접, 간접으로 반하는 경우에는 그에 의한 주거에의 출입은 그 의사에 반한 사람의 주거의 평온 즉 주거의 지배, 관리의 평온을 해치는 결과가 되므로 주거침입죄가 성립한다 할 것이고, 동거자 중의 1인이 부재중인 경우라도 주거의 지배 관리관계가 외관상 존재하는 상태로 인정되는 한 이같은 법리에는 영향이 없다"고 밝혔다. 이어 "따라서 남편이 일시 부재중 간통의 목적하에 그 처의 승낙을 얻어 주거에 들어간 경우라도 남편의 주거에 대한 지배 관리관계는 여전히 존속한다고 봄이 옳고 사회통념상 간통의 목적으로 주거에 들어오는 것은 남편의 의사에 반한다고 보여지므로 처의 승낙이 있었다 하더라도 남편의 주거의 사실상의 평온은 깨어졌다 할 것이므로 주거침입죄가 성립한다"고 판시했다.

수사기관이 피의자로부터 임의제출 받았다며 법원에 제출한 증거의 증거능력이 법정에서 부인돼 무죄가 선고됐다. 입수 당시의 정황을 볼 때 제출의 임의성이 보장됐다고 보기 어려울 뿐만 아니라 사후에 압수영장도 발부받지 않아 위법수집증거에 해당한다는 이유에서다. 서울중앙지법 형사14단독 추성엽 판사는 최근 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 위반 혐의로 기소된 숙박업자 A(59·여)씨에게 최근 무죄를 선고했다(2019고단545). A씨는 지난해 4~7월 자신이 운영하는 여관을 찾은 남성 손님이 성매매를 원하면 여관비와 성매매 대금으로 5만~7만원씩을 받고 성매매를 알선한 혐의로 기소됐다. 재판에서는 성매매 단속 경찰관이 A씨로부터 임의제출 받았다는 영업장부 등의 증거능력이 문제가 됐다. 추 판사는 "당시 A씨 혼자 여관을 운영하고 있었는데 성매매 남성으로 가장한 경찰관이 A씨에게 성매매 여성을 요청했고, 경찰관은 이후 성매매 여성이 방으로 들어오자 구체적 단서를 확보했다고 판단해 대기하던 경찰관 5명에게 연락해 이들이 여관으로 단속을 위해 들어왔다"며 "그 중 2명이 A씨 혼자 있던 카운터로 들어왔고 카운터 내부에 있던 영업장부를 발견하고는 A씨에게 재차 인적사항과 성매매 혐의를 추궁했지만 A씨는 대답하기를 거부했는데, 당시의 상황과 영업장부가 제출된 경위 등에 비춰볼 때 A씨가 심리적으로 상당히 위축된 상태였을 것으로 보인다"고 밝혔다. 서울중앙지법, 숙박업주 성매매 알선 혐의 무죄선고 이어 "압수조서 기재 자체에 의하면 '피고인(A씨)에게 성매매 알선 혐의에 대해 추궁하자 인적사항 및 혐의 사실에 대한 진술을 거부했다. 그러나 성매수녀의 진술 및 현장에서 발견된 성용품 등 객관적 물증에 비춰 범죄 혐의가 있다고 판단돼 피고인을 현행범으로 체포하며 카운터에 있는 영업장부를 발견하고 압수영장을 발부받을 시간적 여유가 없어 현장에서 압수한 것'이라고 기재돼 있다"면서 "당시 현장에서 영업장부를 발견하고 장부의 점유를 취득한 경찰관은 법정에서 어떤 상황에서 피고인으로부터 그 장부를 제출받은 것인지, 임의로 제출받았다고 볼 만한 정황이 무엇인지 등에 대한 구체적인 설명을 요구하는 피고인 측 질문에 아무런 대답을 하지 못했다"고 설명했다. 아울러 "A씨가 영업장부의 임의성을 인정하는 듯한 취지의 임의제출 확인서 및 피고인의 진술서는 사건 현장에서 A씨가 현행범으로 체포돼 경찰서로 연행된 후 작성된 것이어서, A씨로부터 장부를 압수할 당시 A씨의 임의성이 보장됐는지 여부에 상당히 의문이 든다"고 판시했다.