김포 장릉 사이로 보이는 신축 아파트 단지<사진=연합뉴스> 유네스코 세계문화유산인 김포 장릉 인근에 아파트를 짓고 있는 건설사들이 문화재청을 상대로 공사중지 명령을 취소해달라고 낸 소송 항소심에서도 승소했다. 서울고법 행정10부(성수제·양진수·하태한 부장판사)는 3일 건설사 제이에스글로벌, 금성백조주택 등이 문화재청 궁능유적본부장을 상대로 낸 공사중지명령처분 취소소송(2022누53831) 항소심에서 1심과 같이 원고승소 판결했다. 앞서 대방건설과 대광이엔씨도 문화재청을 상대로 같은 소송을 내 1심에서 승소한 뒤 올해 8~9월 항소심에서도 승소했다. 문화재청은 이 같은 판결에 불복해 상고했고, 대법원 판단을 남겨두고 있다. 문화재청은 이번 사건도 상고할 것으로 전망된다. 제이에스글로벌 등 건설사들은 인천검단신도시개발사업으로 조성된 공동주택용지를 분양받아 사업계획 승인을 얻어 아파트를 건설 중이었다. 그런데 문화재청은 해당 부지가 국가지정문화재 사적 제202호인 김포 장릉의 외곽 경계로부터 500m 이내에 해당해 역사문화환경 보존지역에 포함된다고 봤다. 문화재청은 문화재보호법 제35조에 따라 문화재청장 등의 허가를 받아야 하는데 그런 절차를 거치지 않고 아파트를 건설하고 있다며 높이 20m를 초과하는 아파트에 대한 공사중지명령을 내렸다. 이에 건설사들은 "해당 토지는 역사문화환경 보존지역에 해당하지 않아 문화재보호법 관련 절차가 요구되지 않는다"며 "설령 그렇지 않다고 하더라도 공사중지명령은 재량권을 일탈·남용한 것"이라며 소송을 냈다. 1심은 "경기도 문화재 보호 조례에 따르면 해당 토지는 역사문화환경 보존지역에 해당하지 않는다"며 "아파트 건축행위가 그 자체로 문화재보호법 시행령 등에서 정하는 '국가지정문화재의 경관을 저해할 우려가 있는 건축물을 설치하는 행위'에 해당한다고 단정할 수 없다"고 밝혔다. 이어 "문화재청 처분 당시 해당 아파트는 이미 골조가 완성된 상태였고, 공사 중단으로 건설사와 수분양자들이 입을 재산상 손해는 막대한 반면 건물 일부라도 철거해 얻을 수 있는 이익은 그에 비해 크지 않거나 미미하다"며 "공사 중단 처분으로 침해되는 사익이 달성하고자 하는 공익과 비교해 결코 작지 않으므로, 비례의 원칙에 비춰 보더라도 재량권 일탈·남용의 여지가 있다"고 설명했다. 그러면서 "설령 해당 토지가 김포 장릉의 역사문화환경 보존지역에 해당하더라도, 관련 규정에 의해 조산 전망은 '역사문화환경 보존지역 내 건설행위 등에 관한 허용기준'의 중요한 고려 대상이 아니다"라고 판시했다.

문화재 근처 토지에 신축될 건축물이 문화재에서 조망될 가능성이 있거나 조망되지 않더라도 문화재와 전체적으로 조화를 이루지 않을 우려가 크다면 문화재청은 건축물 신축을 불허할 수 있다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정11부(재판장 강우찬 부장판사)는 지난달 22일 A 씨가 문화재청장을 상대로 낸 현상변경 등 불허가처분 취소소송(2021구합76347)에서 원고패소 판결했다. 국가지정문화재 사적인 B 유적의 역사문화환경 보존구역 내 위치한 토지를 소유하고 있던 A 씨는 해당 토지 지상에 지상 1층 규모의 단독주택 2동을 신축하기 위해 문화재청에 각 동별로 국가지정문화재 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위 해당 여부와 관련한 현상변경 허가 신청을 했다. 문화재청은 "해당 건축물 신축이 국가지정문화재의 역사문화환경을 저해할 우려가 있다"는 이유로 불허했다. 이에 A 씨는 "문화재청은 불허 처분을 하면서 근거와 이유 및 근거법령을 제시하지 않았다"며 "문화재청은 문화재에 더욱 가까이 있는 토지 지상에 근린생활시설을 신축하도록 허가했음에도 내가 낸 신청은 불허했다. 이는 비례의 원칙 및 평등의 원칙을 위반해 재량권을 일탈·남용한 것"이라며 소송을 냈다. 재판부는 "헌법 제9조와 문화재보호법 제1조 등의 규정을 고려하면 문화재의 보존·관리 의무가 있는 행정관청은 가급적 문화재의 원형을 그대로 유지·보존할 수 있도록 행정력을 행사해야 하고, 이는 헌법적 요청에 기한 의무에 해당한다"며 "문화재청의 처분은 그와 같은 행정청의 의무에 충실하기 위해 문화재가 위치한 지역의 개발을 가급적 억제해 현재의 상태 그대로를 유지·보존하기 위한 목적에 기한 것이므로 그 공익성이 높다"고 밝혔다. 이어 "해당 토지는 문화재 근처에 접하고 있어 문화재에서 바라볼 때 토지에 신축될 건축물이 조망될 가능성이 있다"며 "설령 조망되지 않는다고 하더라도 문화재의 경관이라 함은 단순한 '조망'을 넘어서 문화재의 역사적·문화적·예술적 가치를 그 구성요소로 하는 '전체적인 조화'의 개념이므로, 문화재에서 주택이 조망되지 않을 가능성이 있다는 것만으로는 해당 문화재의 전체적인 경관 훼손을 부인할 수 없다"고 설명했다. 그러면서 "해당 토지는 농지 한가운데에 있어 건축물의 신축에 따른 가시성이 매우 크고, 문화재청이 A 씨의 신청을 허가할 경우 향후 형평의 관점에서 다른 토지들에 대한 현상변경허가를 거부하기 어려워져 난개발로 이어질 가능성이 있다"며 "이는 해당 문화재의 역사문화환경을 더욱 악화시킴으로써 문화재의 보존·관리에 악영향을 미칠 수 있다"고 판시했다.

유네스코 세계문화유산인 김포 장릉 인근에 건설 중인 아파트에 대해 공사 중단을 명령한 것은 부당하다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정6부(재판장 이주영 부장판사)는 8일 건설사인 대광이엔씨(소송대리인 법무법인 광장 정영훈·유재성·윤성휘·전소영·이인형 변호사)가 궁능유적본부장을 상대로 낸 공사중지명령처분 취소소송(2021구합73386)에서 원고승소 판결했다. 이 재판부는 같은 취지로 또 다른 건설사인 제이에스글로벌(소송대리인 법무법인 동인 서재덕·김상우·선우인·함시은·전종민·장윤정·이환승 변호사) 등이 낸 소송(2021구합78084)에서도 원고승소 판결했다. 이 건설사들은 인천검단신도시개발사업으로 조성된 공동주택용지를 분양받아 사업계획 승인을 얻어 아파트를 건설 중이었다. 그런데 문화재청은 해당 부지가 국가지정문화재 사적 제202호인 김포 장릉의 외곽 경계로부터 500m 이내에 해당해 역사문화환경 보존지역에 포함된다고 봤다. 문화재청은 문화재보호법 제35조에 따라 문화재청장 등의 허가를 받아야 하는데 그런 절차를 거치지 않고 아파트를 건설하고 있다며 높이 20m를 초과하는 아파트에 대한 공사중지명령을 내렸다. 이에 건설사들은 "해당 토지는 역사문화환경 보존지역에 해당하지 않아 문화재보호법 관련 절차가 요구되지 않는다"며 "설사 그렇지 않다고 하더라도 공사중지명령은 재량권을 일탈·남용한 것"이라며 소송을 냈다. 재판부는 "경기도 문화재 보호 조례에 따르면 해당 토지는 역사문화환경 보존지역에 해당하지 않는다"며 "아파트 건축행위가 그 자체로 문화재보호법 시행령 등에서 정하는 '국가지정문화재의 경관을 저해할 우려가 있는 건축물을 설치하는 행위'에 해당한다고 단정할 수 없다"고 밝혔다. 이어 "문화재청 처분 당시 해당 아파트는 이미 골조가 완성된 상태였고, 공사 중단으로 건설사와 수분양자들이 입을 재산상 손해는 막대한 반면 건물 일부라도 철거해 얻을 수 있는 이익은 그에 비해 크지 않거나 미미하다"며 "공사 중단 처분으로 침해되는 사익이 달성하고자 하는 공익과 비교해 결코 작지 않으므로, 비례의 원칙에 비춰 보더라도 재량권 일탈·남용의 여지가 있다"고 설명했다. 그러면서 "설령 해당 토지가 김포 장릉의 역사문화환경 보존지역에 해당하더라도, 관련 규정에 의해 조산 전망은 '역사문화환경 보존지역 내 건설행위 등에 관한 허용기준'의 중요한 고려 대상이 아니다"라고 판시했다.

고서인 '대명률(大明律, 중국 명나라 형법전)'을 문화재로 신청하면서 취득 경위를 허위로 기재해 보물로 지정되도록 한 혐의로 기소된 부자(父子)에게 징역형이 확정됐다. 대법원 형사1부(주심 박정화 대법관)는 최근 문화재보호법 위반 혐의로 기소된 A씨에게 징역 3년을, 같은 혐의로 기소된 A씨의 아들 B씨에게 징역 2년 6개월에 집행유예 4년을 선고한 원심을 확정했다(2022도861). 경북 영천에서 사설 박물관을 운영하는 A씨 등은 지난 2012년 대명률을 1500만원에 매수했다. A씨 등은 같은 해 10월 영천시청에 문화재 지정 신청을 하면서 소장 경위를 '선친으로부터 받아 소장하고 있다'고 허위 기재했고, 문화재청은 2016년 7월 이를 보물로 지정했다. 하지만 A씨 등이 구입한 대명률은 1998년 4월 경주에서 도난 당했던 것으로 확인됐다. 이 사건은 A씨 등이 대명률을 구입하면서 보물 등 문화재로 지정될 경우 판매자인 C씨에게 1000만원을 더 지급하겠다고 약속했지만 보물로 지정된 후에도 약속한 대금을 지급하지 않자 C씨가 수사기관의 수사에 협조하면서 드러났다. 1심은 "문화재는 선조들이 남긴 문화유산으로서 삶의 지혜와 역사를 보여주는 귀중한 자료이자 후손 대대로 온전히 지켜 자랑할 만한 민족 정체성의 한 단면"이라며 "부정한 방법으로 지정문화재로 지정하면 5년 이상의 유기징역형으로 엄하게 처벌하도록 규정한 것은 문화재의 역사적·문화적 가치에 관한 판단을 방해함은 물론 국민들의 올바른 역사 인식을 심각하게 저해할 위험이 있다는 것을 염두에 둔 것이고, 이를 고려하면 대명률 취득경위에 대해 거짓주장을 통해 보물로 지정되게 한 범행의 죄질은 상당히 나쁘다"며 A씨에게 징역 5년을, B씨에게 징역 3년을 선고했다. 2심은 "문화재의 역사적·문화적 가치에 관한 올바른 판단을 저해할 수 있다는 점에서 엄정히 처벌할 필요가 있고 A씨는 문화재 관련 범행으로 처벌 받은 전과가 수차례 있다"면서도 "이들이 허위로 대명률을 제작해 문화재 지정 신청을 한 것은 아니고, B씨의 경우 범행 가담 정도가 가벼워 보이는 점 등을 고려한다"며 1심보다 낮은 형을 선고했다. 대법원도 이같은 원심을 확정했다.

문화재수리자들로부터 명의대여를 받아 문화재 수리 공사 계약을 따냈다고 무조건 사기죄로 처벌할 수는 없다는 대법원 판결이 나왔다. 계약 당시 문화재수리를 할 능력과 의사가 있었는지 여부 등 사기죄의 구성요건을 실질적으로 따져봐야 한다는 것이다. 대법원은 다만 이 업체의 문화재보호법 위반 혐의 등은 유죄로 확정했다. 대법원 형사1부(주심 박정화 대법관)는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률상 사기, 문화재보호법 위반 등의 혐의로 기소된 A씨에게 징역 2년에 집행유예 3년을 선고한 원심을 파기하고 최근 사건을 대전고법으로 돌려보냈다(2015도9130). A씨는 종합문화재수리업체인 B사를 운영했다. 종합문화재수리업 등록을 위해서는 상시 근무하는 문화재수리기술자를 4명 보유해야 한다. 그런데 B사는 이 조건을 충족하지 못했고, 결국 문화재수리자들의 자격증을 대여받아 업체를 등록했다. 이후 B사는 2009년 충북 보은군과 문화재 정비 도급 계약을 맺었다. 이에 검찰은 "A씨는 B사가 마치 공사를 직접 시행할 것처럼 보은군 소속 공무원을 기망해 64회에 걸쳐 도급계약을 맺고 58억여원을 편취했다"며 기소했다. 한편 A씨는 B사 소속 문화재수리기술자인 C씨에게 수리 공사를 맡겼다. 재판에서는 B사가 문화재 수리 공사를 할 자격이 없음에도 보은군과 도급계약을 맺은 것이 사기죄에 해당하는지 여부가 쟁점이 됐다. 대법원, 원심 파기환송 대법원은 "사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발해 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 범죄로서, 그 본질은 기망행위에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있다"며 "특히 공사도급계약에서 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 계약 당시를 기준으로 피고인에게 공사를 완성할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 공사를 완성할 것처럼 거짓말을 해 피해자로부터 공사대금 등을 편취할 고의가 있었는지 여부에 의해 판단해야 한다"고 밝혔다. 이어 "사기죄의 보호법익은 재산권이므로, 기망행위에 의해 국가적 또는 공공적 법익이 침해되었다는 사정만으로는 사기죄가 성립한다고 할 수 없다"며 "공사도급계약 당시 관련 영업 또는 업무를 규제하는 행정법규나 입찰 참가자격, 계약절차 등에 관한 규정을 위반한 사정이 있더라도 그러한 사정만으로 공사도급계약을 체결한 행위가 기망행위에 해당한다고 단정해서는 안 되고, 공사의 완성이 불가능했다고 평가할 수 있을 만큼 위법행위가 공사의 내용에 본질적인 것인지 여부를 심리·판단해야 한다"고 설명했다. 그러면서 "이 사건에서 문화재수리공사가 계약에서 정한 내용과 기한에 맞추어 진행되지 않았다거나 그 완성된 공사에 별다른 하자나 문제점 등이 발견되었다는 등의 사정도 찾아볼 수 없다"고 판시했다. 다만 대법원은 A씨의 문화재보호법 위반 혐의와 문화재수리법 위반 혐의는 모두 유죄로 판단했다. 앞서 1,2심은 "A씨와 B사가 문화재수리공사를 직접 시행할 것처럼 (보은군을) 속여 공사를 도급받았다"며 사기죄도 유죄로 판단했다.

도난당한 불교문화재들을 사들여 은닉한 전직 사립박물관장에게 항소심 법원이 유죄 선고와 함께 몰수 명령을 내렸다. 재판부는 미필적으로라도 문화재가 도난된 물건이라는 사실을 알면서 사들여 은닉했다면 몰수할 수 있다고 판단했다. 서울고법 형사4부(재판장 조용현 부장판사)는 문화재보호법 위반 혐의로 기소된 전직 사립박물관장 A씨에게 최근 징역 1년 6개월에 집행유예 3년을 선고하고 A씨가 사들여 보관해 온 불교문화재에 대한 몰수를 명령했다(2018노2184). 1993년부터 사립박물관을 운영해온 A씨는 수십년 동안 무허가 주택과 창고에 불교문화재 39점을 은닉한 혐의로 검찰에 기소됐다. 검찰은 A씨가 이들 문화재가 도난당한 문화재임을 알면서도 불법적으로 숨겼다며 몰수해야 한다고 주장했다. ‘선의로 해당 문화재를 취득한 경우’로 볼 수 없어 앞서 1심은 "몰수는 기소된 범죄행위와 관련된 물건의 소유권을 박탈해 국고에 귀속시키는 처분으로서 다른 형에 부과해 과하는 형벌의 일종이므로 몰수의 요건에 대한 거증책임은 검사가 부담한다"면서 "A씨에게 은닉 문화재를 몰수하는 형을 선고하기 위해서는 A씨가 해당 문화재가 일반동산문화재인 것을 알면서도 이를 은닉했다는 점 뿐만 아니라 'A씨가 선의로 해당 문화재를 취득한 경우'에 해당하지 않는다는 점까지 증명돼야 한다"고 밝혔다. 그러면서 검찰이 이 같은 사실을 증명하지 못했다며 문화재에 대한 몰수는 선고하지 않았다. 그러나 이번 항소심 재판부의 판단은 달랐다. 서울고법, 전직 사립박물관장에게 집유·몰수 선고 재판부는 "몰수의 대상이 되는지 여부는 증거에 의해 인정돼야 함이 당연하지만 범죄구성사실에 관한 것이 아니므로 엄격한 증명이 필요 없고, 일응 인정될 수 있는 증거만 있으면 충분하다"고 밝혔다. 이어 "A씨는 적어도 미필적으로나마 이 사건 문화재가 도난된 사실을 알면서 구입했다고 인정할 수 있다"며 "이는 문화재보호법 제92조 5항 단서 소정의 '선의로 해당 문화재를 취득한 경우'에 해당하지 않는다"며 몰수 명령을 내렸다. 이 사건 피해자 측인 모 사찰을 대리한 안상돈(57·사법연수원 20기) 법무법인 클라스 대표변호사는 "그동안 법원은 도난된 문화재를 구입해 은닉한 문화재사범에 대해 장물인 점을 알고 취득했다는 점이 명확히 입증되지 않았다는 이유로 몰수 선고를 하지 않는 사례가 많았다"며 "이번 판결은 이 같은 관행에서 벗어나 미필적으로나마 도난된 문화재인 사실을 인식하고 구입했다는 점이 인정되면 몰수를 선고할 수 있음을 명확히 했다는 점에서 큰 의미가 있다"고 설명했다. 이어 "특히 이번 판결은 도난 문화재 불법거래 차단은 물론 도난 문화재 회수에도 도움이 될 것"이라며 "우리 문화재 보호에 크게 기여하는 디딤돌 판결이 될 것으로 기대한다"고 말했다.

사적 제153호인 울산시 울주군 언양읍성 성벽에 붉은 스프레이로 낙서를 한 40대에게 징역형이 선고됐다. 울산지법 형사12부(재판장 이동식 부장판사)는 문화재보호법 위반과 공용물건 손상 등의 혐의로 기소된 박모(42)씨에게 징역 2년을 선고했다고 21일 밝혔다(2017고합342). 박씨는 지난 9월 사적으로 지정된 언양읍성 성벽 70여ｍ 구간에 붉은 스프레이로 의미를 알 수 없는 글귀와 미국을 비하하는 내용, 욕설 등을 적은 혐의로 붙잡혀 기소됐다. 박씨는 문화재 뿐만 아니라 인근 초등학교와 창고 출입문, 아파트에 주차된 차량 73대에도 낙서한 혐의를 받고 있다. 박씨의 범행으로 성벽 복원비용 2700만원, 차량과 학교 공용물 수리비 1000만원 등 총 3700만원의 피해가 발생했다. 재판부는 "피고인은 특별한 이유 없이 학교와 승용차 등에 낙서했으며 특히 지역의 대표 문화재를 훼손해 죄가 무겁다"고 밝혔다.

영도대교 해체·복원건설을 맡은 롯데건설이 영도대교 전시관 건립부담에서 벗어나게 됐다. 부산지법 행정2부(재판장 문형배 부장판사)는 롯데건설이 영도대교 해체에 따른 문화재전시관 건설비용을 부당하게 전가받았다며 부산 중구를 상대로 낸 시지정문화재 허가사항 변경허가 중 전시관건립 및 비용부담부분 취소소송(☞2010구합1904)에서 최근 원고승소 판결했다. 재판부는 "문화재 현상변경허가는 행정청의 재량행위에 속한다고 할 것이고, 이러한 재량행위에 있어서는 관계 법령에 명시적인 금지규정이 없는 한 법령상의 근거가 없다고 하더라도 행정목적을 달성하기 위하여 조건이나 기한, 부담의 부관을 붙일 수 있다고 할 것"이라고 전제했다. 재판부는 그러나 "부산시가 영도대교 해체 및 복원에 따른 비용을 전혀 부담치 않고 이미 공사의무를 부담하고 있는 원고에게 영도대교 부재 및 관련자료 전시관 건립비용까지 전액 부담시키는 내용의 이 사건 부관이 부가된 것은 비례의 원칙이나 부당결부금지원칙에 위배돼 위법하다"고 판시했다. 롯데건설은 2000년11월 인근 건축물허가를 받기 위한 조건으로 부산 영도대교의 4차로를 왕복6차로로 확장하는 공사를 시행하게 됐다. 그러나 영도대교의 안전성 문제가 제기되면서 공사가 미뤄지던 중 부산시는 영도대교를 문화재로 지정했고, 지난 1월 문화재보호법의 문화재보호규정에 근거해 롯데건설이 영도대교 문화재지정에 따른 전시관 건립비용을 부담하라는 조건을 붙여 현상변경을 허가했다. 이에 대해 롯데건설 측은 문화재보호법 제73조의 '지정된 문화재자료가 국유 또는 공유재산이면 그 보존상 필요한 경비는 국가나 지방자치단체가 부담한다'는 규정을 들어 소송을 냈다.

고려청자 등 문화재를 금고 등에 보관한 것은 사회적 효용과 가치를 훼손한 것은 아니므로 은닉에 해당하지 않는다는 판결이 나왔다. 대전고법 형사1부(재판장 이광만 부장판사)는 골동품상 서모씨 등 4명의 문화재보호법위반에 대한 항소심(☞2009노63)에서 원심을 파기하고 서씨 등에게 무죄를 선고했다고 7일 밝혔다. 재판부는 "'일반동산문화재를 은닉해 그 효용을 해하는 것'은 '일반인 또는 문화재청 등의 발견을 곤란 또는 불가능하게 하는 행위'라고 넓게 해석할 것은 아니다"라며 "'문화재를 지하 깊은 곳에 매몰하거나 깊은 물속에 가라앉게 하는 등으로 다시 발견하는 것을 현저하게 곤란하게 하여 일반동산문화재의 사회적 효용과 가치를 유지할 수 없도록 하는 행위'라고 한정 해석해야한다"고 밝혔다. 또 "구 문화재보호법상 문화재의 개인 소유는 금지되지 아니하고, 서씨 등은 일반동산문화재를 1982년부터 1987년까지 사이에 매수했다고 하므로 문화재들은 모두 서씨 등의 소유"라며 "형법상의 재물손괴죄와 같이 타인의 재물임을 전제로 하는 경우와 반드시 동일하게 은닉의 개념을 파악할 것은 아니다"라고 설명했다. 재판부는 그러므로 "서씨 등이 일반동산 문화재를 그 원형을 보존한 채 자신들이 운영하는 사업장의 철제 금고 속에 넣어 두거나 상자에 담아 진열장 밑이나 상단, 그 미닫이문 안에 넣어두는 방법으로 보관한 것이므로 일반 동산문화재의 사회적 효용과 가치를 유지할 수 없도록 하는 행위에 해당한다고 보기 어렵다"고 판시했다. 구 문화재보호법 제81조2항 제2호는 '일반동산문화재인 것을 알고 일반동산문화재를 손상·절취 또는 은닉하거나 그 밖의 방법으로 그 효용을 해한 자'는 2년 이상의 유기징역에 처한다고 규정하고 있다. 원심은 "일반인 등의 접근이 곤란 또는 불가능한 장소에 일반동산문화재를 보관하는 것은 '은닉'의 범주에 포함된다"며 유죄판결한 바 있다.

문화재 거래에서 일정한 매매의 선의취득 배제조항을 둔 문화재보호법 관련규정은 합헌이라는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부는 김모씨가 “문화재 거래시 특정 거래행위에 대해 민법상 선의취득에 관한 규정을 배제하도록 한 문화재보호법 제99조4항은 개인의 재산권, 계약의 자유, 평등권 등을 침해한다”며 낸 헌법소원(2007헌마870)에서 재판관 전원일치의 의견으로 지난달 30일 합헌결정했다. 재판부는 “선의취득의 인정여부는 동산의 양수인이 무권리자로부터 소유권을 취득하기 위한 요건의 문제로서, 선의취득 배제조항에 의해 동산문화재의 양수인은 그 문화재의 소유권을 취득할 기회를 제한받을 뿐”이라며 “이러한 기회는 사적유용성 및 그에 대한 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치가 있는 구체적 권리로서 헌법 제23조1항에 의해 보호되는 재산권에 해당하지 않는다”고 밝혔다. 따라서 “동산문화재의 양수인의 입장에서든, 무권리자인 양도인의 입장에서든 선의취득 배제조항으로 인해 문화재매매업자인 청구인의 재산권이 침해된다고 볼 수 없다”며 “국제화·전문화돼 가는 문화재 절도, 밀거래, 도굴 등의 문화재범죄에 대응해 불법적으로 유통되는 문화재에 대한 수요를 근본적으로 차단하기 위한 선의취득 배제조항은 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다”고 설명했다. 재판부는 이어 “일정한 자격요건을 갖춰 허가를 받고 행정적 준수사항을 이행해야 하는 문화재매매업자의 입장에서 동산문화재를 거래할 때마다 대상물건이 선의취득 배제조항 각호에 해당하는지 여부를 확인하는 것이 과도한 책임부여로 볼 수 없다”고 덧붙였다.