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서울고법, 대법원 판결과 정면배치… 상고심 판단 주목
1심 訴각하 판결에 원고만이 항소한 경우라도 '항소기각' 아닌 '청구기각' 판결해야
1심 소각하 판결에 대해 원고만이 항소한 경우라도, '항소기각'이 아닌 '청구기각'판결을 해야 한다는 항소심판결이 나왔다. 이 판결은 그동안 불이익변경금지원칙에 따라 2심 심리결과 소는 적법하나 청구가 이유없을 경우 '항소기각' 판결을 해왔던 대법원판결에 정면으로 배치되는 것이다. 특히 이번 판결은 하급법원이 학계의 다수설인 청구기각설을 수용한 것이어서 앞으로 대법원의 최종 판단이 주목된다. 민사소송법 제418조는 소가 부적법하다고 각하한 제1심 판결을 취소하는 경우, 항소법원은 사건을 제1심 법원으로 환송해야 한다고 규정하고 있다. 그러나 단서에 '다만 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 된 경우 또는 당사자의 동의가 있는 경우에는 항소법원은 스스로 본안판결을 할수 있다'고 규정하고 있다. 서울고법 민사4부(재판장 이기택 부장판사)는 지난 23일 A씨가 "18여억원을 반환하라"며 B씨를 상대로 낸 부당이득금반환 청구소송 항소심(☞2010나63173)에서 1심을 취소하고 원고패소('청구기각') 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "민사소송법 제418조 단서에 해당하는 경우, 청구인용 판결은 할 수 있으나 청구기각 판결은 할 수 없다는 것은 균형에 맞지 않는다"며 "불이익변경금지원칙을 원판결이 상소인에게 인정한 실체법상 법적 지위를 빼앗지 못하도록 하는 원칙으로 본다면 원판결이 소송판결인 경우, 이런 원칙은 적용되지 않는다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "소각하 판결을 받은 원고가 항소한 것은 소송요건이 구비됐었으므로 소각하 판결을 취소하고 본안에 관해 판단해 달라는 취지이므로 항소법원이 이를 받아들여 1심 판결을 취소하였다면 일단 원고의 항소취지는 받아들여진 것이다"며 "다음으로 민사소송법 제418조 단서의 요건이 갖춰져 항소법원이 본안에 관해 심판한 결과 청구기각 판결에 이르게 되더라도 이는 민사소송법 제418조 단서를 적용해 실체에 관해 판단한 결과일 뿐이고 원고의 신청범위를 넘어서 제1심 판결을 원고에게 불이익하게 변경한 것은 아니라고 봐야 한다"고 덧붙였다. 재판부는 또 "항소법원이 제1심의 소각하 판결을 취소하고 사건을 제1심으로 환송하는 경우에 제1심 법원은 당연히 청구기각 판결을 할 수 있는 반면, 같은 사실심으로서 속심인 항소법원이 제1심으로 환송하지 않고 자판하는 경우에는 불이익변경금지원칙 때문에 청구기각 판결을 할 수 없다고 한다면 균형이 맞지 않다"며 "항소법원이 제1심의 소송요건에 관한 판단이 잘못됐었다고 판단하고 나아가 본안에 관해 원고청구가 이유없다고 판단했음에도 불이익변경금지원칙 때문에 항소기각 판결을 해야 한다면 법원의 판단과 판결의 효력이 어긋나게 된다"고 설명했다. 재판부는 "항소법원이 항소기각 판결을 해 제1심의 소각하 판결이 확정되더라도 소각하 판결의 이유가 된 소송요건이 보정가능한 것인 경우에 다시 소를 제기할 수 있으므로 항소기각 판결을 통해서는 분쟁의 종국적인 해결을 꾀할 수 없고 피고로서는 다시 응소해야 하는 불필요한 부담을 안게 된다"며 "민소법 제418조 단서에 의하면 당사자가 동의를 한 경우 항소법원이 본안판결을 할 수 있다고 돼 있는데, 피고가 동의한다는 것은 결국 자신이 패소하는 것에 동의하는 경우밖에 없게 되고, 원고가 동의한다는 것은 자신이 승소하는 것에 동의한다는 의미가 돼 이 조항을 둔 의미가 없게 되는 점 등에 비춰보면 항소법원이 본안판단을 해 1심 판결을 취소하고, 청구기각 판결을 하는 것이 타당하다"고 판단했다.
민사소송법
불이익변경금지원칙
소각하
청구기각
항소기각
김소영 기자
2011-04-01
민사일반
경매개시결정 기입등기 후 근저당권 등기설정, 배당요구 종기 고지 안해도 위법 아니다
아파트 경매개시결정 기입등기 이후에 근저당권 설정등기를 마친 근저당권자에게 법원이 배당요구 종기를 고지하지 않았어도 위법하지 않다는 판결이 나왔다. 대구지법 민사12부(재판장 이윤직 부장판사)는 최근 경매물인 부동산에 근저당권 설정등기를 한 김모(47)씨가 "자신은 근저당권자로서 우선변제권이 있는데도 배당받지 못했기에 배당액을 경정해 달라"며 다른 배당자들을 상대로 낸 배당이의 소송(2007가합8406 등)에서 소각하 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "김씨는 첫 경매개시결정 기입등기가 마쳐진 이후에 등기된 근저당권자이기에 민사집행법에 규정된 '경매개시결정 등기 뒤에 법률에 의해 우선변제 청구권이 있는 채권자'에 해당한다"면서도 "김씨가 배당요구 종기까지 배당요구를 하지 않았으므로 비록 배당기일에 출석해 배당이의를 제기했다 하더라도 배당이의 소를 제기할 원고적격은 없다"고 밝혔다. 재판부는 "이 경우는 기입등기 후에 설정등기가 마쳐진 것이어서 근저당권자가 집행법원에게 배당요구를 해 오지 않는 이상 집행법원에서는 채권존부를 알 수 없다"며 "김씨가 '집행법원에 알려진' 채권자가 아니기에 법원이 압류효력이 생긴 때부터 1주일 이내에 배당요구 종기결정과 배당요구 종기를 채권자에 고지해야 하는 규정을 위반했다고 할 수 없다"고 덧붙였다. 김씨는 2006년 8월3일 경매대상 아파트에 채권최고액 10억원, 채무자 D건설로 하는 근저당권 설정등기를 마쳤다. 그러나 지법은 아파트에 대해 같은 해 7월7일 첫 기입등기를 마쳤고, 이후 8월23일, 9월1일에도 기입등기를 마쳤다. 김씨는 배당요구 종기일인 9월5일을 한 달여 넘긴 10월11일에야 법원에 배당요구를 했다. 한편 법원이 2007년 6월25일 배당기일에서 김씨를 뺀 나머지 채권자들에게 순위를 주는 배당표를 작성하자 김씨는 소송을 냈다.
경매개시결정
근저당권설정등기
배당표
우선변제권
배당이의
2008-10-13
민사일반
이혼·남녀문제
전문직직무
김천지원, 원고 일부승소 판결
설명 제대로 안해 불리한 판결 나왔다면, 변호사가 배상해야
이혼과 재산분할 등 소송 분쟁에 휘말려 변호사의 도움을 구한 의뢰인에게 사건상황 등의 설명의무를 위반한 변호인의 책임이 인정됐다. 김천지원 민사2단독 박정우 판사는 최근 남편의 외도로 이혼소송을 냈다가 변호사의 설명을 듣지 못하고 사해행위 취소소송의 제척기간을 놓쳐 재판에서 불리한 결과를 받은 백모씨가 자신이 선임한 L변호사를 상대로 낸 손해배상 청구소송(2006가단9268)에서 원고 일부승소했다. 백씨는 지난 1998년 6월 남편의 외도사실을 알고 간통으로 고소하며 이혼소송을 냈다가 남편의 형으로부터 "빚 절반을 갚아주겠으니 고소취소하고 혼인을 지속하라"는 약속에 마음을 바꿔 같은해 8월과 9월 고소취소와 이혼소송을 취하했다. 그러나 그동안 남편은 자신 소유토지와 건물 등 재산을 형제들의 명의로 돌려놓았고, 이 사실을 안 부인은 L변호사와 상담 후 10월 다시금 이혼소송과 함께 부동산처분금지 가처분신청을 의뢰했다. 백씨로부터 300여만원의 수임료를 받은 L변호사는 소송과 신청을 진행했지만 정작 두차례 열린 변론기일에는 법정에 출석하지 않아 소송이 취하됐다. 이후 L씨는 수임료없이 99년 9월 또 다시 이혼소송을 냈고 2000년 11월 이혼과 위자료 3,000만원 지급판결을 선고받았으나 재산분할청구 부분은 기각당하자 백씨는 항소했다. 한편 항소심이 진행되던 중 남편 형제들의 신청에 의해 부동산처분금지 가처분이 제소됐다. 이에 백씨는 L씨와 사해행위 취소소송 위임계약을 체결하고 소를 제기했지만 법원은 제척기간 도과로 소각하 판결했다. 박 판사는 판결문에서 "L씨는 백씨에게 부동산에 대한 사해행위취소소송이 제척기간 내에 제기돼야하고 그 기간을 도과한 때는 소송이 각하돼 처분금지 가처분도 실효성이 없음을 미리 설명하거나, 백씨로 하여금 사해행위취소소송을 제기하도록 조언해야 할 의무가 있다"며 "L씨가 백씨에게 구체적으로 설명하고 조언했다고 보기 힘들고 설명·조언의무를 다했다고 볼 수 없기에 손해를 배상할 책임이 있다"고 밝혔다. 박 판사는 다만 "백씨가 제출한 모든 증거를 종합해 봐도 정상적인 소송에서 전부 승소할 수 있다고 보기는 어려워 재산적 손해발생부분은 인정하지 않는다"면서 "변호사의 설명·조언의무 위반으로 사해행위 취소소송에서 판단을 받을 기회를 놓쳤고 이로 인해 분쟁이 확대, 지연된 점이 없지않아 정신적 고통이 가중됐을 것이므로 백씨에게 위자료 500만원을 지급하라"고 덧붙였다.
이혼
재산분할
제척기간
간통
변호사
설명의무
2008-10-01
행정사건
대법원 2006년6월22일 선고, 전원합의체 판결 요지
[특 별] 2003두1684 영업정지처분취소 (자) 파기환송 ◇부령인 시행규칙 또는 지방자치단체의 규칙의 형식으로 정한 처분기준에서 제재적 행정처분을 받은 것을 가중사유나 전제요건으로 삼아 장래의 제재적 행정처분을 하도록 정하고 있는 경우, 제재적 행정처분의 제재기간 경과 후 그 취소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부(적극)◇ 제재적 행정처분이 그 처분에서 정한 제재기간의 경과로 인하여 그 효과가 소멸되었으나, 부령인 시행규칙 또는 지방자치단체의 규칙의 형식으로 정한 처분기준에서 제재적 행정처분을 받은 것을 가중사유나 전제요건으로 삼아 장래의 제재적 행정처분을 하도록 정하고 있어 그 규칙이 정한 바에 따라 선행처분을 가중사유 또는 전제요건으로 하는 후행처분을 받을 우려가 현실적으로 존재하는 경우에는, 선행처분을 받은 상대방은 비록 그 처분에서 정한 제재기간이 경과하였다 하더라도 그 처분의 취소소송을 통하여 그러한 불이익을 제거할 권리보호의 필요성이 충분히 인정된다고 할 것이므로, 선행처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 보아야 할 것이다. 그러므로 이와는 달리 규칙에서 제재적 행정처분을 장래에 다시 제재적 행정처분을 받을 경우의 가중사유로 규정하고 있고 그 규정에 따라 가중된 제재적 행정처분을 받게 될 우려가 있다고 하더라도 그 제재기간이 경과한 제재적 행정처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다는 취지로 판시한 대법원 1995. 10. 17. 선고 94누14148 전원합의체 판결 및 대법원 1988. 5. 24. 선고 87누944 판결, 대법원 1992. 7. 10. 선고 92누3625 판결, 대법원 1997. 9. 30. 선고 97누7790 판결, 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003두6443 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 모두 변경하기로 한다. * 위 다수의견에 대하여는, 부령인 시행규칙으로 정한 제재적 처분기준의 법규성을 인정하여야 한다는 별개의견이 있음. 2003두8128 급수공사비부과처분취소 (마) 일부 소각하, 일부 상고기각 ◇간선배관에 관한 공사비를 급수장치에 관한 정액공사비의 산출요소에 포함시킨 서울특별시 수도조례 제9조 제1항의 무효 여부(적극)◇ 수도법 등 관계 법령에 다른 특별한 규정이 없는 한, 수도사업자인 지방자치단체는 수도의 설치비용을 자신이 부담하여야 하고, 다만 급수장치에 관한 공사의 비용부담에 관하여는 이를 조례로 정하도록 되어 있을 뿐이므로, 수도사업자인 지방자치단체가 급수장치에 관한 공사의 비용부담에 관한 규정을 조례로 정하면서 급수장치가 아닌 수도시설의 설치비용을 급수공사를 하고자 하는 자에게 부담시키는 것은 상위법령인 수도법 제23조 및 제52조의2 제1항의 규정에 위반되고, 수도조례 제9조 제1항에 정한 ‘간선배관’이라 함은 급수수요가 많은 대규모 아파트단지, 대형빌딩 등 신규 급수수요가 발생할 경우 배수지(또는 배수펌프)로부터 신규 급수수요처까지의 수돗물 공급을 위한 수도시설로서 배수지를 기점으로 하여 급수장치까지의 배수를 목적으로 하는 배수관의 일종임을 알 수 있으므로, 간선배관은 급수장치에 포함되지 아니함이 분명하고, 따라서 급수장치가 아니라 배수관의 일종인 간선배관에 관한 공사비를 조례로써 급수장치에 관한 정액공사비의 산출요소에 포함시킬 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 간선배관에 관한 공사비를 정액공사비의 산출요소에 포함시켜 수요자에게 부담시키도록 정한 수도조례 제9조 제1항은 상위법령인 수도법 제23조 및 제52조의2 제1항의 규정에 위반되어 그 효력이 없다. 또한, 서울특별시장은 주거용 건축물 및 일반건축물에 대하여 신규 급수공사 정액제 실시고시(이하 ‘이 사건 고시’라고 한다)를 하였는데, 이 정액공사비는 아파트, 연립주택을 포함한 주거용 건축물(단, 연 건축면적 165㎡ 이상은 제외)에 소요되는 급수장치를 설치하는 데 필요한 공사비 외에 간선배관에 관한 공사비를 포함하여 일반 주거용 표준급수공사 정액을 먼저 산정한 다음, 위 표준급수공사 정액을 기준으로 일반건축물에 대한 표준급수공사 정액 및 연 건축면적이 165㎡ 이상인 건축물에 대한 표준급수공사 정액을 산정하는 방법에 의한 것이므로, 이 사건 고시는 주거용 건축물에 대한 부분뿐만 아니라 일반건축물에 대한 부분도 그 효력이 없는 수도조례 제9조 제1항에 정한 바대로 간선배관에 관한 공사비를 정액공사비의 산출요소에 포함시켜 산정한 급수공사비를 정액공사비로 고시한 것이어서 그 전부가 효력이 없다고 할 것이고, 이 사건 급수공사비 부과처분은 위와 같이 각 효력이 없는 수도조례 제9조 제1항 및 이에 기한 이 사건 고시를 근거로 하여 급수공사비 액수가 산정되어 부과되었으므로, 위 각 처분은 그 전부가 위법하다.
영업정지처분취소
제재적행정처분
법률상이익
간선배관
급수공사비
서울특별시
2006-06-27
행정사건
헌법사건
서울행정법원, '입도신청 날짜 지나 소의 이익없다'
독도입도 불허취소 소송 각하
독도지키기 운동가로 알려진 황백현씨가 독도입도 불허 처분이 부당하다며 낸 소송이 각하됐다. 독도입도 신청 날짜가 판결시에 이미 지나버렸다는 이유로 각하된 이번 판결로 인해 독도입도불허에 대한 불복을 어떻게 할 수 있는 것인지는 알 수 없게 되버렸다. 서울행정법원 제1부(재판장 김목민·金牧民 부장판사)는 30일 황백현씨가 경상북도지사를 상대로 낸 독도입도승인불허처분취소 청구소송(☞2000구19416)에서 소각하 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "원고가 신청한 2000년 6월 18일은 이미 지나가 버렸기 때문에 이 사건 불허처분을 취소한다해도 청구한 날자에 독도에 들어갈 수가 없다"며 "이 사건 불허처분의 취소로서 구하지도 않은 날에 독도에 들어갈 수 있는 효력이 생길 수도 없다"고 밝혔다. 한편, 헌법재판소 전원재판부(주심 하경철·河炅喆 재판관)도 같은날 황씨가 "문화재청고시 중 독도관리지침에 의해 출입을 제한하는 것은 거주이전의 자유를 침해하는 것"이라며 낸 헌법소원사건에서 청구기간도과를 이유로 각하했다(☞2000헌마349). 재판부는 결정문에서 "청구인이 독도향우회를 결성하고 독도관리지침의 철폐를 최우선 사업목표로 의결한 것이 2000년2월11일이므로 이때 기본권침해 사유가 발생했음을 알았다고 봐야 한다"며 "이때로부터 60일이 훨씬 지난 같은해 5월26일 낸 헌법소원심판청구는 청구기간이 지난 것으로 부적법하다"고 밝혔다. 황씨는 지난해 5월 울릉군을 경유, 독도에 가서 관광 및 낚시를 하겠다며 1백명에 대한 2000년6월18일 독도입도승인을 신청했으나 경상북도가 생태계교란, 환경침해 우려 등을 이유로 불허하자 소송을 냈었다. [박신애·최성영]
황백현
독도지키기운동
독도입도불허
독도관리지침
독도출입제한
박신애 기자
2001-08-31
행정사건
서울고법, '행정심판 거치지 않으면 취소소송 제기 못한다' 명시를
운전면허취소 통지문 바꿔야
"행정심판을 청구할 수 있습니다"는 경찰청 안내통지문은 법률전문가조차도 필요적 전치주의인지 임의적 전치주의인지 헷갈리므로 개정되야 한다는 의견이 판결문에서 개진됐다. 서울고법 특별4부(재판장 이홍훈·李鴻薰 부장판사)는 6일 정모씨가 강원도지방경찰청장을 상대로 낸 자동차운전면허취소처분취소 청구소송(☞2001누3619)에서 원고항소를 기각했다. 재판부는 판결문에서 "변호사가 대리인인 이 사건에서 법률전문가조차도 '90일안에 행정심판을 청구할 수 있습니다'라는 자동차운전면허 취소결정통지서의 문구를 오해, 행정심판을 거치지 않고 행정소송을 내 1심에서 소각하 판결을 받았다"며 "임의적 전치절차를 안내한 것으로 오해할 여지가 있는 이 문구는 행정심판을 거치지 않으면 취소소송을 제기할 수 없다는 점을 명시하는 것으로 개정돼야 한다"고 밝혔다. 재판부는 또 "이 사건 소송이 적법치 않다고 해서 각하한 1심 판결은 부당하므로 1심법원에 환송해야 하지만 1심에서 본안판결을 할 수 있을 만큼 심리가 되었다"며 본안판단에 들어가 "정씨에 대한 운전면허 취소처분은 정당하다"고 판결했다. 정씨는 지난해 4월 0.21%의 주취상태에서 식당 앞에 주차시켜놓은 차를 옮겨 손님들의 출입을 쉽게 한다며 운전하다 사고를 내 운전면허취소처분을 받았고 변호사에게 사건을 맡겨 행정심판을 거치지 않고 소송을 냈다 각하됐었다.
자동차운전면허취소처분
행정심판청구
경찰청안내통지문
행정소송
필요적전치주의
박신애 기자
2001-07-10
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주목 받은 판결큐레이션
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“인터넷 댓글 전부로 보면 비방목적 인정 안돼”
판결기사
2024-03-09 15:03
태그 클라우드
공직선거법명예훼손공정거래손해배상중국업무상재해횡령조세사기노동
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서보형 한국국토정보공사 변호사
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1950년 창간 법조 유일의 정론지
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