[대법원 판결] 대리권의 흠결이 있는 자가 조정을 갈음하는 결정에 관한 이의신청을 한 후 이의신청에 대한 각하결정이 확정되기 전 당사자 본인이나 보정된 대리인이 이의신청 행위를 추인한 경우, 이의신청은 행위 시에 소급하여 효력을 가진다는 대법원 판단. 대법원 민사1부(주심 김선수 대법관), 2023다225146(2023년 7월 13일 판결) [판결 결과] A 씨가 B 씨(소송대리인 김도훈 변호사)를 상대로 낸 손해배상청구소송에서 소송종료 선언을 한 원심을 파기하고 사건을 서울중앙지법으로 파기환송. [쟁점] 이 사건 결정에 대한 무권대리인의 이의신청이 추인되어 이 사건 결정이 확정되지 않은 것인지 여부 [사실관계와 1,2심] 미혼 여성인 A 씨는 B 씨가 이혼했다고 거짓말하고 자신과 성관계를 가져 성적 자기결정권을 침해하고, 이밖에 자신을 협박·모욕했다고 주장하며 B 씨를 상대로 위자료 지급을 구하는 소송을 냈다. 1심은 원고 일부 승소 판결했다. B 씨는 항소, A씨는 부대항소를 했다. 민사소송법 제403조에 따르면 피항소인은 항소권이 소멸된 뒤에도 변론이 종결될 때까지 부대항소를 할 수 있다. 2심은 이 사건을 조정에 회부했고 조정을 갈음하는 결정 정본이 2022년 8월 16일 B 씨의 소송대리인에게 송달됐다. 그런데 B 씨 소송대리인의 사임서가 2022년 8월 26일 제출됐다. 같은 달 30일 '피고 소송대리인 변호사 김도훈' 명의의 조정을 갈음하는 결정에 대한 이의신청서가 제출됐고, B 씨의 소송위임장은 제출되지 않았다. 이후 11월 23일이 되어서야 비로소 변호사 김도훈에 대한 소송위임장이 제출됐다. 2심은 "이 사건 이의신청서는 B 씨 본인 또는 그로부터 권한을 수여받았거나 조정담당판사로부터 허가를 받은 대리인이 제출한 것이 아니어서 적법한 이의신청으로 볼 수 없다"며 "따라서 조정을 갈음하는 결정은 당사자에게 송달된 날부터 2주일이 지난 2022년 9월 2일 확정됐으며, 이 사건 소송은 이 사건 결정이 확정됨으로써 취하된 것으로 봐야 한다"면서 소송종료선언을 했다. [대법원 판단(요지)] "민사소송법 제97조에 의해 소송대리인에게 준용되는 같은 법 제60조에 의하면 소송대리권의 흠결이 있는 자의 소송행위는 후에 당사자본인이나 보정된 소송대리인이 그 소송행위를 추인하면 행위 시에 소급해 그 효력을 갖게 된다. 이는 대리권의 흠결이 있는 자가 조정을 갈음하는 결정에 관한 이의신청을 한 후 당사자본인이나 보정된 대리인이 이의신청 행위를 추인한 경우에도 마찬가지다. 이 사건 결정에 대한 이의신청 기간 내에 대리인 김도훈 명의의 이의신청서가 제출됐고, 이에 대한 각하결정이 확정되기 전 11월 23일 김도훈에 대한 소송위임장이 제출됐다. 그 소송대리인은 이의신청이 적법한 것을 전제로 원심에서 2023년 1월 19일자 준비서면을 제출하고 1월 31일 변론기일에서 항소장 및 위 준비서면을 진술하는 등 소송행위를 한 사실을 알 수 있다. 당초 대리인에게 적법한 이의신청 대리권이 없었다고 하더라도, 이의신청에 대한 각하결정이 확정되기 전 피고의 소송대리인 선임행위 및 그 소송대리인의 행위에 의해 조정을 갈음하는 결정에 대한 이의신청은 추인된 것으로 볼 수 있다. 따라서 이 사건 이의신청은 행위 시에 소급하여 효력을 갖게 됐고 이 사건 결정은 확정되지 않았으므로, 이 사건 소송이 종료되었다고 볼 수 없다." [대법원 관계자] "조정을 갈음하는 결정에 대해 무권대리인이 이의신청기간 내에 이의신청을 한 경우 이의신청에 대한 각하결정이 확정되기 전이라면 당사자 등이 이의신청을 추인할 수 있다는 점을 최초로 설시한 판결이다."

헌법재판소가 '검수완박(검찰 수사권 완전 박탈)법'으로 불리는 개정 검찰청법과 형사소송법의 입법 과정에서 국민의힘 의원의 법률안 심의·표결권을 침해했다고 판단했지만 법안 통과 자체는 무효가 아니라고 결론내렸다. 또 법무부와 검찰이 검수완박법 입법을 무효로 해달라며 낸 권한쟁의심판에 대해서는 당사자 적격이 없고, 권한침해가능성이 없어 부적법하다며 각하했다. 권한쟁의 심판은 법률에 대한 위헌 결정 등과 달리 헌법재판관 9명 중 과반수인 5명 이상의 찬성으로 인용 또는 기각 여부를 결정할 수 있다. 이번에 헌재가 선고한 권한쟁의심판 사건 2건 모두 재판관 5대 4로 의견이 갈렸다. ◇ 국회의원과 국회 법제사법위원회 위원장 등 간의 권한쟁의 사건은 = 헌재는 23일 국민의힘이 국회 법제사법위원장을 상대로 낸 권한쟁의심판사건(2022헌라2)에서 재판관 5(인용)대 4(기각) 의견으로 "국회 법제사법위원장이 2022년 4월 27일 전체회의에서 검찰청법·형사소송법 개정안을 가결선포한 행위는 청구인(국민의힘 의원)의 법률안 심의·표결권을 침해했다"고 결정했다. 그러나 국회의장의 법률안 가결선포행위의 권한침해 확인청구는 재판관 5(기각)대 4(인용) 의견으로 기각 결정했다. 검찰청법 개정안과 형사소송법 개정안의 각 가결선포행위에 관한 '무효확인 청구'도 5(기각) 대 4(인용) 의견으로 받아들여지지 않았다. '법사위원장에 대한 권한침해확인청구'에 대해 인용의견을 낸 이선애, 이은애, 이종석, 이영진 헌법재판관은 "법사위 위원장은 회의 주재자의 중립적인 지위에서 벗어나 조정위원회에 관해 미리 가결의 조건을 만들어 실질적인 조정심사 없이 조정안이 의결되도록 했고, 법사위 전체회의에서도 토론의 기회를 제공하지 않았다"며 "이는 국회법 제57조의2 제4항 및 제6항, 제58조를 위반하였을 뿐만 아니라 회의 주재자의 중립적 지위와 실질적 토론을 전제로 하는 헌법상 다수결원칙을 규정한 헌법 제49조를 위반한 것"이라고 판단했다. 역시 인용의견을 낸 이미선 재판관은 "법사위원장은 미리 가결의 조건이 충족되도록 조정위원을 선임하여 실질적인 조정심사 없이 조정안이 의결되도록 했고, 법사위 전체회의에서도 심사보고와 토론 등의 절차를 생략했다"며 "이로 인해 조정위원회 조정안 의결에는 국회법 제57조의2 제4항 및 제6항, 제57조의2 제10항, 제57조 제8항 및 제58조 제1항을 위반한 하자가 있고, 법사위 전체회의 표결절차에는 국회법 제58조 제1항을 위반한 하자가 있다"고 지적했다. '법사위원장에 대한 무효확인청구'에 대해 기각의견을 낸 유남석 헌재소장과 이석태, 김기영, 문형배 헌법재판관은 "법사위원장의 가결선포행위에 헌법 및 국회법 위반이 없어 청구인들의 법률안 심의·표결권을 침해하였다고 볼 수 없다는 입장을 전제로 한다"며 "권한침해가 인정되지 않으므로 이를 전제로 한 무효확인청구는 이유 없다"고 했다. 기각의견을 낸 이미선 재판관도 "청구인들의 법률안 심의·표결권 침해 인정되나, 그 정도가 청구인들의 법률안 심의·표결권이 전면 차단되어 의회주의 이념에 입각한 국회의 기능을 형해화할 정도에 이르지 않았으므로 국회의 형성권 존중하여 무효확인청구를 기각한다"고 했다. 한편 '국회의장에 대한 권한침해확인청구 및 무효확인청구'에 대해 기각의견을 낸 유남석 헌재소장과 이석태, 김기영, 문형배 헌법재판관은 "△헌법과 국회법에 회기의 하한에 관한 규정이 없으므로 짧은 회기라고 하여 위헌·위법한 회기로 볼 수 없고, 적법하게 결정된 회기가 종료되어 무제한토론이 종결되었으므로 무제한토론권한이 침해되었다고 볼 수 없고 △이 사건 수정안은 법사위에서 실제 논의되었던 사항이 포함된 것이므로 원안과의 직접관련성을 인정할 수 있는 적법한 수정동의여서 국회의장의 가결선포행위에 헌법 및 국회법 위반이 없어 청구인들의 법률안 심의·표결권을 침해하였다고 볼 수 없다"며 "권한침해 인정되지 않으므로 이를 전제로 한 무효확인청구는 이유 없다"고 판단했다. 기각의견을 낸 이미선 재판관도 "위 전부기각의견과 동일한 이유로 권한침해청구 및 무효확인청구를 기각한다"면서도 "다만, 법사위에서 청구인들이 법률안 심의·표결권을 침해받았다 하더라도 본회의에서 적법하게 의사절차가 진행된 이상 법사위에서의 절차상 하자만으로 본회의에서도 법률안 심의·표결권을 침해받았다고 보기 어렵다"고 봤다. ◇ 법무부장관 등과 국회 간의 권한쟁의 사건은 = 법무부와 검찰도 국회를 상대로 권한쟁의심판(2022헌라4)을 청구했지만 재판관 5(각하)대 4(인용) 의견으로 각하됐다. 각하 의견을 낸 유남석, 이석태, 김기영, 문형배, 이미선 재판관은 법무부장관에 대해 "법안은 검사의 권한을 일부 제한하는 것을 주요 골자로 하고 있으므로 수사권·소추권을 직접적으로 행사하지 않는 법무부 장관은 청구인 적격이 없다"고 판단했다. 또 검찰에 대해서도 "법률개정행위는 국회가 입법사항인 수사권·소추권의 일부를 행정부에 속하는 국가기관 사이에서 조정·배분하도록 법률을 개정한 것"이라며 "검사들의 헌법상 권한침해 가능성이 인정되지 않는다"고 했다. 반면 이선애, 이은애, 이종석, 이영진 헌법재판관은 "이 사건 심판청구는 모두 적법하다"며 "법률개정행위는 검사들의 헌법상 소추권과 수사권, 법무부 장관의 검사에 관한 관장 사무에 대한 권한을 각각 침해했다"고 반대의견을 냈다. ◇ 이른바 '검수완박'은 = 검수완박법으로 불리는 개정 검찰청법과 형사소송법은 지난해 4~5월 국회를 통과해 지난해 9월 10일부터 시행되고 있다. 개정안은 검찰의 직접 수사개시 범위를 '부패범죄, 경제범죄, 공직자범죄, 선거범죄, 방위사업범죄, 대형참사 등 대통령령으로 정하는 6대 중요범죄'에서 '부패범죄, 경제범죄 등 대통령령으로 정하는 2대 중요범죄'로 대폭 축소하는 내용이다. 경찰이 송치한 사건에 대한 검찰의 보완수사 범위도 크게 제한했다. 한 장관과 검사 6명은 지난해 6월 검수완박 법안 내용은 물론 입법절차가 모두 위헌이라며 국회를 상대로 권한쟁의심판을 냈다. 같은해 4월엔 유상범·전주혜 의원 등 국민의힘 소속 의원들이 민형배 의원의 위장탈당 및 국회 법사위 안건조정위원 선임, 법안 강행처리 과정에서 자신들의 심의표결권을 침해당했다며 권한쟁의를 청구했다. ◇ 선고 후 반응은 = 이날 선고 결과에 따라 양측 대리인 등의 반응도 엇갈렸다. 국회 측을 대리한 노희범(57·사법연수원 27기) 변호사는 "소송 수행 대리인으로서 헌법재판소의 결정을 존중한다"며 "헌재 결정은 결정 그 자체로서 효력이 발생하므로 소송행위 이후에 어떤 행위를 한다거나 이런 것은 있을 수 없다고 본다"고 말했다. 한편 전주혜(57·21기) 국민의힘 의원은 "헌재 결정에 대해 저희가 더 다툴 방법은 없다"라며 "최선을 다했지만 결국은 목적을 이루지 못한 아쉬움을 뒤로한 채 법치주의와 민주주의가 국회에서 살아날 수 있도록 노력하겠다"라고 말했다. 헌재 결정에 대해 한동훈(50·27기) 법무부장관은 "법무부장관으로서 헌재의 결정을 존중한다"면서도 "위헌·위법이지만 유효하다는 결론에 공감하기 어렵다"고 말했다. 그러면서 "검수완박법의 문제점에 대해서는 실질적으로 판단하지 않고 각하했다는 점에서 국민의 삶에 큰 영향을 미친 헌법적 질문에 대해 실질적 답을 듣지 못해 유감스럽게 생각한다"며 "그러나 4명의 재판관들이 위헌성을 인정해서 검수완박의 필요성을 전적으로 부정한 데 의미가 있다고 생각한다"고 말했다. 대검찰청도 이날 입장을 내 "국회 입법행위의 절차에 있어 위헌, 위법성이 있음을 헌재에서 확인해 준 점에 의미가 있다고 생각한다"면서 "다만, 국민의 기본권 보호에 직결된 법률의 위헌성 여부에 대한 실질적 본안판단 없이 형식적으로 판단하여 5대 4로 각하한 점에 대해서는 아쉽게 생각한다. 검찰은 어떠한 법률과 제도 아래에서도 범죄로부터 국민의 기본권을 보호하는 검찰 본연의 업무를 흔들림 없이 수행하겠다"고 밝혔다. 박수연·이용경 기자 sypark·yklee@lawtimes.co.kr

소송대리인이 출석 의무가 없는 소송절차 내에서 답변서나 준비서면 제출 등의 소송행위를 하지 않은 경우 당사자가 지불한 변호사 보수는 소송비용에 포함되지 않는다는 고등법원 결정이 나왔다. 서울고법 민사25-3부(재판장 정선재 수석부장판사, 박형남, 김문석 부장판사)는 지난달 25일 강남구청이 A 씨를 상대로 낸 소송비용액확정 신청 사건에서 1심 결정을 취소하고 "대상사건 (제3심 변호사보수를 제외하고) 제1,2심 변호사 보수를 소송비용액으로 상환하라"고 일부인용 결정했다(2022라20982). A 씨는 2019년 6월 강남구청의 행정처분으로 재산상 손해를 입었다고 주장하면서 강남구청을 상대로 손해배상소송을 제기했다. A 씨는 이 소송 1,2심에서 패소한 뒤 상고했다. 상고심에서 상고이유 등 법리검토가 개시됐으나 2022년 3월 심리불속행 기각됐다. 상고심 과정에서 강남구청은 소송대리인인 변호사에게 소송을 위임했지만, 강남구청의 소송대리인은 답변서나 준비서면의 제출 등 소송행위를 하지는 않았다. 재판부는 "강남구청의 소송대리인이 대상사건 상고심 소송절차에 관여한 바 없는 이상, 해당 상고심의 변호사 보수가 소송비용에 포함된다고 할 수는 없다"고 했다. 한편, 지난달 11일 서울고법 민사25-2부(재판장 김문석, 이상주, 박형남 부장판사)는 항고심에서 소송대리인이 답변서나 준비서면의 제출 등의 소송행위를 하지 않았다면, 이에 대한 변호사보수도 소송비용에 포함된다고 할 수 없다고 결정했다(2022라20934). 대법원은 지난 1992년 11월 소송대리인으로 선임된 변호사가 소송절차에 관여한 바 없다면 상대방 입장에서는 그 변호사가 소송절차 내 아무런 대리행위를 하지 않은 것이므로, 소송대리인으로 선임된 변호사가 변론종결시까지 변론이나 증거조사 등 소송절차에 전혀 관여한 바가 없다면 그에 대해 보수가 지급됐다 하더라도 소송비용에 포함할 수 없다고 판시했다(90마1003).

법무법인이 사건 당사자인 경우 그 대표자만 법무법인을 대표해 업무를 수행할 수 있을 뿐, 구성원 변호사가 법무법인을 대표해 업무를 수행할 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 민사1부(주심 박정화 대법관)는 지난달 26일 A씨가 B법무법인을 상대로 낸 손해배상 및 부당이득금 반환 소송(2017다238141)에서 원고일부승소 판결한 원심을 파기하고 사건을 서울중앙지법으로 돌려보냈다. B법무법인은 법인이 당사자인 사건에서 변호사법 제50조 1항을 근거로 구성원 변호사 C씨를 담당변호사로 지정해 소송을 수행했다. 변호사법 제50조 1항은 '법무법인은 법인 명의로 업무를 수행하며 그 업무를 담당할 변호사를 지정해야 한다'고 규정한다. 재판부는 "변호사법 규정의 체계 및 내용에 비춰보면, 변호사법 제50조 1항에 따라 법무법인이 법인 명의로 수행하는 '업무'는 법무법인이 제3자의 위임이나 위촉 등에 의해 소송행위 등 법률사무를 처리하는 경우를 의미하고, 법무법인이 당사자로서 소송행위 등 법률사무를 처리하는 경우는 포함되지 않는다"고 밝혔다. 이어 "법무법인이 당사자인 경우에는 상법 중 합명회사에 관한 규정에 따라 등기된 법무법인의 대표자만이 법무법인을 대표해 업무를 수행할 수 있을 뿐 담당변호사가 법무법인을 대표해 해당 업무를 수행할 수 없고, 이는 변호사법 제50조가 준용되는 법무법인(유한)의 경우에도 마찬가지(변호사법 제58조의16)"라고 덧붙였다. 그러면서 "B법무법인은 사건 소송의 당사자이므로 변호사법 제50조 1항이 적용되지 않아 법무법인을 대표할 담당 변호사로 C씨를 지정할 수 없기 때문에 B법무법인이 1심부터 C씨를 담당변호사로 지정해 소송을 수행했더라도 이는 대표권이 없는 사람에 의한 소송행위이고, 2심에서 B법무법인의 적법한 대표자가 소송행위를 추인했다는 등 특별한 사정이 없는 한 C씨의 소송행위는 무효"라고 판시했다. 앞서 1,2심은 원고일부승소 판결하면서 "구성원 변호사가 담당변호사로 수행한 소송행위가 소송대리권 흠결에 해당하지 않는다"고 판단했다.

중재판정 집행 신청사건에서 소송비용에 산입될 변호사보수를 산정할 때에도 '민사소송 등 인지규칙' 제16조 1호 가목이 정하고 있는 중재판정 집행판결 소가 계산방법을 유추적용할 수 있다는 대법원 결정이 나왔다. 대법원 민사3부(주심 김재형 대법관)는 자산운용회사인 A사가 B씨와 C씨를 상대로 낸 소송비용액확정 사건 재상고심(2020마7667)에서 일부인용 결정한 원심을 최근 확정했다. B씨 등은 A사와 A사가 운용하는 펀드의 대출금 회수 문제에 관해 합의했다. B씨 등은 합의를 토대로 A사를 상대로 중재를 신청해 2016년 10월 중재판정을 받았다. B씨 등은 A사를 상대로 2016년 12월 중재판정에 기한 강제집행의 허가를 구하는 집행판결의 소를 제기했고, A사는 이에 맞서 B씨 등을 상대로 2017년 2월 중재판정 취소를 구하는 반소를 제기했다. 1심을 맡은 서울서부지법은 본소와 반소에 대해 2차례 변론기일을 진행해 변론을 종결하고 선고기일을 지정했다가 선고기일 전에 반소를 분리하는 결정을 했다. 본소는 집행결정을 구하는 신청사건으로 재배당됐고, 반소인 중재판정 취소사건의 1심은 2017년 8월 신청인의 청구를 기각하는 판결이 선고돼 2018년 12월 확정됐다. 집행 신청사건의 1심은 2017년 8월 B씨 등의 신청을 각하하고 신청비용을 B씨 등이 부담하도록 결정했다. B씨 등이 항고했지만, 항고심은 2018년 1월 항고를 기각하고 항고비용을 B씨 등이 부담하도록 결정했고 이 결정은 재항고 없이 확정됐다. 이에 A사는 B씨 등을 상대로 법원에 집행 신청사건의 소송비용액 확정을 구하는 신청을 냈다. 한편, A사는 본안사건과 중재판정 취소 사건에서 동일한 소송대리인을 선임했는데, 소송대리인이 A사에 발행한 각 착수금 1100만원의 2017년 2월과 10월 전자세금계산서 비고란에는 본안사건과 중재판정취소사건의 각 1,2심의 사건번호와 사건명이 함께 기재되어 있었다. 정액인지 첨부 이유만으로 소가 산정 할 수 없거나 변호사 보수를 산입해서는 안 된다고 볼 수는 없어 대법원은 "중재법의 개정 취지와 목적, 규정 체계와 내용 등에 비춰 볼 때 중재판정에 대한 집행 신청사건의 경우에도 민사소송 등 인지규칙 제16조 1호 가목을 유추적용해 중재판정에서 인정된 권리 가액의 2분의 1을 기준으로 소가를 계산하고, 그에 따라 소송비용에 산입될 변호사보수를 산정할 수 있다"고 판단했다. 민사소송 등 인지규칙 제16조 1호 가목은 '집행판결을 구하는 소에서는 중재판정에서 인정된 권리의 가액의 2분의 1'을 소가로 정하고 있다. 인지규칙은 중재판정의 집행판결을 구하는 소의 소가만 정하고 있고 개정된 중재법에 따라 중재판정의 집행을 신청하는 사건의 소가에 대해서는 별다른 규정을 두고 있지 있다. 대법원은 "소가는 소로 주장하는 이익을 기준으로 계산해야 하고(민사소송법 제26조), 원고가 청구취지로써 구하는 범위에서 원고의 입장에서 보아 전부 승소할 경우에 직접 받게 될 경제적 이익을 객관적으로 평가하여 금액으로 정함을 원칙으로 한다(인지규칙 제6조)"며 "집행판결이나 집행결정은 모두 중재판정에 집행력을 부여하는 데 그 목적이 있으므로 당사자가 집행을 구하는 신청에서 승소할 경우 받게 될 경제적 이익은 집행판결을 구하는 소에서 승소할 경우와 같다"고 밝혔다. 이어 "법원은 집행 신청사건에서 변론기일 또는 당사자 쌍방이 참여할 수 있는 심문기일을 정해 당사자에게 통지해야 하며(개정 중재법 제37조 제4항), 개정 중재법 제38조는 국내 중재판정의 집행거부 사유를 종전과 같이 중재판정의 취소사유로 정하면서 일정한 사유를 추가했고, 외국 중재판정의 집행을 정한 중재법 제39조는 개정되지 않았다"며 "이와 같이 중재판정의 집행에 관한 심사기준은 개정 전후로 큰 차이가 없고 당사자들은 종전과 같이 변론기일이나 적어도 심문기일에서 주장과 증명을 해야 한다"고 설명했다. 그러면서 "중재판정의 집행 신청에 관해 정액의 인지를 붙여야 한다는 사정만으로 집행 신청사건에서 소가를 산정할 수 없거나 변호사보수를 소송비용으로 산입해서는 안 된다고 볼 수 없다"고 판시했다. 재상고심서 원심 확정 앞서 1심은 같은 취지로 집행판결 사건의 결정에 의해 B씨 등이 A사에 상환해야 할 소송비용액이 각 1100여만원이라고 산정했다. 2심은 B씨 등이 A사에 상환해야 할 소송비용액을 각 370여만원으로 낮췄다. 2심은 "A사는 각 전자세금계산서의 착수금이 모두 본안사건에 관한 것이라고 주장하고, B씨 등은 모두 중재판정 취소 사건에 관한 것이라고 주장하는데, 각 전자세금계산서의 비고란에는 본안사건 뿐 아니라 중재판정 취소 사건도 함께 기재되어 있고, 각 발행일은 중재판정 취소 사건의 소와 항소 제기일 이후"라며 "A사의 소송대리인이 실제로 중재판정 취소 사건에 관한 소송수행을 했는데 소송대리인이 무료로 소송대리를 했다고 볼 만한 자료가 없는 점 등을 종합했을 때 A사가 지급한 심급별 변호사보수에는 본안사건의 소송행위 뿐 아니라 중재판정 취소 사건의 소송행위도 포함되어 있다고 봄이 상당하다"고 밝혔다. 이어 "심급별 변호사보수 중 각 사건별 보수액에 관한 구분이 기록상 명백하지 않기 때문에 A사가 본안사건에 대해 지출한 변호사보수는 심급별 변호사보수를 두 사건의 전체 소송목적의 값에서 본안사건의 소송목적의 값이 차지하는 비율에 따라 안분해 계산하는 것이 타당하다"고 판단했다.

주주총회 결의 사항을 무효로 해달라는 소송과 같이 인용될 경우 관련자는 물론 대외적으로 제3자에게 모두 영향을 미치는 상법상 회사관계소송은 '필수적 공동소송'으로 진행돼야 한다는 대법원 전원합의체 판결이 나왔다. 주총 결의 무효 소송 등을 유사필수적 공동소송의 일종에 해당한다고 판단한 것이다. 대법원 전원합의체(주심 이기택 대법관)는 22일 A씨와 B씨가 C사를 상대로 낸 임시주주총회 결의 무효 확인소송(2020다284977)에서 원고패소 판결한 원심을 확정했다. 판결문 다운로드 C사 주주인 A씨 등은 2012년 5월 개최된 A사 임시주주총회에서 해산한 것으로 간주된 A사를 해산 전으로 복귀시키는 회사 계속의 결의와 임원 선임 결의가 이뤄졌다며 소송을 냈다. A씨 등은 임시주총이 소집권한 없는 자에 의해 소집되고 의결정족수를 충족하지 못해 무효라고 주장하며 공동으로 소송을 냈다. 1,2심은 "A씨 등이 주장하는 소집권한이나 의결정족수에 관한 하자를 인정할 수 없다"며 원고패소 판결했고, 대법원도 이같은 원심을 확정했다. 대법원은 다만 이 사건에서 청구를 기각하는 판결은 제3자에게 효력이 없지만, 주주총회 결의 무효·부존재 확인 소송 등 청구를 인용할 경우 제3자에게 효력이 있는 상법상 회사관계소송(편면적 대세효 있는 회사관계소송)에서 여러 사람이 공동으로 소를 제기한 경우 그 공동소송이 필수적 공동소송과 통상공동소송 중 어디에 해당하는지 여부를 전원합의체에 회부해 심리했다. 공동소송은 하나의 소송절차에 여러 사람의 원고 또는 피고가 관여하는 소송형태를 말하는데, 필수적 공동소송과 통상공동소송으로 나뉜다. 통상공동소송은 공동소송인들 사이에 재판 결과(승·패소)를 같이 할 필요가 없는 소송을 말하는데, 여러 사람이 공동으로 당사자가 됐더라도 이는 개별 소송으로 해결돼도 무방한 사건이 공통의 심리를 위해 하나의 절차로 병합된 것에 불과하기 때문에 여기에 참여하는 공동소송인의 지위는 각각 독립적이다. 따라서 각 당사자는 자기 책임 하에 각자 소송을 수행하고, 변론의 분리와 일부 판결도 가능하다. 일부 당사자만 상소하면 상소하지 않은 공동소송인 부분은 분리해 확정되고 상소심으로 이심되지 않는다. 반면 필수적 공동소송은 공동소송인들 사이에 승패를 같이 해야 하는 소송을 의미한다. 소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 하는 공동소송인 것이다. 필수적 공동소송에는 고유필수적 공동소송과 유사필수적 공동소송이 있는데, 고유필수적 공동소송은 공유물분할소송 등과 같이 실체법적으로 재산권의 관리처분권이 여러 사람에게 공동으로 귀속되어 소송 결과도 전원에 대해 일치되어야 분쟁 해결이 가능한 경우를 말하기 때문에 소송을 공동으로 할 것이 강제되어 전원이 반드시 소송당사자가 되어 하나의 소를 제기해야 하는 반면, 유사필수적 공동소송은 당사자 중 1인이 받은 판결의 효력이 다른 당사자에게 미쳐 그들 사이에 판결 결과가 서로 다르면 판결의 효력이 서로 충돌하고 분쟁을 해결할 수 없는 경우 등을 말하기 때문에 고유필수적 공동소송과 달리 전원이 모두 소송당사자로 참여할 필요는 없다. 민사소송법 제67조는 공동소송인 간에 재판 결과가 합일적으로 확정될 수 있도록 필수적 공동소송과 관련한 심리 특칙을 정하고 있다. 이는 고유필수적 공동소송은 물론 유사필수적 공동소송 모두에 적용된다. 이에 따라 필수적 공동소송에서는 당사자 1인의 소송행위 중 승소를 위한 주장이나 증거 제출과 같이 모두에게 이익이 되는 행위는 공동소송인 전원에게 효력이 확장되고, 자백과 같이 불이익한 소송행위는 전원이 함께 하지 않으면 효력이 생기지 않는다(소송자료 통일). 또한 한 사람에 대한 소송절차의 중단·중지는 전원에게 효력이 미칠 뿐만 아니라. 공동소송인 간 변론 분리는 허용되지 않고, 공동소송인 전원에 대해 하나의 판결을 선고해야 하며, 공동소송인 중 일부가 상소를 제기하면 전원에 대해 판결 확정이 차단되고 전체 소송이 상소심으로 이심되는 등 소송진행도 모두 통일적으로 이뤄진다. 대법원 전원합의체는 이날 주주총회 결의 무효·부존재 확인 소송 등 편면적 대세효가 있는 회사관계소송을 여러 사람이 제기할 경우 (유사)필수적 공동소송에 해당한다고 판시했다. 재판부는 "편면적으로 승소 판결에 대세효가 있는 회사관계소송을 여러 사람이 공동으로 제기한 경우 당사자 중 한 사람이 받은 승소 판결의 효력이 다른 공동소송인에게 미치므로, 소송법상 공동소송인 사이에 재판결과가 합일적으로 확정되어야 할 필요성이 인정된다"며 "회사관계소송은 회사의 본점 소재지를 관할하는 지방법원의 전속관할에 속하고, 같은 내용의 소가 여러 개 제기된 경우 법원이 병합심리해야 한다는 상법 제186조, 제188조도 공동소송인 간 재판 결과가 합일적으로 확정될 것을 전제로 한다"고 밝혔다. 그러면서 "당사자 의사와 소송경제 등을 함께 고려하면 이러한 소송은 민사소송법 제67조가 적용되는 필수적 공동소송에 해당한다"고 설명했다. 이에 대해 이기택·박정화·김선수·이흥구 대법관은 "편면적 대세효 있는 회사관계소송에서는 법률상 합일확정의 필요성이 인정되지 않는다"며 "이를 필수적 공동소송으로 보면 당사자의 처분권이나 소송절차에 관한 권리가 제약되므로 통상공동소송에 해당하는 것으로 봐야 한다"는 별개의견을 냈다. 대법원 관계자는 "편면적 대세효 있는 회사관계소송을 여러 사람이 공동으로 제기한 경우 유사필수적 공동소송이라는 견해가 학계의 통설이고 재판 실무였다"며 "다수의견은 편면적 대세효 있는 회사관계소송의 경우에도 공동소송인간 합일 확정의 필요성이 있다고 보아 기존의 실무 입장(필수적 공동소송)을 지지한 것"이라고 설명했다. 이어 "이번 전합 판결이 다수의 당사자가 관여하는 공동소송의 형태, 즉 통상공동소송과 필수적 공동소송의 의미와 심리 방식의 차이, 당사자에게 미치는 영향, 필수적 공동소송의 요건인 '합일확정의 필요성'을 어떻게 파악할 것인지에 관해 여러 측면에서 살펴보고 논의하는 계기가 될 것"이라고 말했다. 이번 전원합의체 판결문은 대법원 홈페이지(https://www.scourt.go.kr/sjudge/1626942793855_173313.pdf)에서도 전문을 확인할 수 있다.

특허청에 변리사 등록은 했지만 대한변리사회에 가입을 하지 않고 변리사 업무를 하는 변호사에게 특허청이 징계처분을 내린 것은 정당하다는 판결이 나왔다. 이 판결은 변호사업계와 변리사업계가 첨예하게 대립하는 '변호사의 변리사회 의무 가입' 문제에서 법원이 변리사업계의 손을 들어준 것이어서 변호사업계의 반발이 예상된다. 서울행정법원 행정14부(재판장 김정중 부장판사)는 A변호사 등 7명이 특허청장을 상대로 낸 징계처분 무효확인소송(2018구합90329)에서 최근 원고패소 판결했다. 특허청은 2018년 11월 A변호사를 비롯해 대한변리사회에 가입하지 않은 변호사 125명에 대해 '변리사법 제11조에 따른 참가인 가입의무를 위반했다'는 이유로 견책 처분을 내렸다. 변리사법 제11조는 변리사업무를 하기 위해 특허청에 등록한 변리사와 특허법인은 변리사회에 가입해야 한다고 규정하고 있다. A변호사 등은 "특허청장은 변리사법에 따라 변호사가 아닌 변리사에 대한 징계 권한이 있을 뿐 변호사 자격을 가진 변리사에 대한 징계 권한은 없다"며 지난해 12월 소송을 냈다. 변리사로 등록 한 이상 변리사법의 규율대상 된다 재판부는 "변호사법에 의한 변호사에 대한 징계사유와 변리사법에 의한 변리사에 대한 징계 사유가 다르므로, 변호사법의 징계에 관한 규정이 특허청장의 변리사법에 근거한 변호사 자격이 있는 변리사에 대한 징계 권한을 배제하는 취지로 볼 수 없다"고 밝혔다. 이어 "A변호사 등은 '변호사는 변리사법에 따른 변리사 등록을 하지 않아도 변호사법 제3조에 따라 특허 등 지식재산권과 관련한 소송행위 등의 법률사무를 수행할 수 있기 때문에 자신들이 변리사 등록을 했다는 이유만으로 특허청장의 징계권이 인정될 수는 없다'고 주장하지만, 변호사 자격과 변리사 자격은 서로 구분되는 별개의 전문자격으로서 근거 법령이나 감독청 등이 상이하다"고 설명했다. 행정법원 ‘징계처분무효확인訴’ 변호사 패소 판결 그러면서 "원고들처럼 변호사 자격을 가진 변리사의 경우에도 변리사법에 따라 변리사로 등록한 이상 변리사법의 규율대상이 된다고 보는 것이 옳다"며 "A씨 등이 변호사로서 변리사 업무를 시작하기 위해 특허청에 등록했음에도 대한변리사회에 가입하지 않은 것은 변리사법 제11조를 위반한 것에 해당한다"고 판시했다. 이 문제를 둘러싼 변호사업계와 변리사업계의 갈등은 뿌리가 깊다. 변리사회는 2011년 7월 변리사 등록만 한 채 변리사회에 가입하지 않은 전국 변호사들에게 "1개월 내에 가입하지 않으면 특허청에 징계를 청구하겠다"는 공문을 보내 변호사업계의 거센 반발을 불러 일으켰다. 대한변협은 당시 "변호사의 직무범위 내에서만 특허관련 법률사무를 취급하는 경우에는 변리사회 가입의무가 발생하지 않는다"고 반박했다. 갈등은 변리사로 등록한 변호사 90여명이 대한변리사회에 가입하는 것으로 일단 봉합됐지만, 이후에도 업계간 마찰은 계속돼 왔다. 변호사 업계 큰 반발 예상 상급심 판결에 ‘기대’ 변리사회는 2012년 6월에는 특허청으로부터 변리사 등록 업무를 이관 받은 후 변리사회 의무 가입 조항을 근거로 '변리사회에 가입하지 않으면 변리사 등록을 거부하겠다'고 밝혀 변호사단체와 다시 갈등을 빚었다. 이후 2013년 12월 변리사회 회원으로 가입하지 않았다는 이유로 실제로 모 변호사의 변리사 등록 신청을 받아주지 않았다가 행정심판에 회부됐다. 이 사건을 심리한 국민권익위원회 소속 중앙행정심판위원회가 2014년 6월 변리사회의 등록거부 처분은 위법·부당하다고 결정해 변리사 등록과 변리사회 의무 가입 연계를 둘러싸고 벌어진 변호사단체와 변리사단체의 갈등이 일단락 됐다. 이 밖에도 변리사회는 2016년 12월 김승열 전 대한특허변호사회장에게 제명 처분을 내려 변호사업계와 소송전을 벌였다. 변리사회는 김 전 회장이 특허변호사회 창립을 주도하고 특허침해소송에서 변리사의 소송대리권을 부정하는 등 변리사의 정체성을 훼손했다며 제명이라는 가장 강력한 징계처분을 내렸다. 변리사 자격을 가진 현직 변호사가 변리사회의 이익에 반하는 행동을 했다는 이유로 제명당한 것은 사상 초유의 일이었다. 김 전 회장 등 변호사업계가 반발해 소송을 내 1·2심에서 김 전 회장이 모두 승소했으며, 현재 대법원이 심리 중에 있다.

심신미약 상태로 의심되는 피고인의 재판이 변호인 없이 진행됐다면 이는 형사소송법을 위반해 무효라는 대법원 판결이 나왔다. 1심에서 심신미약 감경이 이뤄지는 등 피고인이 범행 당시 심신미약 상태였을 가능성이 있는 경우에는 항소심 재판부도 국선변호인 선정 등을 통해 피고인의 방어권을 보장해줘야 한다는 취지다. 대법원 형사2부(주심 노정희 대법관)는 폭행 등의 혐의로 기소된 A씨에게 최근 징역 10개월을 선고한 원심을 파기하고 사건을 대구지법으로 돌려보냈다(2019도8531). A씨는 지난해 7월 '누군가 나를 죽이려 한다'고 말하며 주차된 다른 사람의 승용차를 부수고, 같은 날 일반인 출입이 금지된 사찰에 들어가 10여분간 북을 치는 등 참선과 수양을 하던 사찰 관계자들을 방해한 혐의로 기소됐다. 그는 또 요양병원에서 이유 없이 옷을 벗어 성기를 노출하고, 간호사를 발로 걷어차는 등 이상 행동을 보였다. A씨는 현행범으로 체포·구속된 후에도 계속 이상증세를 보였고, 정신과 전문의는 피해망상 등을 이유로 한 정신병 장애 진단을 내렸다. 1심은 A씨의 혐의를 모두 유죄로 인정하면서도 범행 당시 A씨가 심신미약 상태였다고 판단해 벌금 1000만원을 선고했다. 검찰은 양형부당을 이유로 항소했다. 2심은 지난 4월 변호인이 선임되지 않은 A씨에게 국선변호인을 선정하지 않은 채 공판기일을 진행하고 변론을 종결했다. 이후 A씨의 심신미약을 인정하면서도 검찰의 양형부당 주장을 받아들여 1심을 파기하고 A씨에게 징역 10개월을 선고했다. 상고심에서는 항소심 재판부가 국선변호인을 직권으로 선정하지 않고 A씨에 대한 공판을 진행한 후 실형을 선고한 것이 적법한지가 쟁점이 됐다. ‘필요적 변호사건’에 해당 재판부서 국선변호인 선정, 방어권 보장해줘야 형사소송법 제33조는 △피고인이 구속된 때 △피고인이 미성년자인 때 △피고인이 70세 이상인 때 △피고인이 농아자인 때 △피고인이 심신장애의 의심이 있는 때 △피고인이 사형, 무기 또는 단기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건으로 기소된 때 변호인이 없을 경우 법원이 직권으로 국선변호인을 선정하도록 하고 있다. 변호인이 없는 경우 재판 자체를 진행할 수 없는 이른바 '필요적 변호 사건'이다. 대법원은 "범행 당시 정신이상 증세로 피고인의 심신장애 상태가 원심 공판 심리단계에서도 계속돼 피고인이 공판 심리단계에서 효과적으로 방어권을 행사하지 못할 우려가 있었을 가능성을 배제할 수 없다"며 "이는 형사소송법 제33조 제1항 5호의 '심신장애의 의심이 있는 때'에 해당한다고 볼 여지가 충분하다"고 밝혔다. 이어 "항소심에서의 국선변호인 선정과 관련해 대법원은 제1심에서 피고인의 청구 또는 직권으로 국선변호인이 선정돼 공판이 진행된 경우 항소법원은 특별한 사정변경이 없는 한 국선변호인을 선정하는 것이 바람직하고, 특히 이 사건과 같이 검사만 양형부당으로 항소한 사안에서 항소심은 공판심리 단계부터 국선변호인의 선정을 적극 고려해야 한다"고 설명했다. 그러면서 "국선변호인을 선정하지 않은 채 공판절차를 진행한 원심의 조치는 형사소송법에 어긋나 위법하다"며 "위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위는 무효"라고 판시했다.

피고인의 국민참여재판 희망 의사를 서면으로 제대로 확인하지 않고 진행한 재판은 무효라는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 조재연 대법관)는 강제추행 혐의로 기소된 김모(43)씨에게 징역 3년 6개월을 선고하고 신상정보공개 5년 및 10년간 위치추적 전자장치 부착을 명령한 원심을 파기하고 최근 사건을 서울고법으로 돌려보냈다(2018도7036). 재판부는 "국민은 누구든지 법으로 정하는 바에 따라 국민참여재판을 받을 권리를 가지고, 국민참여재판의 실시 여부는 1차적으로 피고인의 의사에 따라 결정되므로, 국민참여재판 대상 사건의 공소제기가 있으면 법원은 피고인에 대해 국민참여재판을 원하는지 여부에 관한 의사를 서면 등의 방법으로 반드시 확인해야 한다"고 밝혔다. 이어 "법원이 피고인에게 국민참여재판을 원하는지 의사 확인절차를 거치지 않은 채 재판을 진행했다면 이는 피고인의 국민참여재판을 받을 권리에 대한 중대한 침해로서 그 절차는 위법하고 이러한 위법한 공판절차에서 이뤄진 소송행위도 무효로 봐야 한다"고 설명했다. 또 "1심 법원은 김씨의 사건을 병합하는 과정에서 별도로 국민참여재판 안내서를 송달하지 않았고, 이후 공판기일에서 김씨의 국민참여재판 불희망 의사를 확인하기는 했지만 당시 국민참여재판 안내서 등을 김씨에게 교부하거나 사전에 송달하는 등 국민참여재판 절차에 관한 충분한 안내를 하거나 그 희망 여부에 관한 상당한 숙고시간을 부여하지 않았으므로 김씨가 국민참여재판을 원하는지에 관해 의사 확인절차를 적법하게 거쳤다고 볼 수 없다"고 지적했다. 그러면서 "비록 2심 재판부가 김씨에게 위치추적 전자장치 부착명령 사건에 관해 국민참여재판 의사 확인서와 안내서를 송달하고 김씨가 공판기일에서 국민참여재판을 원하지 않는다고 진술했다고 하더라도, 법원이 김씨에게 국민참여재판 절차 등에 관한 충분한 안내와 그 희망 여부에 관해 숙고할 수 있는 상당한 시간을 사전에 부여했다고 볼 수 없다"고 판시했다. 김씨는 방송국 PD를 사칭하면서 방송출연을 희망하는 여성들에게 접근해 출연을 미끼로 강제추행한 혐의로 기소됐다. 1,2심은 일반 재판 형태로 사건을 심리한 뒤 "동종범행으로 수차례 실형을 선고받은 전력이 있음에도 반복적으로 같은 범행을 저질러 비난 가능성이 매우 크다"며 김씨에게 실형을 선고했다.

피고인에게 국민참여재판 의사를 묻지 않은 채 징역형을 선고한 1심 판결은 위법하다는 항소심 판단이 나왔다. 해당 피고인은 1심 재판을 다시 받게 됐다. 서울고법 형사12부(재판장 홍동기 부장판사)는 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정·대마) 혐의 등으로 기소된 최모(28)씨에게 징역 3년 6개월을 선고한 1심을 깨고 최근 사건을 서울중앙지법으로 돌려보냈다(2017노1823, 2017노2337). 재판부는 "1심이 최씨에게 국민참여재판 희망 여부를 확인하지 않은 채 일반적인 공판절차로 재판을 진행했다"며 "대법원 판례(2011도7106)에 따르면 법원이 피고인에게 국민참여재판 의사 확인절차를 거치지 않은 채 통상의 공판절차로 재판을 진행했다면 이는 피고인의 국민참여재판을 받을 권리에 대한 중대한 침해"라고 밝혔다. 이어 "1심에서 국민참여재판을 간과하더라도 피고인이 항소심에서 1심의 절차적 위법을 문제삼지 않고 국민참여재판을 원하지 않는다는 의사를 명백히 한다면 공판절차 전체가 적법하지만, 최씨가 항소심에서는 국민참여재판을 희망한다는 의사를 밝혔으므로 하자가 치유되지도 않는다"고 설명했다. 그러면서 "1심에서 국민참여재판에 대한 안내서를 송달하지 않고, 공판기일 당일에도 국민참여재판 희망 의사확인 절차를 거치지 않은 사실 등이 확인된다"며 "따라서 절차 전체가 위법하고 공판절차에서 이뤄진 소송행위도 무효이므로 이를 파기환송한다"고 판시했다. 최씨는 지난해 1월 사회복무요원 소집 통지서를 받고도 응하지 않아 병역법 위반 혐의로 기소돼 인천지법에서 재판을 받았다. 이후 최씨는 같은해 12월 마약류 관리에 관한 법률 위반 혐의로 서울중앙지법에 추가 기소됐다. 인천지법에서 진행 중이던 병역법 위반 사건은 서울중앙지법으로 이송돼 최씨의 마약사건과 병합됐다. 인천지법 사건은 단독 재판부에 배당돼 국민참여재판 대상 사건이 아니었지만 서울중앙지법에서 진행된 최씨의 마약 사건은 형사합의부가 맡았다. 이에따라 병역법 위반 사건도 종전과 달리 국민참여재판 대상이 됐다. 국민의 형사재판 참여에 관한 법률에 따르면 합의부 관할 사건과 병합해 심리되는 사건은 국민참여재판 대상사건이다. 이 경우 재판부는 피고인에게 국민참여재판을 원하는지에 대해 서면 등의 방법으로 확인해야 한다. 서울중앙지법은 지난 3월 10일 병합사건 첫 심리를 진행하면서 최씨나 최씨의 변호인에게 국민참여재판 의사를 묻지 않은 것으로 나타났다. 이후 이 사건은 같은 법원 다른 합의재판부로 재배당 됐는데 새 재판부도 공판절차를 갱신하면서 최씨 측에 국민참여재판 의사를 묻지 않은 채 일반 재판 방식으로 공판을 진행한 다음 유죄 판결을 내렸다.