아동·청소년이용음란물 제작자가 그 음란물을 소지한 때에는 음란물제작·배포죄와 음란물소지죄가 실체적 경합 관계에 있는 것이 아니라 소지죄가 제작·배포죄에 흡수된다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 이동원 대법관)는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반 혐의 등으로 기소된 A씨에게 징역 7년과 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수, 5년간 신상정보 공개, 아동·청소년 관련기관 및 장애인복지시설 10년간 취업제한 명령, 스마트폰 2대 몰수 등을 선고한 원심을 파기하고 최근 사건을 서울고법 춘천재판부로 돌려보냈다(2021도2993). A씨는 스마트폰 애플리케이션을 이용해 B(13)양과 C(13)양에게 성적인 내용으로 대화를 유도한 뒤 이들이 글을 올리자 얼굴 사진과 대화 내용을 유포하겠다고 협박해 가슴과 성기 등의 사진과 동영상을 촬영하도록 지시한 다음 이를 전송받아 휴대폰에 저장한 혐의로 기소됐다. A씨는 이 밖에도 성명 불상자로부터 아동·청소년이용음란물 276개를 전송받아 휴대폰에 저장한 혐의를 받았다. 1,2심은 A씨가 B양 등에게 촬영해 전송하도록 한 파일 162개와 관련해 청소년성보호법상 음란물 제작·배포죄와 음란물 소지죄를 실체적 경합범 관계에 있다고 판단해 징역 7년 등을 선고했다. 하지만 대법원은 "아동·청소년이용음란물의 제작자가 그 음란물을 소지하게 되는 경우 음란물소지죄는 음란물제작·배포죄에 흡수된다고 보는 것이 타당하다"고 밝혔다. 다만 "아동·청소년이용음란물 제작자가 제작에 수반된 소지행위를 벗어나 사회통념상 새로운 소지가 있었다고 평가할 수 있는 별도의 소지행위를 개시한 경우에는 별개의 죄에 해당한다"고 판단했다. 대법원은 "음란물소지죄는 아동·청소년이용음란물임을 알면서 이를 소지하는 행위를 처벌함으로써 아동·청소년이용음란물의 제작을 근원적으로 차단하기 위한 처벌규정으로 법정형이 1년 이하의 징역이나 벌금 2000만원 이하의 벌금형인 반면, 음란물제작·배포죄는 법정형이 무기징역 또는 5년 이상 유기징역"이라며 "아동·청소년이용음란물 제작 행위에 아동· 청소년이용음란물 소지 행위가 수반되는 경우 이를 제작한 자가 자신이 제작한 음란물을 소지하는 행위를 별도로 처벌하지 않더라도 정의 관념이나 해당 규정의 기본취지에 반하지 않는다"고 설명했다. 그러면서 "원심은 A씨가 음란물제작죄로 처벌받는 파일 162개에 대한 음란물소지죄 부분에 대해 새로운 소지가 있었는지 살피지 않고 음란물소지죄를 유죄로 인정하고 음란물제작죄와 실체적 경합범 관계에 있다고 판단했는데, 이는 죄수관계에 관한 법리 오해"라며 "원심판결 중 162개 파일에 대한 음란물소지죄 부분을 파기해야 하는데, 원심은 해당 파기 부분과 유죄로 인정된 나머지 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 판단해 이들 모두에 하나의 형을 선고한 1심 판결을 유지했기 때문에 원심판결을 전부 파기한다"고 판시했다.

세계 최대 아동 성 착취물 사이트인 '웰컴 투 비디오'를 운영한 손정우(24)씨에 대해 법원이 미국 송환을 불허했다. 서울고법 형사20부(재판장 강영수 수석부장판사)는 6일 손씨를 미국에 인도하지 않는다고 결정했다(2020토1). 법원의 인도심사는 단심제라 불복 절차가 없다. 이날 법원의 결정에 따라 손씨는 서울구치소에서 석방될 예정이다. 손씨는 지난 2015년 7월부터 2년 6개월 간 특수한 브라우저를 사용해야 접속할 수 있는 다크웹에서 아동 성착취물 공유 사이트인 웰컴 투 비디오를 운영하며 유료회원 4000여명에게 수억원 상당의 암호화폐를 받고 아동음란물을 제공한 혐의 등으로 기소됐다. 손씨는 국내에서 징역 1년 6개월 형을 선고 받고 최근 복역을 마쳤지만, 미국 송환 여부를 판단하기 위한 인도구속영장이 발부돼 재수감됐다. 미국 연방대배심이 2018년 8월 아동 음란물 배포 등 6개 죄명 9개 혐의로 손씨를 기소했기 때문이다. 미국 법무부는 손씨의 출소를 앞두고 범죄인 인도 조약에 따른 강제 송환을 요구해왔다. 재판부는 "아동·청소년 음란물 범죄를 근절하려면 음란물 소비자나 '웰컴 투 비디오' 사이트 회원을 발본색원하는 철저한 수사가 필요하다"면서도 "웰컴 투 비디오에서 음란물을 다운로드한 이들 가운데 국제 공조 수사를 통해서 신원이 확인된 것은 극소수에 불과하고, 손씨를 미국으로 인도하면 한국이 (음란물 소비자들의) 신상을 확보하지 못하고 수사에 지장이 생길 가능성을 배제하기 어렵다"고 지적했다. 이어 "범죄인인도조약의 취지는 범죄의 예방과 억제에서 양국간에 보다 효율적인 협력을 제공하고 범죄인 인도 분야에서 양국간의 관계를 증진시키기 위해 범죄인 인도를 하는데 있다"며 "이에 비춰보면 국경을 넘어서 익명성을 가지고 이뤄지는 국제적 성격의 성범죄에 대한 엄중한 처벌의 필요성과 아동성착취 범죄 및 국제자금세탁 척결을 위한 국제적 협력을 고려하더라도 그러한 사정만으로 범죄인을 청구국으로 인도하는 것으로만 결론이 일원적으로 도출된다고 보기 어렵다"고 설명했다. 그러면서 "네트워크 기반으로 이뤄진 손씨의 범죄는 범죄지 관할국이 체약당사국 중 어느 하나로 일도양단으로 나눠지는 것이 아니다"라며 "범죄인을 인도하지 않는 것이 아동·청소년이용음란물 관련 범죄의 예방과 억제라는 측면에서 대한민국에 상당한 이익이 있다는 점 등을 종합해보면 범죄인을 미국에 인도하지 않는 것은 범죄인 인도조약에 의해 주어진 합리적인 재량에 따른 판단"이라고 밝혔다. 한편 재판부는 이날 결정을 내리면서 이례적으로 당부의 말도 덧붙였다. 재판부는 "이 사건이 우리 사회의 지대한 관심과 주목을 받게 된 원인은 무엇보다 아동·청소년 성착취물 범죄가 국제적으로 지탄받는 반인륜적이고 극악한 범죄임에도 그동안 관련 범죄인에 대해 우리 국민의 법감정에 부합할 정도로 적정하고 실효적인 형사처벌이 이루어지지 못했기 때문"이라며 "이 사건에서 범죄인을 법정형이 더 높은 미국으로 보내 엄중한 형사처벌을 함으로써 정의를 실현하고, 유사한 범죄의 재발을 방지해야 한다는 주장도 강력히 제기되고 있고, 법원도 이러한 비판과 주장에 공감한다"고 밝혔다. 재판부는 그러나 "재판과정에서 검사도 인정했듯이 범죄인을 더 엄중하게 처벌할 수 있는 곳으로 보내는 것이 범죄인인도 제도의 취지가 아니다"라며 "이 사건에서는 범죄인이 국적을 가지고 있는 대한민국이, 주권국가로서, 범죄인에 대해 주도적으로 형사처벌 권한을 행사할 수 있다. 필요하면 미국과의 국제 형사사법공조도 적극 활용할 수 있을 것"이라고 강조했다. 이어 "범죄인이 관련 사건으로 이미 대한민국에서 형사처벌을 받았고 그 수사과정에서 비트코인 이용 범죄수익은닉 등 일부 사실관계가 드러난 점, 앞으로 세계적 규모의 아동·청소년이용음란물 전용 웹사이트인 W2V 사이트 회원들에 대한 철저하고 발본색원적인 수사가 필요할 수도 있고, 그 사이트 운영자였던 범죄인의 신병을 대한민국에서 확보해 수사과정에서 적극 활용할 필요가 있는 점 등 여러 사정을 고려할 때 대한민국이 범죄인에 대한 형사처벌 권한을 행사함이 바람직하다고 판단된다"며 "앞으로 대한민국에서 이루어질 범죄인에 대한 수사 및 재판 과정을 통해 아동·청소년 성착취물 범죄의 심각성에 대한 국민적 공감대가 형성되고, 그러한 범죄를 억제하고 피해예방을 위한 적절한 입법적 조치가 뒤따라야 할 것이며, 수사기관과 법원에서도 종래의 수사 및 양형 관행에서 탈피해 재발방지를 위한 적극적인 노력과 실천을 경주해야 할 것"이라고 했다. 그러면서 "범죄인과 변호인은 그동안 이 사건 재판과정에서 '대한민국에서 범죄수익은닉죄에 대해 중형을 선고받더라도 죄 값을 달게 받겠다'는 취지로 거듭 진술했다. 이번 결정이 범죄인에 대해 면죄부를 주는 것은 결코 아니며, 범죄인은 자신의 진술대로, 앞으로 이루어질 수사 및 재판 과정에 적극 협조하고, 정당한 처벌을 받기 바란다"며 "이 사건을 계기로 아동·청소년 성착취물 범죄에 대한 국민 법의식에 부합하는 새로운 형사사법 패러다임이 정립되기를 희망한다"고 당부했다.

아동·청소년이용음란물 제작자를 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하도록 하는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률은 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 A씨가 "청소년성보호법 제11조 1항은 위헌"이라며 낸 헌법소원 사건(2018헌바46)에서 최근 재판관 전원일치 의견으로 합헌 결정했다. A씨는 스마트폰 앱을 통해 알게 된 청소년에게 돈을 줄 테니 교복을 입은 사진과 나체 동영상 등을 찍어보내라고 해 나체 동영상 6개를 전송 받은 혐의로 기소됐다. A씨는 재판과정에서 법원에 이 조항이 위헌이라며 위헌법률심판 제청을 해줄 것을 신청했지만 기각되자 헌법소원을 냈다. 헌재는 "현재의 기술 수준에서는 단순 촬영한 디지털 영상만으로도 즉시 유포가 가능한 음란물을 쉽게 생성할 수 있어 촬영과 제작을 명백히 구분할 실익이 없다"면서 "촬영이 종료돼 영상정보가 재생가능한 형태로 디지털기기의 주기억장치에 입력되는 시점에 하나의 아동·청소년이용음란물이 완성된 것으로 볼 수 있고, 일단 제작되면 언제라도 무차별적으로 유통에 제공될 수 있으므로 '제작'을 엄격히 규제할 필요가 있다"고 밝혔다. 이어 "해당 조항이 규정하는 '제작'은 객관적으로 아동·청소년이용음란물을 촬영해 재생이 가능한 형태로 저장할 것을 전체적으로 기획하고 구체적인 지시를 하는 등으로 책임을 지는 것이며, 피해자인 아동·청소년의 동의 여부나 영리 목적 여부를 불문함은 물론 해당 영상을 직접 촬영하거나 기기에 저장할 것을 요하지도 않는 것으로 해석돼 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반되지 않는다"고 설명했다. 아울러 "입법자가 아동·청소년이용음란물을 제작한 행위에 대해 '무기징역 또는 5년 이상의 유기징역'이라는 비교적 중한 법정형을 정한데는 나름대로 합리적인 이유가 있고 그것이 범죄의 죄질 및 행위자의 책임에 비해 지나치게 가혹하다고 할 수 없다"고 덧붙였다. 헌재 관계자는 "이번 결정은 아동·청소년이용음란물 '제작'의 의미를 명확히 했다는데 의의가 있다"고 설명했다.

돈을 주겠다고 꼬드겨 청소년이 스스로 자기 신체를 대상으로 음란동영상을 찍도록 한 경우에도 '청소년 이용 음란물 제작행위'로 처벌할 수 있다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 김재형 대법관)는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률상 음란물제작 등의 혐의로 기소된 박모(26)씨에게 징역 2년 6개월과 성폭력 치료프로그램 80시간 이수를 선고한 원심을 최근 확정했다(2018도9340). 재판부는 "박씨가 직접 아동·청소년의 면전에서 촬영행위를 하지 않았더라도 아동·청소년이용음란물을 만드는 것을 기획하고 타인에게 촬영행위를 하게 하거나 만드는 과정에서 구체적인 지시를 했다면 아동·청소년이용음란물 '제작'에 해당한다"며 "이러한 촬영을 마쳐 재생이 가능한 형태로 저장이 된 때 제작 행위는 기수에 이른다"고 밝혔다. 이어 "박씨가 그와 같이 제작된 아동·청소년이용음란물을 재생하거나 자신의 기기로 재생할 수 있는 상태에 이르러야만 하는 것은 아니다"라고 설명했다. 그러면서 "이러한 법리는 피고인이 아동·청소년으로 하여금 스스로 자신을 대상으로 하는 음란물을 촬영하게 한 경우에도 마찬가지"라고 판시했다. 박씨는 2017년 여고생 A양(당시 18세)에게 모바일 메신저를 이용해 접근했다. 박씨는 A양이 동아리 회비를 잃어버린 사실을 알게되자 '분실한 동아리회비 68만원을 줄테니 음란동영상을 찍어 휴대전화로 전송하라'고 꾀어 음란동영상 6편을 찍게 한 후 이를 전송받은 혐의로 기소됐다. 박씨는 자신이 가지고 있던 음란사진 3장을 A양에게 전송하고(성폭력처벌법상 통신매체이용음란), A양에게 초등학생 동생의 음란동영상을 촬영하도록 협박했다가 미수에 그친 혐의(강요미수)도 받았다. 1심은 "청소년 음란물의 촬영이 종료돼 촬영된 영상정보가 파일 형태로 스마트폰 등의 주기억장치에 입력되는 시점에 하나의 음란물이 완성된 것으로 봐야 한다"며 음란물제작 혐의를 유죄로 판단해 징역 3년을 선고했다. 2심도 1심과 같이 음란물제작에 해당한다고 판단했지만 "박씨가 피해자의 신체를 집적 접촉하지 않았고 전송받은 동영상을 유포하지도 않았다"며 징역 2년 6개월로 감형했다.

미성년자와의 성관계 장면을 찍더라도 성관계 상대방이 13세 이상으로 촬영에 동의하고 촬영자가 그 미성년자와 성관계를 한 사람으로서 찍은 사진이나 동영상을 개인적으로만 소장하려 했다면 그 성관계 동영상은 '아동·청소년이용음란물'에 해당하지도 않는다는 항소심 판결이 나왔다. 아동·청소년이용음란물에 해당하기 하지만 성관계 상대방인 미성년자가 촬영에 동의했고 유통·배포 목적도 없어 아동·청소년이용음란물을 '제작'한 것으로 보기는 어렵다고 한 1심 판결보다 한 걸음 더 나아간 판결이다. 대전고법 형사1부(재판장 이원범 부장판사)는 최근 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률상 강간 및 음란물제작·배포 등의 혐의로 기소돼 1심에서 징역 2년 6월에 집행유예 3년, 40시간 성폭력치료 강의 수강을 선고받은 김모(25)씨의 항소심(2013노272)에서 검찰의 항소를 기각하고 원심을 유지했다. 하지만 판결 이유는 1심과 조금 달랐다. 재판부는 판결문에서 "원심은 피고인이 연인관계였던 만 17세의 미성년자와 촬영한 이 사건 성관계 동영상을 아청법상 금지되는 '아동·청소년이용음란물'에 해당한다고 판시한 다음, 다만 피해자인 청소년의 진정한 동의 하에 거래나 유통·배포의 목적 없이 사적으로 소지·보관할 목적으로 촬영한 경우에는 아동·청소년이용음란물의 '제작'에 해당하지 않는다고 판단했다"면서 "하지만 개인간의 합의에 의한 성생활과 이를 기념하기 위한 영상물 등을 만드는 것은 사생활 중 가장 내밀한 부분이기 때문에 그 비밀성과 자유가 최대한 보장되어야 하고 이같은 영역에 대한 국가의 개입은 최소화되어야 하기 때문에 보다 엄격하게 해석할 필요가 있다"고 밝혔다. 그러면서 재판부는 다음 세가지 요건을 충족할 때에는 미성년자와 성관계 장면을 찍어 보관하더라도 해당 촬영물 자체가 아동·청소년이용음란물에 해당하지 않기 때문에 처벌할 수 없다고 설명했다. △13세 이상 아동·청소년의 진정한 동의가 있고 △촬영자가 해당 성적 행위의 당사자이며 △판매·대여·배포하거나 공연히 전시 또는 상영할 목적이 없을 것 등이다. 재판부는 "이 사건의 경우 피해자가 당시 17세로 성관계 장면을 촬영하는데 강제력이나 대가의 결부 없이 진정으로 동의한 것으로 보이고, 피고인이 촬영 당시 성관계 동영상을 판매하거나 배포할 목적이 있었음을 인정할만한 증거도 없는데다, 촬영자 역시 성관계 동영상에 등장한다"며 김씨의 아동·청소년이용음란물 혐의에 대해 무죄로 판단했다. 하지만 김씨가 지난해 5월 사이가 멀어진 피해자를 흉기로 협박하고 성폭행한 혐의 등에 대해서는 1심과 같이 유죄를 선고하고 원심의 형을 유지했다.

성인 여배우에게 교복을 입히고 성행위를 하는 장면을 찍은 동영상을 아동·청소년 음란물로 볼 수 있을까. 1· 2심 판단이 엇갈려 대법원의 최종 판단이 주목된다. 지난해 12월 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(아청법)이 처벌 대상을 '아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하는 영상물'에서 '명백하게 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하는 영상물'로 바꿔 규정한 뒤 첫 판결이어서 대법원의 판단에 따라 처벌 기준이 정해질 것으로 보인다. 수원지법 형사3부(재판장 장순욱 부장판사)는 지난달 27일 성인 여성 배우가 교복을 입고 등장하는 일본 음란물을 소지하고, 배포한 혐의(아동·청소년의 성보호에 관한 법률위반, 정보통신망이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률위반 등)로 기소돼 징역 8월과 성폭력 치료강의 40시간을 수강을 선고받은 이모(41)씨에 대한 항소심(2013노1215)에서 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(아청법) 혐의에 대해 무죄를 선고해 성폭력 치료강의는 수강하지 않아도 된다고 판단했다. 다만 정보통신망이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반 혐의에 대해선 유죄를 인정해 징역 8월을 선고했다. 재판부는 판결문에서 "음란물에 등장하는 인물이 아동·청소년이라는 점에 대해 건전한 사회통념을 가진 사회 평균인이라면 누구도 의문을 제기하지 않는 경우에만 아청법의 규제 대상으로 한정해야 한다"며 "이 사건 동영상에서 배우들이 아동·청소년인 학생으로 연출되어 있긴 하나 외모, 신체발달 상태, 행위 내용 등에 비춰볼 때 실제 연령에 대한 배경정보가 없는 상태에서도 의문의 여지없이 '명백하게' 아동·청소년으로 인식될 수 있는 정도는 아니어서 아동·청소년이용음란물에 해당하지 않는다"고 밝혔다. 재판부는 "아동·청소년이용음란물 관련 규정에서 원래 실제 아동·청소년이 등장하는 영상물만 규제하다가 이후 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이 등장하는 영상물도 규제할 수 있도록 개정됐고 지난해 12월 '명백하게' 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하는 것으로 다시 개정했다"며 "이씨가 기소된 이후 '명백하게'라는 표현이 추가돼 개정됐긴 하지만, 법 집행 실무상의 혼선을 방지하고자 하는 현실적인 개정 취지에 따르면 이씨에게도 개정 후 법률조항을 적용해야 한다"고 설명했다. 이씨는 지난해 7∼8월 서울 강서구에서 한 인터넷 웹하드업체로부터 100MB(메가바이트) 당 1원씩을 받기로 하고 이 업체 웹하드에 음란동영상을 올린 혐의로 기소됐다. 이씨가 올린 영상물 가운데는 일본 성인 여배우가 교복이나 체육복을 입고 성행위를 하는 장면이 담긴 동영상도 32건이나 있었다.