압수수색으로 확보한 자료를 폐기하지 않고 보관하다 이를 근거로 관련 사건의 내사에 착수했다면 이후 별도 영장을 받았더라도 형사 재판의 증거로 쓸 수 없다는 대법원 판단이 나왔다. 위법수집증거에 해당해 증거능력이 없다는 취지다. 대법원 형사1부(주심 박정화 대법관)는 군사기밀보호법위반 등 혐의로 기소된 A 씨에게 무죄를 선고한 원심을 1일 확정했다(2018도19782). 구 국군기무사령부(현 국군방첩사령부)는 해외 방위산업체 컨설턴트와 무역대리점을 업무를 하는 B 씨의 군사기밀 누설 혐의를 수사하는 과정에서 2014년 6월 압수수색영장을 발부받아 군 관련 자료가 담긴 B 씨의 컴퓨터, 노트북, 휴대전화 등 정보저장 매체에 대한 압수수색을 진행했다. B 씨는 군사기밀보호법 위반 등 혐의로 기소돼 2015년 9월 유죄 판결이 확정됐다. 압수물을 분석한 수사관은 이를 기초로 A 씨에 대한 내사를 개시했다. 이어 2016년 8월 검찰에 보관된 압수물 중 A 씨의 범죄사실을 증명할 수 있는 자료에 관한 압수수색 영장을 발부받아 검찰 직원 참여 하에 영장을 집행했다. 이후 A 씨는 군사기밀보호법위반과 군기누설 등 이유로 재판에 넘겨졌다. 그러나 1,2심은 제출된 증거가 위법수집증거라며 A씨에게 무죄를 선고했다. 군검사는 상고했지만 대법원도 A 씨의 손을 들어줬다. 재판부는 "수사기관은 복제본에 담긴 전자정보를 탐색해 혐의사실과 관련된 정보를 선별해 출력하거나 다른 저장매체에 저장하는 등으로 압수를 완료하면 혐의사실과 관련 없는 전자정보는 삭제·폐기해야 한다"고 판단했다. 이어 "수사기관이 새로운 범죄 혐의의 수사를 위해 무관정보가 남아있는 복제본을 열람하는 것은 압수되지 않은 전자정보를 영장 없이 수색하는 것과 다르지 않다"며 "복제본은 더 이상 수사기관의 탐색, 복제 또는 출력 대상이 될 수 없으며, 수사기관은 새로운 범죄 혐의의 수사를 위해 필요한 경우에도 유관정보만을 출력하거나 복제한 기존 압수·수색의 결과물을 열람할 수 있을 뿐"이라고 했다. 그러면서 "기무사 수사관이 피고인의 혐의사실과 무관한 정보가 뒤섞여있는 자료를 탐색하거나 출력한 행위는 위법하다"며 "따라서 이를 바탕으로 수집한 전자정보 등 2차적 증거는 위법수집증거에 해당하여 유죄의 증거로 사용할 수 없다"고 지적했다.

<사진=연합뉴스> 박정희 정권 당시 이른바 '통일혁명당 재건 사건'에 연루돼 사형 선고를 받고 17년간 옥고를 치른 고(故) 박기래 씨가 재심에서 무죄를 확정받았다. 대법원 형사1부(주심 노태악 대법관)는 18일 국가보안법 위반 등의 혐의로 기소된 박 씨에 대한 재심 상고심에서 무죄를 선고한 원심을 확정했다(2022도13084). 통혁당 재건 사건은 1968년 8월 당시 박정희 정권 중앙정보부가 발표한 대규모 간첩단 사건으로, 북한 지령을 받은 인사들이 통혁당을 결성해 반정부 활동을 했다는 내용이다. 박 씨는 이 사건으로 기소돼 1975년 4월 사형 선고를 받았다. 이후 1983년 무기징역, 1990년 징역 20년으로 감형된 박 씨는 1991년 석가탄신일 특사로 가석방됐다. 17년의 수감 생활을 마친 박 씨는 통일운동가로 활동하다 2012년 별세했다. 박 씨의 유족들은 2018년 12월 재심을 청구했다. 법원은 2020년 5월 재심 개시를 결정했다. 검찰은 재심에서 이례적으로 무기징역을 구형했다. 하지만 재심 재판부는 "경찰과 검사가 작성한 박 씨와 공동피고인들의 피의자신문조서, 진술서 등에는 공소사실을 자백하는 내용이 담겼다"며 "(그 내용에 따르면) 불법체포, 구금된 상황에서 수사를 받았고 수사과정에서 가혹행위를 당했다고 볼 만한 상당한 개연성이 있기 때문에 임의성 없는 자백으로서 증거능력이 없다"고 밝혔다. 이어 "박 씨의 1심과 재심 개시 전 원심에서의 법정진술은 공소사실 중 상당수의 사실관계를 인정하면서 일부 내용을 수정하거나 부연하고 있다"며 "하지만 보안사에서 불법구금, 고문 등 가혹행위를 당하며 한 진술은 임의성이 없고, 그러한 심리 상태는 원심과 재심 개시 전 원심 법정에서도 계속됐기 때문에 (법정진술 또한) 임의성 없는 자백으로서 증거능력이 없다"고 판단했다. 또 "경찰이 작성한 압수 조서와 압수물은 형식적으로 박 씨가 수사기관에 임의 제출한 것으로 돼 있지만 실제로는 보안사 수사관들에 의해 불법구금된 상태에서 이뤄진 것이어서 실질은 불법수사 과정에서 얻어낸 진술에 기초해 강제로 수집된 증거"라며 "그럼에도 영장 없이 압수가 이뤄져 증거능력이 없고, 그 외의 증거들도 증거능력이 없거나 그 증거들만으로 공소사실이 증명되지 않는다"며 1심을 파기하고 무죄를 선고했다. 검찰은 불복해 상고했지만 대법원은 "원심의 판단에 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다"며 검찰의 상고를 기각하고 원심을 확정했다.

하위 여행사를 통해 중국 보따리상인 '따이공'을 모집해 면세점에 송객한 최상위여행사가 면세점으로부터 받은 송객수수료도 실제 면세점에 송객용역을 제공한 대가로 봐야 한다는 판결이 나왔다. 따이공들을 면세점에 송객하는 사업을 SG(Special Guest)사업이라고 하는데, 이러한 사업 구조 내에서 유사한 문제제기가 이어지고 있어 관련 업계에 영향을 줄 것으로 보인다. 서울남부지법 형사14부(당시 재판장 김동현 부장판사)는 지난달 18일 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률상 횡령 등의 혐의로 기소된 A 씨에게 무죄를 선고했다(2021고합559). 2017년 3월 중국 정부가 우리나라의 사드 배치에 대한 보복으로 자국민의 한국 단체 관광을 제한하면서, 국내 면세점들은 따이공 대상 영업을 강화했다. 면세점들은 따이공들의 구매 금액 중 일정 비율을 인센티브로 반환했는데, 이 인센티브는 따이공들에게 직접 반환하는 것이 아니라 여행사를 통해 지급됐다. B 여행사 등 여러 여행사 그룹 회장을 지내면서 따이공을 면세점에 송객하고, 면세점으로부터 따이공이 구입한 가격의 일정 비율만큼을 송객수수료로 받는 여행업을 영위했다. 이처럼 따이공들을 면세점에 송객하는 사업을 단체관광객 송객사업과 구분해 'SG사업'이라고 하는데, SG사업에서 송객수수료율은 모집한 따이공 수가 많을수록 증가하게 돼 여행사들은 위 여행사를 통해 따이공을 모집한 뒤 최상위 여행사를 통해 면세점에 송객했다. B 여행사는 D 면세점과 송객계약을 체결했고, D 면세점은 B 여행사가 따이공을 송객하면 그 따이공들의 매출액에 비례해 지급하는 송객수수료에 따이공들의 인센티브를 포함해 지불해줬다. 이러한 SG사업 구조 안에서 B 여행사는 따이공을 직접 모집하지 않고, C 여행사 등 하위 여행사들이 순차 모집한 따이공들을 모아 면세점에 송객했다. 그런데 검찰은 2021년 A 씨가 실제 용역을 제공하지 않고, 면세점으로부터 수수료를 현금이나 상품권으로 돌려받으면서 과세당국 등에 노출하지 않고 임의 사용할 수 있다는 점을 이용해 하위 여행사들을 통해 총 공급가액 합계 7660억 원 가량의 허위 세금계산서를 발급·수취했다며 기소했다. 재판부는 "용역 공급이 존재하지 않았다면 세금계산서를 수취한 상대방은 허위 세금계산서를 수취했다고 볼 여지가 있음에도, 과세관청은 D 면세점에 C 여행사 등으로부터 실물거래 없이 세금계산서를 수취했다는 혐의에 관해 무혐의 결정을 했다"면서 "해당 공소사실은 영리 목적을 요건으로 하는데, 허위 세금계산서 발급으로 A 씨에게 어떠한 영리 목적이 있었다는 것인지 전혀 특정되지 않는다"고 밝혔다. 이어 "SG사업에서 최상위 여행사 아래 여러 단계 여행사들이 복잡한 거래구조를 형성했고, 그중 일부 업체가 부가가치세 부담을 줄이기 위한 가공업체에 해당했다고 볼 여지가 있더라도 이 사건 여행사들과 같이 상위 여행사를 거쳐 모집된 구매대행업자를 최종적으로 면세점에 송객하는 최상위 여행사가 존재했다는 것은 분명하다"고 설명했다. 그러면서 "A 씨는 상·하위 여행사 등을 통해 모집된 구매대행업자들을 실제로 계열 여행사를 통해 면세점 등에 송객한 것으로 보인다"며 "압수영장에 따른 압수물이 위법하게 수집된 증거로 증거능력이 없는 점 등을 종합하면 A 씨에 대한 공소사실을 인정하기엔 부족하다"고 판시했다. A 씨를 변호한 조성권(56·사법연수원 23기) 김앤장 법률사무소 변호사는 "이번 사건은 SG사업과 관련해 문제된 세금계산서의 공급가액이 무려 7660억 원에 이르는 사건으로, SG사업의 구조와 B 여행사의 역할 및 기능을 고려했을 때 실제 면세점에게 송객용역을 제공했다고 봐야 한다는 점 등을 입증하기 위해 노력했다"며 "SG사업구조에서 최상위 여행사가 실제로 면세점에 송객용역을 제공한 것으로 볼 수 있다고 명시적으로 판단함에 따라 현재 허위 세금계산서 여부가 문제되고 있는 유사 사례들에도 영향을 줄 수 있는 중요한 선례"라고 말했다.

몰카 촬영 범죄의 증거로 압수한 컴퓨터를 탐색하면서 변호인에게 참여할 기회를 제공하지 않는 등 적법절차를 위반했더라도, 피고인(피의자)이 앞서 불참여 의사를 밝혔고 관련 범죄사실을 진술했다면, 증거로 사용할 수 있다는 대법원 판결이 나왔다. 해당 컴퓨터에서 찾은 몰카 동영상의 증거능력을 인정하지 않는 것이 오히려 사법정의에 반할 경우에는 예외적으로 증거능력을 인정할 수 있다는 취지이다. 대법원 형사2부(주심 박상옥 대법관)는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 카메라 등 이용 촬영 혐의로 기소된 A씨에게 징역 1년을 선고한 원심을 파기하고 최근 사건을 의정부지법으로 돌려보냈다(2020도10729). A씨는 2013~2019년 노래방 등에 몰래 카메라를 설치해 총 328회에 걸쳐 불법 동영상을 촬영한 혐의로 기소됐다. 경찰은 2019년 10월 법원이 발부한 압수수색영장에 따라 A씨의 집에서 컴퓨터 1대와 스마트폰 1대를 압수했다. A씨는 당시 원본반출확인서에 '본인은 디지털기기, 저장매체 봉인과정에 참여하여 봉인에 이상이 없음을 확인하였고, 봉인 해제, 복제본의 획득, 디지털기기·저장매체 또는 복제본에 대한 탐색·복제·출력과정에 참여할 수 있음을 고지받았으며, 위 과정에 참여하지 않겠습니다'라고 쓰고 서명했다. 이후 경찰 피의자 신문에서 A씨는 "몰래카메라를 설치해 여성을 촬영했고, 이를 컴퓨터에 저장했다"고 진술했다. 경찰은 A씨의 컴퓨터에서 몰카 영상 다수를 발견했다. 그런데 경찰은 A씨의 변호인에게 컴퓨터 탐색 등에 관한 사전통지를 하지 않았고, 변호인은 관련 절차에 참여하지 못했다. 1심은 A씨의 혐의를 모두 유죄로 판단해 징역 1년 6개월을 선고했다. 하지만 항소심은 "영장을 집행한 수사기관이 압수절차를 위반했으므로 이에 수집된 증거들은 유죄의 증거로 사용할 수 없다"며 카메라 등 이용 촬영 혐의는 무죄로 판단했다. 다만 컴퓨터 등 압수물이 아닌 현장에서 확보한 피해자 32명에 대한 영상은 증거능력을 인정해 징역 1년을 선고했다. 대법원의 판단은 달랐다. 재판부는 "법률에 정해진 절차에 따르지 않고 수집한 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 증거능력을 부정하는 것은 실체적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권의 실현이라는 헌법과 형사소송법의 목표와 이념에 맞지 않는다"고 밝혔다. 이어 "원심에서 수사기관이 압수절차를 위반했다고 판단한 것은 정당하다"면서도 "다만 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고, 오히려 증거능력을 배제하는 것이 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통해 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다"고 설명했다. 그러면서 "경찰은 컴퓨터를 압수하면서 A씨로부터 탐색·복제·출력과정에 참여하지 않겠다는 의사를 확인했고, 탐색 당시 '컴퓨터 하드디스크에 불법 촬영 영상물이 저장되어 있다'는 A씨의 진술도 나온 상태였다"며 "이후 선정된 국선변호인이 수사기관에 영장의 집행 상황을 문의하거나 과정에의 참여를 요구한 바 없다"고 지적했다. 재판부는 "수사기관은 영장 집행 과정에서 A씨가 몰카를 이용해 수백명에 이르는 피해자들의 신체를 촬영해 둔 영상물을 압수했고, A씨는 수사기관 및 법정에서 범행을 모두 자백했다"며 "영장에 따른 압수수색을 통해 수집된 증거들을 유죄의 증거로 사용할 수 없다고 단정한 원심은 잘못이 있다"고 판시했다.

삼성전자서비스 노동조합 와해 의혹 사건에 연루돼 1심에서 실형을 선고 받았던 이상훈 전 삼성전자 이사회 의장에게 항소심에서 무죄가 선고됐다. 서울고법 형사3부(재판장 배준현 부장판사)는 10일 업무방해와 노동조합 및 노동관계조정법 위반 등의 혐의로 기소된 이 전 의장에게 징역 1년 6개월을 선고한 1심을 취소하고 무죄를 선고했다(2020노115). 1심에서 법정구속됐던 이 의장은 석방됐다. 재판부는 검찰의 압수수색 집행이 위법해 증거 능력을 인정할 수 없다며 1심과 달리 이 전 의장에게 무죄를 선고했다. 검찰은 2018년 2월 삼성전자가 다스의 미국 소송비를 대납해 준 의혹을 수사하기 위해 수원 본사와 서초사옥 등을 압수수색하던 과정에서 노조 관련 문건을 입수한 것으로 알려졌다. 검찰은 당시 압수수색영장 집행을 위해 부서 배치표와 직원 명단을 확보하기 위해 '삼성전자 본사 인사팀 사무실'로 이동했다. 그곳에서 인사팀 직원의 증거인멸 정황을 포착하고 그 인사팀 직원으로부터 자신의 차량에 옮겨 은닉한 인사팀 PC 하드디스크 등을 봉인해 반출하는 방법으로 자료를 압수했다. 검찰은 압수물 소지자인 인사팀 직원에게 영장을 제시하지 않았고, 압수한 하드디스크를 탐색하는 과정에서 삼성의 노조 와해 관련 자료를 발견하고 부당노동행위 관련 혐의로 새로운 압수수색영장을 발부받아 관련 파일을 압수했다. 재판부는 압수수색 영장에 기재된 수색·검증장소를 엄격하게 해석해 압수물이 있던 삼성전자 본사 인사팀 사무실이나 압수물이 옮겨진 장소는 압수·수색영장에 기재된 수색·검증장소에 해당하지 않는다고 판단했다. 재판부는 "'CFO 보고 문건'이 위법수집증거로 되는 바람에 이 전 의장의 공모를 인정할 수 없다"며 "최종적으로 무죄를 선고하지만 결코 이 의장에게 공모 가담이 없었다고 무죄를 선고하는 것이 아니다"라고 밝혔다. 이 전 의장과 함께 징역 1년 6개월을 선고받고 법정구속된 강경훈 삼성전자 부사장은 항소심에서 형량이 2개월 줄었지만 실형은 유지됐다. 박상범 전 삼성전자서비스 대표는 징역 1년 4개월, 최평석 전 삼성전자서비스 전무는 징역 1년을 선고받았다. 1심보다 2개월 줄어들었다. 목장균 삼성전자 전무는 징역 1년, 송모 삼성전자 자문위원은 징역 10월로 1심과 같은 형을 선고받았다. 1심에서 집행유예를 선고받은 원기찬 삼성카드 사장과 박용기 삼성전자 부사장, 정금용 삼성물산 대표는 2심에서도 집행유예형을 선고받았다. 이 의장 등 삼성전자 임직원들은 2013년 자회사인 삼성전자서비스에 노조가 설립되자 일명 '그린화 작업'으로 불리는 노조와해 전략을 그룹 차원에서 수립해 시행한 혐의로 기소됐다. 삼성전자와 삼성전자서비스 등 자회사에는 대응 태스크포스(TF)와 상황실 등이 설치돼 전략을 구체화하고 실행한 것으로 조사됐다.

현행범을 체포하는 과정에서 임의제출 받은 압수물은 증거능력이 있고, 설령 사후 영장을 받지 않았더라도 증거로 쓸 수 있다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 민유숙 대법관)는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 카메라 등 이용촬영혐의로 기소된 박모씨에게 징역 1년 2개월에 집행유예 2년을 선고한 원심을 파기하고 최근 사건을 의정부지법으로 돌려보냈다(2019도17142). 박씨는 2018년 5월 경기도 고양시 한 지하철역에서 휴대폰으로 여성의 치마 속을 4회에 걸쳐 촬영하다 현행범으로 체포됐다. 경찰은 체포 당시 박씨로부터 휴대폰을 제출 받아 임의제출에 의한 압수를 집행했다. 경찰은 다음날 박씨를 석방했고, 휴대폰에 대한 사후 압수영장은 신청하지 않은 채 박씨의 휴대폰을 조사했다. 그 결과 박씨는 2018년 3~4월에도 7회에 걸쳐 여성의 치마 속을 촬영한 것으로 확인됐다. 경찰은 박씨가 촬영한 여성의 사진을 복제한 다음 이를 출력해 피의자신문조서에 증거로 첨부했다. 검찰은 박씨를 성폭력처벌법상 카메라 등 이용촬영혐의로 기소했다. 재판에서는 경찰이 박씨를 현행범으로 체포하면서 임의제출 방식으로 압수한 휴대폰에 저장된 정보를 증거로 쓸 수 있는지 여부가 쟁점이 됐다. 1심은 박씨의 혐의를 모두 유죄로 판단해 징역 1년 2개월에 집행유예 2년을 선고했다. 하지만 2심은 '현행범을 체포하는 경우에도 임의제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있고, 사후 영장을 받을 필요가 없다'고 판시한 기존 대법원 판례를 비판하며 박씨 휴대폰에 담긴 사진을 증거로 쓸 수 없다고 판단했다. 2심은 "수사기관은 현행범으로 체포된 피의자에게 절대적으로 우월한 지위를 갖기 때문에 임의제출을 거절하는 피의자를 예상하기 어렵다"며 "(기존 대법원 판례를 따르면) 체포된 피의자가 소지하던 긴급압수물에 대한 사후영장제도는 앞으로도 형해화될 가능성이 크다"고 지적했다. 그러면서 "형사소송법에 따른 영장 없는 압수수색은 현행범 체포현장에서 허용되지 않는다고 해석하는 것이 마땅하다"며 "박씨가 체포현장에서 임의제출한 물건이라 하더라도 48시간 이내에 사후영장을 청구해 발부받지 못했다면 압수된 임의제출물은 유죄의 증거로 할 수 없다"고 판시했다. 다만 박씨가 현행범으로 체포된 당시의 범죄사실은 유죄로 판단해 1심과 같이 징역 1년 2개월에 집행유예 2년을 선고했다. 그러나 대법원은 "현행범 체포현장이나 범죄현장에서도 소지자 등이 임의로 제출하는 물건을 형사소송법에 따라 영장 없이 압수하는 것이 허용된다"며 "이 경우 검사나 사법경찰관은 별도로 사후에 영장을 받을 필요가 없다"고 밝혔다. 그러면서 "현행범 체포현장에서는 임의로 제출하는 물건이라도 압수할 수 없고 사후영장을 받아야 한다는 취지의 원심 판단은 잘못됐다"며 파기했다.

수사기관이 "영장을 보여달라"는 피의자에게 영장 겉표지만 보여주고 내용은 확인시켜주지 않은 채 물건을 압수했다면 위법하다는 대법원 결정이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 민유숙 대법관)는 16일 김모씨(변호인 윤건희·박중광 변호사)가 "수사기관 처분을 취소해 달라"며 낸 재항고 사건(2019모3526)에서 김씨의 항고를 기각한 원심 결정을 파기하고 사건을 인천지법 부천지원으로 돌려보냈다. 김씨는 피의자 신분으로 검찰에서 수사를 받던 중 신문 과정에서 휴대전화 등을 압수당했다. 당시 김씨는 수사관에게 압수수색 영장 내용을 보여 달라고 요구했으나, 수사관은 영장의 겉표지만 보여주고 내용은 확인시켜주지 않았다. 이에 김씨는 "압수수색 처분이 위법하다"며 법원에 준항고를 신청했다. 준항고란 재판 또는 수사기관 처분 등에 불복할 경우 법원에 이의를 제기하는 것을 말한다. 하지만 법원은 "김씨가 압수수색 당시 영장 내용을 확인하지 못했더라도 나중에 그의 변호인이 조사에 참여하면서 압수수색영장 내용을 확인했기 때문에 영장이 적법하게 제시됐다"며 "압수처분은 위법하다고 보기 어렵다"면서 기각했다. 김씨는 "수사기관이 휴대폰을 압수할 당시 압수수색영장의 구체적 확인을 요구받았음에도 내용을 확인하지 못하게 한 이상 영장의 적법한 제시라고 보기 어렵다"며 "변호인이 영장 내용을 확인한 사실도 없다"며 대법원에 재항고했다. 대법원은 "헌법과 형사소송법에 따라 수사기관이 압수수색영장을 집행할 때에는 처분을 받는 자에게 반드시 영장을 제시해야 한다"며 "이러한 제도의 취지는 영장주의의 절차적 보장과 더불어 압수수색영장에 적힌 물건·장소·신체에 대해서만 압수수색을 하도록 해 개인의 사생활과 재산권의 침해를 최소화하고, 준항고 등 피압수자의 불복 신청의 기회를 실질적으로 보장하기 위한 것"이라고 밝혔다. 이어 "수사기관은 김씨 휴대전화 등에 대한 압수 처분 당시 김씨로부터 영장 내용의 구체적인 확인을 요구받았음에도 그 내용을 보여주지 않은 것으로 보인다"며 "형사소송법에 따른 적법한 압수수색영장 제시를 인정하기 어렵다"고 판시했다. 대법원 관계자는 "압수 당시 피압수자가 압수수색영장의 내용 확인을 요구하면 수사기관은 영장의 내용을 확인하게 해주어야 한다는 판단"이라며 "이에 반해 수사기관이 영장 내용의 확인 요구를 거부할 경우 위법한 압수가 돼 압수물을 반환해야 하고, 위법한 증거가 된다"고 설명했다. 이어 "이번 결정은 영장주의와 적법절차의 원칙을 강조한 것으로 국민의 권리보호 강화에 도움이 되는 결정"이라고 했다.

현행범 체포나 긴급체포 때 피의자가 수사기관에 임의제출한 휴대폰을 수사기관이 영장 없이 압수수색한 것은 위법하므로 이렇게 확보한 증거는 증거능력이 없다는 판결이 잇따라 나왔다. 서울중앙지법 형사31부(재판장 김연학 부장판사)는 마약류 관리에 관한 법률 위반 등의 혐의로 기소된 A씨에게 최근 징역 1년에 집행유예 2년을 선고했다(2019고합441). A씨는 지난 5월 마약을 소지하고 제공한 혐의로 경찰에 긴급체포됐다. 경찰은 이 과정에서 A씨에게 휴대전화가 어디 있는지 물은 다음 A씨가 몸에 지니고 있던 휴대폰을 확보했다. 경찰은 A씨에게 휴대폰 잠금장치를 해제하도록 한 뒤 마약 매매와 관련해 A씨가 주고 받은 텔레그램 메시지 등 일부를 촬영했다. 이후 경찰은 서울지방경찰청으로 A씨의 휴대폰을 가져간 뒤 나머지 텔레그램 메시지와 메모 등을 촬영했다. 이틀 후 경찰은 A씨의 차량과 주거지 등에서 압수한 물건에 대해 사후 압수수색영장을 발부 받았지만 A씨의 휴대폰과 텔레그램 메시지 내용 등을 촬영한 영상물에 대해서는 별도의 압수수색영장을 받지 않았다. A씨는 수사과정에서 혐의 내용을 자백했다. 경찰로부터 사건을 송치 받은 검찰은 '피고인의 휴대폰 전자정보 출력물 1권'에 대한 압수조서(임의제출)를 작성하고 A씨로부터 그러한 취지의 임의제출 동의 및 확인서를 받은 다음 A씨를 기소했다. 법원은 긴급체포 현장에서 임의제출 받은 휴대폰을 영장없이 압수수색해 얻은 증거는 증거능력이 없다고 판단했다. 재판부는 "헌법은 영장주의 원칙을 선언하는 한편 영장주의 원칙의 예외로 긴급체포를 규정하고 있는데, 이 때에도 48시간 내 사후 압수수색 영장을 받도록 한 것은 수사의 효율성이 남용돼 인권침해 상황이 발생할 위험을 방지하기 위한 것"이라고 밝혔다. 긴급체포 경우라도 영장 없이 압수수색은 위법 이어 "근래 이러한 위험은 휴대전화를 대상으로 한 임의제출에 의한 압수수색의 경우 더욱 커지는데, 휴대전화는 대량의 전자정보를 저장하는 저장매체일 뿐만 아니라 클라우드 서버에 전자정보를 저장하고 활용하는 단말기이기도 하므로, 그 안에 있는 파일은 개인의 삶 전반에 걸쳐 내용이 다양할 뿐만 아니라 범죄 혐의와 무관한 정보가 혼재돼 있어 종전의 일반적인 물건에 대한 압수수색보다 대상 범위가 훨씬 광범위하고, 파일 내용을 확인하는 과정에서 무제한적인 수색이 가능하다는 점에서 수사기관이 임의제출을 통해 휴대전화를 손쉽게 입수함으로써 사생활의 비밀과 자유를 무분별하게 침해하는 등 개인의 사생활 영역에 미치는 영향이 막대하다"고 설명했다. 또 "휴대전화에 대한 무제한적인 탐색은 주거지의 점유를 아예 수사기관에 내줘 수사기관의 필요에 따라 언제든지, 몇번이든 수색을 허용하는 것에 비견될 수 있다"며 "실체적 진실의 발견이 형사소송의 목표임을 부인할 수 없지만, 객관적 진실 규명이 저해되거나 불가능하게 되더라도 실체적 진실의 발견은 기본적 인권 보장을 위해 헌법이 정하는 적법절차의 테두리 내에서 추구돼야 할 가치이므로, 영장주의 원칙이 제대로 미치지 않는 휴대전화에 대한 압수수색은 헌법이 금지하는 자기부죄에 가까운 것으로서 휴대폰 개발 전에 우리 헌법과 형소법이 전혀 예상하지 못한 것"이라고 덧붙였다. 재판부는 "따라서 수사기관이 긴급체포 현장에서 피의자로부터 휴대전화를 임의제출 받는 방법으로 확보하는 것은 영장주의 원칙에 따라 허용되지 않는다"며 "다만 면도칼 등 날카로운 도구를 숨기거나 폭발물 등 원격 조정에 사용하는 휴대전화가 피의자를 긴급체포하는 수사기관의 생명에 위해를 가할 무기로 사용되는 경우 또는 인신매매된 사람의 위치 등 특수한 생명 위협 관련 정보가 저장된 경우 등 아주 예외적으로만 임의제출에 의한 휴대전화의 압수수색이 허용되며, 이 같은 경우라도 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명해야 한다"고 지적했다. 그러면서 "긴급체포 현장에서 영장없이 적법하게 휴대전화를 압수했더라도 이를 근거로 그 안에 든 전자정보까지 영장 없이 압수수색할 수 있다고 보아야 하는 것은 아니다. 특히 경찰이 확보한 영상물은 영장 없이 압수한 것으로 48시간 내 사후영장도 청구하지 않았으므로 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없다"며 "검찰 수사단계에서 피고인이 출력물을 임의제출하는 것에 동의한다는 '임의제출 동의 및 확인서'를 제출하고 '압수조서(임의제출)'가 작성됐다고 하더라도 증거수집 과정의 하자가 치유된다고 볼 수 없다"고 판시했다. 실체적 진실발견은 적법절차의 테두리 내서 추구 재판부는 다만 다른 증거들로도 A씨의 필로폰 소지·제공, 대마 재배·소지 혐의 등이 인정된다며 징역형을 선고했다. 앞서 지난 8월 의정부지법 형사1부(재판장 오원찬 부장판사)는 지하철에서 휴대폰 카메라로 여성의 치마 속을 몰래 촬영한 혐의로 기소된 A씨에게 유죄를 선고한 1심 판결을 파기하고 무죄를 선고한 바 있다(2018노2757). 당시 재판부는 수사기관이 체포대상자에 비해 우월적 지위에 있기 때문에 사실상 체포대상자에게서 증거물을 제출받는 것은 강제에 가깝다는 취지로 현행범이 체포현장에서 임의제출한 휴대폰을 영장없이 압수수색할 수 없다고 판시했다. 재판부는 "대법원이 체포현장에서 임의제출에 의한 압수수색을 허용함으로써, 수사기관은 현행범이 임의제출한 증거물을 광범위하게 압수수색하고도 추후에 영장을 신청하지 않는 등 긴급압수물에 대한 사후 영장제도를 형해화하고 있다"며 "대법원이 체포대상자의 임의성 없는 압수물에 대해서는 증거능력을 배제하고 있지만, 현행범 체포현장에서 수사기관은 체포대상자에 비해 절대적으로 우월한 지위에 있기 때문에 사실상 체포대상자로부터 증거물을 제출받는 절차가 강제성을 띠게 된다"고 지적했다. 이어 "영장 없는 압수수색은 현행범 체포현장에서 허용되지 않는다고 해석하는 것이 대법원 판례에는 어긋나지만 영장주의 원칙에는 오히려 충실하다"며 "수사기관은 현행범에게서 증거물을 압수수색할 필요성이 있는 경우 긴급압수한 후 체포한 때부터 48시간 이내에 사후 영장을 발부받으면 되므로 수사기관의 압수수색을 불가능하게 하는 것도 아니다"라고 설명했다.

미국 백악관 인터넷 홈페이지에 버락 오바마 대통령을 협박하는 글을 올린 혐의로 1심에서 실형이 선고됐던 30대 남성에게 항소심이 무죄를 선고했다. 항소심 재판부는 수사기관이 피고인에 대한 압수수색 영장을 집행하는 과정에서 여러 위법을 저질렀다며 수집된 증거들의 증거능력을 모두 인정하지 않았다. 서울중앙지법 형사4부(재판장 김행순 부장판사)는 17일 협박 혐의로 기소된 이모씨에게 징역 1년 6개월을 선고한 원심을 파기하고 무죄를 선고했다(2016노4872). 재판부는 "수사기관이 피고인 노트북 등에 대한 압수수색 영장 범위에 제한이 있음에도 이를 위반해 공소사실과 무관한 정보를 탐색 및 복사했다"며 "노트북 반환 기간을 지키지 않았고, 압수수색이 끝난 후 이어진 영장 집행 과정에서 피고인의 참여권도 보장하지 않았다"고 밝혔다. 이어 "압수물 목록을 작성해 피고인 등에게 교부했어야 함에도 그러지 않았다"며 "수사기관은 이처럼 압수수색 전반에 걸쳐 헌법 및 형사소송법에 규정된 적법절차의 원칙과 영장주의를 중대하게 위반했고, 이로 인해 피고인은 절차적 권리를 박탈당하고 방어권 행사의 전제가 되는 기초 자료 확보에 어려움을 겪었다"고 설명했다. 또 "수사기관은 압수수색 절차가 어떻게 돼야 하는지 충분히 인식했음에도 수사 편의를 위해 절차를 지키지 않았다"며 "피고인이 순순히 수사를 받았으니 절차를 지킨다고 해도 실체적 진실 파악에 지장이 있지 않았을 것"이라고 지적했다. 그러면서 "따라서 이번 사건에서 압수수색으로 수집한 증거는 모두 위법하게 수집된 증거로서 유죄 인정의 증거로 사용하지 못한다"며 "그러한 증거들을 제외한 나머지 증거들만으로는 피고인이 협박 게시물을 작성했다고 볼 수 없으니 공소사실에 대한 증명이 없는 경우에 해당해 무죄"라고 판시했다. 이씨는 2015년 7월 서울 동대문구에 있는 자신의 집에서 백악관 홈페이지 민원코너에 접속해 '오바마 대통령에 대한 테러 선언'이라는 제목으로 주한 미국 대사의 암살 시도를 암시하는 글을 올린 혐의로 기소했다. 이씨는 같은 코너에 '오바마 대통령과 영부인 미셸에게'라는 제목으로 딸을 성폭행하겠다는 글을 게재한 혐의도 받았다.

재일동포 간첩 조작 사건의 피해자인 정승연씨가 46년 만에 무죄 확정 판결을 받았다. 대법원 형사1부(주심 이기택 대법관)는 국가보안법 위반 혐의로 기소된 정씨에게 무죄를 선고한 원심을 최근 확정했다(2019도10073). 정씨는 1973년 국군보안사(국가안보지원사령부의 전신)에 의해 간첩으로 조작됐다. 그는 반국가단체인 조선유학생동맹, 조선노동당에 가입하고, 대남공작원으로 포섭된 혐의 등으로 기소돼 그해 징역 15년을 선고받고 옥살이를 했다. 이후 정씨는 2016년 재심을 청구했다. 재심을 맡은 서울고법은 "일반인인 정씨에 대해 수사권한이 없는 보안사 소속 수사관이 경찰수사를 한 것은 적법절차의 실질적인 내용을 침해한 것"이라며 "경찰 단계에서 수집된 증거들은 모두 위법하게 수집된 것으로서 그 증거능력을 인정할 수 없다"고 밝혔다. 이어 "정씨는 1972년 4월부터 구속영장이 집행된 1973년 4월까지 보안사에 불법 연행된 상태로 체포·구금됐다"며 "정씨에 대한 경찰 피의자신문조서는 장기간의 불법 체포·구금을 당한 상태에서 작성된 것으로서, 그 진술의 임의성이 인정되기 어렵고, 압수물 역시 불법 체포·구금 상태에서 수집된 증거이거나 영장주의 원칙을 위반해 수집된 증거"라고 판시했다. 대법원도 원심 판단이 옳다고 봤다.