외국인 근로자들의 사업장 변경을 제한적으로 허용하는 외국인고용법 조항은 헌법에 어긋나지 않는다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 외국인근로자의 사업장 변경 사유를 '사용자의 근로조건 위반 또는 부당한 처우 등 외국인근로자의 책임이 아닌 사유로 사회통념상 그 사업 또는 사업장에서 근로를 계속할 수 없게 되었다고 인정되는 경우'로 제한한 외국인고용법 조항과 그 사유를 구체화한 고용노동부 고시의 위헌 여부에 대한 헌재의 첫 판단이다. 헌재는 23일 외국인 근로자 A씨 등이 이같은 내용이 담긴 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 제25조 제1항 등이 위헌이라며 낸 헌법소원 사건(2020헌마395)을 재판관 7(합헌)대 2(위헌)의 의견으로 기각했다. 한국에서 일하고 있는 A씨 등은 사용자의 일방적 근무시간 변경, 연장근로수당 미지급, 기숙사비 추가 공제, 협박성 발언, 보호장구 미지급 등을 이유로 사업장 변경을 하려고 했지만, 외국인고용법이 이같은 사유는 사업장 변경 사유로 규정하고 있지 않아 직업의 자유 등을 침해 당했다며 헌법소원을 냈다. 헌재는 외국인 고용 허가를 받은 사용자가 노동력을 안정적으로 확보하고 외국인 근로자를 효율적으로 관리하기 위해 사업장 변경 사유를 제한하는 것은 명백히 불합리하다고 볼 수 없다고 판단했다. 구체적 사유를 정한 고용노동부 고시에 관해서도 헌재는 종래의 불명확성이 상당 부분 해소됐고 사유가 계속 추가되고 있으며 사업장 변경 사유에 미치지 못한 경우에도 권익보호협의회를 통한 사업장 변경이 가능한 이상 A씨 등의 기본권을 침해하고 있다고 볼 수 없다고 봤다. 헌재는 "사업장 변경 사유 제한 조항은 원칙적으로 외국인 근로자의 의사에 따른 사업장 변경을 금지하고 예외적 사유가 있는 경우에만 허용함으로써 중소기업 등이 안정적으로 노동력을 확보할 수 있도록 하고 내국인 근로자의 고용기회나 근로조건을 교란하는 것을 방지하며 외국인 근로자에 대한 효율적인 고용관리를 도모하기 위한 것"이라며 "외국인 근로자가 근로계약을 해지하거나 갱신을 거절하고 자유롭게 사업장 변경을 신청할 수 있도록 한다면 사용자로서는 인력의 안정적 확보와 원활한 사업장 운영에 큰 어려움을 겪을 수밖에 없다"고 밝혔다. 이어 "외국인고용법이 채택한 고용허가제는 사용자에 대한 규율을 중심으로 하는 제도이기 때문에 입국하는 외국인 근로자 본인에 대한 검증이 노동허가제에 비해 상대적으로 약하므로 외국인 근로자 본인에 대한 입국에서의 완화된 통제를 체류와 출국에서의 강화된 규제로 만회할 필요성을 가지며 외국인 근로자가 근로계약을 해지하거나 갱신을 거절할 때 자유로운 사업장 변경 신청권을 부여하지 않는 것은 불가피하다"면서 "포괄위임금지원칙에 위반되거나 입법재량의 범위를 넘어 명백히 불합리하다고 볼 수도 없으므로 A씨 등의 직장선택의 자유를 침해하지 않는다"고 판단했다. 반면 이석태·김기영 헌법재판관은 현행 법령이 A씨 등의 직장선택의 자유를 보장하기에 현저히 부족하다며 반대의견을 냈다. 이들 재판관은 "사업장 변경 사유를 과도하게 제한하는 것은 외국인 근로자에 대한 효율적인 관리·감독에 도움이 되지 않으며 오히려 불법체류자를 양산하는 결과를 초래해 고용허가제의 안정적 운영을 위협할 수 있다"면서 "사유 제한 조항이 원칙적으로 외국인 근로자의 의사에 따른 사업장 변경을 금지하고 예외적 사유가 있는 경우에만 허용하는 것은 직장선택의 자유를 침해한다"고 지적했다.

외국인 근로자의 사업장 변경을 3회로 제한한 것은 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 29일 인도네시아 국적의 수하르조씨 등 6명이 "사업장 변경 제한으로 직업선택의 자유와 근로의 권리를 침해당했다"며 외국인 근로자의 고용 등에 관한 법률 제25조4항 및 시행령 등에 대해 낸 헌법소원심판사건(☞2007헌마1083 등)에서 기각결정을 내렸다. 부득이한 경우를 제외하고 이직 횟수를 3회로 제한한 법률조항에 대해서는 7(합헌):1(각하)로, 법률의 위임을 받아 추가변경 횟수를 1회로 제한한 시행령 조항에 대해서는 재판관 4(합헌)대 3(위헌)대 1(각하)로 의견이 나뉘었다. 헌재는 "근로의 권리란 '일할 자리에 관한 권리'와 '일할 환경에 관한 권리'를 말하는 것으로 직장 변경의 횟수를 제한하는 것이 근로의 권리를 제한하는 것은 아니다"라고 밝혔다. 헌재는 이어 "어떠한 사유가 있을 때 사업장 변경 가능 횟수를 늘려줄 것인지 여부는 국내 노동시장의 여러 요소를 고려해 정책적으로 결정돼야할 사항"이라며 "외국인고용법의 사업장 변경 제한 조항은 무분별한 사업장 이동을 제한함으로써 효율적 고용 관리를 달성해 국민 경제의 균형있는 발전이 이루어지도록 하기 위한 것"이라고 설명했다. 헌재는 또 "3회까지 사업장을 변경할 수 있도록 한 것은 사업장 변경의 전면적 제한으로 인해 발생할 수 있는 외국인 근로자의 강제 노동을 방지하기 위한 것으로 외국인 근로자에 대한 보호 의무를 상당한 범위에서 이행하고 있으므로 입법자의 재량 범위를 넘어선 명백히 불합리한 법률 조항이라 할 수 없다"고 판단했다. 헌재는 "시행령 조항은 사업장 변경을 추가로 허용해 주기 위해 마련된 것이고, 외국인 근로자의 언어적 문화적 적응기간의 필요성, 국가안전보장, 질서유지를 위한 외국인 근로자에 대한 체계적 관리의 필요성 등에 비춰보면 합리적인 이유 없이 현저히 자의적인 조항이라 볼 수 없다"고 밝혔다. 한편 목영준, 이정미 재판관은 '외국인에게 근로 계약의 자유에 관한 기본권 주체성만을 인정할 수 있으며, 시행령 조항은 근로 계약의 자유를 침해한다'는 별개의견 및 반대의견을, 송두환 재판관은 '시행령 조항이 직장 선택의 자유를 침해한다'는 일부 반대의견을 냈다. 김종대 재판관은 '외국인의 기본권 주체성 자체가 부정되므로 각하해야 한다'는 반대의견을 냈다. 인도네시아 출신의 수하르조씨 등 6인은 고용 허가를 받아 2005년과 2008년 사이에 우리나라에 입국해 일하던 중 사업장 3회 변경 후 추가 변경이 불가능해 강제 출국을 당할 처지가 되자 헌법소원을 냈다. 외국인고용법 제25조4항은 외국인근로자의 사업장 변경을 원칙적으로 3회로 제한하고 있으며, 시행령은 예외적으로 사업장 3회 변경이 모두 외국 인근로자에게 귀책이 없는 사유만으로 이뤄진 경우 1회에 한해 추가로 변경을 허용하고 있다.