대한변호사협회 변호사징계위원회가 변호사 징계 여부를 심의하면서 경위서나 의견서, 진술서 등 당사자가 제출한 자료만을 참고해 작성된 조사보고서 등을 근거로 과태료를 부과했다가 법원에서 징계가 취소됐다. 서울행정법원 행정4부(재판장 조미연 부장판사)는 모 법무법인 대표변호사인 A변호사가 법무부 변호사징계위원회를 상대로 낸 이의신청 기각결정 취소소송(2018구합54743)에서 최근 원고승소 판결했다. A변호사는 과거사 사건 피해자의 유족인 B씨가 국가를 상대로 낸 손해배상소송을 대리했다가 의뢰인과 갈등을 빚었다. B씨 측이 자신의 동의도 받지 않고 A변호사가 2013년 소 취하서를 제출했다며 항의한 것이다. A변호사는 B씨 측이 항의하자 2014년 B씨의 동의 없이 또다른 손해배상청구소송을 제기해 3회 쌍방 불출석 형태로 소를 취하시켰다는 이유로 2016년 7월 대한변협 변호사징계위원회에 징계 청구됐다. 대한변협은 징계위를 열어 심의한 다음 A변호사가 소송대리인으로서 품의유지의무와 성실의무를 위반했다며 과태료 100만원의 징계를 결정했다. A변호사는 이에 반발해 법무부 변호사징계위에 변협 결정에 대한 이의신청을 했지만 기각되자 지난해 2월 소송을 냈다. 서울행정법원, 법무부 상대 취소소송 원고승소 판결 재판부는 "대한변협 조사위원회 조사보고서와 주임징계위원의 심사 조서 등 징계 절차 진행 과정에서 조사 담당자 등이 작성한 문서들은 A변호사나 B씨 측이 제출한 각 자료들을 토대로 징계사유 유무를 판단한 문서에 불과하다"며 "그 문서들이 징계사유 판단을 위한 증거 자체에 해당한다고 보기는 어렵다"고 밝혔다. 이어 "A변호사에 대한 징계 개시 여부를 판단하기 위해 작성된 대한변협 조사위원회의 조사보고서 상에 기재된 부분을 살펴보더라도 단지 '징계사유와 같은 A변호사의 비위행위가 존재하니 A변호사를 조사해 징계해 달라'는 취지의 내용 정도가 기재된 자료들에 불과하다고 보여 역시 그 자체로 징계사유 판단을 위한 증거 가치가 높은 자료로는 보이지 않는다"고 설명했다. 그러면서 "징계 절차 과정에서 사건 당사자인 B씨에 대한 조사 역시 어느 정도 가능했다고 보이는데도 불구하고 그에 대한 조사가 전혀 이뤄지지 못한 점에 비춰보더라도 이 사건 징계사유가 존재한다고 섣불리 판단할 수는 없다"고 판시했다.

경쟁업체에 포털사이트 트래픽(서버에 접속되는 데이터량) 조작 프로그램을 이용한 사이버공격을 가해 경쟁업체의 블로그가 포털 사이트에 적게 노출되도록 한 혐의로 기소된 중고차 매매업자에게 벌금형이 선고됐다. 인천지법 형사14단독 전경욱 판사는 컴퓨터 등 장애업무방해 혐의로 기소된 중고차 매매업자 A(39)씨에게 최근 벌금 300만원을 선고했다(2017고정1357). 전 판사는 "A씨는 인터넷 포털 사이트 검색 시스템에 장애를 발생시켜 정상적인 포털사이트 운영자의 업무 등을 방해했다"며 "피고인의 법정진술과 컴퓨터 프로그램 제작자의 수사기관 조사보고서 등을 감안할 때 유죄가 인정된다"고 밝혔다. A씨는 지난해 5월 사무실에서 트래픽 조작 프로그램을 사용해 경쟁업체의 블로그에 접속한 뒤, 해당 블로그에 허위 정보나 부적정한 명령어를 4500여차례 입력하는 방식으로 경쟁업체의 블로그가 포털사이트에서 적게 노출되도록 조작한 혐의를 받고 있다. A씨는 포털 사이트 블로그 등의 순위를 조작하는 트래픽 조작 프로그램을 1개당 40만원에 사들인 뒤, 경쟁업체 블로그에 같은 IP로 반복 접속하는 방식으로 포털사이트 검색 어뷰징(순위 조작) 시스템에 적발되도록 조작한 것으로 조사됐다. 형법 제314조는 컴퓨터 등 정보처리장치에 허위정보 또는 부정한 명령을 입력하는 등의 방법으로 정보처리에 장애를 발생시켜 업무를 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 1500만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다. 포털사이트들은 지정된 금기어가 자주 검색되거나 같은 IP의 접속 빈도가 지나치게 높은 경우 해당 홈페이지나 블로그의 노출빈도와 검색순위를 하락시키는 검색 어뷰징(순위 조작) 방지 시스템을 운용하고 있다.

진실·화해를 위한 과거사정리위원회의 조사보고서 내용이 구체적이고 신뢰할 만하다면 당시 상황을 증언한 참고인들 간에 진술이 일부 엇갈리더라도 보고서를 토대로 국가배상을 할 수 있다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 민사2부(주심 이상훈 대법관)는 지난 10일 1950년 국민보도연맹 사건에 연루돼 숨진 박모씨의 유족 8명이 국가를 상대로 낸 손해배상소송 상고심(2014다204420)에서 원고패소 판결한 원심을 깨고 사건을 대전고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "과거사위의 조사보고서는 국가를 상대로 손해배상을 청구하는 민사소송에서 유력한 증거자료가 된다"며 "조사보고서 내용에 모순이 있거나 유족이나 참고인 진술에 구체성이 부족한 경우에는 증거조사를 통해 사실의 진실 여부를 확인할 필요가 있다"고 밝혔다. 또 "박씨의 사망 경위에 대한 박씨 동생의 진술이 상당 부분 들은 내용이기는 하지만 비교적 구체적이고 과거사위의 충북지역 국민보도연맹 사건조사보고서와도 일치한다"며 "박씨 동생과 같은 동네에 살았던 참고인의 진술이 일부 다르다는 이유만으로는 박씨 동생 진술의 신빙성을 부정하기 어렵다"고 판단했다. 박씨의 유족들은 충북지역 국민보도연맹원이었던 박씨가 1950년 7월 소집통보를 받고 경찰서에 자진출두했다가 사흘 뒤 경찰에 의해 사살됐다고 주장하며 1억6000만원을 지급하라는 소송을 냈다. 박씨는 2009년 11월 과거사위로부터 보도연맹 희생자 결정을 받기도 했다. 1·2심은 "박씨 동생이 말하는 박씨의 사망 경위는 집안 어른들로부터 들었다는 것으로 모두 전문진술이고, 사망 경위나 시신 수습 여부에 대해 같은 동네 살았던 다른 참고인과 진술 내용이 달라 그대로 믿을 수 없다"며 원고패소 판결했다.

일제시대 친일반민족행위의 진상을 규명하기 위해 제정된 '일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법(반민규명법)'은 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 지난달 30일 친일반민족행위자로 결정된 구자옥씨의 아들 구모씨와 증손녀 구모 변호사가 반민규명법 제2조 13호에 대해 낸 헌법소원사건(2012헌바19)에서 재판관 전원일치 의견으로 합헌결정을 내렸다. 반민규명법은 제2조 13호는 1904년 러·일 전쟁 개전 때부터 1945년 8월 15일까지 '사회·문화 기관이나 단체를 통해 일제의 내선융화 또는 황민화 운동을 적극 주도한 행위'를 친일반민족행위로 규정하고 있다. 헌재는 결정문에서 "건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 '내선융화와 황민화 운동을 적극 주도한 행위'가 일본의 전쟁동원과 한민족 말살정책을 적극 주도한 일체의 행위를 의미한다는 점, 단순한 가담이나 협조를 넘어 이를 주도하는 위치에 이른 경우에야 비로소 이 법의 적용대상이 된단는 점을 충분히 알 수 있다"고 설명했다. 이어 "일본제국주의 시대에 셀 수 없이 많은 사회·문화기관이나 단체가 민족말살정책을 적극 주도한 행위가 매우 다양해 입법기술상 이를 일일이 특정해 규정하는 것은 사실상 불가능하므로 이 법 조항은 명확성 원칙에 위배되지 않는다"고 밝혔다. 헌재는 "반민규명법이 단순 가담행위는 친일반민족행위에서 제외하고 있고, 조사대상자나 배우자, 직계비속 또는 이해관계인이 자신의 입장을 표명하고 조사결과를 다툴 수 있는 절차를 충분히 마련하고 있는데다 조사보고서 및 편찬된 사료를 공개하는 것 외에 조사대상자나 그 유족에 대한 어떠한 불이익도 규정하고 있지 않아 침해의 최소성에 위배되지 않는다"고 덧붙였다. 일제 강점기에 친일단체인 조선기독교연합회 위원, 황도학회 이사 등을 지내며 일본의 식민통치와 침략전쟁에 협력하는 다수의 글을 발표했던 구자옥은 반민규명법에 따라 2009년 7월 친인반민족행위자로 결정됐다. 청구인 구씨 등은 결정이 부당하다며 취소를 구하는 행정소송을 냈으나 1심에서 패소했다. 이들은 항소심 재판 도중 "법 규정이 추성적이고 불명확해 자의적으로 적용될 소지가 있다"며 위헌법률심판 제청신청을 냈으나 기각되자 헌법소원을 냈다.

조부가 친일반민족행위자로 결정된 것은 후손의 기본권을 직접적으로 침해하지 않는다는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소는 조부가 조선총독부 참의로 활동해 친일반민족행위자로 결정되자 "'일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법'으로 인해 기본권이 침해당했다"며 후손인 윤모씨가 낸 헌법소원(2009헌마631)을 재판관 전원일치 의견으로 각하했다. 헌재는 결정문에서 "청구인에 대한 기본권침해는 친일반민족행위 결정의 근거가 된 이 사건 심판대상조항 자체에 의한 것이 아니라 친일반민족행위 진상규명위원회의 친일반민족행위 결정과 이에 수반되는 조사보고서 및 사료의 공개라는 구체적 집행행위를 매개로 해 발생한다"고 밝혔다. 헌재는 "이에 대해서는 친일반민족행위 결정이라는 구체적 집행행위에 대한 일반 행정쟁송의 방법을 통해 구제받을 수 있는 것이므로 이 사건 심판청구는 기본권침해의 직접성을 인정할 수 없어 부적법하다"고 판단했다.

'양형조사관제도'의 근거규정을 담은 형사소송법개정안 국회 통과가 지연되면서 실무에서 혼란을 겪고 있는 것으로 드러났다. 일선 법원은 현행법의 테두리 내에서 제한적으로 제도를 운용하고 있으나 문제점이 하나둘씩 노출되고 있는 실정이다. 이에 따라 제도의 전면 시행을 위해 조속한 법안통과가 요구되고 있다. 서울중앙지법(법원장 이진성)은 지난 19~20일 천안 상록리조트에서 76명의 형사부 전체법관이 참석한 가운데 워크숍을 열어 최근 논란이 되고 있는 양형조사관제도 실무운영방안을 논의했다. 이날 법원행정처 사법정책실 이인석 형사정책심의관은 '양형조사의 법적 근거와 실무운영'을 주제로 발표하고 선발된 법원조사관의 활용방안과 양형조사관제 도입지연에 따른 문제점 등에 대해 판사들과 토론했다. 과도기적 상태에 있는 양형조사제도 시행과 관련한 판사들의 질문도 이어졌다. 김정호 부장판사는 지정토론에서 양형조사 대상사건의 구체적 범위를 묻고 "양형조사결과에 대해 소송관계인에게 의견진술기회를 줄 수 있게 돼 있는데, '소송관계인'의 범위에 검사가 포함되는지가 의문"이라고 질문했다. 또 이상무 판사는 피고인이나 검사가 양형조사보고서에 첨부된 제3자의 진술에 대해 이의를 제기하는 경우 '이의주체'에 따라 조사방법이 구별돼야 하지 않느냐는 의견을 내기도 했다. 양형조사제도는 형사절차에서 유죄가 인정된 피고인에 대해 판결 전에 그 인격, 환경에 대한 과학적 조사를 해 이를 양형의 기초자료로 이용하는 제도로서 법관의 양형자료수집의 한계를 극복하기 위해 도입됐다. 현재 법원과 검찰은 이미 선발한 법원조사관을 두고 주체와 범위를 둘러싸고 대립하고 있는 상황이다. 이 심의관은 "법무부는 법적 근거가 없다는 이유로 법원조사관에 의한 피고인 면접 등을 제한하고 있어 양형조사가 원활히 이뤄지지 못하고 있다"고 지적했다. ◇ 검찰 "법원조사관 조사 위법이다"… 대법원 계류중= 이 심의관은 법원조사관의 법적 근거를 둘러싼 법원과 검찰의 다툼이 재판에서 다퉈진 사례를 소개했다. 지난해 11월 대구지법이 30대 사기범에게 양형조사관의 양형조사를 거쳐 징역 3년6월을 선고하자, 검사가 "조사관의 양형조사를 토대로 형을 선고한 것은 부당하다"며 항소했다. 그러나 대구고법은 "법원조직법 제54조의3에는 '대법원과 각급 법원에 조사관을 둘 수 있다'고 규정하면서 '조사관은 법관의 명을 받아 법률 또는 대법원규칙이 정하는 사건에 관해 심판에 필요한 자료를 수집·조사한다'고 규정하고 있는 만큼 양형조사관은 법적 근거가 있다"며 "현행법상 보호관찰관에 의해 양형조사가 이뤄지고 있고 양형조사는 수사가 아닐뿐 아니라 피고인이 진술을 거부하는 경우에는 조사를 실시하지 않을 수 있는 만큼 조사관의 양형조사가 인권을 침해할 소지는 없다"고 밝혔다(2009노514). 현재 이 사건은 대법원에 계류중이다. 이 심의관은 "검찰이 공판기일에 법원조사관의 조사보고서에 대한 위법을 주장하는 경우가 많은데 일단 법이 정한 적법한 증거이므로 증거조사 일반원칙에 따라 진행하는 것이 바람직하다"며 "법원조사관에 대한 양형자료 조사요구는 형소법 제272조에 근거한 사실조회의 형태인 만큼 이에 따른 조사보고서 역시 사실조회에 대한 회보이므로 적법하다"고 말했다. ◇ 당분간 임시운영방안은= 양형조사관제도의 근거규정을 담은 형소법개정안이 국회를 통과하기 전까지 법원이 정한 임시운영방안에 따르면 △자백사건 중 양형조사가 필요한 사건 △법원에 기록이 있는 사건(증거조사가 대부분 완료된 사건) △의견서에서 피고인이 조사요구한 사건 △국선변호사가 선임된 사건의 경우 법원조사관이 우선적으로 조사를 할 수 있게 돼 있다. 또 법원조사관은 기록과 의견서를 통해 가능한 한 필요한 정보를 많이 수집해 구속피고인 등과의 면담은 최소화할 것을 권장하고 있다. 피고인을 소환한 공판기일에 피고인이 법원조사관의 조사에 동의할 경우 조사가 가능하다. 또 조사형식은 법원조사관에 대한 사실조회 형식을 원칙으로 하되 사안에 따라 감정 및 감정촉탁제도도 활용할 수 있다.

헌법재판소 전원재판부는 최근 흥선대원군 이하응의 자손이 "일제강점하 반민족행위진상규명에 관한 특별법으로 인해 친일파의 후손으로 낙인찍혀 인격권을 침해당했다"며 낸 헌법소원(2006헌마1298)을 각하했다. 이번 결정은 선대가 친일파로 규정될 경우 후손들의 인격권이 침해될 수는 있지만 이는 위원회의 활동에 따른 결과일뿐 법률규정 자체만으로 직접적으로 후손들의 기본권이 침해됐다고 볼 수 없다고 판단한 것이다. 헌재는 또 이번 결정에서 진상규명위원회의 친일반민족행위결정에 따른 피해를 구제받기 위해서는 헌법소원이 아닌 일반 행정소송을 제기해야 한다고 지적했다. 이에따라 재판부는 '일제강점하 반민족행위진상규명에 관한 특별법'이 위헌인지 여부에 대해서는 판단을 하지 않았다. 재판부는 "청구인의 인격권 및 평등권의 침해는 이 사건 법률조항에 의해 침해되는 것이 아니라 친일반민족행위진상규명위원회의 조사결과에 따른 조사보고서 및 사료공개라는 구체적인 집행행위를 매개로 비로소 발생한다"며 "이에 대하여는 친일반민족행위결정이라는 구체적인 집행행위에 대한 일반 행정쟁송을 통해 구제받을 수 있으므로 기본권침해의 직접성을 인정할 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "친일반민족행위결정으로 인해 조사대상자 및 그 후손의 인격권이 제한받더라도 이는 부수적 결과에 불과할 뿐 이를 두고 일종의 형벌로서 '수치형'이나 '명예형'에 해당한다고 보기는 어렵다"고 설명했다. 친일반민족행위진상규명위원회는 지난 2006년 흥선대원군의 아들 이재면씨가 1910년8월22일 한일합병조약체결회의에 황족대표로 참석해 조약체결에 동의하고, 손자 이준용씨가 일본 내선융화정책을 옹호하는 단체의 총재직을 수행했다며 친일반민족행위자로 결정했다. 그러자 이재면씨의 증손자인 이모씨는 "친일파의 후손으로 낙인찍혀 기본권을 침해당했다"며 헌법소원을 냈다.