사법경찰관이 증거물 등을 압수하면서 피의자신문조서 등에 그 경위와 취지를 적었다면 압수 조서가 없더라도 유죄의 증거로 쓰는 데 문제가 없다는 대법원 판단이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 노정희 대법관)는 성폭력범죄처벌법 위반(카메라 등 이용 촬영) 혐의로 기소된 A 씨에게 징역 6개월을 선고하며 임의제출로 수집된 증거 관련 범죄사실에 대해 절차의 위법을 이유로 무죄판단한 부분을 파기하고 사건을 의정부지법으로 돌려보냈다(2020도2550). A 씨는 2018년 9월부터 이듬해 1월까지 여성들의 신체를 8차례 불법으로 촬영한 혐의로 기소됐다. 피해자는 고소인 B 씨를 포함한 3명이었다. 1심은 모든 혐의를 유죄로 인정해 징역 6개월을 선고하고 40시간의 성폭력치료프로그램 이수를 명령했다. 그러나 2심은 형량을 똑같이 유지하면서도 B 씨에 대한 범죄만 유죄로 인정하고 나머지는 무죄로 판단을 뒤집었다. 관련 증거가 위법하게 수집됐다는 이유에서다. A 씨는 2019년 1월 서울 서대문경찰서에서 수사받으면서 경찰의 요청을 받고 휴대전화 사진첩을 보여줬다. 그 안에는 B 씨 외에 다른 피해자들이 찍힌 영상이 있었다. A 씨는 휴대전화 임의제출은 거부하고 사진·영상 파일만 경찰에 제출했다. 이후 이씨는 경찰·검찰 조사에서 범행을 전부 자백했다. 2심은 이 과정에서 사법경찰관이 압수조서를 작성하지 않아 부적법하다고 판단했다. 또 압수목록 미교부, 범죄 관련성 초과 압수, 제출의 임의성(자발성) 증명 부족도 문제 삼았다. 형사소송법 등에 따라 사법경찰관은 임의제출된 증거물을 압수한 경우 압수 경위 등을 구체적으로 기재한 압수조서를 작성해야 한다. 다만 경찰청 범죄수사규칙은 피의자신문조서, 진술조서 등에 압수 취지를 기재하면 압수조서를 대신할 수 있다고 정한다. 하지만 대법원은 판단을 뒤집었다. 재판부는 "사법경찰관에게 압수조서를 작성하도록 하는 것은 사후적으로 압수절차의 적법성을 심사·통제하기 위한 것"이라며 "피의자신문조서 등에 압수 취지를 기재해 갈음할 수 있도록 하더라도 압수절차의 적법성 심사 기능 등에 차이가 없다"고 판시했다. 이밖에 경찰이 촬영물을 제시하고 이씨가 촬영 일시 등을 구체적으로 진술한 점을 볼 때 "실질적으로 피고인에게 전자정보 압수목록이 교부된 것과 다름이 없다"며 "피고인의 절차상 권리가 실질적으로 침해됐다고 보기 어려우므로 압수는 적법하다고 평가할 수 있다"고 설명했다. 또 불법 촬영 범죄의 특성상 다른 피해자에 대한 촬영물은 수사 대상 범행의 동기나 경위 등을 증명하기 위한 간접증거로 쓰일 수 있는 관련 전자정보로서 압수 가능하다고 판단했다.

<사진=연합뉴스> 2021년 4·7 재보궐 선거에서 국가정보원의 민간인 사찰 문건 작성에 관여했다는 의혹을 부인했다가 공직선거법 위반으로 재판에 넘겨진 박형준 부산시장에게 무죄가 확정됐다. 대법원 형사2부(주심 조재연 대법관)는 18일 박 시장에게 무죄를 선고한 원심을 확정했다(2023도3627). 박 시장은 지난 4월 부산시장 보궐선거 과정에서 '국가정보원이 작성한 4대강 관련 사찰 문건에 관여했다'는 의혹에 "그런 사실이 없다"고 부인해 2021년 10월 기소됐다. 검찰은 박 시장이 2009년 이명박 정부 시절 청와대 홍보기획관으로 근무하면서 '4대강 사업 찬반단체 현황 및 관리방안', '4대강 사업 반대 핵심인물 견제를 위한 전담관 매칭 등 관리방안' 등을 보고해 줄 것을 국정원에 요청하고 해당 보고서를 받았는데도, 2021년 부산시장 선거 토론회 등에서 이를 부인하는 발언을 해 선거법을 위반했다고 봤다. 하지만 1, 2심은 증명이 부족하다며 박 시장에게 무죄를 선고했다. 청와대 문건 등은 전문(傳聞)증거에 해당하기 때문에 '증거서류'로서 증거능력이 인정되지 않을 경우에는 증거물로서 그 '존재와 상태'만이 증거로 될 수 있을 뿐 '내용'은 증거가 될 수 없다는 이유에서였다. 또 박 시장이 국정원 보고서의 작성·보고에 관여한 사실을 증명할 수 있는 직접적인 증거가 제출되지 않았고, 관여했더라도 선거 과정에서의 박 시장 발언은 '관여한 바 없다'는 취지의 의견 내지 입장 표현에 불과하다고 판단했다. 대법원도 "무죄를 선고한 원심판결에 심리를 다하지 않은 채 증거능력, 증거물인 서면의 증명력, 허위사실공표죄상 허위 사실 및 허위성 인식에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다"며 검사의 상고를 기각하고 원심을 확정했다. 박 시장은 이날 입장을 내고 "끝까지 진실을 밝혀준 재판부에 감사하며 앞으로 시정업무에 더욱 매진하도록 하겠다"고 밝혔다.

숙박시설에서 발생한 원인 미상의 화재와 관련해 투숙객은 손해배상 책임을 부담하지 않는다는 판결이 나왔다. 법원은 숙박 계약 시 투숙객이 원인 미상의 화재 책임을 면하기 위해 선관주의 의무를 다했음을 입증할 필요가 없다고 판단했다. 서울중앙지법 민사30단독 염우영 부장판사는 지난 11일 현대해상화재보험이 A 씨와 한화손해보험(소송대리인 법무법인 세창 이명현 변호사)을 상대로 낸 구상금청구소송(2021가단5321821)에서 원고패소 판결했다. A 씨는 2021년 4월 인천에 있는 한 모텔에 투숙했는데 저녁 8시께 객실 안 노래방에서 화재가 발생했다. 하지만 출동한 소방서는 화재를 원인 미상으로 판단했다. A 씨가 화재 발생 전 음주와 흡연을 했다고 답변했고 바닥에서 소주병과 담배꽁초 등이 다수 발견돼 A 씨의 부주의로 인한 화재를 추정할 수는 있었지만, 담배꽁초 발견 위치와 발화 지점 사이에 간격이 있었고 발화 요인을 추정할 수 있는 증거물 등이 발화 지점 인근에서 감식되지 않았기 때문이다. 경찰도 A 씨에 대해 불입건 결정했다. 이후 현대해상은 같은 해 8월 보험계약을 맺은 모텔업주 B 씨에게 보험금 5800여만 원을 지급한 뒤 A 씨와 A 씨가 가입한 한화손해보험을 상대로 소송을 냈다. 현대해상 측은 "A 씨는 B 씨와 모텔 객실에 관해 일시 사용 임대차 계약을 맺고 투숙했다"며 "임차한 객실이 소훼된 경우 화재 발생 원인이 불명일 때에는 임차인이 그 책임을 면하려면 임차 건물의 보존에 관해 선관주의 의무를 다했음을 입증해야 하는데 A 씨는 이를 입증하지 못해 임차물 반환채무 이행불능으로 인한 책임을 부담한다"고 주장했다. 하지만 염 부장판사는 "숙박업 경영자가 투숙객과 체결하는 숙박 계약에서 현대해상의 주장과 같이 임차인이 그 책임을 면하려면 임차 건물의 보존에 관해 선관주의 의무를 다했음을 입증해야 하는 것이 아니고 숙박업자가 고객에게 위험이 없는 안전하고 편안한 객실과 관련 시설을 제공함으로써 고객의 안전을 배려해야 할 보호 의무를 부담하는 것"이라며 "전제가 다른 현대해상의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다"고 판단했다. 또 "화재는 원인 미상이고 A 씨가 핀 담배꽁초가 발견된 바닥은 떨어진 잔해물 외에는 형상이 온전하며 발화 지점 인근인 소파 우측 부위에선 담배꽁초가 발견되지 않았다"며 "A 씨가 버린 담배꽁초로 인해 화재가 발생한 것으로 보기 어렵다"고 설명했다. 그러면서 "A 씨는 초기에 손으로 불을 끄려고 했고 불이 꺼지지 않자 객실 화장실에서 수건에 물을 적셔서 불을 끄려고 노래방 문을 연 것"이라며 "화재 탈출을 위해선 노래방 문을 열 수 밖에 없어서 화재가 확대된 결과만으로 A 씨가 즉각적인 진화 조치를 취하지 않아 화재가 확대됐다고 인정할 수 없다"고 판시했다.

압수·수색영장에 따라 압수된 증거물을 영장 발부의 사유가 된 범죄 혐의사실 이외의 다른 범죄사실을 뒷받침하는 증거로 쓰기 위한 요건인 '객관적 관련성'은 그 영장 혐의사실과 압수된 증거물 사이에 구체적·개별적 연관관계가 있다면 인정된다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 김재형 대법관)는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 카메라등 이용 촬영 혐의로 기소된 A씨에게 최근 무죄를 선고한 원심을 확정했다(2019도10309). A씨는 2018년 3월 9일 오후 6시께 우연히 마주친 피해자 B씨의 치마 속을 촬영하기 위해 차로 쫓다가 이튿날인 10일 오전 4시 30분께 한 휴게소에서 B씨가 여자화장실로 들어가는 것을 보고 따라 들어간 혐의(성폭력처벌법상 성적 목적 공공장소 침입)를 받는다. A씨는 B씨가 사용하던 화장실 옆칸으로 들어가 칸막이 아래로 휴대폰을 집어넣었지만, B씨가 소리를 지르는 바람에 미수에 그친 혐의(성폭력처벌법상 카메라등 이용 촬영)도 받는다. 경찰은 2018년 4월 5일 A씨가 2018년 3월 10일 저지른 성폭력처벌법상 성적 목적 공공장소 침입 범행과 카메라 등 이용촬영 범행을 범죄사실로 하는 압수·수색영장을 발부받아 이틀 뒤인 7일 영장에 따라 A씨의 휴대폰을 압수해 디지털 증거분석을 진행했다. 그런데 영장을 받은 범행과 관련된 사진은 발견되지 않았고 휴대폰에서 동영상 등을 숨겨주는 애플리케이션을 통해 숨긴 다른 범행과 관련된 동영상을 발견했다. 경찰은 이 동영상 캡처파일 출력물을 제시하며 A씨를 신문했다. 경찰은 휴대폰 압수 후 저장된 전자정보를 탐색·출력하는 과정에서 A씨에게 참여 기회를 보장하거나 압수한 전자정보 목록을 교부하고 과정에 참여할 의사가 있는지 확인하지 않았다. 이들 동영상에 대해 별도의 압수·수색영장이 발부된 사실도 없다. 이후 A씨는 2018년 3월 초부터 약 한달간 한 고등학교 앞 도로를 운행하는 버스 안에서 자신의 휴대폰으로 버스에 앉아있는 여학생들의 교복 치마 속 등을 24회에 걸쳐 몰래 촬영한 혐의로 기소됐다. 1,2심은 "동영상은 공소사실과 별도의 범죄인 영장 혐의사실에 대해 발부된 영장에 의해 압수된 휴대전화에서 탐색·복제·출력된 것으로, 영장 혐의사실과 객관적 관련성이 인정되지 않을 뿐만 아니라 수사기관이 각 동영상을 탐색·복제·출력하는 과정에서 피고인에게 참여권도 보장하지 않았으므로 위법수집증거에 해당해 유죄의 증거로 사용할 수 없다"면서 "이외에 피고인의 자백을 보강할 만한 증거도 없다"며 무죄를 선고했다. '몰카범' 핸드폰서 영장 발부 관련 영상 발견 못해도 숨겨둔 '앱' 통해 다른 범행과 관련한 동영상 발견 관련성 인정 되지만 참여권 보장 않아 무죄 원심 확정 대법원의 판단은 조금 달랐다. 대법원은 범행의 일시·간격, 간접증거 내지 정황증거로 사용될 가능성, 수사의 대상과 경위 등에 비춰 구체적·개별적 연관관계가 있어 영장 혐의사실과 동영상 사이에 객관적 관련성은 인정된다고 판단했다. 다만 피고인의 참여권이 보장되지 않아 위법수집증거에 해당하므로 원심이 객관적 관련성에 관한 법리를 오해한 잘못이 있더라도 판결 결과에는 영향이 없다고 판시했다. 재판부는 "형사소송법 제215조 1항은 '검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범했다고 의심할만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정해 지방법원 판사에게 청구해 발부 받은 영장에 의해 압수·수색 또는 검증을 할 수 있다'고 규정하고 있다"며 "여기서 '해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것'은 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 것으로서 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 객관적 관련성이 인정되고 압수·수색영장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 경우를 뜻한다"고 밝혔다. 이어 "혐의사실과 객관적 관련성이 있는지는 압수·수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련돼 있는 경우는 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있는데, 객관적 관련성은 압수·수색영장 범죄 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행에 관한 것이라는 사유만으로 인정되는 것이 아니고 혐의사실의 내용, 수사의 대상과 경위 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있으면 인정된다고 봐야 한다"고 설명했다. 그러면서 "각 동영상은 영장 혐의사실 기재 범행의 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에 해당한다"며 "영장 혐의사실과 공소사실의 내용, 수사기관이 동영상을 압수하게 된 경위 등에 비춰보면 동영상은 영장 혐의사실과 구체적·개별적 연관관계도 있다고 할 수 있어 동영상과 영장 혐의사실 사이에 객관적 관련성이 인정된다"고 했다. 또 "영장 혐의사실과 공소사실 모두 A씨가 공중이 밀접한 장소에서 불특정 여성 중 범행 대상을 물색해 그 여성을 쫓아가 자신의 휴대전화를 이용해 수치심을 유발할 수 있는 신체를 촬영한 범행에 대한 것이고 그 범행의 일시, 간격 등에 비춰 시간적 근접성이 인정되며 영장 혐의사실 기재 범행이 미수에 그쳐 휴대전화에서 범행 관련 사진 등이 나오지 않아 A씨가 영장 혐의사실과 같이 피해자를 촬영하려고 했다는 점에 대한 증거는 피해자의 진술이 사실상 유일한데, 이런 경우 A씨가 범행 이전과 이후 동종 범행을 했다는 점에 대한 증거인 이 사건 각 동영상은 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침할 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있다"고 판시했다. 다만, 수사기관이 피고인에게 참여권을 보장하지 않아 위법수집 증거라는 점에서 원심이 내린 결론은 정당하다며 원심을 확정했다.

피의자가 경찰에 스마트폰을 임의제출하면서 스마트폰과 연결된 클라우드 아이디와 비밀번호를 알려주는 등 동의 의사를 밝히지 않았다면 해당 클라우드에 저장된 파일은 증거능력이 없다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 노태악 대법관)는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반 등의 혐의로 기소된 A씨에게 징역 3년을 선고한 원심을 최근 확정했다(2020도14654). A씨는 채팅으로 알게 된 청소년들을 협박해 성적학대 모습을 촬영하게 하고 이를 파일로 보내게 했다. 경찰은 A씨가 사용한 SNS 계정을 통해 접속 IP(인터넷 접속 주소)를 추적했고, IP 주소에 거주하는 A씨의 동생 B씨를 피의자로 특정해 B씨 이름으로 압수수색 영장을 받았다. 주민등록표상 A씨는 이 주소 거주민이 아니었다. 하지만 경찰은 주민등록과 달리 B씨의 집에서 A씨가 함께 거주한다는 사실과 함께 A씨가 이 사건의 피의자인 것을 알게 됐다. 그런데도 경찰은 B씨 이름으로 된 영장으로 A씨의 스마트폰을 압수했다. 이후 경찰은 A씨의 직장을 찾아 A씨가 사용하는 또 다른 스마트폰을 임의제출 받았고, 이 스마트폰과 연결된 클라우드 서버들에서 A씨의 범행을 입증할 파일들을 확보했다. 이후 A씨는 청소년성보호법상 음란물 제작·배포 등의 혐의로 기소됐다. 1심은 A씨에게 징역 5년을 선고하고 성폭력 치료프로그램 이수 40시간, 아동·청소년 관련기관 등 및 장애인복지시설에 5년간 취업제한 등을 명령했다. 하지만, A씨 측은 B씨 이름의 영장으로 확보된 스마트폰은 증거물로 위법하다고 주장했다. 또 임의제출한 것은 스마트폰이지 클라우드에 저장된 파일은 임의제출한 것이 아니라며 위법한 증거라고 주장했다. 2심은 A씨 주장을 일부 받아들였다. 우선 A씨 동생 이름으로 영장을 청구해 압수한 스마트폰에서 나온 파일들은 증거능력이 없다고 판단했다. 재판부는 "이를 증거로 사용하려면 별도로 압수수색 영장을 받아야 했는데, 별도 발부 없이 스마트폰에서 발견된 파일을 탐색한 것은 헌법과 형사소송법이 정한 영장주의 원칙에 반하는 위법한 압수·수색으로서, 증거능력이 없다"고 밝혔다. 또 클라우드 파일들의 경우에는 A씨가 스마트폰을 제출하면서 아이디와 비밀번호를 임의로 제공한 클라우드 속 파일들만 유효한 증거로 봤다. A씨가 아이디와 비밀번호를 제공하지 않은 다른 클라우드 속 파일들은 위법한 증거로 봤다. 그러면서 위법하다고 판단한 증거들과 관련된 공소사실들은 무죄로 판단해 A씨에게 1심보다 낮은 징역 3년을 선고하고 성폭력 치료프로그램 이수 40시간, 아동·청소년 관련기관 등 및 장여앤복지시설에 5년간 취업제한 등을 명령했다. 대법원도 A씨의 상고를 기각하고 원심을 확정했다.

현행범으로 체포된 피의자에 대한 구속영장이 발부된 지 만 3일 지난 뒤 집행된 것은 위법하지만 이로 인해 방어권이나 변호권이 본질적으로 침해되지 않았다면 상고이유가 되지 않는다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 노정희 대법관)는 마약류관리에 관한 법률 위반, 업무방해, 공연음란 등의 혐의로 기소된 A씨에게 징역 1년 6개월을 선고한 원심을 최근 확정했다(2020도16438). A씨는 2020년 2월 6일 자신이 거주하는 고시텔에서 필로폰을 투약한 뒤 고시텔 내에서 다른 거주자의 출입을 방해하고 큰소리를 쳐 소란을 일으킨 혐의로 긴급체포됐다. 경찰은 이튿날 구속영장을 청구했고, 토요일인 2월 8일 법원 영장심사가 실시돼 당일 구속영장이 발부됐다. 구속영장 유효기간은 2월 14일까지였다. 검사는 구속영장이 발부되자 곧바로 경찰에 구속영장 집행지휘를 했다. 그런데 경찰은 영장이 발부된 지 3일이 지난 2월 11일에야 A씨에 대한 구속영장을 집행하고 수사를 한 다음 A씨를 검찰로 송치했다. 검찰은 A씨를 마약 혐의 등으로 기소했다. 1심은 A씨에게 징역 1년 6개월을 선고했다. A씨는 양형부당으로 항소했다. 2심에서 A씨는 구속영장의 집행이 늦어졌다며 구속절차가 위법했다고 주장했다. 그러나 2심은 "유효한 구속영장이 발부됐고 유효기간 내에 집행됐다"면서 "구속영장의 집행이 통상의 경우보다 다소 늦어졌다는 사정만으로 구속절차가 위법하다거나 A씨에 대한 구속이 불법구금에 해당한다고 볼 수도 없다"며 A씨의 항소를 기각하고, 1심을 유지했다. 대법원도 이 같은 원심을 확정했다. 다만, 경찰의 구속영장 늑장집행은 위법하다고 지적했다. 재판부는 "헌법이 정한 적법절차와 영장주의 원칙 등을 종합하면 법관이 검사의 청구에 의해 체포된 피의자의 구금을 위한 구속영장을 발부하면 검사와 사법경찰관리는 지체 없이 신속하게 구속영장을 집행해야 한다"며 "피의자에 대한 구속영장의 제시와 집행이 그 발부 시로부터 정당한 사유 없이 시간이 지체돼 이뤄졌다면 구속영장이 그 유효기간 내에 집행됐다고 하더라도 위 기간 동안의 체포 내지 구금 상태는 위법하다"고 밝혔다. 이어 "A씨에 대한 구속영장이 발부되고 해당 사건의 수사관계 서류와 증거물이 같은날 검찰청에 반환돼 검사의 집행지휘가 있었는데도 사법경찰리는 그로부터 만 3일 가까이 경과해 구속영장을 집행했으므로 사법경찰리의 A씨에 대한 구속영장 집행은 지체없이 이뤄졌다고 볼 수 없다"고 설명했다. 상고기각 원심 확정 또 "A씨에 대한 구속영장 집행 경위에 대해 'A씨에 대한 구속영장이 주말인 토요일에 법원에서 발부돼 송치담당자가 월요일 일과 시간 중 검찰에서 이를 찾아왔는데, A씨 사건 담당자가 그날 외근 수사 중이었기 때문에 부득이 화요일에 구속영장을 집행했다'고 설명했다"며 "그러나 이는 구속영장 집행절차 지연에 대한 정당한 사유에 해당한다고 보기도 어려우므로 정당한 사유없이 지체된 기간 동안의 A씨에 대한 체포 내지 구금 상태는 위법하다"라고 지적했다. 다만 "판결내용 자체가 아니고 A씨의 신병확보를 위한 구금 등의 처분에 관한 절차가 법령에 위반된 경우에는 그로 인해 피고인의 방어권, 변호권이 본질적으로 침해되고 판결의 정당성마저 인정하기 어렵다고 보여지는 정도에 이르지 않는 한 그 구금 등의 처분이 위법하다는 것만으로 판결 결과에 영향이 있어 독립한 상고이유가 된다고 할 수 없다"며 A씨의 상고를 기각했다.

연예인과 재벌가 인사들에게 향정신성의약품인 프로포폴을 상습적으로 투약한 혐의로 기소된 의사에게 실형이 선고됐다. 서울중앙지법 형사9단독 정종건 판사는 5일 마약류 관리에 관한 법률 위반 등의 혐의로 기소된 의사 A씨에게 징역 3년을 선고했다(2020고단181). 또 함께 기소된 간호조무사 B씨에게 징역 1년 8개월을 선고하고, 이들에게 공동으로 1억7000여만원의 추징금도 부과했다. A씨는 2014년부터 자신은 물론 자신이 운영하는 병원을 찾은 상습투약자들에게 피부미용 시술을 빙자해 프로포폴을 투약한 혐의를 받는다. 또 프로포폴 사용 내역을 은폐하기 위해 투약한 사실이 없는 병원 직원들과 상습투약자의 지인 등 제3자에게 프로포폴을 투약한 것처럼 식품의약품안전처 마약류 통합관리시스템에 허위보고를 하거나 진료기록부를 거짓으로 작성하게 한 혐의도 받고 있다. 정 판사는 "A씨 등은 오랜 기간 업무 외 목적으로 고객들에게 프로포폴을 상습투약했고, 그 과정에서 적발을 피하거나 대비하기 위해 다수의 진료기록부를 허위로 작성했다"며 "마약류통합관리시스템에 거짓 보고를 하고, 수술동의서까지 위조한 것으로 죄질이 매우 불량하다"고 밝혔다. 이어 "프로포폴이 향정신성의약품으로 지정된 것은 2011년 경으로 그로부터 상당한 시간이 경과했고, A씨 등은 의료계 종사자로서 프로포폴 오·남용으로 인한 폐해를 직·간접적으로 경험한 사람들"이라며 "A씨는 의사로서 전문지식을 갖고 있으므로 그러한 부작용을 잘 알고 있고, B씨는 이전에 근무한 병원에서 프로포폴 남용으로 인해 동료가 사망했던 경험과 아울러 업무 외 목적 프로포폴 상습투약 재판에서 증언을 한 적도 있다"고 지적했다. 또 "A씨 등은 추후 발각돼 이 사건과 같은 법적 문제가 발생할 것이 염려돼 대량의 진료기록부를 고의로 폐기한 것으로 보인다"며 "수사기관에서 관련자들을 회유하려 하거나 증거물을 은폐하려고 하는 등의 시도를 하기도 했다"고 설명했다. 그러면서 "진료기록부 허위 작성과 관련해 명의를 도용해 작성된 것이 다수 존재하고, 실제로 누구의 시술과 관련해 작성된 것인지조차 알 수 없는 것도 많아 엄벌이 불가피하다"고 판시했다. 한편 A씨의 병원에서 프로포폴을 불법 투약한 혐의로 기소된 채승석 전 애경개발 대표는 1심에서 징역 8개월과 추징금 4500여만원을 선고 받고 현재 항소심 재판을 받고 있다.

마약류 투약 혐의를 받아 경찰서에 임의동행한 피의자가 소변 등 제출을 거부하는데도 경찰이 이를 임의제출 받아 증거로 제출한 것은 위법해 증거능력이 없다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 민유숙 대법관)는 마약류 관리에 관한 법률 위반 혐의로 기소된 A씨에게 무죄를 선고한 원심을 최근 확정했다(2020도398). A씨는 2018년 3월 경기도 포천시 또는 의정부시에서 주사기를 이용해 필로폰을 1회 투약한 혐의로 기소됐다. 그는 또 그 해 1월 향정신성의약품 17정을 소지한 혐의도 추가 기소됐다. A씨는 이 과정에서 2018년 3월 의정부경찰서로 임의동행한 뒤 경찰관으로부터 소변과 모발을 임의로 제출할 것을 요구받았다. 하지만 A씨는 이를 거부했고, 경찰관들이 계속 설득하자 소변 등을 임의제출하겠다고 말했다가 다시 의사를 번복해 거부했다. 이후 경찰은 A씨의 어머니를 경찰서로 불러 그를 설득했는데, A씨는 경찰의 눈을 피해 양변기 안 물을 소변 대신 제출했고, 경찰이 아닌 어머니가 채취하는 조건으로 모발 채취에도 동의했다. 그러다 A씨는 결국 어머니와 여성경찰관이 지켜보는 가운데 소변도 제출했다. 이후 A씨는 재판과정에서 경찰이 의사에 반해 소변 등 증거를 제출하도록 했다며 위법한 증거라고 주장했다. 1심은 A씨의 주장을 받아들이지 않고 혐의를 모두 유죄로 판단해 징역 1년과 징역 2개월을 선고했다. 하지만 2심은 "수사기관이 (피의자 등으로부터) 임의제출을 받아 증거를 수집하는 경우에는 법원으로부터 압수·수색·검증영장을 발부받을 필요가 없다"면서도 "다만 그 제출에 임의성이 있다는 점에 관해서는 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명해야 하고, 임의제출된 것이라 볼 수 없는 경우에는 증거능력을 인정할 수 없다"고 밝혔다. 이어 "A씨가 소변과 모발 등을 임의제출하는 것을 거부했기 때문에 경찰은 임의제출을 통한 압수를 포기하고 압수·수색·검증영장을 발부받아 소변과 모발을 확보했어야 한다"며 "경찰은 법정 증인으로 출석해 강압적으로 증거를 수집하지 않았다고 진술했지만 수사보고서 등에 따르면 A씨가 소변과 모발을 임의제출할 의사가 없었던 점을 확인할 수 있다"고 지적했다. 그러면서 "경찰이 A씨로부터 제출받은 증거가 위법한 이상 이에 관한 국립과학수사연구원의 감정결과 역시 2차적 증거로 모두 증거능력이 없다"고 판시했다. 2심은 또 A씨가 향정신성의약품 17정을 소지한 혐의에 대해서도 "A씨는 의사로부터 향정신성의약품을 처방받았다는 내용의 처방전을 제출했다"며 "처방을 이유로 약품을 소지했을 가능성을 배제할 수 없다"며 무죄로 판단했다. 대법원도 "증거물을 압수함에 있어 임의성의 존재에 관해 검사가 합리적 의심을 배제할 정도로 증명하는 데 실패했다"며 원심을 확정했다.

현행범 체포나 긴급체포 때 피의자가 수사기관에 임의제출한 휴대폰을 수사기관이 영장 없이 압수수색한 것은 위법하므로 이렇게 확보한 증거는 증거능력이 없다는 판결이 잇따라 나왔다. 서울중앙지법 형사31부(재판장 김연학 부장판사)는 마약류 관리에 관한 법률 위반 등의 혐의로 기소된 A씨에게 최근 징역 1년에 집행유예 2년을 선고했다(2019고합441). A씨는 지난 5월 마약을 소지하고 제공한 혐의로 경찰에 긴급체포됐다. 경찰은 이 과정에서 A씨에게 휴대전화가 어디 있는지 물은 다음 A씨가 몸에 지니고 있던 휴대폰을 확보했다. 경찰은 A씨에게 휴대폰 잠금장치를 해제하도록 한 뒤 마약 매매와 관련해 A씨가 주고 받은 텔레그램 메시지 등 일부를 촬영했다. 이후 경찰은 서울지방경찰청으로 A씨의 휴대폰을 가져간 뒤 나머지 텔레그램 메시지와 메모 등을 촬영했다. 이틀 후 경찰은 A씨의 차량과 주거지 등에서 압수한 물건에 대해 사후 압수수색영장을 발부 받았지만 A씨의 휴대폰과 텔레그램 메시지 내용 등을 촬영한 영상물에 대해서는 별도의 압수수색영장을 받지 않았다. A씨는 수사과정에서 혐의 내용을 자백했다. 경찰로부터 사건을 송치 받은 검찰은 '피고인의 휴대폰 전자정보 출력물 1권'에 대한 압수조서(임의제출)를 작성하고 A씨로부터 그러한 취지의 임의제출 동의 및 확인서를 받은 다음 A씨를 기소했다. 법원은 긴급체포 현장에서 임의제출 받은 휴대폰을 영장없이 압수수색해 얻은 증거는 증거능력이 없다고 판단했다. 재판부는 "헌법은 영장주의 원칙을 선언하는 한편 영장주의 원칙의 예외로 긴급체포를 규정하고 있는데, 이 때에도 48시간 내 사후 압수수색 영장을 받도록 한 것은 수사의 효율성이 남용돼 인권침해 상황이 발생할 위험을 방지하기 위한 것"이라고 밝혔다. 긴급체포 경우라도 영장 없이 압수수색은 위법 이어 "근래 이러한 위험은 휴대전화를 대상으로 한 임의제출에 의한 압수수색의 경우 더욱 커지는데, 휴대전화는 대량의 전자정보를 저장하는 저장매체일 뿐만 아니라 클라우드 서버에 전자정보를 저장하고 활용하는 단말기이기도 하므로, 그 안에 있는 파일은 개인의 삶 전반에 걸쳐 내용이 다양할 뿐만 아니라 범죄 혐의와 무관한 정보가 혼재돼 있어 종전의 일반적인 물건에 대한 압수수색보다 대상 범위가 훨씬 광범위하고, 파일 내용을 확인하는 과정에서 무제한적인 수색이 가능하다는 점에서 수사기관이 임의제출을 통해 휴대전화를 손쉽게 입수함으로써 사생활의 비밀과 자유를 무분별하게 침해하는 등 개인의 사생활 영역에 미치는 영향이 막대하다"고 설명했다. 또 "휴대전화에 대한 무제한적인 탐색은 주거지의 점유를 아예 수사기관에 내줘 수사기관의 필요에 따라 언제든지, 몇번이든 수색을 허용하는 것에 비견될 수 있다"며 "실체적 진실의 발견이 형사소송의 목표임을 부인할 수 없지만, 객관적 진실 규명이 저해되거나 불가능하게 되더라도 실체적 진실의 발견은 기본적 인권 보장을 위해 헌법이 정하는 적법절차의 테두리 내에서 추구돼야 할 가치이므로, 영장주의 원칙이 제대로 미치지 않는 휴대전화에 대한 압수수색은 헌법이 금지하는 자기부죄에 가까운 것으로서 휴대폰 개발 전에 우리 헌법과 형소법이 전혀 예상하지 못한 것"이라고 덧붙였다. 재판부는 "따라서 수사기관이 긴급체포 현장에서 피의자로부터 휴대전화를 임의제출 받는 방법으로 확보하는 것은 영장주의 원칙에 따라 허용되지 않는다"며 "다만 면도칼 등 날카로운 도구를 숨기거나 폭발물 등 원격 조정에 사용하는 휴대전화가 피의자를 긴급체포하는 수사기관의 생명에 위해를 가할 무기로 사용되는 경우 또는 인신매매된 사람의 위치 등 특수한 생명 위협 관련 정보가 저장된 경우 등 아주 예외적으로만 임의제출에 의한 휴대전화의 압수수색이 허용되며, 이 같은 경우라도 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명해야 한다"고 지적했다. 그러면서 "긴급체포 현장에서 영장없이 적법하게 휴대전화를 압수했더라도 이를 근거로 그 안에 든 전자정보까지 영장 없이 압수수색할 수 있다고 보아야 하는 것은 아니다. 특히 경찰이 확보한 영상물은 영장 없이 압수한 것으로 48시간 내 사후영장도 청구하지 않았으므로 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없다"며 "검찰 수사단계에서 피고인이 출력물을 임의제출하는 것에 동의한다는 '임의제출 동의 및 확인서'를 제출하고 '압수조서(임의제출)'가 작성됐다고 하더라도 증거수집 과정의 하자가 치유된다고 볼 수 없다"고 판시했다. 실체적 진실발견은 적법절차의 테두리 내서 추구 재판부는 다만 다른 증거들로도 A씨의 필로폰 소지·제공, 대마 재배·소지 혐의 등이 인정된다며 징역형을 선고했다. 앞서 지난 8월 의정부지법 형사1부(재판장 오원찬 부장판사)는 지하철에서 휴대폰 카메라로 여성의 치마 속을 몰래 촬영한 혐의로 기소된 A씨에게 유죄를 선고한 1심 판결을 파기하고 무죄를 선고한 바 있다(2018노2757). 당시 재판부는 수사기관이 체포대상자에 비해 우월적 지위에 있기 때문에 사실상 체포대상자에게서 증거물을 제출받는 것은 강제에 가깝다는 취지로 현행범이 체포현장에서 임의제출한 휴대폰을 영장없이 압수수색할 수 없다고 판시했다. 재판부는 "대법원이 체포현장에서 임의제출에 의한 압수수색을 허용함으로써, 수사기관은 현행범이 임의제출한 증거물을 광범위하게 압수수색하고도 추후에 영장을 신청하지 않는 등 긴급압수물에 대한 사후 영장제도를 형해화하고 있다"며 "대법원이 체포대상자의 임의성 없는 압수물에 대해서는 증거능력을 배제하고 있지만, 현행범 체포현장에서 수사기관은 체포대상자에 비해 절대적으로 우월한 지위에 있기 때문에 사실상 체포대상자로부터 증거물을 제출받는 절차가 강제성을 띠게 된다"고 지적했다. 이어 "영장 없는 압수수색은 현행범 체포현장에서 허용되지 않는다고 해석하는 것이 대법원 판례에는 어긋나지만 영장주의 원칙에는 오히려 충실하다"며 "수사기관은 현행범에게서 증거물을 압수수색할 필요성이 있는 경우 긴급압수한 후 체포한 때부터 48시간 이내에 사후 영장을 발부받으면 되므로 수사기관의 압수수색을 불가능하게 하는 것도 아니다"라고 설명했다.

현행범이 체포현장에서 임의로 제출한 증거물이라도 영장 없이는 압수수색을 할 수 없다는 판결이 나왔다. 수사기관이 체포대상자에 비해 우월적 지위에 있기 때문에 사실상 체포대상자에게서 증거물을 제출받는 것은 강제에 가깝다는 취지다. 의정부지법 형사1부(재판장 오원찬 부장판사)는 지하철에서 휴대폰 카메라로 여성의 치마 속을 몰래 촬영한 혐의로 재판에 넘겨진 A씨에게 유죄를 선고한 1심 판결을 깨고 최근 무죄를 선고했다(2018노2757). 재판부는 "대법원이 체포현장에서 임의제출에 의한 압수수색을 허용함으로써, 수사기관은 현행범이 임의제출한 증거물을 광범위하게 압수수색하고도 추후에 영장을 신청하지 않는 등 긴급압수물에 대한 사후영장제도를 형해화하고 있다"며 "대법원이 체포대상자의 임의성 없는 압수물에 대해서는 증거능력을 배제하고 있지만, 현행범 체포현장에서 수사기관은 체포대상자에 비해 절대적으로 우월한 지위에 있기 때문에 사실상 체포대상자로부터 증거물을 제출받는 절차가 강제성을 띠게 된다"고 지적했다. 추후 영장신청 않은 것은 ‘사후영장제도’ 형해화 이어 "영장 없는 압수수색은 현행범 체포현장에서 허용되지 않는다고 해석하는 것이 대법원 판례에 어긋나지만 영장주의 원칙에는 오히려 충실하다"면서 "수사기관은 현행범에게서 증거물을 압수수색할 필요성이 있는 경우 긴급압수한 후 체포한 때부터 48시간 이내에 사후영장을 발부받으면 되므로 수사기관의 압수수색을 불가능하게 하는 것도 아니다"라고 설명했다. 그러면서 "경찰관은 A씨의 휴대폰을 체포 현장에서 제출받아 압수수색하고, 사후 영장을 발부받지 않았다"며 "A씨 휴대폰에 대한 증거능력을 인정할 수 없다"고 판시했다. 이는 대법원의 판례와 배치된다. 대법원은 2016년 2월 "현행범 체포 현장이나 범죄 장소에서 소지자 등이 임의로 제출하는 물건은 영장 없이 압수할 수 있고 검사나 사법경찰관이 사후에 영장을 받을 필요가 없다"고 판결했다(2015도13726). 의정부지법, 지하철 몰카범에 1심 깨고 무죄선고 나아가 재판부는 경찰관이 A씨가 제출한 휴대폰 자체를 영장 없이 압수수색할 수 있다고 하더라도 휴대폰 속에 저장된 저장정보까지 탐색할 수 있는 것은 아니라고 했다. 재판부는 "휴대폰 속 저장된 내용물을 영장 없이 압수수색하는 현재의 수사관행은 개인의 사생활과 비밀의 자유를 침해하므로, 긴급한 경우가 아니라면 휴대폰 저장정보 압수수색에 대한 사전 영장이 필요하다"고 하면서 "수사기관이 압수수색을 할 경우 피의자 참여를 보장할 것을 적법절차 요건으로 하고 있는데 이는 휴대폰 속 정보저장매체 압수수색에서도 당연히 보장돼야 한다"고 설명했다. 그러면서 "경찰관은 영장 없이 A씨의 휴대폰 속 정보들을 탐색한 것은 물론, 탐색 중 발견한 영상을 캡쳐해 출력하고 영상파일을 따로 복제하는 등 증거를 모으는 과정에서 A씨에게 따로 참여 통지도 하지 않았다"며 "경찰관이 수집한 휴대폰 저장정보는 유죄의 증거가 될 수 없다"고 밝혔다. A씨는 지하철에서 휴대폰 카메라로 여성의 치마 속을 몰래 촬영하다가 지하철경찰대에 적발돼 현장에서 붙잡혔다. A씨가 범행을 부인하자 경찰관은 A씨로부터 휴대폰을 제출받아 애플리케이션, 사진폴더 등을 살펴봤고 불법촬영된 영상을 발견했다. 경찰관은 A씨가 촬영한 영상을 캡쳐해 출력하고 영상파일은 CD에 따로 복사해 증거로 제출했다. 재판에 넘겨진 후 1심에서 A씨는 범행 사실을 자백해 벌금 700만원에 성폭력치료프로그램 이수 40시간, 취업제한 2년을 선고받았다.