형법 제155조 1항이 규정하는 증거위조죄에서 말하는 증거에는 범죄 또는 징계사유의 성립 여부에 관한 것 뿐만 아니라 형 또는 징계의 경중과 관련한 양형자료 등도 포함된다는 대법원 첫 판결이 나왔다. 대법원은 다만 증거의 위조란 '증거방법의 위조'를 의미하므로, 그 자체에 아무런 허위가 없다면, 존재하지 않는 허위의 외관을 작출하기 위해 만들었다거나 허위의 사실을 입증할 목적으로 만들어졌다고 하더라도 증거 '위조'에는 해당하지 않는다고 판시했다. 변호사가 의뢰인인 피고인의 형량을 낮추기 위해 재판부에 제시한 양형자료는 증거에 해당하지만, 이를 바탕으로 거짓 주장을 했더라도 증거 자체가 허위가 아니라면 증거위조죄로 처벌할 수 없다는 취지다. 대법원 형사2부(주심 안철상 대법관)는 28일 증거위조 및 위조증거 사용 혐의로 기소된 변호사 A씨에게 징역 10개월을 선고한 원심을 파기하고 사건을 전주지법으로 돌려보냈다(2020도2642). 변호사 A씨는 2018년 의뢰인 B씨로부터 "(항소심 형사재판에서) 감형을 받기 위한 방안을 마련해달라"는 요청을 받았다. B씨는 지방자치단체에서 발주하는 공사를 C사가 수주할 수 있도록 알선해주는 대가로 3억5600만원을 받은 혐의로 기소돼 1심에서 징역 2년 및 추징금 3억5600만원을 선고 받은 상태였다. B씨 사건을 항소심 단계에서 수임한 A씨는 "C사에서 받은 돈을 반환한 것으로 하면 감형을 받을 수 있다"며 "반환할 돈이 없으니, C사 측에 돈을 입금한 후 다시 돌려받는 방법이 있다"고 조언했다. B씨는 A씨의 말대로 C사에 돈을 입금한 뒤 다른 계좌로 돌려받았고, 이때 만들어진 입금자료(영수증)를 A씨에게 전달했다. 결과적으로 B씨가 C사에 돈을 반환한 것은 아니고, 송금 영수증만 남은 것이다. 이후 A씨는 항소심 재판부에 "B씨가 알선대가로 받은 돈을 반환했으니 감형 받아야 한다"고 주장했고, 항소심은 이를 토대로 B씨의 형량을 6개월 감형해 징역 1년 6개월을 선고했다. 검찰은 A씨의 이같은 행위가 증거위조죄 등에 해당한다며 A씨를 기소했다. 증거위조죄를 규정하고 있는 형법 제155조 1항은 '타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸, 은닉, 위조 또는 변조하거나 위조 또는 변조한 증거를 사용한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다'고 규정하고 있다. 1심은 "A씨는 자신이 담당한 형사사건에 대한 양형자료를 허위로 만든 것"이라며 "명백하게 증거조작에 해당한다"며 A씨에게 징역 10개월을 선고했다. 2심도 "허위 입출금표가 감형사유로 사용될 것이란 점을 A씨가 잘 알고 있었다"며 A씨의 항소를 기각하고 1심을 유지했다. 형법 제155조 1항 '증거위조죄'의 증거에는 양형자료까지 포함되지만 위조는 '증거 방법의 위조' 의미 증거 자체에 허위 없다면 위조로 못봐 대법원에서는 △증거위조죄에서의 '증거'에 양형자료가 포함되는지와 △허위 주장을 하기 위해서 내용상 허위가 없는 문서를 만든 것도 '증거 위조'에 해당하는지가 쟁점이 됐다. 재판부는 우선 "형법상 증거위조죄가 규정한 증거에는 범죄 또는 징계사유의 성립 여부에 관한 것 뿐만 아니라 형 또는 징계의 경중에 인정하는데 도움이 될 자료까지 포함된다"며 증거위조죄의 '증거'에는 양형자료가 포함된다고 밝혔다. 다만 "증거의 위조란 '증거방법의 위조'를 의미한다"며 "증거 그 자체에 아무런 허위가 없다면, 허위 외관을 꾸며내기 위해 만들었다거나, 허위 사실을 입증할 목적으로 만들어졌다고 하더라도 증거의 '위조'에는 해당하지 않는다"고 설명했다. 이어 "증거 자체에 아무런 허위가 없더라도, 허위 사실을 입증하는 수단으로 사용하는 행위는 비난받아 마땅하지만, 이같은 행위를 처벌하는 별도의 구성요건이 없는 한 이를 형법상 증거위조죄로 처벌하는 것은 죄형법정주의 원칙상 허용되지 않는다"고 덧붙였다. 그러면서 "A씨가 법원에 제출한 입금확인증은 해당 일시에 금원을 C사에 송금했다는 내용의 문서이고, 내용이나 작성명의에 아무런 허위가 없는 이상 A씨의 행위를 '증거의 위조행위'로 볼 수 없고, '위조한 증거의 사용행위'라고도 볼 수 없다"고 판시했다. 대법원 관계자는 "형법 제155조 1항이 규정한 증거에 양형에 관한 자료가 포함된다고 명시적으로 판시한 대법원의 첫 사례"라면서 "문서 자제에 아무런 허위가 없다면, 그것이 부진정한 사실관계를 입증하기 위한 것이라고 하더라도 증거의 위조행위에 해당하지 않는다고 명시적으로 판시했다는 점에 의의가 있다"고 설명했다.