지방선거 당시 상대 후보에 관해 허위 사실을 공표한 혐의로 기소된 박경귀 충남 아산시장이 당장은 당선무효를 면하게 됐다. 대법원은 사건의 실체를 판단하기에 앞서 2심에서 절차상 위법이 있었다며 원심을 파기환송했다. 대법원 형사1부(주심 김선수 대법관)는 25일 공직선거법 위반 혐의로 기소된 박 시장에게 벌금 1500만 원을 선고한 원심판결을 파기하고 사건을 대전고법으로 돌려보냈다(2023도12199). 박 시장은 2022년 6월 1일 실시된 제8회 전국동시지방선거를 앞두고 상대 후보였던 오세현 전 아산시장에 대해 성명서 형식의 보도자료 등을 통해 부동산 투기 의혹을 제기, 허위 사실을 공표한 혐의로 기소됐다. 1,2심에서 박 시장에게 벌금 1500만 원을 선고해 당선무효 위기에 놓였었다. 선출직 공직자가 선출된 선거와 관련해 공직선거법 위반죄로 벌금 100 만원 이상의 형이 확정되면 당선무효가 돼 직을 상실하기 때문이다. 하지만 대법원은 원심의 소송절차에 사선변호인에 대한 소송기록접수통지를 누락한 위법이 있다고 판단했다. 재판부는 "대법원 판례 등에 따르면 항소심의 구조는 피고인 또는 변호인이 법정기간 내에 제출한 항소이유서에 의하여 심판되는 것이므로 항소이유서 제출 기간의 경과를 기다리지 않고는 항소사건을 심판할 수 없다"며 "피고인에게 소송기록접수통지를 한 2023년 7월 10일 이전에 국선변호인 선정이 취소되고 사선변호인이 선임되었으므로 원심은 피고인과는 별도로 피고인이 선임한 변호인들에게도 소송기록접수통지를 했어야 한다"고 판시했다. 그러면서 "사선변호인에 대한 소송기록접수통지가 이루어지지 않고 있는 이상 항소이유서 제출 기간이 경과되었다고 볼 수 없으므로 항소사건을 심판할 수 없다고 봐야 한다"며 "원심은 박 시장이 선임한 변호인들에게 소송기록접수통지를 하지 않은 채 판결을 선고했고, 이러한 원심판결에는 소송절차의 법령위반으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다"고 설명했다. 이에 따라 대법원은 성명서 내용의 허위사실 여부, 피고인에게 허위성에 대한 인식 및 당선되지 못하게 할 목적이 있었는지 여부 등 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략했다. 대법원 관계자는 "국선변호인이 선정되고 소송기록접수통지가 이루어졌으나 이후 피고인에 대한 소송기록접수통지 전에 사선변호인이 선임된 경우 형사소송법이 정한 바에 따라 사선변호인에 대해서도 소송기록접수통지를 해야 하고, 소송기록접수통지를 하지 않은 채 판결을 선고한 경우 이러한 소송절차의 법령위반은 판결에 영향을 미친 위법 사유가 된다는 새로운 법리를 판시한 판결"이라고 말했다.

항소심 재판부가 검찰이 항소이유서에 상세한 내용을 기재하지 않았다는 이유로 관련 혐의에 대해 판단 자체를 하지 않은 것은 위법하다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 민유숙 대법관)는 약사법 위반, 사기 방조, 국민건강보험법 위반 방조 등의 혐의로 기소된 A 씨에게서 징역 6개월에 집행유예 2년을 선고한 원심을 파기하고 사건을 청주지법으로 10월 14일 돌려보냈다(2022도1229). A 씨는 2015~2017년 실제 근무하지 않은 B 씨의 약국에 근무하는 것처럼 이름을 올리고 매달 50만 원을 받은 것으로 드러나 B 씨와 함께 기소됐다. B 씨는 건강보험공단에서 1인당 조제 건수가 적을수록 조제료를 많이 지급하는 허점을 노려 이같은 범행을 저지른 것으로 조사됐다. 1심은 A 씨에게 무죄를 선고했다. 약사법 위반 혐의는 "A 씨가 상근은 아니더라도 약국에서 일부 근무한 것으로 보여 면허 대여로 보기는 힘들다"는 이유로, 다른 혐의들은 A 씨가 B 씨 범행에 가담한다는 인식이 확인되지 않았다는 이유로 무죄로 판단했다. 그러나 2심은 사기 방조와 국민건강보험법 위반 방조 혐의를 유죄로 판단해 A 씨에게 징역 6개월에 집행유예 2년을 선고했다. 약사법 위반 혐의에 대해서는 검사의 적법한 항소이유 제출이 없었다는 이유로 판단 자체를 하지 않았다. 검찰은 항소장에 항소의 범위를 '전부(양형부당)'라고 적은 뒤, 항소이유서에는 '피고인이 약사로 허위 등록되는 사실을 알고도 약사 면허를 대여해 B 씨의 사기·건강보험법 위반 범행을 방조했다'고 썼다. 대법원은 항소심 재판부가 A 씨의 사기 방조와 국민건강보험법 위반 방조 혐의를 유죄로 판단한 데는 잘못이 없지만 약사법 위반 혐의를 심리·판단하지 않은 것은 잘못이라고 판단했다. 재판부는 "검사가 항소장과 항소이유서에 약사법 위반 부분에 관한 항소 이유를 적법하게 기재했다"며 "검사의 항소이유를 판단하지 않고 1심 무죄 판결을 유지한 것은 법리를 오해해 판결에 영향을 미친 잘못이 있다"고 밝혔다. 아울러 "피고인의 사기·건강보험법 위반 방조 부분 공소사실은 약사 면허를 대여한 사실을 전제로 하고 있다"며 "검사가 약사법 위반 부분만 다투지 않는다는 것은 이례적"이라고 덧붙였다.

형사소송 상고심 변호를 맡은 변호사가 의뢰인이 제출한 항소이유서를 뼈대로 삼아 대법원 판결이나 법리 등 일부 내용만 추가해 상고이유서로 냈다면 의뢰인에게 받은 수임료의 일부를 돌려줘야 한다는 판결이 나왔다. 서울중앙지법 민사2-1부(노태헌·김창현·강영훈 부장판사)는 의뢰인 A씨가 변호사 B씨를 상대로 낸 변호사 수임료 반환소송에서 최근 1심과 같이 "B씨는 800만원을 지급하라"고 원고일부승소 판결했다. A씨는 2011년 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반 등의 혐의로 기소돼 1심에서 징역 10년을, 항소심에서 징역 8년을 선고받은 뒤 상고하면서 2012년 B씨를 변호인으로 선임해 2000만원의 보수를 지급했다. B씨는 곧바로 대법원에 소송 위임장을 제출하고 상고이유서를 준비했다. 그런데 며칠 뒤 A씨는 변호인인 B씨가 작성한 상고이유서 초안을 미리 받아 확인하다 그 초안이 자신이 이전에 항소심에 제출했던 항소이유서와 글자와 글귀 하나 변경 없이 그대로 작성됐다는 사실을 알게 됐다. 이에 A씨는 B씨에게 보수 반환을 요구하는 내용증명을 보내는 한편 대법원에 변호인 해임서를 제출했다. 그 사이 B씨는 상고이유서를 그대로 대법원에 제출했다. A씨는 이후 B씨가 전체 보수금 중 400만원을 반환하자 나머지 1600만원도 반환하라며 2019년 3월 소송을 냈다. 재판부는 "상고이유서 내용이 A씨가 작성한 항소이유서와 유사하지만, 항소심 판결문의 내용이 일부 추가되고 몇 개의 대법원 판결 요지가 간략히 적시되거나 법리를 다투는 등 일부 내용이 추가됐다"고 밝혔다. 그러면서 "B씨가 처리한 사무의 정도와 난이도, 기울인 노력 정도 등 제반 사정을 참작해 적절하다고 인정되는 보수 금액은 800만원"이라고 판시했다. 앞서 1심은 "변호사의 소송위임 사무처리 보수에 관해 변호사와 의뢰인 사이에 약정이 있는 경우 위임사무를 완료한 변호사는 원칙적으로 보수액 전부를 청구할 수 있다"며 "다만, 의뢰인과의 평소 관계, 사건 수임 경위 등 여러 사정을 고려해 약정 보수액이 부당하게 과다해 신의칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 경우에는 예외적으로 적당하다고 인정되는 범위의 보수액만을 청구할 수 있다"고 밝혔다. 이어 "변호사 B씨는 A씨가 대법원에 변호인 해임서를 제출하기 전까지 몇 차례 A씨를 면회하고 한 차례 상고이유서를 제출한 것 외에 별다른 소송수행은 하지 않았다"면서 "상고이유서를 보면 전체적으로 A씨가 제출했던 항소이유서와 체계 및 내용이 거의 같고 표현만 일부 수정한 정도로 보이는 점 등을 고려할 때 B씨가 받은 변호사 보수액은 신의칙과 형평의 관념에 비춰 과다하므로 보수액을 40%로 감액함이 상당하다"고 설명했다. 그러면서 "변호사 B씨는 A씨에게 변호사 보수금 중 60%인 1200만원에서 A씨가 돌려받은 400만원을 공제한 800만원을 지급하라"고 판시했다.

변호사가 의뢰인이 제출했던 항소이유서를 거의 그대로 베껴 상고이유서로 냈다면 의뢰인에게 받은 수임료를 돌려줘야 한다는 판결이 나왔다. 서울중앙지법 민사39단독 정우정 부장판사는 의뢰인 A씨가 변호사 B씨를 상대로 낸 변호사 수임료 반환소송(2019가단5061232)에서 "B씨는 A씨에게 800만원을 지급하라"며 최근 원고일부승소 판결했다. A씨는 2011년 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반 등의 혐의로 기소돼 1심에서 징역 10년을, 항소심에서 징역 8년을 선고 받은 뒤 상고하면서 2012년 B씨를 변호인으로 선임해 2000만원의 보수를 지급했다. 이에 B씨는 곧바로 대법원에 소송 위임장을 제출하고 상고이유서를 준비했다. 그런데 며칠 뒤 A씨는 변호인인 B씨가 작성한 상고이유서 초안을 미리 받아 확인하다 그 초안이 자신이 이전에 항소심에 제출했던 항소이유서와 글자와 글귀 하나 변경 없이 그대로 작성됐다는 사실을 알게 됐다. 이에 A씨는 B씨에게 보수 반환을 요구하는 내용증명을 보내는 한편 대법원에 변호인 해임서를 제출했다. 그 사이 B씨는 상고이유서를 그대로 대법원에 제출했다. A씨는 이후 B씨가 전체 보수금 중 400만원을 반환하자 나머지 1600만원도 반환하라며 소송을 냈다. 정 부장판사는 "변호사의 소송위임 사무처리 보수에 관해 변호사와 의뢰인 사이에 약정이 있는 경우 위임사무를 완료한 변호사는 원칙적으로 보수액 전부를 청구할 수 있다"며 "다만, 의뢰인과의 평소 관계, 사건 수임 경위 등 여러 사정을 고려해 약정 보수액이 부당하게 과다해 신의칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 경우에는 예외적으로 적당하다고 인정되는 범위의 보수액만을 청구할 수 있다"고 밝혔다. 이어 "변호사 B씨는 A씨가 대법원에 변호인 해임서를 제출하기 전까지 몇 차례 A씨를 면회하고 한 차례 상고이유서를 제출한 것 외에 별다른 소송수행은 하지 않았다"면서 "상고이유서를 보면 전체적으로 A씨가 제출했던 항소이유서와 체계 및 내용이 거의 같고 표현만 일부 수정한 정도로 보이는 점 등을 고려할 때 B씨가 받은 변호사 보수액은 신의칙과 형평의 관념에 비춰 과다하므로 보수액을 40%로 감액함이 상당하다"고 설명했다. 그러면서 "변호사 B씨는 A씨에게 변호사 보수금 중 60%인 1200만원에서 A씨가 돌려받은 400만원을 공제한 800만원을 지급하라"고 판시했다.

필요적 변호사건에서 법원이 피고인과 국선변호인에게 소송기록접수통지를 했다면 이후 피고인이 사선변호인을 선임해 국선변호인 선정 결정이 취소되었더라도 법원이 새로 선임된 사선변호인에게 다시 소송기록접수통지를 할 필요는 없다는 대법원 전원합의체 결정이 나왔다. 기존 대법원 입장을 재확인한 것이다. 따라서 항소과정에서 새로 선임된 사선변호인들의 각별한 주의가 요망된다. 이번 판례에 따르면 앞서 피고인과 국선변호인에게 통지된 종전 소송기록접수통지 때로부터 항소이유서 제출기간이 계속 진행되므로, 자칫 기간을 넘겨 재판을 받아보지도 못한 채 곧바로 항소기각이 확정될 수 있기 때문이다. '필요적 변호사건'이라고 해서 예외 두고 있지 않고 형사소송규칙, 사선변호인에 확대적용 타당치 않아 대법원 전원합의체, 7대 5 의견으로 기존입장 재확인 대법원 전원합의체(주심 조희대 대법관)는 22일 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률상 배임 혐의로 기소돼 1심에서 징역 1년 6개월에 집행유예 3년을 선고받은 서모(51)씨가 항소심 재판부의 항소기각 결정을 취소해달라며 낸 재항고심에서 항소기각 결정이 적법하다며 서씨의 재항고를 기각했다(2015도10651). 서씨에게 적용된 특정경제범죄법상 배임죄는 법정형이 단기 3년 이상의 유기징역이라 변호인 없이는 재판을 할 수 없는 필요적 변호사건이다. 1심에서 징역형을 선고받은 서씨가 항소하자 법원은 국선변호인을 선정해준 다음 서씨와 국선변호인에게 소송기록접수통지서를 발송했다. 피고인과 변호인은 이 소송기록접수통지를 받은 날로부터 20일 이내에 항소이유서를 제출해야 하고, 기한 내에 제출하지 않으면 항소가 기각되는데, 서씨가 소송기록접수통지서를 받은 지 10일 후 사선변호인을 선임하면서 문제가 생겼다. 새로 선임된 사선변호인이 앞서 서씨와 국선변호인이 소송기록접수통지를 받은 날로부터 한달이 지난 후에야 항소이유서를 낸 것이다. 항소심 재판부는 항소이유서 제출기간이 지났다며 서씨 측의 항소를 기각하는 결정을 했다. 이에 서씨는 "새로 선임된 사선변호인에게 다시 소송기록접수통지를 해주지 않으면 종전 항소이유서 제출기한 내에 항소이유서를 제출해야 해 제출기간이 충분히 보장되지 않는다"며 "항소심 재판부의 항소 기각 결정을 취소해 달라"면서 대법원에 재항고했다. 판결문 다운로드 대법원은 이런 경우에도 법원이 다시 소송기록접수통지를 할 필요는 없다고 한 기존 판례를 변경할 필요는 없는지 등을 심도 있게 검토할 필요가 있다고 판단해 사건을 전원합의체에 회부해 심리해왔다. 대법관들 사이에 의견이 엇갈렸지만 최종적으로 기존 판례를 유지하는 것으로 결론이 났다. 재판부는 "소송기록접수통지는 항소이유서 제출기간의 기산점이 되므로, 소송기록접수통지를 해야 하는 경우와 그 대상이 명확해야 한다"며 "형사소송규칙은 피고인에 대한 소송기록접수통지 후에 선정된 국선변호인에게도 소송기록접수통지를 해야 하는 경우를 정하고 있으나, 사선변호인에 대해서는 형사소송법 제361조의2 2항에서 피고인에 대한 소송기록접수통지를 하기 전에 선임된 사선변호인에게는 소송기록접수통지를 해야 한다고 정하면서도, 그 후에 선임된 사선변호인에게 다시 통지를 해야 한다는 규정은 두고 있지 않으며, 필요적 변호사건이라고 해서 예외를 두고 있지도 않다"고 밝혔다. 이어 "따라서 항소법원이 피고인과 국선변호인에게 소송기록접수통지를 한 다음 피고인이 새로 사선변호인을 선임했더라도, 사선변호인에게 새로 소송기록접수통지를 해야 할 근거가 없다"고 설명했다. 재판부는 필요적 변호사건에서 '피고인이 책임질 수 없는 사유'로 국선변호인이 변경된 경우, 변경된 국선변호인에게 다시 소송기록접수통지를 하도록 규정한 형사소송규칙 제156조의2 3항을 사선변호인에게 확대적용하거나 유추적용하는 것도 타당하지 않다고 판시했다. 재판부는 "법원이 선정해 주는 국선변호인과 피고인이 사법상 계약에 따라 선임하는 사선변호인은 그 성격이 달라 국선변호인에 대한 규정을 사선변호인에게 유추적용하는 것은 신중해야 한다"며 "피고인이 이미 선정된 국선변호인의 조력을 받을 권리를 포기하고 자신의 책임 아래 사선변호인을 선임해 변호인이 변경된 것을 피고인이 책임질 수 없는 사유로 변호인이 변경된 경우로 보기 어렵다"고 했다. 그러면서 "이를 허용하면 필요적 변호사건에서 피고인이 처음부터 사선변호인을 선임하였다가 다른 사선변호인으로 변경된 경우나 국선변호인과 사선변호인 사이의 변경이 반복된 경우 등 그 범위를 한정하기 어려운 여러 경우까지 명시적인 규정 없이 변경된 변호인에게 새로 소송기록접수통지를 해주어야 한다는 결론에 이를 수 있다"며 "이는 형사소송절차의 명확성과 안정성을 해치고 신속하고 원활한 항소심 재판을 구현하려는 항소이유서 제출제도의 취지에도 반한다"고 지적했다. 이에 대해 조희대·조재연·박정화·김선수·이동원 대법관 등 5명은 "이 문제는 소송기록접수통지에 관한 형사소송법 등 관련 법령을 형식적으로 준수했는지의 관점에서 볼 것이 아니라, 변호인의 조력을 받을 피고인의 권리가 실질적으로 보장되고 있는지의 관점에서 봐야 한다"며 "변호인의 조력을 받을 권리의 실질적 보장을 위해 사선변호인에게 다시 소송기록접수통지를 해주는 것이 바람직하다"는 반대의견을 냈다. 이들 대법관들은 "만일 새로 선임된 사선변호인에게 다시 소송기록접수통지를 할 필요가 없다고 보면, 그 변호인은 피고인 또는 국선변호인을 기준으로 한 종전 항소이유서 제출기간에서 국선변호인이 항소이유서를 제출하지 않고 지나버린 기간을 제외한 나머지 기간 내에 항소이유서를 작성해 제출해야 한다"며 "이는 변호인의 항소이유서 제출기간을 사실상 단축시켜 특히 피고인의 방어력 보충이 필요한 필요적 변호사건에서 변호인의 충분한 조력을 받을 피고인의 권리를 침해하는 결과를 초래한다"고 강조했다. 대법원 관계자는 "형사소송법과 형사소송규칙의 문언, 형사소송절차의 안정성과 명확성 확보의 필요성, 항소이유서 제도의 취지, 국선변호인과 사선변호인의 성격의 차이, 피고인의 경제적 능력에 따른 불평등 우려와 악용가능성 등을 이유로, 필요적 변호사건에서 피고인과 국선변호인에게 소송기록접수통지를 한 다음 피고인에 의해 선임된 사선변호인에게 다시 소송기록접수통지를 할 필요가 없다는 종래 판례(2006모623 결정 등)의 타당성을 재확인한 판결"이라고 설명했다. 이 사건 판결문은 대법원 홈페이지(http://www.scourt.go.kr/sjudge/1542874473416_171433.pdf)에서도 전문을 확인할 수 있다.

지방법원 형사 항소부 판결이 최근 대법원에서 잇따라 파기됐다. 국선변호인 지각 결정, 섣부른 공시송달, 항소이유 심리 미진등이 이유인데 모두 형사소송법 위반이다. 적법절차 위반을 이유로 파기되면 재판에 대한 신뢰가 추락할 수 있는 만큼 일선 법원의 주의가 요구된다는 지적이다. ◇"항소이유서 제대로 심리 안해"= 대법원 형사2부(주심 권순일 대법관)는 마약류 관리에 관한 법률 위반 혐의로 기소된 김모(44)씨에게 징역 10개월을 선고한 원심을 파기하고 최근 사건을 의정부지법으로 돌려보냈다(2017도13748). 재판부는 "김씨와 변호인은 원심 1회 공판기일에서 항소이유로 사실오인 및 양형부당을 주장하며 곧 항소이유서를 제출할 예정이라고 진술했다"며 "그런데도 원심은 변론을 종결했으며, 이후 적법한 기일내에 항소이유서와 항소이유 보충서가 제출됐는데도 변론을 재개하지 않았다"고 밝혔다. 항소이유 제대로 심리 안해 국선변호인 선정 늑장 결정 이어 "항소이유서가 제출되지 않은 상태에서 열린 공판기일에서 형사소송법에서 규정하고 있는 것처럼 항소이유서에 대한 심리가 이뤄졌다고 볼 수 없다"며 "원심은 변론을 재개해 항소이유서에 기재된 내용에 대해 심리를 했어야 했다"고 판시했다. ◇"국선변호인 선정 결정 늑장"= 대법원은 국선변호인 선정 결정을 늦게 해 피고인 혼자 재판에 나오게 한 항소심 재판 결과도 파기했다. 대법원 형사2부(주심 조재연 대법관)는 사기 혐의로 기소된 오모(42)씨에게 징역 8개월을 선고한 원심을 파기하고 최근 사건을 서울남부지법으로 돌려보냈다(2018도978). 소재 확인 안하고 공시송달 재판부는 "오씨가 원심 법원에 국선변호인 선정 청구서를 제출했는데도 원심은 아무런 결정도 하지 않고 1회 공판기일을 진행한 후 곧바로 변론을 종결한 후에야 오씨의 국선변호인 선정 청구를 기각했다"며 "오씨의 경우 빈곤 그 밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 경우에 해당한다고 인정할 여지가 충분한데도, 원심이 국선변호인 선정 결정을 하지 않아 변호인 없이 오씨만 출석한 상태에서 공판기일을 진행한 것은 피고인이 국선변호인의 조력을 받지 못하고 효과적인 방어권을 행사하지 못한 결과를 가져오게 해 판결에 영향을 미친 잘못이 있다"고 밝혔다. ◇"제대로 소재 확인 않고 공시송달 안돼"= 대법원은 사건 기록에 피고인의 소재를 파악할 수 있는 관련 전화번호가 있는데도 전화를 해보지도 않고 피고인의 소재를 파악할 수 없다며 공시송달 후 궐석재판을 진행한 항소심 판결도 파기했다. 대법원 형사1부(주심 이기택 대법관)는 사기 혐의로 기소된 조모(47)씨에게 징역 8개월을 선고한 원심을 파기하고 최근 사건을 수원지법으로 돌려보냈다(2018도2134). 재판부는 "조씨는 항소장과 함께 자신이 간호하고 있는 남편이 입원해 있는 병원의 주소가 적힌 주소변경신고서를 제출했을뿐만 아니라, 항소이유서에는 이 병원의 주소와 전화번호가 적힌 진료소견서도 첨부돼 있다"고 밝혔다. 이어 "조씨가 남편을 간호하느라 기존 주거지에서 지내지 못할 사정이 엿보일 뿐만 아니라 조씨가 제출한 항소이유서에 첨부된 소견서에 병원 연락처와 주소가 나타나 있었으므로, 원심으로서는 공시송달 결정을 하기 전 이 병원에 전화해 조씨의 소재를 파악하거나 송달받을 장소를 확인하는 등의 시도를 했어야 했다"며 "이 같은 조치를 다하지 않은 채 조씨의 주거나 현재지 등을 알 수 없다고 단정해 곧바로 공시송달 결정을 한 후 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고, 피고인인 조씨의 진술 없이 판결한 것은 형사소송법 위반"이라고 판시했다.

1심이 저지른 형사소송법상 절차 위반을 간과하거나 실수로 적법절차를 준수하지 않은 항소심 판결들이 잇따라 대법원에서 파기됐다. 하급심의 소송법상 절차 위반은 피고인의 방어권 보장에 역행할뿐만 아니라 최근 대법원이 상소 남발을 방지하고 사실심을 강화하기 위해 1심 선고를 최대한 존중하려는 분위기에 찬물을 끼얹는 것이라는 지적이 나오고 있다. ◇궐석재판 할 수 없는데도 그대로 넘어가= 피고인에게 적용된 범죄 혐의가 무거워 궐석(闕席)재판을 할 수 없는데도 피고인이 출석하지 않은 상태에서 진행된 1심 판결을 그대로 유지한 항소심 판결이 대법원에서 파기됐다. 대법원 형사2부(주심 김창석 대법관)는 새벽에 술집에서 시비가 붙은 10대 청소년 2명을 조직폭력배인 일행 3명과 함께 나무사다리 등으로 마구 때린 혐의(폭력행위 등 처벌에 관한 법률상 집단·흉기 등 상해)로 기소된 김모(22)씨게 징역 1년6월을 선고한 원심을 깨고 최근 사건을 광주지법으로 돌려보냈다(2015도16229). 재판부는 판결문에서 "소송촉진 등에 관한 특례법 제23조는 '피고인의 소재를 확인할 수 없을 때는 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 피고인의 진술 없이 재판할 수 있다'고 규정하고 있지만 '장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 사건은 그렇지 않다'고 정하고 있다"며 "김씨에게 적용된 혐의의 법정형 상한은 30년이므로 이 사건은 김씨의 진술 없이는 재판할 수 없다"고 밝혔다. 이어 "원심은 이 사건에 관해 새로 적법한 소송절차를 진행한 다음 위법한 1심 판결을 파기하고 진술 및 증거조사 등 심리결과에 따라 다시 판결을 했어야 함에도 이를 간과하고 1심이 조사·채택한 증거를 그대로 인용한 뒤 형을 선고해 잘못된 재판을 했다"고 설명했다. ◇필요적 변호 사건, 변호인 선임 안했는데도 간과= 중형이 선고될 수 있어 반드시 변호인이 있어야 하는 필요적 변호 사건에서 변호인 선임 없이 재판을 진행하고 형을 선고한 1심을 바로잡지 않은 항소심 판결도 파기됐다. 대법원 형사2부(주심 이상훈 대법관)는 부천시 일대에 있는 한 공터에서 각목으로 다른 사람을 때린 혐의(폭력행위처벌법상 집단·흉기 등 상해)로 기소된 허모(55)씨에게 징역 1년6월에 집행유예 2년, 사회봉사 80시간을 선고한 원심을 깨고 최근 사건을 인천지법으로 돌려보냈다(2015도10544). 재판부는 판결문에서 "형사소송법 제282조는 피고인이 구속된 때나 피고인이 사형, 무기 또는 단기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건으로 기소된 때 등에서는 변호인 없이 개정하지 못하도록 규정하고 있다"고 밝혔다. 이어 "허씨는 법정형 3년 이상에 해당하는 혐의로 기소됐는데도 변호인을 선임하지 않고, 국선변호인 선정도 받지 못한 채 1심에서 유죄판결을 받았다"며 "2심은 허씨에게 변호인이 있는 상태에서 소송행위를 한 후 위법한 1심 판결을 파기하고 진술·증거조사와 심리를 다시했어야 하는데도 그러지 않았다"고 지적했다. ◇항소이유서 제출도 전에 선고= 항소이유서를 제출할 수 있는 기간이 남았음에도 곧장 판결을 선고해 파기환송된 사건도 있다. 대법원 형사2부(주심 이상훈 대법관)는 음주운전을 하다 접촉사고를 낸 뒤 피해자와 다투다 때린 혐의(상해, 음주운전, 음주측정 거부, 무면허운전 등)로 기소된 강모(53)씨에게 징역 1년을 선고한 원심을 깨고 최근 사건을 광주지법으로 돌려보냈다(2015도17051). 재판부는 판결문에서 "형사소송법 제361조의3, 제364조 등에 따르면 항소심은 피고인 또는 변호인이 법정기간(항소심 법원으로부터 소송기록 접수 통지를 받은 날부터 20일 이내) 내에 제출한 항소이유서에 의해 심판하는 것이므로 항소이유서 제출기간의 경과를 기다리지 않고는 항소사건을 심판할 수 없다"고 밝혔다. 이어 "강씨의 변호인이 2015년 10월 7일 소송기록접수통지서를 송달받은 뒤 이튿날 항소이유서를 제출하면서 항소이유 및 정상관계는 추후에 제출하겠다고 기재했는데도 원심은 곧바로 변론을 종결한 뒤 같은 달 22일 판결을 선고했다"며 "이는 피고인이 항소이유서를 제출할 수 있는 기회를 박탈한 것으로 위법하다"고 설명했다.

항소이유서 제출기간이 남아있는데도 변론종결을 이유로 새 항소이유서를 검토하지 않고 선고를 내린 것은 위법하다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 2부(주심 김창석 대법관)는 사기와 특수절도 혐의로 기소된 A(55)씨에 대한 상고심(2015도1466)에서 징역 7년을 선고한 원심을 깨고 원심인 인천지방법원으로 돌려보냈다. 재판부는 "A씨가 항소심 선고기일이 지정된 뒤 20일 이내에 새로운 주장이 담긴 항소이유서를 제출했는데, 재판부가 변론재개신청을 허락하지 않고 판결을 선고한 것은 피고인의 변론 기회를 박탈한 것이라 위법하다"고 밝혔다. 이어 "항소이유서 제출기간이 끝나기 전이라면 변론이 종결됐더라도 다시 제출된 항소이유서에 대해 변론을 재개하고 새로운 항소이유 주장에 대해서도 심리해봐야 한다"고 설명했다. 재판부는 또 "항소심에서는 피고인이 법정기간 내에 제출한 항소이유서를 기초로 판단하는 것이고 제출기간 안에는 언제든 추가·변경·철회할 수 있어 항소이유서 제출기간의 경과를 기다리지 않고는 항소사건을 심판할 수 없다"고 설명했다. A씨는 2010년 사기혐의로 기소돼 1심에서 징역 4년을 받고 항소해 재판을 받았다. 항소심 재판부는 첫 공판기일에서 곧바로 변론을 종결하고 16일 뒤로 선고기일을 잡았다. A씨는 일주일 뒤 일부 공소사실에 대해 부인하며 새로운 항소이유서를 제출했지만 항소심 재판부는 변론을 다시 열지 않은 채 선고를 내렸다.

형사재판 항소심에서 법원이 피고인을 위해 직권으로 국선변호인을 선정했다면, 국선변호인은 법원으로부터 소송기록 접수통지를 받은 날로부터 20일 이내에 항소이유서를 제출하면 된다는 대법원 판결이 나왔다. 형사소송법상 항소인이나 변호인은 항소법원으로부터 소송기록 접수통지를 받은 때부터 20일 이내에 항소이유서를 항소법원에 제출해야 한다. 대법원 형사3부(주심 이인복 대법관)는 지난 16일 폭행 혐의로 기소된 임모씨에 대한 상고심(2014도1063)에서 "항소이유서 제출기간이 지났다"고 판단한 원심을 깨고 사건을 제주지법 합의부로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "형사소송법 제33조1항에 따라 법원은 필요적 변호사건에서 피고인에게 변호인이 없는 경우에는 지체없이 변호인을 선정한 후 변호인에게 소송기록 접수통지를 하고, 같은 법 제33조3항에 따라 국선변호인을 선정한 경우에도 변호인에게 소송기록 접수통지를 함으로써 변호인이 통지를 받은 날로부터 소정의 기간 내에 피고인을 위해 항소이유서를 작성할 수 있도록 해 변호인의 조력을 받을 피고인의 권리를 보호해야 한다"고 밝혔다. 이어 "필요적 변호사건이 아닌 이 사건에서 피고인인 임씨가 변호인 선정청구를 하지 않았지만, 법원이 피고인에 대한 국선변호인 선정결정을 하고 국선변호인에게 소송기록 접수통지를 했다"며 "국선변호인은 소송기록접수통지를 받은 날로부터 항소이유서 제출기간인 20일 이내에 항소이유서를 제출해 적법하다"고 설명했다. 임씨는 부인이 다른 남자를 만나고 다니는 것이 의심된다는 이유로 2012년 11월부터 2013년 2월까지 세 차례에 걸쳐 부인을 폭행한 혐의로 기소됐다. 임씨는 2013년 7월 25일 1심에서 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받자 양형부당을 이유로 항소했다. 형사소송법 제33조1항은 법원이 피고인에게 필요적으로 국선변호인을 선임해야 하는 경우로 피고인이 구속된 때, 미성년자인 때, 70세 이상인 때, 농아자인 때, 심신장애의 의심이 있는 때, 사형, 무기 또는 단기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건으로 기소된 때를 정하고 있다. 임씨의 사건은 형사소송법 제33조1항에 해당하는 필요적 변호사건이 아니고, 같은 법 제33조2항에 따라 피고인인 임씨가 변호인을 선정해달라고 법원에 청구하지도 않았다. 하지만 항소심 재판부는 2013년 11월 26일 형사소송법 제33조3항에 따라 직권으로 국선변호인 선정결정을 했고, 국선변호인에게 소송기록 접수통지가 11월 27일 도달했다. 임씨의 국선변호인은 통지를 받은지 20일 내인 12월 12일에 항소이유서를 제출하고 양형부당과 사실오인을 주장했다. 하지만 항소심은 "임씨가 2013년 8월 26일 항소이유서를 제출하면서 양형부당만 다투다가 변호인의 2013년 12월 12일 자 항소이유서부터 사실오인까지 함께 다투고 있다"며 "항소이유서 제출기한이 지난 후 제출된 항소이유서에 기재된 사실오인 주장은 적법한 항소이유가 될 수 없다"면서 임씨의 항소를 기각했다.

국선변호인이 피고인의 잘못 없이 항소이유서를 법정기간 안에 내지 않았다면 법원은 항소를 기각해서는 안 되고, 국선변호인을 교체해 항소이유서를 제출하게 해야 한다는 대법원 결정이 나왔다. 이번 결정에 의해 피고인과 국선변호인이 모두 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 않으면 피고인의 귀책사유를 따지지 않고 항소를 기각하도록 한 종전 대법원 판례(66모31)는 변경됐다. 대법원 전원합의체(주심 민일영 대법관)는 16일 항소 기각 결정을 받은 피고인 엄모(75)씨가 낸 재항고(☞2009모1044)를 받아들여 원심결정을 깨고 사건을 인천지법으로 돌려보냈다. 재판부는 결정문에서 "항소심 소송절차에서 국선변호인이 선정된 경우 국선변호인으로부터 충분한 조력을 받을 피고인의 권리는 공판심리단계에서 뿐만 아니라 항소이유서의 작성·제출 과정에서도 당연히 보장돼야 한다"며 "피고인을 위해 선정된 국선변호인이 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 않으면 피고인을 위해 요구되는 충분한 조력을 제공하지 않은 것으로 봐야 하고, 피고인에게 책임을 돌릴만한 아무런 이유가 없음에도 항소를 기각한다면 국선변호인으로부터 충분한 조력을 받을 권리를 보장하고 이를 위한 국가의 의무를 규정한 헌법의 취지에 반한다"고 밝혔다. 이어 "피고인과 국선변호인이 모두 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 않았다고 하더라도 국선변호인이 항소이유서를 제출하지 않은 데 대해 피고인에게 귀책사유가 있음이 특별히 밝혀지지 않는 한, 항소법원은 종전 국선변호인의 선정을 취소하고 새로운 국선변호인을 선정해 다시 소송기록 접수통지를 함으로써 새로운 국선변호인으로 하여금 그 통지를 받은 때로부터 형사소송법상 기간 내에 피고인을 위해 항소이유서를 제출하도록 해야 한다"고 설명했다. 그러나 전수안·양창수·이인복·이상훈 대법관은 "중립적 지위에서 형사재판을 담당해야 하는 법원이 피고인을 위한 후견조치를 취하거나 국선변호인에 대해 구체적으로 특정한 변호활동을 하도록 할 수는 없고, 헌법상 재판을 받을 권리에는 상소심에서 본안재판을 받을 권리가 포함됐다고 볼 수 없다"며 반대의견을 냈다. 엄씨는 2009년 1월 사문서위조 등의 혐의로 벌금 200만원을 선고받은 뒤 항소했으나 엄씨와 국선변호인 모두 형소법상 법정기간인 소송기록접수통지를 받은 후 20일 이내에 항소이유서를 제출하지 않았다. 엄씨는 5개월여 후 뒤늦게 항소이유서를 제출했으나 기각되자 재항고했다.