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    판결전문 서울행정법원 2014구합20735

    조정반지정거부처분취소

    판결

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  • 서울행정법원 제6부 판결

     

    사건2014구합20735 조정반지정거부처분취소

    원고AA

    피고서울지방국세청장

    변론종결2018. 6. 8.

    판결선고2018. 8. 3.

     

    주문

    1. 피고가 2014. 11. 24. 원고에게 한 조정반지정거부처분을 취소한다.

    2. 소송비용은 피고가 부담한다.

     

    청구취지

    주문과 같다.

     

    이유

    1. 처분의 경위

    . 원고는 2004년 사법시험에 최종 합격하고 2007. 2. 2. 대한변호사협회에 변호사 등록을 마친 후, 2008. 10. 8. 기획재정부장관으로부터 세무사자격증을 교부받고 같은 날 세무대리업무등록부에 신규등록(유효기간 : 2013. 10. 7.까지)을 하였고, 세무조정계산서 및 조정계산서(이하 통칭하여 세무조정계산서 등이라 한다)를 작성할 수 있는 조정반으로 지정되어 세무조정업무 등 세무대리업무를 하여 왔다.

    . 원고는 2013. 8.경 피고에게 세무대리업무등록갱신을 신청하였는데, 피고는 원고가 세무사법 제6조 제1, 20조의2, 부칙(2003. 12. 31. 법률 제7032) 2조 제1항에 의하여 세무대리업무등록을 할 수 없다고 보아 2014. 5. 21. 원고의 세무대리업무등록을 직권으로 취소하고(이하 직권취소라 한다), 같은 날 원고의 세무대리업무등록 갱신신청을 반려하였다(이하 반려처분이라 한다).

    . 원고는 피고의 직권취소 및 반려처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였고, 서울고등법원 2018. 6. 12. 선고 20▲▲▲▲▲▲▲ 판결에서, 위 사건이 세무사 자격을 보유한 변호사로 하여금 세무사로서 세무대리업무를 일체 수행할 수 없도록 규정한 세무사법(2013. 1. 1. 법률 제11610호로 개정된 것) 6조 제1항 및 세무사법(2009. 1. 30. 법률 제9348호로 개정된 것) 20조 제1항 본문 중 변호사에 관한 부분이 헌법에 합치되지 아니한다는 잠정적용의 헌법불합치결정(헌법재판소 2018. 4. 26. 선고 20△△헌가△△ 결정)의 당해사건에 해당한다는 이유로 피고의 반려처분이 취소되었다.

    . 한편 원고는 세무사 박BB 1인과 함께 2014. 11. 5. 피고에게 조정반으로 지정하여 달라는 신청을 하였으나, 피고는 2014. 11. 25. 원고에게, 구 법인세법 시행령(2016. 2. 12. 대통령령 제26981호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 97, 구 법인세법 시행규칙(2016. 3. 7. 기획재정부령 제544호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 50조의3, 구 소득세법 시행령(2016. 2. 17. 대통령령 제26982호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 131, 구 소득세법 시행규칙(2016. 3. 16. 기획재정부령 제556호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 65조의3, 구 세무사법(2016. 1. 19. 법률 제13796호로 개정되기 전의 것) 2, 6조를 근거로 세무사등록부에 등록되지 아니한 원고를 조정반 구성원으로 지정할 수 없다고 통지하였다(이하 이 사건 처분이라 한다).

    . 원고는 이에 불복하여 2015. 1. 15. 심판청구를 하였고, 조세심판원은 2015. 8. 19. 기각결정을 하였다.

    [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 ~ 6, 8호증, 을 제1호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지

     

    2. 이 사건 처분의 적법 여부

    . 원고의 주장

    구 법인세법 시행령 제97조 제9, 구 소득세법 시행령 제131조 제2항은 세무조정계산서 등을 세무사가 작성하도록 하고 있고, 변호사인 원고는 세무사 자격이 있어 위 세무사에 포함되며, 변호사가 세무사 또는 세무대리업무 등록을 할 수 없도록 규정한 세무사법은 위헌이다. 따라서 원고가 세무사등록부에 등록되지 아니하였다는 이유로 원고의 조정반 지정 신청을 거부한 이 사건 처분은 위법하다.

    . 관계 법령

    별지 기재와 같다.

    . 판단

    1) 구 법인세법(2015. 12. 15. 법률 제13555호로 개정되기 전의 것) 60조 제1항은 납세의무가 있는 내국법인의 법인세 과세표준과 세액의 신고의무를 규정하고, 2항 제2호는 제1항에 따른 신고를 할 때에 그 신고서에 대통령령으로 정하는 바에 따라 작성한 세무조정계산서를 첨부하여 제출하도록 규정하고 있다. 나아가 구 법인세법 시행령 제97조 제9항은 기획재정부령으로 정하는 법인의 경우 법 제60조 제2항 제2호에 따른 세무조정계산서는 세무사(세무사법 제20조의2에 따라 등록한 공인회계사 및 변호사를 포함한다)가 작성하여야 한다.”고 규정하고, 10항은 9항에 따른 세무조정계산서를 작성할 수 있는 세무사의 요건에 관하여 필요한 사항은 기획재정부령으로 정한다.”고 규정하고 있다. 그 위임에 따라 구 법인세법 시행규칙 제50조의2는 구 법인세법 시행령 제97조 제9항의 세무사가 세무조정계산서를 작성하여야 하는 법인 즉, 외부세무조정 대상법인을 규정하고 있고, 50조의3 1항은 구 법인세법 시행령 제97조 제10항에 따라 외부세무조정 대상법인의 세무조정계산서를 작성할 수 있는 세무사'를 지방국세청장의 지정을 받은 조정반에 소속된 세무사로 한정하고, 2항에서 위 조정반은 2명 이상의 세무사, 세무법인 또는 회계법인으로 하되, 세무사는 2개 이상의 조정반에 소속될 수 없다고 규정하면서, 3항 및 제4항에서는 위 조정반 지정을 받으려는 자는 조정반 대표자의 사무소 소재지 관할 지방국세청장에게 조정반 지정 신청을 해야 하고, 이러한 신청을 받은 지방국세청장은 신청인에게 그 지정 여부를 통지하도록 정하고 있다.

    한편 구 소득세법(2015. 12. 15. 법률 제13558호로 개정되기 전의 것) 70조 제1항은 종합소득금액이 있는 거주자의 종합소득 과세표준 신고의무를 규정하고, 4항 제3호 본문은 종합소득 과세표준확정신고를 할 때 일정한 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 작성한 조정계산서를 첨부하여 제출하도록 규정하고 있다(이하 위 법인세법 제60조 제1항 및 제2항 제2호와 위 소득세법 제70조 제1항 및 제4항 제3호 중 세무조정계산서 또는 조정계산서 관련 부분을 통칭하여 이 사건 모법조항이라 한다). 나아가 구 소득세법 시행령 제131조 제2항은 성실한 납세를 위하여 필요하다고 인정하여 기획재정부령으로 정하는 사업자의 경우 조정계산서는 세무사(세무사법 제20조의2에 따라 등록한 공인회계사를 포함한다)가 작성하여야 한다.”고 규정하면서, 4항에서 조정계산서를 작성할 수 있는 세무사의 요건을 기획재정부령에 위임하고 있다(이하 위 법인세법 시행령 제97조 제9, 10항과 위 소득세법 시행령 제131조 제2, 4항을 통칭하여 이 사건 시행령 조항이라고 하고, 납세의무자가 위 세무조정 계산서의 작성을 외부 전문가에게 맡기도록 강제하는 위와 같은 제도를 외부세무조정제도라 한다). 그 위임에 따라 구 소득세법 시행규칙 제65조의2는 일정한 사업자를 외부세무조정 대상으로 정하고 있고, 65조의3 1, 2항은 조정계산서를 작성할 수 있는 세무사를 지방국세청장의 지정을 받은 조정반에 소속된 세무사로 한정하되, ‘조정반2명 이상의 세무사, 세무법인 또는 회계법인에 해당하는 자 중에서 지정할 수 있다고 규정하는 한편, 3항 및 제5항은 조정반 지정을 받으려는 자는 조정반 대표자의 사무소 소재지 관할 지방국세청장에게 조정반 지정 신청을 해야 하고, 이러한 신청을 받은 지방국세청장은 신청인에게 그 지정 여부를 통지하도록 정하고 있다(이하 위 법인세법 시행규칙 제50조의2, 50조의3과 위 소득세법 시행규칙 제65조의2, 65조의3을 통칭하여 이 사건 시행규칙 조항이라 한다).

    2) 이 사건 시행령 조항에서 규정하는 외부세무조정제도는 납세의무자에게 스스로의 책임으로 할 수 있는 납세신고에 앞서 외부세무조정을 거치도록 하는 추가적인 의무를 지우는 것이므로 그에 관한 기본적 내용은 법률로 규정하여야 하는데, 이 사건 모법조항이 외부세무조정제도를 규정하고 있다고는 볼 수 없다. 나아가 이 사건 모법조항의 문언, 규정체계 및 취지, 다른 규정과의 관계 등을 종합하여 보아도, 이 사건 모법 조항의 수권을 받은 시행령에 정해질 내용은 세무조정계산서 등의 형식 및 그 실질적 내용 등에 관한 것이라고 예상될 뿐 세무조정계산서 등의 작성 주체를 제한하는 내용까지 규정될 것으로 예상되지 아니하고, 외부세무조정제도가 형식적인 법률로 규정하기에 부적절하다고 할 수도 없으므로, 이 사건 모법조항이 규정하는 위임의 범위에 외부세무조정제도가 포함된 것으로 보기 어렵다(대법원 2015. 8. 20. 선고 201223808 전원합의체 판결 참조).

    3) 따라서 이 사건 시행령 조항은 그에 관한 각 모법조항의 위임 없이 규정된 것이거나 위 모법조항의 위임범위를 벗어난 것으로서 무효이고, 이 사건 시행령 조항의 위임에 따른 이 사건 시행규칙 조항 역시 무효이므로, 원고의 조정반 지정 신청을 거부한 이 사건 처분은 무효인 이 사건 시행령 조항 및 이 사건 시행규칙 조항에 근거하여 이루어진 것이어서 위법하다[한편 2015. 12. 15. 법률 제13555호로 법인세법 제60조 제9항이, 2015. 12. 15. 법률 제13558호로 소득세법 제70조 제6항이 각 신설되면서, 세무조정계산서 등을 작성할 수 있는 사람을 세무사법에 따른 세무사등록부에 등록한 세무사(1), 세무사법에 따른 세무사등록부 또는 세무대리업무등록부에 등록한 공인회계사(2), 세무사법에 따른 세무사등록부에 등록한 변호사(3)로서 대통령령으로 정하는 조정반에 소속된 자로 규정하였는데, 헌법재판소는 위 각 조항 중 세무사법에 따른 세무사등록부에 등록한 변호사에 한하여 세무조정업무를 수행할 수 있도록 규정함으로써 세무사 자격을 보유한 변호사로 하여금 세무조정업무를 일체 수행할 수 없도록 금지한 제3호는 헌법에 합치되지 아니한다는 잠정적용 헌법불합치 결정(헌법재판소 2018. 4. 26. 선고 2016헌마116 결정)을 하였다].

     

    3. 결론

    그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

     

     

    판사 이성용(재판장), 권수아, 김지건