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  • 판결전문 대법원 2017도6913

    특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령/배임) / 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) / 업무상횡령 / 배임수재 / 조세범처벌법위반 / 독점규제및공정거래에관한법률위반

    판결

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  • 대법원 제3부 판결

     

    사건20176913 . 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), . 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(인정된 죄명업무상 배임, . 업무상횡령(인정된 죄명업무상 배임), . 배임수재, . 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세), . 조세범처벌법위반, . 독점규제및공정거래에관한법률위반

    피고인1. ...... AA (6*년생), 2. .. □□산업 주식회사, 소재지서울 중구 ○○*** (○○*), 대표이사 홍BB

    상고인피고인들

    변호인법무법인 케이에스앤피(피고인들을 위하여), 담당변호사 김상준, 서민석, 김상배, 법무법인 리우(피고인들을 위하여), 담당변호사 이완수, 김희수, 이선영, 조기쁨, 법무법인 평안(피고인들을 위하여), 담당변호사 안대희, 박효서, 권형기, 이재환

    환송판결대법원 2016. 8. 30. 선고 2013658 판결

    원심판결서울고등법원 2017. 4. 21. 선고 20162750 판결

    판결선고2018. 10. 25.

     

    주문

    원심판결 중 피고인 이AA에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

    피고인 □□산업 주식회사의 상고를 기각한다.

     

    이유

    상고이유를 판단한다.

    1. 피고인 이AA의 무자료 거래를 통한 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 이하 구 특경법이라고 한다) 위반(횡령)의 점에 관한 상고이유에 대하여

    . 원심의 심리와 판단이 파기환송 판결의 취지에 반한다는 주장에 대하여

    1) 1심 및 환송 전 원심은, 피고인 이AA이 무자료 거래를 통하여 피고인 □□산업 주식회사(이하 □□산업이라고 한다)에서 생산된 섬유제품 자체를 횡령하였다는 공소사실을 유죄로 판단하였다. 그러나 환송판결은 피고인 이AA이 섬유제품 판매대금으로 조성한 비자금을 횡령하였다고 보아야 한다는 이유로 환송 전 원심판결을 파기하고 사건을 환송하였다. , 환송판결은 무자료 거래로 인한 횡령행위의 객체는 섬유제품의 판매대금으로 보아야 하고, 그 판매대금에 대한 영득의사는 섬유제품의 판매대금이 비밀리에 현금으로 환송 전 원심공동피고인 이CC(이하 CC’라고 한다)에게 전달된 때 또는 전달된 대금이 개인적인 목적으로 소비된 때 비로소 외부에 표현된 것으로 볼 수 있다고 판단하였다. 환송 후 원심에서 검사가 이 부분 공소사실 중 횡령행위의 객체를 섬유제품의 판매대금으로 변경하여 이CC가 그 판매대금을 현금으로 교부받음으로써 횡령하였다는 내용으로 공소장변경허가 신청을 하였고 원심이 이를 허가하였다. 환송 후 원심은 추가적인 심리를 거쳐 공소사실 기재 횡령액 중 일부를 유죄로 인정하였다.

    2) 위와 같은 환송판결 및 환송 후 원심의 판단과 기록에 나타난 환송 후 원심에서의 심리과정을 살펴보면, 환송 후 원심이 횡령행위의 객체를 섬유제품 판매대금으로 보고 그 판매대금에 대한 불법영득의사가 실현된 때가 언제인지를 심리, 판단한 것은 환송판결의 취지에 따른 것이므로 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 횡령행위, 증명책임에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 판단누락, 이유모순이나 필요한 심리를 다하지 않은 위법이 없다.

    . 공소장변경이 위법하다는 주장에 대하여

    횡령행위의 객체를 변경하더라도, 피고인 이AA 등이 행한 무자료 거래 기간, 방법, 규모와 이CC가 그 판매대금을 교부받아 관리하면서 개인적인 목적으로 사용하였다는 사실에는 아무런 변함이 없으므로 공소장변경 전후 공소사실 사이에 기본적 사실관계의 동일성이 인정된다. 나아가 기록에 나타난 환송판결 전후 심리 경과에 비추어 보더라도, 위와 같은 공소장변경이 피고인 이AA에게 불의의 타격을 주어 방어권 행사에 실질적 불이익을 줄 우려가 없다. 같은 취지에서 공소장변경을 허가한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 공소장변경에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

    상고이유로 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.

    . 공모하지 않았다는 주장에 대하여

    원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 이AA을 횡령죄의 공동정범으로 인정한 것은 환송판결의 취지에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 환송판결의 기속력, 공범관계에서의 공모, 증거재판주의에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등의 위법이 없다.

    . 횡령의 범의와 불법영득의사가 없었다는 주장에 대하여

    1) 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것이다. 이때 그 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지는 그 법인의 성격과 비자금의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 비자금의 보관방법 및 실제 사용용도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 201011015 판결 등 참조). 그리고 비자금 조성행위로 횡령죄가 기수에 이르렀다면, 그 이후 일부를 법인의 업무와 관련된 용도로 사용하였다고 하더라도 횡령죄의 성립에 지장이 없다(대법원 2006. 6. 27. 선고 20052626 판결, 대법원 2009. 2. 12. 선고 20066994 판결 등 참조).

    2) 원심은, 피고인 이AA 등이 장기간에 걸쳐 무자료 거래를 통해 피고인 □□산업의 섬유제품을 판매하여 상당한 규모의 부외자금을 조성한 것은 그 부외자금을 개인적으로 유용하거나 피고인 □□산업과 무관하게 사용하기 위한 것이므로 이를 조성할 당시에 피고인 □□산업의 자금을 불법영득할 의사가 있었다고 판단하였다.

    3) 상고이유 중 이 사건 부외자금이 피고인 □□산업의 필요경비나 □□그룹의 계열회사에 대한 자금지원에 사용됨으로써 □□산업을 위하여 지출되었는지 심리, 판단되었어야 한다는 취지의 주장과 이 사건 부외자금 조성행위 당시 불법영득의사를 인정하려면 이 사건 부외자금의 실제 사용용도나 부외자금과 피고인 이AA의 개인자금이 혼용되었다는 점이 증명되었어야 한다는 취지의 주장은 피고인 이AA 등이 피고인 □□산업과는 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 이 사건 부외자금을 조성하였다는 원심의 사실인정을 다투는 취지이다. 이는 실질적으로 사실심 법원의 자유 판단에 속하는 원심의 증거선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다.

    원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 비자금 조성행위로 인한 횡령의 범의와 불법영득의사 등에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 판단누락 또는 필요한 심리를 다하지 않은 위법이 없다. 나아가 피고인 이AA 등이 이 사건 부외자금의 일부를 피고인 □□산업의 업무와 관련된 용도나 계열회사를 지원하는 데에 사용하였다고 하더라도 이는 특별한 사정이 없는 한 횡령금을 사후에 처분한 것일 뿐이므로 그 부분만 따로 떼어내어 횡령에 해당하지 않는다고 볼 수는 없다.

    . 횡령액 산정이 잘못되었다는 주장에 대하여

    원심은, 피고인 이AA과 이CC 등이 피고인 □□산업의 섬유제품을 무자료로 판매한 대금은 원심판결 별지 범죄일람표(1) 기재와 같고 위 판매대금이 모두 이CC에게 전달되었다고 보아 피고인 이AA의 횡령액을 1997. 1.부터 2005. 12.까지 판매대금 합계 19,635,452,760원으로 인정하였다.

    원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 특경법 제3조 제1항 제1호의 적용, 증거재판주의, 엄격한 증명의 원칙 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 않은 위법이 없다.

     

    2. 피고인 이AA2004년도 신고기한 법인세 및 부가가치세 포탈의 점, 피고인들의 2005년도, 2006년도, 2007년도, 2009년도 법인세 포탈의 점에 관한 상고이유에 대하여

    . 피고인들의 상고이유에 대하여

    1) 환송판결의 기속력과 공소장변경에 관한 법리를 오해하였다는 주장에 대하여

    원심은, 피고인 이AA의 무자료 거래를 통한 구 특경법 위반(횡령)의 점과 달리 피고인들의 각 조세포탈의 점에 대하여는 공소장변경 절차 없이 위 횡령의 점에서 인정한 섬유제품 판매대금 횡령액을 기준으로 위와 같은 횡령행위로 인한 각 사업연도 조세포탈 세액을 산정하였다.

    환송판결 및 기록에 나타난 환송 후 원심의 심리과정을 살펴보면, 환송 후 원심에서 섬유제품 판매대금 횡령액에 관한 피고인들의 주장과 그에 따른 심리가 이루어진 이상, 원심이 공소장변경 없이 위와 같이 조세포탈 세액을 산정하였다고 하더라도 그로 인해 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려는 없었다고 보인다. 따라서 원심의 위와 같은 조치와 판단은 환송판결의 취지에 따른 것이므로 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 환송판결의 기속력, 공소장변경 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

    2) 법인세법에 따른 매출원가 산정이 잘못되었다는 주장에 대하여

    원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 손금에 산입될 매출원가를 상향 조정하지 아니한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 법인세법에 따른 매출원가 산정에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.

    3) 법인세법에 따른 손금산입을 하지 않은 잘못이 있다는 주장에 대하여

    원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 조세포탈 세액에 관한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 법인세법에 따른 손금 산입에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.

    . 피고인 이AA2004년도 신고기한 법인세 및 부가가치세 포탈의 점에 관한 그 밖의 상고이유에 대하여

    피고인 이AA은 환송 후 원심에서, 국세청의 2006년도 세무조사로 인하여 경정된 소득금액을 기준으로 2003 사업연도 법인세 과세표준을 산정하여서는 안 되는데도 제1심은 위와 같은 경정처분 후 소득금액을 기준으로 이월결손금 24억 원을 차감하지 아니한 채 과세표준을 잘못 산정하여 구 조세범 처벌법(2006. 12. 30. 법률 제8138호로 개정되기 전의 것)이 아닌 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것, 이하 구 특가법이라고 한다)을 적용하는 잘못을 범하였고, 이 사건 부외자금 중 2001년부터 2003년까지 피고인 □□산업의 임원 보수, 방송사업 인수 관련 자문 비용 등에 지출된 부분은 법인세법에 따른 필요경비 지출인데도 제1심이 과세표준 산정시 이를 손금에 산입하지 아니하고 조세포탈 세액을 산출하는 잘못을 범하였다는 주장을 하였다.

    원심은, 환송 후 원심에서 한 피고인 이AA의 위와 같은 주장들이 환송 전 원심의 항소이유에 포함되어 있지 않고, 직권으로 판단할 필요도 없다고 보아 위 각 주장을 받아들이지 않았다.

    원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 조세포탈액 산정, 조세포탈의 고의, 기수시기, 인과관계 등에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하고 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.

     

    3. 피고인 이AA의 조세포탈 부분의 분리 선고를 구하는 상고이유에 대하여

    . 1) 금융회사의 지배구조에 관한 법률(이하 금융사지배구조법이라고 한다) 32조 제1항은, 금융위원회는 해당 조항의 적용을 받는 금융회사의 최대주주 중 최다출자자 1(이하 적격성 심사대상이라고 한다)에 대하여 대통령령으로 정하는 기간마다 독점규제 및 공정거래에 관한 법률, 조세범 처벌법 및 금융과 관련하여 대통령령으로 정하는 법령을 위반하지 아니하는 등 대통령령으로 정하는 요건(이하 적격성 유지요건이라고 한다)에 부합하는지 여부를 심사하여야 한다고 규정하고 있다. 같은 조 제4항은, 금융위원회는 제1항에 따른 심사 결과 적격성 심사대상이 적격성 유지요건을 충족하지 못하고 있다고 인정되는 경우 해당 적격성 심사대상에 대하여 해당 금융회사의 경영건전성을 확보하기 위한 일정한 조치를 이행할 것을 명할 수 있다고 규정하고 있다. 또한 같은 조 제5항은, 금융위원회는 제1항에 따른 심사 결과 적격성 심사대상이 제1항에 규정된 법령의 위반으로 금고 1년 이상의 실형을 선고받고 그 형이 확정된 경우등 일정한 경우 법령 위반 정도를 감안할 때 건전한 금융질서와 금융회사의 건전성이 유지되기 어렵다고 인정되면 해당 적격성 심사대상이 보유한 금융회사의 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 10 이상에 대하여는 의결권을 행사할 수 없도록 명할 수 있다고 규정하고 있다. 한편 같은 조 제6항은, 1항에 규정된 법령의 위반에 따른 죄와 다른 죄의 경합범에 대하여는 형법 제38조에도 불구하고 이를 분리 심리하여 따로 선고하여야 한다고 규정하고 있다.

    2) 위와 같은 금융사지배구조법 제32조 제1, 4, 5항의 규정을 종합하여 보면, 같은 조 제1항의 적격성 심사 규정은 적격성 심사대상에 대한 주기적인 적격성 심사를 통하여 건전한 금융질서와 금융회사의 경영건전성을 유지하는 것을 그 입법목적으로 한다고 볼 수 있다. 위와 같은 입법목적을 고려하면, 같은 조 제6항의 분리 심리·선고 규정은 피고인이 같은 조 제1항의 적격성 심사대상에 해당하는 경우에만 적용되는 규정이라고 보는 것이 타당하다(대법원 2018. 3. 15. 선고 201720611 판결 등 참조).

    . 기록에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다.

    피고인 이AA에 대한 이 사건 공소사실 중 2004년도 신고기한 법인세 및 부가가치세 포탈로 인한 구 특가법 위반(조세)의 점과 2005년도, 2006년도, 2007년도, 2009년도 법인세 포탈로 인한 조세범 처벌법 위반의 점은 금융사지배구조법 제32조 제1항에서 규정하는 법령인 조세범 처벌법을 위반한 죄에 해당한다.

    피고인 이AA의 변호인이 환송 후 원심에서 제출한 변론요지서나 증거들에 의하면, 피고인 이AA은 금융사지배구조법 제32조 제1항에서 규정하는 금융회사인 몇몇 주식회사의 최대주주 중 최다출자자 1인으로 볼 여지가 있다. 그렇다면 원심으로서는 그에 대하여 심리하여 위 피고인이 적격성 심사대상인지 여부를 확정한 후 적격성 심사대상인 경우 위 피고인에 대한 위와 같은 조세포탈 부분에 대한 죄는 금융사지배구조법 제32조 제6, 1항에 따라 경합범 관계에 있는 다른 죄와 분리 심리·선고하여야 했다. 그런데도 원심은 이에 대하여 심리함이 없이 위 피고인에 대하여 유죄로 인정한 조세포탈 부분과 나머지 부분을 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결에는 금융사지배구조법 제32조 제6항 등에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하겠다. 이를 지적하는 위 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다.

     

    4. 파기의 범위

    원심판결 중 피고인 이AA에 대한 2004년도 신고기한 법인세 및 부가가치세 포탈 부분과 2005, 2006, 2007, 2009년 각 법인세 포탈 부분은 앞서 본 바와 같은 이유로 파기되어야 한다. 그리고 이 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 나머지 유죄 부분도 함께 파기되어야 하므로, 결국 원심판결 중 피고인 이AA에 대한 부분(이유에서 무죄로 판단한 부분 포함)은 모두 파기되어야 한다.

     

    5. 결론

    그러므로 원심판결 중 피고인 이AA에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 □□산업의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

     

     

    대법관 김재형(재판장), 조희대, 민유숙, 이동원(주심)