판결큐레이션

서울고등법원 제5형사부 판결

【사건】 2018노1617 마약류관리에관한법률위반(향정)

【피고인】 AA

【항소인】 피고인 및 검사

【검사】 ○○○(기소), ○○○(공판)

【변호인】 변호사 ○○○

【원심판결】 서울남부지방법원 2018. 5. 24. 선고 2018고합143 판결

【판결선고】 2018. 11. 27.

【주문】

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년 6월에 처한다.

압수된 필로폰 약 8.37g(증 제1호), 과자 36봉지(증 제2호), 국제우편물 박스 1개(증 제3호)를 각 몰수한다.

【이유】

1. 항소이유의 요지

가. 피고인

1) 법리오해 주장

가) 이 사건 공소사실은 피고인이 필로폰을 언제, 어디에서, 어떻게 ‘구매’ 내지 ‘구입’하였는지에 대하여 기재하지 않았다. 그런데 이 사건 적용법조가 정하는 범죄행위인 ‘수입’은 마약류를 ‘구입’하여 국내로 반입하는 것을 그 구성요건으로 한다. 따라서 이 사건 공소사실은 필로폰 수입(輸入) 범죄의 중요 구성요건에 대해 그 범죄사실을 특정하지 않은 것으로서 위법하다.

나) 헌법 제12조 제4항은 사선변호인의 조력을 받을 권리를 우선하고 보조적·예외적으로 국선변호인의 조력을 받을 권리를 규정한다. 그럼에도 검찰은 검사의 피의자신문에 참여했던 사선변호인에게 구속영장청구에 따른 피의자심문 일정을 고지하지 않았다. 이에 따라 피고인은 사선변호인의 참여 없이 국선변호인만 참여한 가운데 이루어진 피의자심문 결과 구속되었다. 이와 같은 구속은 위법하다.

2) 사실오인 주장

검사 제출 증거들만으로는 이 사건 공소사실이 합리적 의심 없이 증명된 것으로 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정함으로써 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다.

3) 양형부당 주장

피고인에게 선고된 형량(징역 3년 및 몰수)은 지나치게 무거워서 부당하다.

나. 검사

원심이 피고인에게 선고한 위 형량은 지나치게 가벼워서 부당하다.

2. 공소장변경에 따른 직권 판단

항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다. 검사는 이 법원에 이르러 다음과 같이 공소장을 변경하는 취지의 공소장 변경허가신청서를 제출하였다.

○ 이 사건 공소장 2쪽 4행 ‘…숨겨 우편물 박스에 넣은 다음’과 ‘태국발 인천행 타이항공 항공기편에…’ 사이에, 『수취인은 가상의 인물인 ‘□□’으로, 수취인의 주소는 피고인이 거주하던 ‘서울 영등포구 △△로**길 ■■-■■(△△동)’으로 각 기재한 다음』을 추가한다.

○ 이 사건 공소장 2쪽 5행 ‘2018. 9. 8.’을 ‘2017. 9. 8.’로 고친다.

이 법원은 2018. 9. 4. 제2회 공판기일에서 위와 같은 공소장변경을 허가하였다. 이에 따라 그 심판 대상이 변경된 이상, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만 위와 같은 직권 파기사유가 있음에도 불구하고 제1의 가. 1), 2)항 기재와 같은 피고인의 법리오해·사실오인 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 된다. 따라서 이에 대하여 아래에서 먼저 살펴본다. 아래 제3항은 제1의 가. 1) 가)항 기재와 같은 공소사실 특정과 관련된 법리오해 주장, 제4항은 제1의 가. 1) 나)항 기재와 같은 변호인 조력권 침해와 관련된 법리오해 주장, 제5항은 제1의 가. 2)항 기재와 같은 사실오인 주장에 각 대응하는 판단에 해당한다.

3. 공소사실 특정과 관련된 피고인의 법리오해 주장에 대한 판단

가. 변경된 공소사실과 변호인의 주장

1) 위와 같이 변경된 이 사건 공소사실은 다음과 같다.

“피고인은 중국 국적의 외국인으로, 마약류취급자가 아니므로 향정신성의약품인 메트암페타민(이하 ‘필로폰’이라 한다)을 취급해서는 아니 된다. 피고인은 2017. 9.경 태국에 있는 마약 판매책인 성명불상자로부터 필로폰 약 8.37g을 불상의 방법으로 구입하기로 하고, 위 성명불상의 마약 판매책은 2017. 9. 초순경 태국 이하 불상지에서 필로폰 약 8.37g을 비닐지퍼백에 넣고 과자봉지 사이에 숨겨 우편물 박스에 넣은 다음 수취인은 가상의 인물인 ‘□□’으로, 수취인의 주소는 피고인이 거주하던 ‘서울 영등포구 △△로**길 ■■-■■(△△동)’으로 각 기재한 다음 태국발 인천행 타이항공 항공기편에 국제특급우편 형식으로 발송하여 2017. 9. 8. 09:09경 위 필로폰 약 8.37g을 인천공항에 도착하게 하였다. 이로써 피고인은 필로폰 약 8.37g을 수입하였다.”

2) 그 중 “피고인은 2017. 9.경 태국에 있는 마약 판매책인 성명불상자로부터 필로폰 약 8.37g을 불상의 방법으로 구입하기로 하고”라는 부분, 즉 ‘구입’의 경위가 제대로 기재되어 있지 않다는 것이 변호인의 주장인 것으로 보인다.

나. 판단

이 사건의 적용법조인 마약류 관리에 관한 법률(이하 ‘마약류관리법’이라 한다) 제58조 제1항 제6호는 “제4조 제1항을 위반하여 제2조 제3호 나목에 해당하는 향정신성 의약품 또는 그 물질을 함유하는 향정신성의약품을 제조 또는 수출입하거나 그러할 목적으로 소지·소유한 자”를 처벌하고, 같은 법 제4조 제1항은 “마약류취급자가 아니면 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다”라고 하면서(본문), 필로폰 등의 마약(향정신성의약품)을 “소지, 소유, 사용, 운반, 관리, 수입, 수출, 제조, 조제, 투약, 수수, 매매, 매매의 알선 또는 제공하는 행위”를 그 구성요건으로 규정하고 있다.

구 향정신성의약품관리법(현재의 마약류관리법에 준한다)이 정한 향정신성의약품의 ‘수입’은 그 목적이나 의도에 관계없이 마약류를 국외로부터 우리나라의 영토 내로 양륙하는 등으로 반입하는 행위를 뜻한다(대법원 1998. 11. 27. 선고 98도2734 판결 등 참조). 여기서 ‘수입’이라 함은 향정신성의약품을 외국 등의 지역으로부터 운반하여 그것을 우리나라의 영토 내로 반입할 때까지의 모든 행위를 가리키는 것은 아니고, 그 최종단계인 영토 내의 반입행위만을 가리키는 것으로 해석된다.1)따라서 행위자가 해당 마약류를 국외에서 유상으로 ‘구매’ 또는 ‘구입’하지 않았더라도, 그 마약류를 국외로부터 우리나라의 영토에 반입하는 행위를 한 이상 ‘수입’의 구성요건은 충족된다고 보아야 한다. 마약류관리법이 마약·향정신성의약품 등의 오용·남용으로 인한 보건상의 위해를 방지하여 국민보건 향상에 이바지함을 목적으로 한다(제1조)는 입법 취지에 비추어 보더라도 그러하다. 비록 수입(輸入)의 사전적 의미가 ‘다른 나라로부터 상품이나 기술 따위를 국내로 사들임’2)이라고 하더라도, 통상적인 상품·기술 등과 달리 마약이나 향정신성의약품을 ‘사들이는’ 행위 자체가 절대적으로 불법화되어 있다는 점 등을 고려하면, 위와 같은 사전적 의미를 그대로 따를 수는 없다. 한편 마약류관리법이 정하는 또다른 구성요건인 ‘운반’은 마약류를 장소적으로 이전하는 행위를 뜻하는 것으로, 운반이 유상인가 무상인가는 그 성립에 영향이 없다.3)

[각주1] 김동윤, “향정신성의약품의 수입의 의의 및 기수시기”, 형사재판의 제문제 2권(2000), 형사실무연구회, 320쪽 참조

[각주2] 국립국어원 표준국어대사전에 의함

[각주3] 주석 형법 [형법각칙 2] 제5판, 한국사법행정학회, 2017, 366쪽 [신현일 집필 부분] 참조

이와 같이 ‘수입’이라는 행위의 본질은 어디까지나 ‘영토 내의 반입행위’라고 해석 되는 한편, 이 사건 공소사실은 ‘구입’의 상대방(태국에 있는 마약 판매책인 성명불상자), ‘구입’의 대상(필로폰 약 8.37g), ‘구입’의 시기(2017. 9.경)가 가능한 범위 내에서 특정되어 있다. 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 일시, 장소, 방법의 기재를 필요로 한 정도에 반하지 않거나, 위와 같은 세 가지 요소의 개괄적 표시가 부득이한 경우에 해당한다.

그러므로 이 사건 공소사실은 형사소송법 제327조 제2호가 정하는 ‘공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때’라고 볼 수 없다. 결국 이 사건 공소사실이 특정되지 않아 공소기각 사유에 해당한다는 취지인 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

4. 변호인 조력권 침해와 관련된 피고인의 법리오해 주장에 대한 판단

가. 원심의 판단

변호인은 원심에서도 구속영장 청구에 따른 피의자심문 과정에서 변호인의 조력을 받을 권리가 침해되었다는 주장을 하였다.

이에 대하여 원심은, 피고인의 사선변호인에게 피의자심문의 사실 및 그 일시·장소를 통지하는 책임은 기본적으로 법원에게 있기는 하나, 법원으로서는 사선변호인 선임 사실을 알지 못한 상태에서 피의자심문에 앞서 피고인에게 국선변호인을 선정하였고 그 변호인의 참여 하에 심문이 이루어진 이상 단지 사선변호인이 참석하지 못하였다는 사정만으로 피고인이 변호인의 조력을 받을 권리가 침해되었다고 볼 수는 없다고 판단하여, 변호인의 위 주장을 배척하였다.

나. 이 법원의 판단

그러나 아래에서 살펴보는 바와 같이 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 없다.

1) 인정되는 소송법적 사실관계

이 사건 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

① 피고인은 2018. 3. 26. 18:04 이미 발부되었던 체포영장에 기하여 서울남부지방검찰청 수사관에게 체포되었다.

② 다음날인 2018. 3. 27. 10:00부터 15:15까지 피고인에 대한 검사의 피의자 신문이 있었다. 피고인이 선임한 변호인인 조○○ 변호사는 2018. 3. 27. 10:00경 변호인선임계를 검찰에 제출하고4)위 피의자신문 절차에 참여하였다.

[각주4] 공판기록 14쪽

③ 검사는 2018. 3. 27. 19:05경 피고인에 대한 구속영장을 서울남부지방법원 판사에게 청구하였다. 그런데 그 구속영장청구서(서울남부지방검찰청 제2018-○○○호)의 ‘변호인’ 란에는 아무런 기재가 없다.

④ 2018. 3. 28. 10:30 서울남부지방법원 판사는 피고인에 대한 구속영장 청구를 심사하기 위하여 피의자심문을 하였다. 당시 변호인으로는, 앞서 본 조○○ 변호사가 아니라 국선변호인인 선○○ 변호사가 참여하였다(피의자심문 도중 피고인이 중국 영사관에 체포와 구속영장 청구사실을 통지하고 영사접견 기회를 달라고 희망하여, 그 절차를 위해 휴정하였다가 2018. 3. 28. 15:00 속개되었는데, 계속하여 국선변호인이 참여하였다).

⑤ 위와 같은 피의자심문결과, 피고인은 2018. 3. 28. 21:05경 서울남부지방법원 판사가 발부한 구속영장에 의해 구속되었다.

⑥ 피고인은 2018. 10. 25. 이 법원 제3회 공판기일에서, 피의자심문 직전에 면담한 변호인은 자신이 선임한 변호사가 아니었는데, 외국인인 자기는 절차를 잘 몰라서 (원래) 절차를 그렇게 하는 줄 알고 사선변호인의 선임 사실을 말하지 않았다는 취지로 진술하였다.

위 ① 내지 ⑥과 같은 사실관계를 종합하면, 구속영장청구 당시에 피고인이 선임한 변호인의 존재가 구속영장청구서에 기재되지 않은 결과, 구속영장청구를 받은 법원으로서는 피고인에게 달리 선임된 변호인이 없다고 생각하여 직권으로 국선변호인을 선정하였고, 그와 같이 선정된 국선변호인의 참여 아래 피의자심문 절차가 이루어졌던 것으로 보인다.

2) 관계 법령

헌법 제12조 제4항 본문은 “누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다.”라고 정하면서, 그 단서에서 “다만, 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙인다.”라고 규정하고 있다.

한편 형사소송법(이하 ‘법’이라고만 한다) 제30조 제1항은 “피고인 또는 피의자는 변호인을 선임할 수 있다.”라고 정한다. 그리고 법 제201조의2 제3항은, 체포영장에 의해 체포된 피의자에 대한 구속영장을 청구받은 판사는 즉시 “검사, 피의자 및 변호인에게 심문기일과 장소를 통지하여야 한다.”라고, 같은 조 제4항은 “검사와 변호인은 제3항에 따른 심문기일에 출석하여 의견을 진술할 수 있다.”라고 각 규정한다.

나아가 형사소송규칙(이하 ‘규칙’이라고만 한다)에 따르면, 위와 같은 검사의 구속영장 청구는 반드시 서면, 즉 구속영장청구서에 의하여야 한다(규칙 제93조 제1항). 그리고 구속영장의 청구서에는, “피의자에게 변호인이 있는 때에는 그 성명”을 기재하여야 한다(규칙 제95조의2 제1호, 제95조 제2호). 변호인은 구속영장이 청구된 피의자에 대한 심문 시작 전에 피의자와 접견할 수 있다(규칙 제96조의20 제1항). 피의자 심문에 참여할 변호인은 원칙적으로, 지방법원 판사에게 제출된 구속영장청구서 및 그에 첨부된 고소·고발장, 피의자의 진술을 기재한 서류와 피의자가 제출한 서류를 열람할 수 있다(규칙 제96조의21 제1항).5)피의자는 판사의 심문 도중에도 변호인에게 조력을 구할 수 있다(규칙 제96조의16 제4항).

[각주5] 다만 검사는 증거인멸 또는 피의자나 공범 관계에 있는 자가 도망할 염려가 있는 등 수사에 방해가 될 염려가 있는 때에는 지방법원 판사에게 위와 같은 서류 중(구속영장청구서는 제외한다)의 열람 제한에 관한 의견을 제출할 수 있고, 지방법원 판사는 검사의 의견이 상당하다고 인정하는 때에는 그 전부 또는 일부의 열람을 제한할 수 있다(규칙 제96조의21 제2항).

3) 이 사건에 적용되는 법리와 그 이유

위와 같은 관계 법령의 문언과 그 체계, 입법 취지 및 규범의 목적 등을 종합하면, 체포영장에 의해 체포된 피의자에 대한 구속영장 청구 이전에 피의자 본인이 스스로 선임한 변호인이 있는 경우, 구속영장을 청구하는 검사로서는 구속영장청구서의 ‘변호인’ 란에 그 변호인의 성명을 기재하고, 구속영장 청구를 받은 관할 지방법원 판사로서는 위와 같은 구속영장청구서의 기재에 따라 그 변호인에게 피의자심문의 기일과 장소를 통지함으로써, 그 변호인이 피의자심문 기일에 출석하여 의견을 진술하거나 이를 위해 체포된 피의자를 사전에 접견하고 구속영장청구서 등의 서류를 열람할 권리를 보장하여야 한다.

이와 달리 구속영장청구서에 변호인의 성명이 기재되지 않음으로써, 체포된 피의자가 자신이 스스로 선임한 변호인의 조력을 받지 못하고 그 변호인도 위 2)항 기재 규정들에 따른 변호활동을 할 기회를 박탈당한 채 피의자심문이 실시되었다면, 그와 같은 피의자심문 절차에는 헌법이 형사소송법 등 관계 법령을 통하여 보장하는 기본권, 즉 체포된 피의자가 변호인의 조력을 받을 권리 또는 체포된 피의자를 조력할 변호인의 권리를 침해한 위법이 있는 것이 된다. 이러한 피의자심문의 결과 이루어진 구속은 헌법 제12조 제3항이 정하는 ‘적법한 절차’를 위반한 것으로서 위법하다고 봄이 마땅하다. 이 과정에서 체포된 피의자에게 국선변호인이 선정되어 그 국선변호인이 피의자심문에 참여하였더라도, 위와 같은 피의자심문이나 그에 따른 구속이 위법하다는 결론에는 영향이 없다. 그 이유는 아래 가) ~ 바)항과 같다.

가) 변호인 조력권의 헌법상 의미

헌법 제12조 제4항 본문이 ‘누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다’라고 규정한 것은, 기본적으로 체포·구금된 피의자·피고인이 사선변호인의 조력을 받을 권리를 헌법적으로 보장한 것으로 해석된다.6)변호인의 조력을 받을 권리의 출발점은 변호인을 선임하는 권리이다