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    판결전문 서울고등법원 2017나2069008

    해고무효확인 등 청구의 소

    판결

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  • 서울고등법원 제2민사부 판결

     

    사건20172069008 해고무효확인 등 청구의 소

    원고, 피항소인1. A, 2. B, 3. C, 원고들 소송대리인 법무법인 동일, 담당변호사 김명섭

    피고주식회사 D, 소송대리인 법무법인(유한) 바른, 담당변호사 손삼락, 박철, 이종화

    1심판결의정부지방법원 2017. 11. 8. 선고 2016가합52835 판결

    변론종결2018. 12. 21.

    판결선고2019. 1. 30.

     

    주문

    1. 당심에서 변경된 청구를 포함하여 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.

    . 원고들의 이 사건 소 중 해고무효확인 청구 부분을 모두 각하한다.

    . 피고는 원고 윤A에게 255,463,019, 원고 박B에게 201,586,631, 원고 정C에게 144,506,835원 및 위 각 돈에 대하여 2017. 11. 21.부터 2019. 1. 30.까지 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

    . 원고들의 나머지 청구를 모두 기각한다.

    2. 소송총비용 중 1/5은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.

    3. 1의 나항은 가집행할 수 있다.

     

    청구취지 및 항소취지

    1. 청구취지

    피고가 2015. 11. 8.경 원고들에 대하여 한 해고는 각 무효임을 확인한다. 피고는 원고 윤A에게 256,927,048, 원고 박B에게 203,138,524, 원고 정C에게 177,975,624원 및 위 각 돈에 대하여 2017. 11. 21.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고들은 제1심에서 주위적으로 원고들에 대한 해고가 무효임을 전제로 한 해고무효확인 청구와 미지급 임금 청구를, 예비적으로 원고들에 해고가 유효임을 전제로 한 퇴직금 및 이에 대한 지연손해금 청구를 하였는데, 당심에 이르러 원고들에 대한 해고가 무효임을 전제로 한 해고무효확인 청수와 미지급 임금과 퇴직금을 함께 구하고 이에 대한 지연손해금을 청구하는 내용으로 청구취지를 변경하였다).

    2. 항소취지

    1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.

     

    이유

    1. 기초사실

    . 피고는 남양주시 수동면 ***에서 E기숙학원(이하 ‘E학원'이라 한다)이라는 상호로 대학입시 기숙 종합반 학원을 운영하는 회사이다.

    . E학원은 12월 하순경부터 2월 중순경까지는 예비 고1, 2, 3, 재수생을 대상으로 윈터스쿨을, 2월 중순경부터 대학수학능력시험이 있는 11월까지는 재수생을 대상으로 정규 재수반을 개설하여 운영해왔고, 그 외에도 특강수업, 경찰대반·사관학교반 등을 개설·운영하였다.

    . 원고들과 피고는 계약서 작성 없이 원고들이 E학원에서 강의를 하고 보수를 받은 내용으로 구두계약을 체결한 후, 원고 윤A2008. 12. 30.부터 영어강사로, 원고 박B2007. 12. 30.부터 국어강사로, 원고 정C2010. 12. 30.부터 지구과학강사로 각 근무하였다.1)

     

    [각주1] 원고들은 제1심에서 원고 윤A2008. 11. 23.부터, 원고 박B2007. 11. 30.부터, 원고 정C2010. 11. 30.부터 E학원의 강사로 근무하기 시작하였다고 주장하였으나(소장 제9), 당심에서는 위와 같이 주장하며 퇴직금의 지급을 청구하고 있는데(2018. 7. 3.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 제3), 달리 원고들의 입사일을 확인할 만한 자료가 제출되어 있지 않고 피고는 원고들의 입사일에 대하여 다투지 않으므로 원고들의 입사일은 당심에서의 원고들의 주장대로 인정한다.

     

    . 피고는 2015. 11. 8.E학원에서 실시한 수험생들의 강사 평가에서 원고들이 최하위권의 점수를 받았다는 것을 이유로 원고들에게 구두로 원고들과의 계약을 해지한다고 통보하였다(이하 피고의 위 계약해지 통보를 이 사건 해고'라 한다).

    . 피고는 이 사건 제1심 판결 선고 후인 2017. 11. 14.경 원고들에게 원고들이 2017. 11. 20.자로 복직되므로 E학원으로 출근하라고 통보하였고, 원고들은 2017. 11. 20. 복직한 후 같은 날 사직하였다.

    [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1부터 6호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 갑 제19, 20호증, 을 제39부터 41호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

     

    2. 해고무효확인 청구 부분의 적법 여부에 관한 판단

    . 피고의 본안전항변

    원고들이 2017. 11. 20. 사직서를 제출함으로써 피고와의 근로관계가 이미 종료되었고, 원고들이 피고에게 복직을 요청하는 것도 아니므로, 원고들의 해고무효확인 청구 부분은 확인의 이익이 없어 부적법하다.

    . 판단

    확인의 소는 현재의 권리 또는 법률상의 지위에 관한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 허용되는 것이고, 해고무효확인의 소도 그것이 근로계약에 기한 원래의 지위를 회복하거나 해고로 인한 현재의 권리 또는 법률상의 지위에 대한 현존하는 위험이나 불안을 제거하기 위하여 비록 과거의 법률행위에 불과한 해고에 대하여 그 무효확인 판결을 받는 것이 유효, 적절한 수단이 되는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다(대법원 1995. 4. 11. 선고 944011 판결 등 참조).

    살피건대 원고들이 2017. 11. 20. 사직한 사실은 앞서 본 것과 같으므로 원고들이 사직함으로써 피고와의 근로관계가 이미 종료되었고, 원고들이 이 사건 소에서 피고에게 퇴직금의 지급을 청구하고 있는 점을 더하여 보면 원고들이 더 이상 피고에 복직할 의사를 가지고 있지 않다고 봄이 타당하며 앞으로 그 지위가 회복될 가능성도 없게 되었다고 할 것이므로, 원고들이 해고무효확인 판결을 받는 것은 원고들의 권리 또는 법률상의 지위에 대한 현존하는 위험이나 불안을 제거하기 위한 유효, 적절한 수단이 된다고 볼 수 없다.

    따라서 원고들의 소 중 해고무효확인 청구 부분은 각 확인의 이익이 없어 부적법하므로 피고의 위 본안전항변은 이유 있다.

     

    3. 미지급 임금 및 퇴직금 지급 청구에 관한 판단

    . 당사자들의 주장

    1) 원고들의 주장

    원고들은 피고의 근로자에 해당하므로, 피고가 근로자인 원고들을 해고하기 위하여는 근로기준법 제23조 제1항에 따라 정당한 이유가 있어야 하고, 근로기준법 제26, 27조 제1항에 따라 적어도 30일 전에 예고를 하고, 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 한다. 그런데 피고는 2015. 11. 8.경 원고들을 정당한 이유 없이 해고하면서 원고들에게 어떠한 소명의 기회를 부여하지도 않았고 해고의 통지 또한 서면으로 하지 않았다. 따라서 이 사건 해고는 무효이므로 피고는 원고들에게 사직일까지의 미지급 임금과 퇴직금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

    2) 피고의 주장

    원고들은 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다. 설령 원고들이 피고의 근로자라 할지라도, 원고들은 E학원에서 실시한 수험생들의 강사 평가에서 2013년도부터 2015년도까지 3년째 각 해당 과목별 최하위 점수를 받았으므로 이 사건 해고에는 정당한 이유가 있고, 피고의 2017. 8. 17.자 강의용역해지통보를 서면에 의한 새로운 해고통지로 선해할 수 있으므로 이 사건 해고에 절차상 위법이 있다고 볼 수도 없다.

    나아가 원고들은 경제적인 이유 등으로 스스로 근로자의 지위를 선택하지 않았던 것임에도 불구하고 미지급 임금 및 퇴직금의 지급을 청구하는 것은 신의칙에 위배된다.

    . 이 사건 해고의 무효 여부

    앞서 본 것처럼 원고들이 이 사건 해고의 무효확인을 구하는 소는 확인의 이익이 없어 부적법하지만, 원고들은 이 사건 해고가 위법하여 무효임을 전제로 미지급 임금 및 퇴직금의 지급을 구하고 있다. 따라서 피고의 원고들에 대한, 미지급 임금 및 퇴직금 지급의무의 발생 및 그 범위를 판단하기에 앞서 먼저 그 지급의무 발생의 전제로서 이 사건 해고의 무효 여부에 관하여 본다.

    1) 원고들이 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부

    ) 관련 법리

    근로기준법 제2조 제1항 제1호는 근로자란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다고 정하고 있다. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업 도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1994. 12. 9. 선고 9422859 판결 등 참조). 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 200429736 판결 등 참조).

    ) 판단

    (1) 앞서 든 증거, 을 제4호증, 을 제8부터 10호증, 을 제22호증의 각 기재, 당심에서의 남양주세무서장 및 광명세무서장에 대한 각 과세정보제출명령회신결과, 당심 증인 송F의 일부 증언 및 변론 전체의 취지에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다.

    () 원고들은 E학원에 근무하는 일반직원들과는 달리 문서로 된 계약서를 작성하지 않고 피고와 구두계약을 체결한 채 E학원에 근무하였다.

    () E학원은 매년 2월경 새학기가 시작되기 전에 강사들로부터 강의가 가능한 시간을 파악한 후 그에 맞추어 강의시간과 강의실을 정하여 강의시간표 초안을 마련하였고, 강사들 사이의 합의에 따른 강의시간 변경이나 강의시간 중복 등 오류 수정 등을 위한 몇 차례의 수정을 거쳐 최종 강의시간표를 확정하였다.

    () 원고들은 E학원의 종합반 강사로서 위와 같이 확정된 강의시간표에 따라 09:00부터 18:00까지(일요일은 09:00부터 13:00 또는 15:00까지) 이어지는 1교시당 50분 강의시간 중 주 3~6, 하루 4~7교시 정도의 강의를 하였고, 정규 수업이 끝난 이후에는 주 2일 정도 순번에 따라 수강생들로부터 21:30까지 질의응답을 받기도 하였다.

    () 원고들은 피고로부터 매월 정해진 강의시간 수에 시간당 강의료를 곱한 금액 상당을 보수로 지급받았고, 특강 수업을 담당하는 경우에는 수강료에 해당 과목별 수강생 숫자를 곱한 전체 특강 수강료의 50%를 해당 특강에 참여한 해당 과목 강사들의 숫자로 균분한 금액을 특강 수업에 대한 보수로 지급받았다.

    () 원고들은 강의시간 외에는 근무현황에 대하여 피고로부터 별도로 통제를 받지 않았고, E학원의 강의일정과 겹치지 않는 한도에서 다른 학원에 출강하기도 하였다.

    () 원고들은 강의 이외에도 학과담임을 맡거나 학생개별상담, 진학상담, 대학배치 상담 등을 하기도 하였고, 주말테스트, 일일테스트, 반배치고사 등 각종 시험문제를 출제하였으며, 개강 당일 수강생 입소를 위한 차량주차안내 등 1년에 3회 정도 차량주차 안내를 하기도 하였다.

    () 피고는 원고들의 보수에 대하여 근로소득세가 아닌 사업소득세를 원천징수하였으며, 원고들에 대하여 이른바 4대보험인 국민건강보험, 국민연금보험, 고용보험, 산업재해보상보험에 가입신고하거나 그 보험료를 납부하지도 않았다.

    () E학원에 근무하는 강사들은 강사들 상호간의 친목을 도모하고 E학원과의 강사 활동에 대한 전반적인 협의를 목적으로 강사상조회라는 단체를 결성하여 운영하고 있으며, 그 재정 중 일부를 피고가 지원해 주기도 하였다.

    (2) 위 인정사실에 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고에 의해 확정된 강의시간표에 따라 원고들의 강의시간 및 강의장소가 정해진 점(피고는 강사들이 스스로 강의시간표를 작성한다는 취지로 주장하나, 강의일정은 E학원의 총 수강생 수, 이에 따른 개설반의 개수에 따라 결정되는 것으로 이는 피고의 결정사항에 속하는 것이고, 강사들로부터 강의가 가능한 시간을 파악한 후 이를 강의일정 수립에 반영한 것은 효율적인 강의일정 수립을 위한 절차에 불과할 뿐 이와 같은 사정만으로 강사들이 자율적으로 강의일정을 결정하였다고 보기는 어렵다), 원고들은 피고가 정한 강의시간에 임의로 강의를 하지 않거나 제3자로 하여금 강의를 대행하게 할 수 없었던 점, 원고들은 강의 업무 외에도 학생 상담 업무, 각종 시험문제 출제 업무 등 부수 업무를 함께 수행하였던 점, 수강생 수와 이에 따른 피고의 수입 증감이 원고들의 보수에 영향을 미치지 않아 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격으로 보이고, 원고들이 자신의 계산으로 사업을 영위하거나 노무 제공을 통한 이윤 창출과 손실의 초래 등의 위험을 스스로 안고 있었다고 보기 어려운 점, 원고들이 피고로부터 강의 내용이나 방법 등에 관한 구체적인 지휘·감독을 받지 않았다고 하더라도 이는 지적 활동으로 이루어지는 강의 업무의 특성에 기인한 것으로 보이는 점, 비록 원고들이 E학원이 아닌 다른 학원에서 강의를 하여 부수입을 취득하였다고 하더라도 이는 원고들이 피고가 정한 강의시간 외의 시간을 자율적으로 활용한 것에 불과하고, 원고들은 상당한 기간 피고에게 고용되어 월 12~24일 동안 고정적으로 근무하면서 계속적으로 근로를 제공하여 온 점, 원고들이 위와 같이 부수입을 취득하였고 원고들과 피고 사이에 근로계약서가 작성되지 않았으며 원고들과 같은 강사들은 E학원의 일반직원들에게 적용되는 취업규칙의 적용을 받지 않았고 원고들에 대하여 근로소득세가 아니라 사업소득세가 원천징수되었으며 피고가 4대 보험료 등 사회보장제도와 관련하여 원고들을 근로자로 신고하지 않은 사정은 최근에 급격하게 증가하고 있는 시간제 근로자에게 일반적으로 나타나는 현상으로 볼 수 있는데다가 사용자인 피고가 우월한 지위에서 사실상 임의로 정할 수 있는 사정에 불과한 점, 설령 피고의 강사들이 자율적으로 강사상조회를 통하여 강사들의 권익을 도모하였다고 하더라도 이와 같은 사정만으로 원고들의 근로자성을 뒤집기에는 부족한 점 등을 보태어 보면, 원고들은 임금을 목적으로 종속적 관계에서 E학원에서 피고에게 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다.

    2) 이 사건 해고가 무효인지 여부

    ) 사용자는 근로자를 정당한 이유 없이 해고할 수 없으므로(근로기준법 제23조 제1), 사용자의 근로자에 대한 해고는 정당한 이유가 없으면 무효이고 그러한 정당한 이유가 있다는 점은 사용자가 주장·입증하여야 한다(대법원 1992. 8. 14. 선고 9129811 판결).

    살피건대 피고는 원고들이 E학원에서 실시한 수강생들의 강사 평가에서 3년째 각 해당 과목별 최하위 점수를 받았다는 점을 해고 사유로 주장하고 있는데, 피고가 제출한 2013년 상반기와 하반기, 2014년 상반기와 하반기, 2015년 상반기 강사설문조사 종합평가 결과보고 자료(을 제13호증, 을 제15부터 18호증)에는 원고들이 수강생들의 강사설문조사 종합평가에서 최하위권에 해당하는 평가점수를 받았다고 기재되어 있으나, 피고 스스로도 2013년 상반기와 하반기, 2014년 상반기와 하반기 강사설문조사 종합평가 결과보고 자료는 제1심 진행 중인 2016. 11.경 사후적으로 작성된 것인 사실을 자인하고 있는 점(2018. 6. 29.자 피고 준비서면 제3), 강사설문조사 종합평가 결과 보고의 기초가 된 E학원 수강생들의 강사 평가 원본 자료 중 일부만 제출되어 있는 점 등에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거만으로는 원고들이 피고의 주장과 같이 수강생들로부터 3년 동안 각 해당 과목별 최하위 점수를 받았다고 단정하기 어려워 이 사건 해고에 정당한 이유가 있다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

    ) 사용자는 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 하고 서면으로 해고 통지를 한 경우에만 그 효력이 있다(근로기준법 제27).

    살피건대 을 제39부터 41호증의 각 기재에 의하면 피고는 원고들에게 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하지 아니하고 구두로 통지한 사실이 인정되므로, 피고가 원고들에 대하여 한 이 사건 해고는 근로기준법 제27조에서 정한 절차를 준수하지 않은 것으로서 무효이다.

    이에 대하여 피고는 원고들에 대한 2017. 8. 17.자 강의용역해지통보를 서면에 의한 새로운 해고통지로 선해할 수 있다고 주장하나, 을 제39부터 41호증의 각 기재에 의하면 2017. 8. 17.자 강의용역해지통보는 이 사건 해고 당시의 상황에 관한 사실확인을 하는 내용에 불과하고 해고시기가 나타나 있지도 않으므로 이를 적법한 해고통지로 보기 어려우므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

    ) 따라서 이 사건 해고는 근로기준법 제23, 27조에 위반하여 무효이다.

    . 피고의 미지급 임금 및 퇴직금 지급의무

    1) 미지급 임금

    ) 지급의무의 발생

    사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는 그동안 피해고자의 근로자로서 지위는 계속되고, 그간 근로의 제공을 하지 못한 것은 사용자의 귀책사유로 인한 것이므로 근로자는 민법 제538조 제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다. 여기에서 근로자가 지급을 청구할 수 있는 임금은 근로기준법 제2조에서 정하는 임금을 의미하므로, 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서 계속적·정기적으로 지급되고 이에 관하여 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동 관행 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있다면 명칭 여하를 불문하고 모두 이에 포함되며, 반드시 통상임금으로 국한되는 것은 아니다(대법원 2012. 2. 9. 선고 201120034 판결 등 참조).

    앞서 본 것과 같이 이 사건 해고가 무효이므로 이 사건 해고일 이후에도 원고들은 피고의 근로자 신분을 그대로 유지하고 있다가 피고의 복직통보에 따라 2017. 11. 20. 복직하였다가 같은 날 사직함으로써 2017. 11. 20. 원고들과 피고 사이의 근로계약이 종료된 것으로 보아야 한다. 나아가 원고들과 피고 사이의 근로계약 종료 전에 원고들이 피고에게 실제로 근로를 제공하지 못하였다고 하더라도 이는 피고의 귀책사유로 인한 것이므로 피고는 원고들에게 근로계약 종료일인 2017. 11. 20.까지 원고들이 정상적으로 근무하였더라면 받을 수 있었던 미지급 임금 상당액을 지급할 의무가 있다.

    ) 지급의무의 범위

    (1) 갑 제9호증, 을 제10호증의 각 기재에 의하면 원고들에 대한 이 사건 해고가 이루어진 2015년을 기준으로 원고 윤A의 월 평균 임금은 7,812,000(= 2015년 임금 합계 93,744,000÷ 12개월), 원고 박B의 월 평균 임금은 7,419,750(= 2015년 임금 합계 89,037,000÷ 12개월), 원고 정C의 월 평균 임금은 5,934,000(= 2015년 임금 합계 71,208,000÷ 12개월)인 사실을 인정할 수 있다2). 따라서 피고는 원고들에게 특별한 사정이 없는 한 이 사건 해고 다음날인 2015. 11. 9.부터 근로계약 종료일인 2017. 11. 20.까지 위와 같은 원고별 월 평균 임금액의 비율로 계산한 미지급 임금을 지급할 의무가 있고, 이를 계산하면 아래 표 기재와 같다.

     

    [각주2] 원고들은 2015. 11. 9.부터 피고로부터 임금을 지급받지 못하였지만, 원고들이 구하는 대로 원고들이 2015년에 피고로부터 지급받은 임금 합계액을 12로 나눈 금액을 원고들의 월 평균 임금으로 인정한다.

     

    SEOULGO-2017NA2069008_1.gif

     

    [각주3] 원 미만 버림, 이하 같다.

     

    (2) 이에 대하여 피고는, 원고들이 이 사건 해고 이후에 다른 학원으로부터 지급받은 보수 전액을, 중간수입으로 공제하여야 한다고 주장한다.

    사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에 종사하여 이익을 얻은 때에는 사용자는 위 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어 위의 이익(이른바 중간수입)의 금액을 임금액에서 공제할 수 있다. 위의 중간수입은 민법 제538조 제2항에서 말하는 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하기 때문이다. 그런데 근로기준법 제46조는 근로자의 최저생활을 보장하려는 취지에서 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간 중 당해 근로자에게 그 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다고 규정하고 있고, 여기서의 휴업이란 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 또는 불가능하게 된 경우도 포함된다고 할 것이므로 근로자가 지급받을 수 있는 임금액 중 근로기준법 제46조 소정의 휴업수당의 한도에서는 이를 이익 공제의 대상으로 삼을 수 없고, 그 휴업수당을 초과하는 금액에서 중간수입을 공제하여야 한다. 그리고 위 휴업수당을 초과하는 금액을 한도로 중간수입을 공제할 경우에도 중간수입이 발생한 기간이 임금지급의 대상으로 되는 기간과 시기적으로 대응하여야 하고 그것과는 시기적으로 다른 기간에 얻은 이익을 공제하여서는 안된다(대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결 등 참조).

    살피건대 당심에서의 남양주세무서장 및 광명세무서장에 대한 각 과세정보제출명령 회신결과에 의하면, 원고 박B은 이 사건 해고 이후인 2016년에 ○○입시연구사로부터 11,650,000, 학원으로부터 27,450,000, 성북○○학원으로부터 8,664,000원의 합계 47,764,000원의 보수를 지급받았고, 2017년에 ○○입시연구사로부터 28,295,900, 성북○○학원으로부터 12,168,000, 양평○○학원으로부터 25,720,000원의 합계 66,183,900원의 보수를 지급받은 사실, 원고 정C은 이 사건 해고 이후인 2016년에 에듀○○○학원으로부터 261,984, 송파○○학원으로부터 6,120,000, ○○○○○입시학원으로부터 8,270,443, 수원○○스터디로부터 39,260,500원의 합계 53,912,927원의 보수를 지급받았고, 2017년에 수원○○스터디로부터 42,555,000원의 보수를 지급받은 사실이 인정되고, 원고 박B, C의 위와 같은 2016년 및 2017년의 수입은 해당 기간 동안 피고가 위 원고들에게 지급해야 할 임금 중 공제한도인 30%를 초과함이 계산상 명백하므로(위 원고들의 2017년의 각 수입 중 위 원고들이 E학원에서 사직한 2017. 11. 20.까지의 기간에 상응하는 금액을 일할하여 계산해 보더라도, 위 원고들의 일할 계산한 중간수입 금액이 해당 기간 동안의 공제한도인 30%를 초과함이 계산상 명백하다), 피고가 위 원고들에게 지급해야 할 해당 기간의 임금에서 30% 상당액이 공제되어야 한다4). 따라서 피고의 중간수입 공제 항변은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

     

    [각주4] 원고 정C2015년 소득 중 일부가 2015. 11. 9.부터 2015. 12. 31.까지의 기간에 해당할 가능성이 있기는 하지만, 피고가 원고 정C2015년 소득 중 위 기간에 해당하는 부분을 특정하지 못하고 있으므로 2015년 소득은 공제하지 아니한다.

     

    한편 원고 정C은 이 사건 해고 이전부터 따○○○○○입시학원과 수원○○스터디에 출강하여 보수를 지급받았으므로 위 학원들로부터 취득한 수입은 중간수입에 해당하지 않는다거나 에듀○○학원과 송파○○학원에서 취득한 수입은 E학원에 강의가 없는 10월말경부터 12월말경까지 약 2개월 동안 발생한 것이므로 공제되어야 할 중간수입에 해당하지 않는다고 주장한다. 그러나 원고 정C이 이 사건 해고 후에 복직하기 전까지의 기간 중에 따○○○○○입시학원과 수원○○스터디에 출강하여 수입을 취득하였음이 분명한 이상 이 사건 해고 이전에도 위 학원들로부터 수입을 취득한 적이 있다는 사정만으로 중간수입 공제대상에서 제외되어야 한다고 볼 수 없고, 원고들이 E학원에 강의가 개설되지 않아서 강의를 하지 않았던 기간(10월말경부터 12월말경까지)에도 피고의 근로자임을 전제로 하여 미지급 임금 및 퇴직금을 청구하고 있는 이 사건에서, 피고 정C2016년과 2017년에 취득한 수입은 공제대상에 포함된다 할 것이므로 원고 정C의 위 주장은 모두 받아들이지 않는다.

    (3) 따라서 피고 학원은 미지급 임금으로서 원고 윤A에게 190,680,000(= 13,608,000+ 93,744,000+ 83,328,000), 원고 박B에게 이 사건 해고일 다음날인 2015. 11. 9.부터 2015. 12. 31.까지의 미지급 임금 12,924,725, 2016. 1. 1.부터 2016. 12. 31.까지의 미지급 임금에서 중간수입을 공제한 금액에 해당하는 62,325,900(= 89,037,000× 70%), 2017. 1. 1.부터 2017. 11. 20.까지의 미지급 임금에서 중간수입을 공제한 금액에 해당하는 55,400,800(= 79,144,000× 70%)의 합계 130,651,425원을, 원고 정C에게 이 사건 해고일 다음날인 2015. 11. 9.부터 2015. 12. 31.까지의 미지급 임금 10,336,645, 2016. 1. 1.부터 2016. 12. 31.까지의 미지급 임금에서 중간수입을 공제한 금액에 해당하는 49,845,600(= 71,208,000× 0.7), 2017. 1. 1.부터 2017. 11. 20.까지의 미지급 임금에서 중간수입을 공제한 금액에 해당하는 44,307,200(= 63,296,000× 0.7)의 합계 104,489,445원을 지급할 의무가 있다. 다만 피고에 대하여 미지급 임금으로, 원고 윤A187,496,561, 원고 박B129,774,476원의 지급을 각 구하고 있으므로5), 위 원고들의 미지급 임금액은 위 원고들이 구하는 범위 내에서 인정하기로 한다.

     

    [각주5] 이는 계산상 착오에 기인한 것으로 보인다.

     

    2) 퇴직금

    앞서 본 것처럼 피고의 원고들에 대한 이 사건 해고가 무효이고 원고들이 2017. 11. 20.자로 각 사직하였으므로, 피고는 원고들에게 원고들의 근로시작일부터 2017. 11. 20.까지의 계속근로기간에 상응하는 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

    피고는 원고들에게 계속근로기간 1년에 대하여 평균임금의 30일분의 퇴직금을 지급하여야 하고(근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1), 1일 평균임금은 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1, 2조 제4, 근로기준법 제2조 제1항 제6호에 의하여 계산하여야 하므로, 원고들의 1일 평균임금은 원고들이 사직함으로써 근로관계가 종료한 2017. 11. 20. 이전 3개월 동안 지급받은 원고별 급여 총액을 사직 전 3개월간의 근로일수(2017. 8. 21.부터 2017. 11. 20.까지 총 92)로 나눈 금액이 된다.

    따라서 피고는 퇴직금으로 원고 윤A에게 67,966,458[= 1일 평균임금 254,739{= (7,812,000× 3개월) / 92} × 30× (8+ 10개월/12개월 + 22/365)6)], 원고 박B에게 71,812,155[= 1일 평균임금 241,948{= (7,419,750× 3개월) / 92} × 30× 9+ 10개월/12개월 + 22/365)7)], 원고 정C에게 40,017,390[= 1일 평균임금 193,500{= (5,934,000× 3개월) / 92} × 30× (6+ 10개월/12개월 + 22/365)8)]을 지급할 의무가 있다.

     

    [각주6] 2008. 12. 30.부터 2017. 11. 20.

    [각주7] 2007. 12. 30.부터 2017. 11. 20.

    [각주8] 2010. 12. 30.부터 2017. 11. 20.

     

    . 피고의 신의칙 위반 항변에 관한 판단

    피고는 원고들이 경제적인 이유 등으로 스스로 근로자의 지위를 선택하지 않았음에도 불구하고 미지급 임금 및 퇴직금의 지급을 청구하는 것은 신의칙에 위반된다고 항변하나, 원고들이 근로기준법상 근로자에 해당한다는 점은 앞서 보았고, 피고가 제출한 증거만으로는 원고들이 스스로 근로자의 지위를 선택하지 않았다거나 이 사건 미지급 임금 및 퇴직금 지급 청구가 신의칙에 위반된다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고의 신의칙 위반 항변은 이유 없다.

    . 소결론

    결국 피고는 미지급 임금 및 퇴직금 합계액으로, 원고 윤A에게 255,463,019(= 187,496,561+ 67,966,458), 원고 박B에게 201,586,631(= 129,774,476+ 71,812,155), 원고 정C에게 144,506,835(= 104,489,445+ 40,017,390) 및 위 각 돈에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 원고들의 사직일 다음날인 2017. 11. 21.부터 피고가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2019. 1. 30.까지 상법에서 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 근로기준법 제37조 제1, 근로기준법 시행령 제17조에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고들은 원고들의 사직일 다음날인 2017. 11. 21.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 구하고 있지만, 근로기준법 제37조 제1, 근로기준법 시행령 제17조는 사용자가 임금 및 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금의 전부 또는 일부를 그 지급사유가 발생한 날로부터 14일 이내에 지급하지 않은 경우에 그 다음날부터 지급하는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급하여야 한다고 규정하고 있으므로 사직일 다음날부터 피고가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 당심 판결 선고일까지는 상법에서 정한 지연손해금의 비율을 적용하고, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법 제37조 제1, 근로기준법 시행령 제17조에서 정한 지연손해금의 비율을 적용한다).

     

    4. 결론

    그렇다면 원고들의 이 사건 소 중 해고무효확인 청구 부분은 모두 각하하고, 원고들의 미지급 임금 및 퇴직금 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각할 것인데, 원고들이 당심에 이르러 청구취지를 변경하였으므로 당심에서 변경된 청구를 포함하여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

     

     

    판사 권기훈(재판장), 권순남, 차승환