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    판결전문 대법원 2017도14609

    마약류관리에관한법률위반(향정)

    판결

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  • 대법원 판결

     

    사건201714609 마약류관리에관한법률위반(향정)

    피고인피고인

    상고인검사

    변호인변호사 김현우

    원심판결대전고등법원 2017. 8. 25. 선고 2017120 판결

    판결선고2019. 4. 18.

     

    주문

    원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

     

    이유

    상고이유를 판단한다.

    1. 사건의 경위와 쟁점

    . 피고인은 2016. 12. 9. 대전고등법원에서 ‘2015. 3. 11.부터 2015. 8. 7.까지 33회에 걸쳐 향정신성의약품을 판매하였다.'는 범죄사실이 인정되어 마약류관리에 관한법률 위반(향정)죄로 징역 4년을 선고받았고, 그 판결은 2017. 2. 10. 대법원의 상고기각결정 으로 확정되었다(이하 이 사건 전과'라 한다).

    . 대전고등법원에서 위 재판이 계속 중이던 2016. 11. 22. 피고인에 대하여 대전지방법원 공주지원에 ‘2015. 10. 초순 향정신성의약품을 1회 판매하고, 2015. 11. 8. 향정신성의약품을 1회 판매하려다 미수에 그쳤다.'는 내용(이하 이 사건 범죄'라 한다)의 각 마약류관리에관한법률위반(향정)의 공소사실로 이 사건 공소가 제기되었다. 이 사건 범죄는 향정신성의약품 매매와 매매미수에 해당하므로 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제3호와 같은 법률 제58조 제3, 1항 제3호가 각 적용되어 법정형이 무기 또는 5년 이상의 징역이다.

    . 형법 제37조 후단은 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정전에 범한 죄를 경합범으로 한다.”라고 규정하고 있고, 형법 제39조 제1항은 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다. 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 그리고 형법 제55조 제1항 제3호는 유기징역 또는 유기금고를 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1로 한다.”라고 규정하고 있다.

    . 1심은 이 사건 범죄에 대하여 각 유기징역형을 선택하고, 이 사건 전과 범죄와 형법 제37조 후단 경합범(이하 후단 경합범'이라 한다) 관계에 있다고 인정하여 형법 제39조 제1항에 따라 형법 제55조 제1항 제3호를 적용하여 법률상 감경을 한 다음, 형법 제37조 전단, 38조 제1항에 따른 경합범 가중과 작량감경을 차례로 적용하여 산출한 처단형의 범위(징역 13개월부터 113개월까지) 내에서 피고인에게 징역 16개월을 선고하였다.

    . 원심은 다음과 같은 이유로 제1심판결을 파기하고 피고인에게 징역 6개월을 선고하였다. 즉 이 사건과 같이 금고 이상의 형(사형 또는 무기징역이나 무기금고인 경우를 제외한다)에 처한 판결이 확정되기 전에 범한 후단 경합범에 해당하는 죄에 대하여 법정형의 하한이 정해져 있고, 그 죄에 대하여 정한 형과 판결이 확정된 죄에 정한 형이 형법 제38조 제1항 제2호에 규정된 사형 또는 무기징역이나 무기금고 이외의 동종의 형'인 경우(이하 쟁점 사안'이라 한다)에는 형법 제39조 제1항에 따라 형을 감경함에 있어 감경 한도에 제한을 두어서는 아니 되므로 법률상 감경에 관한 형법 제55조 제1항이 적용되지 않고 형법 제37조 전단 경합범(이하 전단 경합범'이라 한다)으로 처벌되는 경우와 형평을 고려하여 공평하고 적절한 형을 정하여야 한다는 것이다.

    결국 원심은 이 사건 범죄에 대해 각 유기징역형을 선택하고, 이 사건 전과 범죄와 후단 경합범 관계에 있다고 인정한 다음, 형법 제37조 전단, 38조 제1항을 적용하여 경합범 가중을 하고, 이어서 형법 제39조 제1항을 적용하여 후단 경합범 감경을 한 다음 작량감경을 하였다.

    . 검사의 상고이유의 요지는 후단 경합범에 대하여 형법 제39조 제1항 후문에 따라 형을 감경할 때에는 형법 제55조 제1항의 법률상의 감경 방식에 따라야 한다는 것이다.

    . 이 사건의 쟁점은 쟁점 사안과 같이 법정형의 하한이 설정된 후단 경합범에 대하여 형법 제39조 제1항 후문에 따라 형을 감경함에 있어 유기징역의 경우 형법 제55조 제1항 제3호를 적용하여 그 형기의 2분의 1 범위 내에서만 감경할 수 있다고 볼 것인지, 아니면 형법 제55조 제1항 제3호의 적용을 배제하여 그 형기의 2분의 1 미만으로도 감경할 수 있다고 볼 것인지 여부이다.

     

    2. 대법원의 판단

    . 기존 대법원 판례에 따르면, 후단 경합범에 대하여 형법 제39조 제1항에 의하여 형을 감경할 때에도 법률상 감경에 관한 형법 제55조 제1항이 적용되어 유기징역을 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1 미만으로는 감경할 수 없다(대법원 2006. 12. 21. 선고 20066627 판결 등 참조). 이러한 대법원 판례는 타당하고 앞으로도 유지되어야 한다. 그 이유는 다음과 같다.

    . 1) 형의 양정은 법정형 확인, 처단형 확정, 선고형 결정 등 단계로 구분된다. 법관은 형의 양정을 할 때 법정형에서 형의 가중·감경 등을 거쳐 형성된 처단형의 범위 내에서만 양형의 조건을 참작하여 선고형을 결정하여야 하고, 이는 후단 경합범의 경우에도 마찬가지이다(대법원 2008. 9. 11. 선고 20068376 판결 등 참조).

    형법 제56조는 형을 가중·감경할 사유가 경합된 경우 가중·감경의 순서를 ‘1. 각칙 본조에 의한 가중, 2. 34조 제2항의 가중, 3. 누범가중, 4. 법률상감경, 5. 경합범가중, 6. 작량감경' 순으로 하도록 정하고 있다. 법률상 감경을 먼저 하고 마지막으로 작량감경을 하도록 되어 있으므로 법률상 감경 사유가 있을 때에는 작량감경에 앞서 하여야 하고, 작량감경은 이와 같은 법률상 감경을 다하고도 그 처단형의 범위를 완화하여 그보다 낮은 형을 선고하고자 할 때에 한다(대법원 1991. 6. 11. 선고 91985 판결, 대법원 2005. 9. 29. 선고 20056120 판결 등 참조). 법정형의 하한이 설정된 범죄에 대하여 형법 제55, 56조가 적용되면 법률상 감경과 작량감경을 거치더라도 감경된 하한이 유지된다.

    2) 위와 같은 형법 규정에 비추어 보면, 처단형은 선고형의 최종적인 기준이 되므로 그 범위는 법률에 따라서 엄격하게 정하여야 하고, 별도의 명시적인 규정이 없는 이상 형법 제56조에서 열거하고 있는 가중·감경할 사유에 해당하지 않는 다른 성질의 감경 사유를 인정할 수는 없다.

    형의 감경에는 법률상 감경과 재판상 감경인 작량감경이 있다. 작량감경 외에 법률의 여러 조항에서 정하고 있는 감경은 모두 법률상 감경이라는 하나의 틀 안에 놓여 있다. 따라서 형법 제39조 제1항 후문에서 정한 감경도 당연히 법률상 감경에 해당한다. 형법 제39조 제1항 후문의 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.”라는 규정 형식도 다른 법률상의 감경 사유들과 다르지 않다. 이와 달리 형법 제39조 제1항이 새로운 감경을 설정하였다고 하려면 그에 대하여 일반적인 법률상의 감경과 다른, 감경의 폭이나 방식이 제시되어야 하고 감경의 순서 또한 따로 정했어야 할 것인데 이에 대하여는 아무런 정함이 없다. 감경의 폭이나 방식, 순서에 관해 달리 정하고 있지 않은 이상 후단 경합범에 대하여도 법률상 감경 방식에 관한 총칙규정인 형법 제55, 56조가 적용된다고 보는 것이 지극히 자연스럽다.

    . 후단 경합범의 문제는 그 죄와 판결이 확정된 죄에 대하여 전단 경합범으로 동시에 판결할 수 있었음에도 그렇게 하지 못함으로 인하여 동시에 판결한 경우에 비하여 피고인에게 불리할 수 있기 때문에 생기는 것이지만, 후단 경합범을 어떻게 처리하여야 하는지는 기본적으로 입법정책에 달려있다. 형 선고 단계에서 이를 고려할 것인지 말 것인지, 형 집행 단계에서 이를 고려할 것인지 말 것인지, 형 선고 단계나 형 집행 단계에서 이를 고려할 때 어떠한 방식으로 이를 고려할 것인지 모두 입법자의 의사에 따라야 하는 것이다.

    형법 제39조는 형법 제정 당시부터 2005. 7. 29. 법률 제7623호로 현재와 같이 개정될 때까지 제1항에서 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄에 대하여 형을 선고한다.”, 2항에서 전항에 의한 수개의 판결이 있는 때에는 전조의 예에 의하여 집행한다.”라고 규정하고 있었다.

    현행 형법 제39조 제1항이 후단 경합범과 전단 경합범 사이에 처벌의 불균형이 없도록 하고자 하면서도, 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄에 형법 제38조를 적용하여 산출한 처단형의 범위 내에서 전체형을 정한 다음 그 전체형에서 판결이 확정된 죄에 대한 형을 공제한 나머지를 판결을 받지 아니한 죄에 대한 형으로 선고한다.'거나 그 죄와 판결이 확정된 죄에 대한 선고형의 총합이 두 죄에 대하여 형법 제38조를 적용하여 산출한 처단형의 범위 내에 속하도록 판결을 받지 아니한 죄에 대한 형을 선고한다.'고 하지 않고, “그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고한다고 정한 취지는, 앞선 두 경우와 같은 방법으로 전체형을 정하거나 처단형의 범위를 제한하게 되면, 이미 판결이 확정된 죄에 대하여 다시 심판하는 것이 되어 일사부재리 원칙에 반할 수 있고, 먼저 판결을 받은 죄에 대한 형이 확정됨에 따라 뒤에 판결을 선고받는 후단 경합범에 대하여 선고할 수 있는 형의 범위가 지나치게 제한되어 책임에 상응하는 합리적이고 적절한 선고형의 결정이 불가능하거나 현저히 곤란하게 될 우려가 있음을 감안하여 법원으로 하여금 합리적이고 적절한 선고형을 결정할 수 있도록 하는 유연한 입법 형식을 취한 것이다(앞의 대법원 20068376 판결 등 참조).

    위 법률 개정 과정에서 현행 형법 제39조 제1항의 내용에 형법 제55조 제1항의 감경 한도 이하로도 감경할 수 있다.'는 내용을 포함시켜 하한이 없는 감경을 가능하게 하려던 수정제안이 있었으나 최종적으로 채택되지 않았다. 즉 입법과정에서 후단 경합범에 대한 감경에 있어 형법 제55조 제1항의 적용을 배제하려는 의견이 제시되었으나 받아들여지지 않은 것이다. 이에 비추어 보면 후단 경합범에 따른 감경을 새로운 유형의 감경이 아니라 일반 법률상 감경의 하나로 보고, 후단 경합범에 대한 감경에 있어 형법 제55조 제1항에 따라야 한다고 보는 것은 문언적·체계적 해석에 합치될 뿐 아니라 입법자의 의사와 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석에도 부합한다.

    . 한편 형법 제