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    판결전문 서울고등법원 2018누71863

    서인천대학 설립인가 거부처분 취소

    판결

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  • 서울고등법원 제10행정부 판결

     

    사건201871863 ◇◇◇대학 설립인가 거부처분 취소

    원고, 피항소인A

    피고, 항소인B

    1심판결서울행정법원 2018. 10. 12. 선고 2017구합88671 판결

    변론종결2019. 4. 5.

    판결선고2019. 5. 10.

     

    주문

    1. 피고의 항소를 기각한다.

    2. 항소비용은 피고가 부담한다.

     

    청구취지 및 항소취지

    1. 청구취지

    피고가 2016. 6. 13. 원고에 대하여 한 ◇◇◇대학 설립인가 거부처분을 취소한다.

    2. 항소취지

    1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

     

    이유

    1. 1심판결의 인용

    이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 판결의 이유는, 아래와 같이 고쳐 쓰거나 피고가 당심에서 추가로 주장하는 사항에 관하여 아래에서 추가로 판단하는 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.

    [고쳐 쓰는 부분]

    1심판결 1면 아래에서 1행의 이 법원1심법원으로 고친다.

    1심판결 212행의 교원 및 수익용 기본재산 확보수익용 기본재산 확보로 고친다.

    1심판결 34행의 수익용앞에 위 종전 규정에서 정하고 있는을 추가한다.

    1심판결 81행의 한편부터 19행까지를 다음과 같이 고친다.

    한편 행정절차법 시행령 제23조는 행정상 입법예고에 관하여는 법제업무 운영규정이 정하는 바에 따르도록 규정하고 있는데, 법제업무 운영규정 제14조 제1항은, 법령안 주관기관의 장은 법령을 제정·개정 또는 폐지하려면 입법예고를 하여야 하며, 부처에 소속된 기관의 장은 그 소속 부처의 장의 승인을 받아 입법예고를 하여야 한다고 규정하고 있고, 3항은, 행정절차법 제41조 제4항 본문에서 대통령령으로 정하는 중요한 변경이 발생하는 경우란 국민의 권리·의무 또는 국민생활과 직접 관련되는 내용이 추가되는 경우(1), 그 밖에 법령안의 취지 또는 주요 내용 등이 변경되어 다시 의견을 수렴할 필요가 있는 경우(2)의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다고 규정하고 있다. 또한, 구 법제업무 운영규정(2017. 5. 8. 대통령령 제28042호로 개정되기 전의 것) 18조 제1항은, 법령안 주관기관의 장은 입법예고 결과 제출된 의견을 검토하여 법령안에의 반영 여부를 결정하고, 그 처리 결과 및 처리 이유 등을 지체 없이 의견제출자에게 통지하여야 한다고 규정하고 있고, 2항은, 입법예고 결과 제출된 의견 중 중요한 사항에 대해서는 그 처리 결과를 법률안 또는 대통령령안의 경우에는 국무회의 상정안에 첨부하고, 총리령안 또는 부령안의 경우에는 법제처장에게 제출하여야 한다고 규정하고 있으며, 구 법제업무 운영규정(2018. 8. 28. 대통령령 제29127호로 개정되기 전의 것) 19조 제2항은, 법제처장은 법령안 심사 시 입법예고 결과 제출된 의견을 검토하고, 법령안 주관기관의 장이 법령안에 반영하지 아니한 의견 중 법리적인 사항 또는 입법체계적인 사항으로서 입법에 반영하는 것이 바람직하다고 판단되는 의견에 대해서는 이를 반영하도록 권고할 수 있다고 규정하고 있다.

    1심판결 11면 아래에서 8행부터 125행까지를 다음과 같이 고친다.

    개정 규정 제7조 제1항의 적용 범위와 관련하여, 개정안 부칙 제2조는 개정 규정 시행 당시 종전의 설립인가기준에 의하여 학교법인의 설립허가 또는 정관변경인가를 얻고 대학설립인가를 받지 아니하거나 대학을 설치·경영하기 위하여 학교법인의 설립 허가 또는 정관변경인가를 신청한 설립주체에 대하여는 종전의 규정(2015. 7. 24. 대통령령 제26430호로 개정되기 전의 대학설립·운영 규정, 이하 같다)에 의한다고 규정하고, 3조는 개정 규정 시행 당시 이미 설립되어 있는 학교법인의 수익용 기본재산에 대하여는 종전의 규정을 적용하도록 하고 있는 반면에, 개정 규정 부칙은 개정안 부칙 제2조를 삭제하고, 개정안 부칙 제3조를 개정 규정 부칙 제2조로 수정하면서 개정 규정 시행 전에 설립되어 있는 대학의 경우 및 개정 규정 시행 전에 대학설립의 인가를 신청한 경우의 수익용 기본재산에 대하여만 종전 규정을 적용하도록 함으로써, 수익용 기본재산의 최저기준(이는 대학설립·운영 규정 제2조 제1항 제3호에 따라 대학설립의 인가 기준에 해당한다)을 상향 조정한 개정 규정 제7조 제1항의 적용 범위를 확대하였는바, 개정안 부칙 제2, 3조는 입법예고 이후 단순히 표현·자구를 변경하는 수준을 넘어 그 내용이 실질적으로 변경되었다고 봄이 타당하다. 그리고 개정 규정 제7조 제1항의 적용 범위의 문제는 학교법인의 수익용 기본재산 확보의무와 대학설립인가 여부 등에 직접적인 영향을 미치는 것으로서 학교법인으로서는 이와 관련하여 매우 중대한 이해관계를 가진다(실제로 개정안 부칙 제2조에 의하면 원고에 대하여 종전 규정이 적용되는 반면, 개정 규정 부칙 제2조에 의하면 원고에 대하여 종전 규정에 비하여 수익용 기본재산의 최저기준이 상향 조정된 개정 규정 제7조 제1항이 적용된다).

    1심판결 126행의 개정안 부칙 제3개정안 부칙 제2, 3로 고친다.

    1심판결 129행의 같은 법 시행령 제14조 제3같은 법 시행령 제23, 법제업무 운영규정 제14조 제3으로 고친다.

    1심판결 1314행의 2호이2호가로 고친다.

    1심판결 1318행의 증인1심 증인으로 고친다.

    1심판결의 별지 관계 법령 중 행정절차법 시행령부분과 법제업무 운영규정’, ‘구 법제업무 운영규정(2018. 8. 28. 대통령령 제29127호로 개정되기 전의 것)’ 부분을 이 판결의 별지 관계 법령 기재와 같이 고친다.

    [추가로 판단하는 부분]

    피고는 개정 규정의 본문 조항에 관하여 적법한 절차에 따라 입법예고가 이루어진 이상 경과조치에 해당하는 부칙 조항의 문구 변경에 관하여 행정절차법상 입법예고를 거치지 않았다고 하여 이를 곧바로 무효라고 볼 수는 없고, 위 규정을 통하여 달성하고자 하는 공익적 요소와 이로 인하여 제한되는 사익적 요소를 비교교량하여 그 유·무효 여부를 판단하여야 하는데, 최근 학령인구 감소에 따른 대학구조조정에 대한 사회적 필요성의 증대 및 수익용 기본재산 확보를 통한 학생들의 충실한 교육권 보장이라는 공익의 중대성 등을 고려하면, 개정 규정의 관련 조항을 모두 무효라고 판단한 제1심판결은 위법하므로 취소되어야 한다고 주장한다.

    살피건대, 행정행위는 위법하다고 하여도 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 보아야 할 사유가 있는 경우를 제외하고는 아무도 그 하자를 이유로 무단히 그 효과를 부정하지 못하는 것으로, 이러한 행정행위의 공정력은 판결의 기판력과 같은 효력은 아니지만 그 공정력의 객관적 범위에 속하는 행정행위의 하자가 취소사유에 불과한 때에는 그 처분이 취소되지 않는 한 처분의 효력을 부정할 수 없는 것이다(대법원 2008. 5. 29. 선고 20083265 판결 등 참조). 반면에 우리나라의 현행법이 하자 있는 법규명령에 대한 취소를 구하는 쟁송제도를 인정하고 있지 아니하므로, 입법절차 등에 하자가 있는 법규명령은 그 하자의 정도가 중대 또는 명백한지 여부를 구분하지 아니하고 무효이고, 이를 근거로 한 행정처분은 위법하다고 봄이 타당하다. 따라서 입법예고절차상 하자가 있는 개정 규정의 유·무효 여부를 판단하기 위하여 비교교량을 하여야 한다는 취지의 피고의 위 주장은 이유 없어 이룰 받아들일 수 없다.

     

    2. 결론

    그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 하는데 제1심판결은 이와 결론이 같아 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

     

     

    판사 한창훈(재판장), 원익선, 성언주