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    판결전문 서울행정법원 2018구합85174

    조례취소

    판결

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  • 서울행정법원 제11부 판결

     

    사건2018구합85174 조례취소

    원고1. 사단법인 *********연합회, 2. AA, 3. BB, 4. CC, 5. DD, 6. FF, 7. GG, 8. HH피고서울특별시장

    변론종결2019. 5. 3.

    판결선고2019. 5. 31.

     

    주문

    1. 원고들의 소를 모두 각하한다.

    2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

     

    청구취지

    서울특별시 지하도상가 관리 조례 제8조 제3항 제1호 중 임대보증금은 제2호에 따라 계산하여 정한 월임대료의 24개월분으로 하되, 일시에 납부하여야 한다는 부분을 취소한다.

     

    이유

    1. 원고들의 주장

    원고 사단법인 *********연합회(이하 원고 연합회라 한다)는 지하도상가를 운영하는 임차인들의 권익보호 등을 목적으로 설립된 사단법인이고, 나머지 원고들은 잠실, 을지로, 강남역 등 피고 소유의 지하도상가 점포를 임차하여 해당 점포에서 영업을 영위하고 있는 임차인들이다.

    서울특별시 지하도상가 관리 조례(이하 이 사건 조례라 한다) 8조 제1항 내지 제 3항은 다음과 같이 규정하고 있다.

    SEOULHANG2018GOOHAP85174_1.gif

    그런데 이 사건 조례 제8조 제3항 제1호 중 임대보증금은 제2호에 따라 계산하여 정한 월임대료의 24개월분으로 하되, 일시에 납부하여야 한다는 부분(이하 이 사건 규정이라 한다), 원고들의 재산권을 제한하는 내용으로서 지방자치법 제22조 단서1)가 정하는 법률유보원칙에 따라 법령의 위임이 필요한 사항임에도 아무런 상급 법령의 위임 없이 제정되어 위법하고, 지하도상가 점포 임차인들은 공유재산 및 물품관리법(이하 공유재산법이라 한다)32조 제22)에 따라 일반재산인 지하도상가 점포에 대한 대부료 전액을 일시 납부하여야 하는데, 이 사건 규정이 월임대료의 24개월분에 상당한 임대보증금까지 추가로 납부하게 하는데다가, 피고로부터 지하도상가의 관리를 위임받은 관리인 등의 재정부실로 인해 임대보증금까지 돌려받지 못하는 사례가 발생하는 등 이 사건 규정은 비례원칙에 반하여 임차인들의 정당한 영업권 등 재산권을 과도하게 침해하는 것이고, 통상적인 상가임대차의 경우 월차임을 후납의 형태로 지급하는 반면, 지하도상가 점포 임대차의 경우 공유재산법이 대부료를 전액 선납하도록 정하고 있는 것에 더하여 이 사건 규정이 24개월분의 월임대료까지 보증금 명목으로 선납하도록 요구하는 것은 본질적으로 다르지 않은 지위를 가지는 사유(私有) 상가 임차인들과 지하도상가 점포 임차인들을 합리적인 이유 없이 차별하는 것으로 평등 원칙에도 반하여 위법하므로 이 사건 규정의 취소를 구한다.

     

    [각주1] 22(조례)

    지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.

    [각주2] 32(대부료)

    일반재산의 대부계약을 체결하였을 때에는 대통령령으로 정하는 요율과 산출방법에 따라 매년 대부료를 징수한다.

    1항의 대부료는 그 전액을 대통령령으로 정하는 기간에 한꺼번에 내야 한다. 다만, 대부료 전액을 한꺼번에 내는 것이 곤란하다고 인정되어 대통령령으로 정하는 경우에는 1년 만기 정기예금 금리수준을 고려하여 대통령령으로 정하는 이자를 붙여 분할납부하게 할 수 있다.

     

     

    2. 원고들의 피고에 대한 소의 적법성에 관한 판단

    직권으로 소의 적법여부에 나아가 살펴본다.

    . 관련 법령

    별지 기재와 같다.

    . 원고 연합회의 원고적격에 관한 판단

    행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 취소소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있으나, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익을 말하고, 당해 행정처분과 관련하여 간접적이거나 사실적·경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기에 포함되지 아니한다(대법원 2004. 5. 14. 선고 200212465 판결, 대법원 2006. 12. 21. 선고 200516161 판결 등 참조).

    앞서 본 이 사건 규정의 내용에 의하면, 이 사건 규정은 피고 소유의 지하도상가 점포를 임차하는 임차인들로 하여금 협상을 통한 조정의 여지없이 24개월분의 월임대료를 임대보증금으로 납부하도록 규정하는 취지로서 그들의 재산권 및 계약의 자유를 제한하는 것이며, 원고가 주장하는 바와 같은 원고 연합회의 목적을 고려하더라도 원고 연합회가 피고와 지하도상가 점포에 관한 임대차계약을 체결하여 임차인이 되지 않았고 임차인이 되기 위한 구체적인 계약체결절차에 있다고 볼 수도 없는 이상 이 사건 규정을 직접 적용받는다고 할 수 없는바 이로 인하여 그의 개별적·직접적·구체적 이익을 침해당하였다고 볼 수 없다(이 사건 소송으로 인하여 이 사건 규정이 취소된다고 가정하더라도, 원고 연합회가 이로써 얻게 되는 법률상 이익은 장래에 임차인이 되는 경우 이 사건 규정의 제한 없이 임대차계약을 체결하게 되는 것인데 이는 가정적·포괄적 이익으로서 간접적 이해관계에 불과하다고 판단된다).

    따라서 원고 연합회는 이 사건 규정의 취소를 구할 법률상 이익이 인정되지 않으므로, 원고 연합회의 소는 취소소송의 원고적격이 없어 부적법하다.

    . 원고 연합회를 제외한 나머지 원고들(이하 원고 임차인들이라 한다)의 제소기간 준수 여부에 관한 판단

    1) 앞서 본 바와 같은 원고 임차인들의 주장은 이 사건 규정이 직접 항고소송의 대상이 됨을 전제로 하고 있고, 이 사건 규정에 따르면, 피고가 소유하는 지하도상가 점포를 임차하려는 임차인은 반드시 24개월분 월임대료 상당의 임대보증금을 납부하여야 하는바 이는 그 자체로서 직접 임차인들의 권리의무 및 법률상 지위, 즉 재산권 및 피고를 상대로 한 대부계약을 체결함에 있어서의 계약형성의 자유에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분(이른바 처분적 조례)에 해당한다고 판단된다(대법원 1996. 9. 20. 선고 958003 판결 참조. 임대차보증금을 약정하거나 이를 지급받는 등의 절차는 사실상 이 사건 규정에 맞추어 법률관계를 설정하거나 이를 실현하기 위한 후속절차에 불과하다). 한편, 행정소송법 제20조에 따르면, 취소소송은 처분등이 있음을 안 날부터 90(1), 처분등이 있은 날로부터 1(2) 이내에 제기하여야 하는 제소기간의 제한을 받는바, 이는 어떠한 조례가 취소소송의 대상인 행정처분에 해당함을 주장하며 소를 제기하는 경우에도 마찬가지로 적용된다.3)

     

    [각주3] 헌법재판소는 일찍이, 법률이 별도로 구체적 집행행위를 기다리지 아니하고 현재 직접적으로 헌법상 보장된 기본권을 침해하는 경우 해당 법률에 대한 헌법재판소법 제68조 제1항의 권리구제형 헌법소원을 제기할 수 있다고 하면서도, 그러한 법률에 대한 헌법소원의 청구기간은 원칙적으로 그 법률의 시행과 동시에 기분권의 침해를 받게 된다고 할 것이므로 그 법률이 시행된 사실을 안 날로부터 60일 이내에, 법률이 시행된 날로부터 180일 이내에 헌법소원을 청구하여야 할 것이나, 법률이 시행된 뒤에 비로소 그 법률에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 자는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 180일 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다{헌법재판소 1990. 10. 8. 신고 89헌마89 전원재판부 결정, 위 결정이 있었던 당시 시행되던 구 헌법재판소법(1988. 8. 5. 법률 제4017호로 제정된 것) 69조 제1항이 정하는 제소기간에 따른 결정이다}’는 법리를 제시한 바 있다.

     

    2) 이른바 처분적 조례의 취소를 구하는 취소소송에서 일반적인 제소기간의 기산점에 관하여 본다.

    ) 처분적 조례의 경우, 위 조례의 효력이 발생하는 바로 그 시점에 그 자체로 주민의 구체적 권리의무에 영향을 미치게 되는 것이므로 이때가 바로 처분등이 있은 날이라고 봄이 타당하다. 지방자치법 제26조 제8항은, ‘조례는 특별한 규정이 없으면 공포한 날부터 20일이 지나면 효력이 발생한다고 규정하는바, 조례 자체에서 부칙 등으로 시행일을 지정한 때에는 바로 그 시행일이, 그러한 규정이 없는 경우에는 공포한 날로부터 20일이 경과한 날이 조례의 효력이 발생하는 날이 된다.

    ) 한편, 처분적 조례와 같이 불특정 다수인이 처분의 상대방이 되고, 그 처분의 효력이 불특정 다수인에게 일률적으로 적용되는 경우에는, 그 처분적 조례에 이해관계를 갖는 자는 조례의 공포가 있었다는 사실을 현실적으로 알았는지 여부에 관계없이 조례가 효력을 발생하는 날에 해당 조례가 있음을 알았다고 보아야 하고, 그에 대한 취소 소송은 그 날로부터 90일 이내에 제기하여야 한다(대법원 2006. 4. 14. 선고 20043847 판결의 취지 참조).

    ) 다만, 취소소송의 대상이 된 처분적 조례가 그 적용범위를 한정하고 있어 전체 주민이 아닌 특정된 범위에 해당하는 일부 주민에 대해서만 적용된다고 해석되는 경우, 조례가 시행된 이후에 그 조례에 해당하는 사유가 발생하여 자신의 법익이 침해되었음을 주장하는 사람, , 해당 사유의 발생으로 인하여 처분적 조례의 취소로 회복되는 법률상 이익을 가지게 되어 그때에 비로소 행정소송법이 정하는 원고적격을 갖추게 된 사람은 조례에 해당하는 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90, 그 사유가 발생한 날(원고적격을 가지게 된 날)로부터 1년 이내에 취소소송을 제기할 수 있다고 봄이 상대방 있는 처분의 제소기간에 관한 일반법리에 비추어 볼 때 타당하다.

    3) 앞서 본 법리에 비추어 이 사건의 제소기간 준수 여부에 관하여 살펴본다.

    ) 이 사건 규정은 2015. 10. 8. 서울특별시조례 제6030호로 일부개정, 공포되어 현재까지 시행되어 오고 있고, 한편 이 사건 조례 부칙(6030, 2015. 10. 8.)이 조례는 공포한 날부터 시행한다고 규정하고 있다. 결국 이 사건 규정의 효력발생일은 그 공포일인 2015. 10. 8.이라고 보아야 하고, 원고 임차인들의 조례 공포 여부에 관한 현실적 인식 여부에 관계없이 이 날에 원고 임차인들은 이 사건 조례의 존재사실을 알았다고 보아야 한다.

    ) 한편, 이 사건 조례 제8조 제1항이 수탁자 또는 임차인에 대하여는 이 조례에서 정하는 임대보증금을 부과·징수한다고 규정하고, 이 사건 규정이 그 임대보증금의 구체적 액수를 정하는 방법을 확정하고 있으므로, 이 사건 규정은 모든 주민에게 적용된다고 볼 수는 없고 임차인이 된 자, 즉 피고 또는 피고가 지하도상가의 관리를 위임한 관리인과 지하도상가 점포에 관한 임대차계약을 체결한 사람에 대해서만 적용된다고 봄이 타당하다. 그렇다면 이 사건 규정에 의하여 자신들의 법률상 이익이 침해되었음을 주장하고 있는 원고 임차인들은 조례를 적용받게 되는 사유, 즉 임대차계약의 체결 사실을 안 날로부터 90일 이내에 이 사건 소를 제기하였어야 한다.

    갑 제2호증(가지번호 포함)의 기재에 의하면, 이 사건 기록상 원고 임차인들의 임대차계약 체결일은 아래 표와 같고, 위 계약을 체결한 사람이 원고 임차인들이라는 점에서 그 체결 사실을 안 날은 계약 체결일과 같다고 보아야 하며, 이 사건 소가 2018. 11. 13. 제기되었음은 기록상 명백한바, 결국 원고 임차인들 중 어느 누구도 임대차계약의 체결 사실을 안 날로부터 90일 이내에 이 사건 소를 제기하지 않았음이 역수상 명백하다.

    SEOULHANG2018GOOHAP85174_2.gif

     

    [각주4] 앞서 본 법리에 따르면 원고 김BB의 제소기간은 이 사건 규정의 시행일인 2015. 10. 8.부터 기산하게 되므로 제소기간의 종기는 위 2015. 10. 8.로부터 90일이 되는 날이 된다.

    [각주5] 위 각주 4)와 같다.

     

    ) 결국, 원고 임차인들의 피고에 대한 각 소는 그 처분이 있음을 안 날인 임대차계약 체결일로부터 90일을 모두 경과하여 제기한 것으로서 행정소송법이 정한 제소기간을 준수하지 못하여 부적법하다.

     

    3. 결론

    결국 원고들의 피고에 대한 소는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

     

     

    판사 박형순(재판장), 김우진, 이디모데