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    판결전문 서울고등법원 2018나2063700

    온라인복권판매인계약해지 무효확인의 청구

    판결

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  • 서울고등법원 제36민사부 판결

     

    사건20182063700 온라인복권판매인계약해지 무효확인의 청구

    원고, 피항소인A

    피고, 항소인주식회사 나눔로또

    1심판결서울남부지방법원 2018. 10. 11. 선고 2018가합107283 판결

    변론종결2019. 9. 25.

    판결선고2019. 10. 16.

     

    주문

    1. 당심에서 교환적으로 변경된 청구에 따라, 피고는 원고에게 4,177,116원 및 이에 대하여 2019. 5. 29.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

    2. 소송총비용온 피고가 부담한다.

    3.1항 중 금원 지급을 명한 부분온 가집행할 수 있다.

     

    청구취지 및 항소취지

    1. 청구취지

    피고는 원고에게 4,177,116원 및 이에 대하여 이 사건 2019. 5. 24.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 금 원을 지급하라(원고는 당초 온라인복권판매인 계약 해지의 무효 확인을 구하다가 당심 에 이르러 위 계약의 부당 해지에 따른 손해배상청구로 청구를 교환적으로 변경하였 다).

    2. 항소취지

    1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

     

    이유

    1. 기초사실

    . 피고는 복권 및 복권기금법에 따라 복권사업을 수탁받아 복권판매 및 판매중개업 등의 영업을 하던 법인이고, 원고는 피고와 온라인복권판매인계약을 체결한 후 ○○○복권방이라는 상호로 복권판매업의 영업을 한 사람이다(이하 원고가 운영한 온라인복권판매점을 이 사건 온라인복권판매점이라 한다).

    . 원고는 피고와 온라인복권판매계약을 체결하고 2016년 이전부터 온라인복권판매점을 운영하여 오다가, 2017. 10. 30. 피고와 사이에 계약기간을 2017. 12. 2.부터 2018. 12. 1.까지로 하는 온라인복권판매인계약(이하 이 사건 계약이라고 한다)을 체결하였는데, 이 사건 계약 및 관련 규정 중 이 사건과 관련된 내용은 아래와 같다.

    SEOULGO2018NA2063700_1.gif

    . 원고는 2018. 2. 13. 원고와 근로계약을 체결한 B로 하여금 근로계약상의 근로시간(13:00~20:00) 외의 시간인 11:00부터 온라인복권인 로또를 판매하도록 하면서, 근로계약서를 비치하지 않았고, 복권위원회 소속 공무원의 근로계약서, 종업원 신분증 사본, 입금통장 등 제시 요청에 응하지 않았다.

    . 피고는 원고가 공무원의 근로계약서 등 제시 요청에 불응한 행위와 관련하여 원고에게 2018. 2. 25.부터 2018. 3. 25.까지 30일의 판매정지조치를 취하였다. 한편 원고가 B로 하여금 근로계약상의 근로시간 외 시간에 로또를 판매하게 한 행위와 관련하여 2018. 4. 25. 기소유예의 불기소처분을 받자 피고는 이를 이유로 2018. 6. 8. 이 사건 계약을 2018. 6. 15.자로 해지하였다(이하 이 사건 해지라 한다).

    [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

     

    2. 당사자들의 주장 요지

    . 원고의 주장 요지

    1) 원고가 B로 하여금 근로계약상의 근로시간 외 시간에 로또를 판매하게 하였다고 하더라도 B의 종업원 지위가 변동되는 것은 아니므로, 이를 복권 및 복권기금법 제6조 제1항 및 복권위원회의 제3자 판매허용기준을 위반한 행위 내지 이 사건 계약 제12조의 규정을 위반한 행위에 해당한다고 볼 수 없다. 설령 이와 달리 볼 여지가 있다 하더라도 이미 원고는 원고와 근로계약을 체결한 B로 하여금 온라인복권인 로또를 판매하도록 하면서 근로계약서를 비치하지 않고 복권위원회 소속 공무원의 근로계약서, 종업원 신분증 사본, 입금통장 등 제시 요청에 응하지 않았다는 사유와 위와 같은 사유로 30일 판매정지 조치를 당하였으므로, 위와 같은 사유로 재차 계약 해지를 하는 것은 동일한 사유에 대한 반복적인 제재로서 부당하고, 이를 동일한 사유로 인한 제재가 아니라고 본다 하더라도 위반 사유에 비해 지나치게 가혹하여 무효이다.

    2) 위와 같이 무효인 이 사건 해지로 인하여 원고는 2018. 6. 15.부터 2018. 12. 1.까지 170일간 온라인복권판매를 하지 못하여 합계 4,177,116[= {2016. 1. 1.부터 2017. 12. 31.까지의 기간 중 6개월 평균 온라인복권판매수수료 16,724,275- 6개월 임대료 합계 6,000,000(= 월 임대료 1,000,000× 6) - 6개월 인건비 합계 5,400,000(= 월 인건비 900,000× 6) - 6개월 전기요금 합계 901,446(= 150,241<= 월 평균 전기요금 107,083+ 월 평균 인터넷 이용요금 32,158+ 월 포스기기 사용료 11,000> × 6)} 180× 170] 상당의 영업 손실을 입었으므로, 피고는 손해배상으로 원고에게 위 4,177,116원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

    . 피고의 주장 요지

    1) 원고가 B로 하여금 근로계약상의 근로시간 외 시간에 로또를 판매하게 한 행위는 원고의 종업원 지위가 없는 자로 하여금 온라인복권을 판매하도록 한 행위로서 복권 및 복권기금법 제6조 제1항 및 복권위원회의 제3자 판매허용기준을 위반한 행위이자 이 사건 계약 제12조의 규정을 위반한 행위에 해당한다. 따라서 피고는 이 사건 계약 제27조 제1항 제1, 13호 및 판매인 계약위반 벌칙기준과 적용절차 규정에 따라 이 사건 계약을 즉시 해지할 수 있다.

    2) 한편 피고가 이 사건 계약을 해지하기 전 원고에 대하여 취한 30일의 판매정지조치는 원고가 복권위원회 소속 공무원에게 고용계약서를 제시하지 않은 행위에 관한 조치이고, 원고가 B로 하여금 근로시간 외 시간에 로또를 판매하게 한 행위와 관련된 조치가 아니므로, 이 사건 계약 해지는 정당하다.

     

    3. 판단

    . 이 사건 해지의 무효 여부

    앞서 살펴 본 증거와 갑 제5 내지 8호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래의 사정들에 비추어 보면, 원고가 B로 하여금 근로계약상의 근로시간 외 시간에 로또를 판매하게 한 행위는 복권 및 복권기금법 제6조 제1항 및 복권위원회의 제3자 판매허용기준을 위반한 행위 또는 이 사건 계약 제12조를 위반한 행위에 해당한다고 보기 어려우므로, 피고는 이 사건 제27조 제1항 및 판매인 계약위반 벌칙기준과 적용절차 규정에 따라 이 사건 계약을 해지할 수 없다. 따라서 이 사건 해지는 해지 사유가 인정되지 아니하므로, 무효이다.

    1) B2018. 1. 10.경 원고와 근로계약을 체결한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 근로계약의 당사자는 합의에 의하여 근로시간을 연장할 수 있으므로(사적자치의 원칙 및 근로기준법 제53), 원고와 근로계약을 체결한 B가 근로계약상의 근로시간 (13:00 ~ 20:00)보다 이른 11:00부터 로또를 판매하였다는 사실만으로 11:00부터 13:00까지 B의 근로자로서의 지위가 인정되지 않는다고 볼 수 없다. 따라서 피고가 제출한 증거만으로는 원고가 B에게 11:00부터 로또를 판매하게 한 행위가 종업원 지위에 있지 아니한 자로 하여금 온라인복권을 판매하게 한 경우에 해당한다고 볼 수 없다.

    2) 원고와 근로계약을 체결한 B는 원고의 관리·감독 하에서 로또를 판매하였을 뿐이고, 복권위원회가 규정한 제3자 판매허용기준은 종업원에 의한 판매를 본인 판매로 간주한다고 규정하므로, 원고가 B에게 11:00부터 13:00까지 로또를 판매하게 한 행위를 복권 및 복권기금법 제6조 제1항 및 복권위원회의 제3자 판매허용기준을 위반한 행위 또는 이 사건 제12조 제1항이 규정한 이 사건 계약에 따른 권리 및 의무의 일부 양도라고 볼 수도 없다.

    3) 이에 대하여 피고는, 원고가 종업원인 B 등에게 이 사건 온라인복권판매점의 운영을 전적으로 맡기고 자신은 별도의 생업에 종사하였고, 로또 판매대금의 관리 및 정산 입금과 종업원에 대한 입금도 본인 명의 계좌로 관리하지 아니하였으므로, 복권위원회의 제3자 판매허용기준 등에 위반하였다는 취지로 주장하나, 을 제8, 9호증의 각 기재와 이 법원의 ○○시장에 대한 2019. 6. 27.자 사실조회 결과만으로는 이러한 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 로또 판매대금 등에 관한 본인 명의의 계좌 관리는 제3자 판매 여부를 확인하기 위한 간접적인 수단에 불과하여 판매인이 이를 위반하였다고 하여 곧바로 제3자 판매에 해당한다고 보기도 어려우므로, 피고의 위 주장은 받아들이기 어렵다.

    . 손해배상책임의 발생

    한편 무효인 이 사건 해지로 인하여 원고가 이 사건 온라인복권판매점을 운영할 수 없게 됨으로써 위 해지일인 2018. 6. 15.부터 계약기간 만료일인 2018. 12. 1.까지의 영업이익을 상실하는 손해를 입게 되었으므로, 피고는 그로 인해 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다.

    . 손해배상책임의 범위

    이 사건 계약이 1년 단위로 이루어지는 점, 이 사건 해지가 이루어진 시점이 2018. 6. 15.이라는 점, 원고의 2016, 2017년 매출액이 일부씩 증감 변동하고 있는 점 등을 고려하면, 원고의 영업이익 손해는 이 사건 해지가 이루어진 2018. 6. 15.의 전년도인 20171년간의 매출금액을 기준으로 산정하는 것이 적절하다고 보인다.

    그런데 앞서 든 증거들 및 갑 제5 내지 8호증의 각 기재에 의하면, 원고가 2017. 1.부터 2017. 12.까지 1년간 이 사건 온라인복권판매점을 운영하는 동안 위 판매점의 총 매출액은 95,322,746원이고, 그 중 피고의 로또 복권 판매와 관련한 온라인복권판매 수수료는 35,189,110원인 사실, 원고가 위 기간 중 복권판매점 임대료로 12,000,000(= 1,000,000× 12), 각종 공과금으로 1,643,855[= 전기요금 1,141,955(= 9,930+ 141,025+ 92,305+ 104,495+ 72,120+ 79,580+ 117,510+ 154,760+ 118,940+ 67,210+ 66,940+ 117,140) + 인터넷 사용요금 369,900(= 56,120+ 61,170+ 29,750+ 30,010+ 30,010+ 29,960+ 30,940+ 33,340+ 33,270+ 35,430. 56,120원은 20171~2월분, 61,070원온 20173~4월분 인터넷 이용요금으로 보인다) + 포스(pos) 기기 사용요금 132,000(= 11,000× 12)], 인건비로 21,600,000[= 1,800,000× 12. 앞서 든 증거들과 이 법원의 ○○시장에 대한 2019. 6. 27.자 사실조회 결과에 의하면, 원고가 이 사건 온라인복권판매점의 직원으로 오전, 오후 각 1명씩을 고용하여 온 사실, 원고가 2018. 1. 10. B와 사이에 이 사건 온라인복권판매점에서 1년간 오후 시간에 근무하는 조건으로 월 900,000원의 급여를 지급하기로 하는 근로계약서를 작성한 사실 등을 인정할 수 있는바, 이러한 사실에 비추어 보면, 원고가 2017. 1.부터 2017. 12.까지 사이에 직원들의 급여로 월 1,800,000원씩 합계 21,600,000원을 지급하였을 것이라고 추인할 수 있다]을 각 지출한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면, 2017. 1.부터 2017. 12.까지 1년의 기간 중 이 사건 온라인복권판매점 운영과 관련한 원고의 월 평균 수익은 895,437[= 총 수익 10,745,255{= 총 매출액 35,189,110- 총 비용 24,443,855(= 복권판매점 임대료 12,000,000+ 각종 공과금 1,643,855+ 인건비 10,800,000, 위 기간 중 이 사건 온라인복권판매점에서는 피고의 로또 복권 이외에 다른 복권의 판매도 함께 이루어졌으므로, 위 기간의 임대료, 각종 공과금 등 중 피고의 로또 복권 판매와 관련된 부분은 총 매출액에서 피고와 관련한 온라인복권판매수수료가 차지하는 비율에 따라 산정하여야 하는데, 원고는 이러한 방식에 따라 임대료, 각종 공과금 등 비용을 산정하지 아니하고 총액을 비용으로 공제함을 자인하고 있으므로, 이에 따른다. 특히 위 기간의 인건비 합계 21,600,000원 중 피고의 로또 복권 판매와 관련된 부분은 7,973,802<= 21,600,000× 35,189,110/95,322,746>으로 산정되나, 원고가 이를 초과하는 10,800,000원의 공제를 자인하고 있으므로<원고는 월 900,000원씩 6개월 기준 5,400,000원의 공제를 자인하므로, 12개월 기준 공제 자인액은 10,800,000원이 된다>, 이에 따른다)} ÷ 12개월, 원 미만 버림, 이하 같다]이 된다.

    한편 무효인 이 사건 해지로 인하여 원고가 위 해지일인 2018. 6. 15.부터 계약기간 만료일인 2018. 12. 1.까지 5개월 17일간 온라인복권판매를 하지 못한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이에 따라 위 기간 동안 원고의 손해액을 산정하면 4,984,599[= 월 평균 수익 895,437× 손해기간 (5개월 + 17/ 30)]이 된다.

    . 소결론

    따라서 피고는 손해배상으로 원고에게 위 손해액 4,984,599원 중 원고가 구하는 4,177,116원 및 이에 대하여 손해발생일 이후로서 원고가 구하는 이 사건 2019. 5. 24.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날인 2019. 5. 29.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

     

    4. 결론

    그렇다면, 당심에서 교환적으로 변경된 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여(당심에서 이루어진 청구의 교환적 변경에 따라 변경 전 청구인 온라인복권판매인 계약 해지의 무효 확인 청구에 대한 제1심 판결은 실효되었다), 주문과 같이 판결한다.

     

     

    판사 황병하(재판장), 정총령, 민달기