서울행정법원 제6부 판결

【사건】 2020구합84136 집합금지명령처분취소

【원고】

【피고】 서울특별시 강남구청장

【변론종결】 2021. 5. 21.

【판결선고】 2021. 9. 3.

【주문】

1. 피고가 2020. 11. 9. 원고에 대하여 한 집합금지명령(7일)을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】

주문과 같다.

【이유】

1. 처분의 경위

가. 원고는 서울 강남구 ○○로***길 *에서 ‘A’라는 상호의 일반음식점(영업장 규모 330.58㎡, 이하 ‘이 사건 음식점’이라 한다)을 운영하는 사람이다.

나. 서울특별시장은 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(이하 ‘감염병예방법’이라 한다) 제49조 제1항 제2호의2에 따라 2020. 10. 12. 서울 소재 150㎡ 이상의 일반음식점에 대하여 별도의 명령이 있을 때까지 ‘사업주·종사자 마스크 착용’ 등 방역지침을 준수하라는 내용이 포함된 「사회적 거리두기 조정에 따른 유흥시설 및 음식점 등 집합제한 조치」를 고시하였다(서울특별시고시 제2020-415호).

다. 서울특별시 식품정책과 담당공무원은 2020. 10. 30. 위 방역지침 준수 여부를 점검하기 위해 이 사건 음식점을 방문하였고, 이 사건 음식점의 주방에서 종사자 1명(주BB)이 마스크를 착용하지 않고 조리를 하여 방역지침을 위반한 사실(이하 ‘이 사건 위반행위’라 한다)을 적발하였다.

라. 피고는 이 사건 위반행위를 이유로 2020. 11. 9. 원고에 대하여 ‘감염병예방법 제49조 제1항 제2호’를 근거법령으로 하여 집합금지명령(7일, 이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증, 을 제1 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

감염병예방법은 제49조 제1항 제2호의2에 따라 명한 방역지침을 따르지 않은 음식점 운영자에 대하여 과태료를 부과하도록 규정하고 있을 뿐이므로(제83조 제1항), 피고는 원고에 대하여 그러한 과태료가 아닌 실질적으로 음식점 영업을 금지하는 취지의 집합금지명령을 발령할 수 없다. 또한 원고가 방역지침을 준수하지 못한 것을 탓할 수 없는 정당한 사유가 존재하고, 이 사건 처분에는 재량권을 일탈·남용한 위법도 있다.

나. 판단

먼저 이 사건 처분이 감염병예방법상 근거가 없는 것이라는 주장에 관하여 본다.

1) 피고가 이 사건 처분의 근거로 들고 있는 ‘감염병예방법 제49조 제1항 제2호’는 ‘시·도시사 등은 감염병을 예방하기 위해 흥행, 집회, 제례 또는 그 밖의 여러 사람의 집합을 제한하거나 금지하는 조치 등 필요한 조치를 하여야 한다’고 규정하고 있다. 위 규정은 그 문언 그대로 어떠한 흥행, 집회, 제례 등 여러 사람의 집합을 제한·금지하는 조치를 통해 해당 장소에 집합한 사람들 간 감염병의 전파를 막는 데 그 취지가 있고, 체계상 시·도지사 등이 취할 수 있는 다른 조치 중 하나인 제2호의2(방역지침 준수명령)와 병렬적이고 대등한 관계에 있다.

2) 그런데 이 사건 처분은, 감염병을 예방하기 위한 목적으로 서울시 소재 일정 규모 이상의 음식점 일반에 대하여 집합을 금지한 것이 아니라 이 사건 위반행위를 이유로 이 사건 음식점만을 대상으로 하여 발한 징벌적·제재적 성격의 처분이다.

3) 감염병예방법은 2020. 8. 12. 법률 제17475호(2020. 10. 13. 시행)로 개정되면서, 시·도지사 등으로 하여금 감염병 전파의 위험성이 있는 장소 또는 시설의 관리자·운영자 및 이용자 등에 대하여 마스크 착용 등 방역지침의 준수를 명할 수 있도록 하고(제49조 제1항 제2호의2), 그 방역지침 위반 시 해당 장소·시설의 관리자·운영자에게 300만 원 이하의 과태료를 부과하도록 하였다(제83조 제2항).

4) 그 후 감염병예방법은 2020. 9. 29. 법률 제17491호(2020. 12. 30. 시행)로 개정되면서, ‘구청장 등은 제49조 제1항 제2호의2의 조치를 따르지 아니한 관리자·운영자에게 해당 장소나 시설의 폐쇄를 명하거나 3개월 이내의 기간을 정하여 운영의 중단을 명할 수 있다’는 규정(제49조 제3항)을 신설하였는데, 이러한 개정은 방역지침 준수 명령을 위반하여 운영하는 장소·시설에 대한 운영중단 명령 등을 발령할 법적 근거를 마련한 데에 그 취지가 있다.

5) 위와 같은 감염병예방법의 개정 경과에 비추어, 제49조 제3항이 시행된 2020. 12. 30. 전까지는 방역지침 준수명령 위반에 대하여 과태료를 부과할 수 있을 뿐이고, 2020. 12. 30. 이후에야 비로소 제49조 제3항에 따라 시설 등 운영중단 명령을 할 수 있다고 해석함이 타당하다. 그런데 이 사건 처분은 이 사건 음식점에 여러 사람이 집합하는 것을 금지하는 집합금지명령의 형식을 취하고 있지만, 실질적으로는 원고가 감염병예방법 제49조 제1항 제2호의2에 따라 발령된 방역지침을 위반하였다는 것을 처분사유로 하여 이 사건 음식점에 대한 운영중단을 명한 것인바, 결국 아무런 법적 근거 없이 행해진 것이다(감염병예방법 제49조 제1항 제2호는 제2호의2와 마찬가지로 감염병 예방을 위한 일반적인 조치 중 하나에 불과하므로, 그러한 체계상 제2호의2에 따라 발령된 방역지침 위반에 대한 제재조치의 근거조항이 될 수 없다).

6) 결국 이 사건 처분은 법률의 근거 없이 행해진 것이므로, 원고의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 위법하다.

3. 결론

원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이주영(재판장), 김종신, 윤민수