서울고등법원 제20-2민사부 판결
【사건】 2020나2006915 공사대금, 2020나2018918(공동소송참가) 공사대금
【원고, 피항소인 겸 항소인】 1. A 주식회사, 2. B 주식회사
【원고공동소송참가인】 C 주식회사
【피고, 항소인 겸 피항소인】 국가철도공단(변경 전: 한국철도시설공단)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2020. 1. 15. 선고 2017가합541941 판결
【변론종결】 2021. 8. 25.
【판결선고】 2021. 10. 6.
【주문】
1. 이 법원에서 변경, 추가된 청구 및 공동소송참가를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
가. 원고들이 이 법원에서 추가한 제2 예비적 추가간접비 청구에 따라, 피고는 원고 A 주식회사에게 360,569,714원, 원고 B 주식회사에게 183,447,749원과 위 각 돈에 대하여 2017. 1. 30.부터 2021. 10. 6.까지 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
나. 원고들의 주위적 지연보상금 청구 및 원고공동소송참가인의 청구에 따라, 피고는 원고들 및 원고공동소송참가인에게 201,103,658원과 이에 대하여 2017. 1. 30.부터 2021. 10. 6.까지 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
다. 원고들의 나머지 주위적 지연보상금 및 제2 예비적 추가간접비 청구와 원고공동소송참가인의 나머지 청구, 원고들의 주위적 및 제1 예비적 추가간접비 청구를 각 기각한다.
2. 피고의 가지급물반환신청을 기각한다.
3. 소송총비용(가지급물반환신청 비용 포함) 가운데 원고들과 피고 사이에 생긴 부분 중 70%는 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담하고, 원고공동소송참가인과 피고 사이에 생긴 부분의 80%는 원고공동소송참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다.
4. 제1의 가.항 및 나.항은 가집행할 수 있다.
【청구취지, 항소취지 및 가지급물반환신청취지】
1. 청구취지
가. 원고들
1) 주위적 청구취지
피고는 원고들에게 3,043,978,967원과 이에 대하여 2017. 1. 30.부터 2021. 5. 25.자 항소취지 및 청구취지 변경신청서 송달일까지 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2) 제1 예비적 청구취지
피고는 원고 A 주식회사(이하 ‘원고 A’이라 한다)에게 3,043,978,967원, 원고 B 주식회사(이하 ‘원고 B’이라 한다)에게 위 3,043,978,967원 중 229,309,656원과 위 각 돈에 대하여 2017. 1. 30.부터 2021. 5. 25.자 항소취지 및 청구취지 변경신청서 송달일까지 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
3) 제2 예비적 청구취지
피고는 원고 A에게 1,214,547,628원, 원고 B에게 617,927,730원과 위 각 돈에 대하여 2017. 1. 30.부터 2021. 5. 25.자 항소취지 및 청구취지 변경신청서 송달일까지 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
[원고들은 제1심에서, ① 공사기간 연장에 따른 추가간접비와 공사의 일시정지로 인한 지연보상금을 청구하면서, 주위적으로 그 합계액 8,178,473,271원(추가간접비 6,494,611,715원 + 지연보상금 1,683,861,556원)을 원고들에게 지급할 것을, 예비적으로 원고들의 각 지분비율에 따라 위 돈 중 4,305,927,567원을 원고 A에게, 2,530,508,044원을 원고 B에게 각 지급할 것을 구하였다. ② 추가간접비 청구의 청구 원인과 관련하여, ㉠ 주위적으로 총괄계약의 구속력이 인정됨을 전제로 총공사기간의 연장으로 인한 추가간접비를, ㉡ 제1 예비적으로 총괄계약의 구속력이 인정되지 아니하는 경우 이 사건 공사계약이 계속비계약(이하 ‘이 사건 계속비계약’이라 한다)으로 전환된 이후 연장된 공사기간에 대한 추가간접비를, ㉢ 제2 예비적으로 부당이득 또는 사무관리를 원인으로 공사현장의 유지·관리를 위해 지출한 추가간접비를 각 청구하였다.
원고들은 당심에서 추가간접비 청구를 이 사건 계속비계약의 연장기간 동안 발생한 간접비에 대한 부분으로 감축하고, 지연보상금 청구를 확장하였다. 원고들은 청구취지와 관련하여, ⓐ 주위적으로, 원고들 및 원고공동소송참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)의 추가간접비 채권(1,129,604,215원) 및 지연보상금 채권(1,914,374,752원)의 합계액 3,043,978,967원을 원고들이 모두 행사할 수 있음을 전제로 위 돈의 지급을 구하고, ⓑ 제1 예비적으로, 추가간접비 채권은 공동수급체의 대표자인 원고 A이 전액을 청구할 수도 있고, 원고들이 각자의 지분에 따라 개별적으로 청구할 수도 있다는 전제에서, 원고 A이 대표자로서 추가간접비 및 지연보상금 채권 전액을 구함과 동시에 원고 B은 지분비율에 따른 추가간접비의 지급을 구하고, ⓒ 제2 예비적으로 추가간접비 채권 및 지연보상금 채권이 모두 원고들 및 참가인의 지분비율에 따라 분할적으로 귀속함을 전제로, 원고들의 지분비율에 따른 추가간접비 및 지연보상금을 청구하였다. 이 처럼 원고들은 당심에서 청구취지를 확장, 감축, 추가하였다.]
나. 원고공동소송참가인
피고는 원고들 및 참가인에게 1,622,695,532원과 이에 대하여 2017. 1. 30.부터1)2019. 11. 12.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일까지 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
[각주1] 참가인의 2020. 6. 23.자 공동소송참가신청서, 2021. 8. 23.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서에는 참가인이 구하는 지연손해금의 기산일을 명확히 알 수 있는 기재가 없다. 다만, 뒤에서 보는 바와 같이 지연보상금 채권은 이 사건 공동수급체에 합유적으로 귀속하는 조합채권이므로 원고들 및 참가인은 고유필수적 공동소송인의 관계에 있는 점, 참가인의 주장 또한 원고들의 주장을 기초로 하는 점을 감안하여 그 기산일을 원고들이 주장하는 지연손해금 기산일과 동일하게 본다.
2. 항소취지
가. 원고들
1) 주위적 항소취지
제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 돈에 해당하는 원고들 패소부분을 취소한다. 피고는 원고들에게 2,217,376,490원과 이에 대하여 2017. 1. 30.부터 2021. 5. 25.자 항소취지 및 청구취지 변경신청서 송달일까지 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2) 제1 예비적 항소취지
제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 원고들의 제1 예비적 청구취지 기재와 같다.
3) 제2 예비적 항소취지
제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 원고들의 제2 예비적 청구취지 기재와 같다.
나. 피고
제1심판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.
3. 가지급물반환신청취지
가지급물 반환으로, 원고들은 피고에게 983,271,955원과 이에 대하여 2020. 2. 21.부터 당심 판결 선고일까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이유】
1. 기초사실
이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 아래와 같이 일부를 고쳐 쓰거나 추가하는 외에는 제1심판결 3면 1행부터 8면 8행까지의 “1. 기초사실” 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제120조 본문에 의하여 이를 인용한다.
○ 제1심판결 3면 2행의 “C 주식회사(이하 ‘C’이라 한다)와”를 “참가인과”로 고쳐 쓰고, 3행의 “C”을 “참가인”으로 고쳐 쓴다.
○ 제1심판결 3면 4행부터 5행까지의 “아래에서는 이들을 별도로 구분할 필요가 있는 경우를 제외하고는 ‘원고들’이라고만 표기한다”를 “이하 ‘이 사건 공동수급체’라 한다”로 고쳐 쓰고, 이하의 “원고들과”를 “이 사건 공동수급체와”로 모두 고쳐 쓴다.
○ 제1심판결 5면 1행의 “2. 공단의 책임으로”를 “3. 공단의 책임으로”로 고쳐 쓴다.
○ 제1심판결 5면 5행부터 6행까지의 “공사감독관을 경유하여 계약담당에게 서면으로 계약기간의 연장을 청구하여야 한다”를 “계약담당과 공사감독관에게 동시에 서면으로 계약기간의 연장 신청과 제4항의 규정에 의한 계약금액 조정신청을 함께 하여야 한다”로 고쳐 쓴다.
○ 제1심판결 5면 13행 아래에 다음 기재를 추가한다.
『제39조(준공대가의 지급)
① 계약상대자는 공사를 완성한 후 제26조의 규정에 의한 검사에 합격한 때에는 소정 절차에 따라 대가지급을 청구할 수 있다.
② 계약담당은 제1항의 청구를 받은 때에는 그 청구를 받은 날부터 14일 이내에 그 대가를 지급한다.』
○ 제1심판결 6면 7행(4차 2회)의 “12,465,000,000원”을 “12,466,000,000원”으로 고쳐 쓴다.
○ 제1심판결 6면 13행부터 14행까지의 표 부분을 아래와 같이 고쳐 쓴다.
○ 제1심판결 8면 5행의 “원고들에게”를 “원고들과 참가인에게”로 고쳐 쓴다.
○ 제1심판결 8면 7행부터 8행까지를 아래와 같이 고쳐 쓴다.
『[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 13, 14, 16호증(특별한 언급이 없는 한 가지번호 있는 것은 이를 포함한다)의 각 기재, 제1심 및 당심 감정인 D의 감정 결과, 변론 전체의 취지』
2. 이 사건 청구채권의 법적 성격 및 참가인의 공동소송참가 신청의 적법 여부
가. 원고들 및 참가인의 청구
이 사건에서 원고들은 피고에 대하여 추가간접비 및 지연보상금을 청구하고, 참가인은 지연보상금을 청구하고 있다. 이러한 원고들 및 참가인의 청구채권의 법적 성격, 즉 그 채권이 이 사건 공동수급체의 구성원들에게 함유적으로 귀속되는지, 또는 지분비율에 따라 구분·귀속되는지에 따라 원고들 및 참가인 청구의 당부와 참가인의 공동소송 참가의 적법 여부가 결정된다. 따라서 본안에 관한 판단에 앞서 이에 관하여 본다.
나. 추가간접비 채권의 법적 성격
1) 관련 법리
공동이행방식의 공동수급체는 기본적으로 민법상 조합의 성질을 가지는 것이므로(대법원 2000. 12. 12. 선고 99다49620 판결 등 참조), 공동수급체가 공사를 시행함으로 인하여 도급인에 대하여 가지는 채권은 원칙적으로 공동수급체의 구성원에게 합유적으로 귀속하는 것이어서 특별한 사정이 없는 한 구성원 중 1인이 임의로 도급인에 대하여 출자지분의 비율에 따른 급부를 청구할 수 없다(대법원 1997. 8. 26. 선고 97다4401 판결 등 참조). 다만 공동이행방식의 공동수급체라도 그 개별 구성원이 각자의 지분비율에 따라 직접 도급인에게 공사대금을 청구할 수 있도록 하는 별도의 약정을 한 경우와 같이 공사도급계약의 내용에 따라서는 도급인에 대한 채권이 조합체로서의 공동수급체가 아니라 구성원 각자에게 지분비율에 따라 구분·귀속될 수 있고(대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다75332 판결 참조), 그러한 약정은 명시적으로는 물론 묵시적으로도 이루어질 수 있다(대법원 2012. 5. 17. 선고 2009다105406 전원합의체 판결 등 참조).
2) 판단
가) 다음 각 사실 및 사정은 다툼이 없거나, 갑 제1, 2, 8, 12, 13, 15, 16호증, 을 제12, 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
① 이 사건 공사계약서(갑 제2호증의 1)에는 ‘불임의 계약문서에 의하여 위의 공사에 대한 도급계약을 체결하고’라고 기재되어 있고, 불임서류로 공동수급표준협정서를 들고 있다. 이 사건 공동수급체가 피고에게 제출한 ‘공동수급표준협정서(공동이행방식)’ 제8조는 “기성대가 등은 공동수급체의 대표자 또는 각 구성원의 다음 계좌로 지급받는다.”라고 규정하면서 원고들과 참가인의 각 은행계좌를 명시하도록 되어 있고, 제9조는 원고들과 참가인의 출자비율을 명시하고 있으며, 제10조는 위 출자비율에 따른 손익 분배를 규정하고 있다. 또한 이 사건 공사계약의 특수조건 제36조는 ‘공동수급체가 제출한 공동수급협정서는 계약담당의 사전승인 없이는 변경할 수 없다’고 규정하고 있다.
② 이 사건 공동수급체와 피고 사이에 2014. 8. 14. 작성된 변경계약서에는 이 사건 공동수급체의 각 지분율이 명시되어 있고, 그 이후의 변경계약서에도 동일한 취지가 기재되어 있다.
③ 원고들과 참가인은 피고에 대하여 각 지분비율에 따른 기성공사대금을 청구하면서 그에 대한 세금계산서를 발행하였고, 피고 또한 각 지분비율에 따른 공사대금을 원고들과 참가인 명의의 은행계좌에 입금하는 방법으로 지급하였다.
나) 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 공동수급체와 피고는 이 사건 공사계약에서 발생한 공사대금 채권과 관련하여 이 사건 공동수급체의 개별 구성원으로 하여금 각 지분비율에 따라 도급인인 피고에 대하여 직접 권리를 취득하게 하는 약정을 하였다고 봄이 타당하다. 결국 이 사건 공사계약에 따른 추가간접비 채권은 이 사건 공동수급체의 조합채권이라고 불 수 없다.
다. 지연보상금 채권의 법적 성격
이 사건 공사계약에 따른 지연보상금 채권은 위에서 본 추가간접비 채권과 달리 이 사건 공동수급체의 조합채권으로 봄이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다.
① 이 사건 일반조건 제46조 제4항은 공사의 일시정지에 대한 규정으로, 이는 발주 기관의 책임 있는 사유로 인하여 공사가 정지된 경우 정지기간이 길어짐에 따른 계약 상대자의 인적·물적 손실 및 공사진행의 어려움 등을 고려하여 정한 일종의 지체상금 약정에 해당하고, 이는 수급인이 잔여 공사대금을 그만큼 늦게 지급받게 되는 손해를 보전해 주기 위한 것이다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2014다201650 판결, 대법원 2020. 1. 9. 선고 2015다230587 판결 등 참조). 또한 이 사건 공사계약 특수조건 제35조 제2항에서 준용하고 있는 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국가계약법’이라 한다)은 대가지급(제15조)과 지체상금(제26조)에 대한 조항을 별도로 규정하고 있다.
이처럼 이 사건 공동수급체가 이 사건 공사를 진행함에 따라 피고로부터 지급받는 공사대금채권의 일종인 추가간접비 채권과 피고의 책임있는 사유에 의하여 60일 이상 공사가 정지되었을 경우 인정되는 지체상금의 일종인 지연보상금 채권은 그 발생근거, 목적, 효과가 다르다.
② 앞서 본 바와 같이 공동이행방식의 공동수급체는 기본적으로 민법상의 조합의 성격을 가지므로 공동수급체의 도급인에 대한 채권은 원칙적으로 공동수급체의 구성원에게 합유적으로 귀속하는 것이다. 따라서 위와 같이 예외적으로 이 사건 공동수급체와 피고 사이에 공사대금 채권을 분할귀속하기로 하는 약정이 있었음이 인정된다는 사정만으로 지체상금의 일종인 지연보상금 채권에 대하여도 그러한 약정이 있었다고 쉽게 인정할 수는 없다.
나아가 이 사건 공동수급체가 피고에게 제출한 공동수급협정서 제8조는 ‘기성대가 등’을 분할하여 지급받을 수 있도록 규정하고 있고, 국가계약법 제72조에 의한 공동계약의 체결방법과 기타 필요한 사항을 정함을 목적으로 하는 구 공동계약운용요령2)은 대가지급을 규정한 제11조 제1항에서 ‘계약담당공무원은 선금·대가 등을 지급함에 있어서는 공동수급체 구성원별로 구분 기재된 신청서를 공동수급체 대표자가 제출하도록 하여야 한다’고 규정하고 있는데, 위 ‘기성대가 등’, ‘선금·대가 등’의 문언과 그 규정 위치에 비추어 볼 때, 여기에 지연보상금이 포함된다고 볼 근거가 없는 점, 이 사건에서 원고들과 참가인도 지연보상금 채권이 조합채권임을 전제로 대표자인 원고 A 또는 원고들 및 참가인에게 이를 지급할 것을 구하고 있는 점 등을 더하여 보면, 이 사건 공동수급체와 피고 사이에 지연보상금 채권에 관하여 각 지분비율에 따라 피고에 대하여 직접 권리를 취득하게 하는 약정을 하였다고 보기 어렵다. 결국 이 사건 공사계약에 따른 지연보상금 채권은 이 사건 공동수급체의 조합채권이라고 봄이 타당하다.
[각주2] 회계예규 2200.04-136-12, 2006. 5. 25. 개정된 것
라. 참가인의 공동소송참가의 적법 여부
이처럼 이 사건 공동수급체의 피고에 대한 지연보상금 채권은 조합채권에 해당하므로 원고들과 참가인 및 피고 사이에서 합일적으로 확정되어야 하고, 참가인은 지연보상금 채권에 한하여 공동소송참가를 신청하였으므로 참가인의 공동소송참가는 적법하다.
3. 원고들의 추가간접비 청구에 대한 판단
가. 주위적 및 제1 예비적 청구에 대한 판단
원고들의 이 부분 청구는 원고들 및 참가인의 피고에 대한 추가간접비 채권을 원고들 및 이 사건 공동수급체의 대표자인 원고 A에게 지급할 것을 구하는 것이므로, 추가 간접비 채권이 이 사건 공동수급체의 조합채권임을 전제로 한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 공사계약에 따른 추가간접비 채권은 조합채권이 아니라 원고들 및 참가인에게 구분·귀속되는 것이므로 이와 다른 전제에 선 원고들의 이 부분 청구는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
나. 제2 예비적 청구에 대한 판단
1) 추가간접비 지급의무의 발생
가) 청구원인에 대한 판단
(1) 원고들은 이 사건 계속비계약에서 원고들의 책임 없는 사유 또는 피고의 귀책사유로 공사기간이 5차례 연장되어 준공기한이 2015. 12. 31.에서 2016. 11. 30.까지로 변경되었으므로, 피고는 원고들에게 그 기간 동안 발생한 추가간접비를 지급할 의무가 있다고 주장한다.3)
[각주3] 원고들은 제1심에서 제5차수 계약(최초)의 준공기한 다음날인 2011. 12. 27.경부터 이 사건 계속비계약의 변경된 준공기한인 2016. 11. 30.까지의 추가간접비가 지급되어야 한다고 주장하였다. 원고들은 이 법원에 이르러 추가 간접비 청구의 범위를 위와 같이 감축하였다.
(2) 살피건대, ① 이 사건 공사계약이 2012. 1. 18. 계속비계약으로 전환된 후 공사기간이 5차례에 걸쳐 총 335일 연장되어 준공기한이 최종적으로 2016. 11. 30.으로 변경된 사실, ② 이 사건 공동수급체와 피고는 예산축소, 지방자치단체 등 관계기관과의 협의, 점검 후 보완 등 피고의 책임영역에서 발생한 사유로 공사기간을 연장하기로 하는 각 변경계약을 체결한 사실, ③ 이 사건 공동수급체의 대표자인 원고 A이 이 사건 계속비계약에 따른 최종 준공대가를 수령하기 전인 2016. 12. 30. 피고에게 계약금액의 조정을 신청한 사실은 위 기초사실에서 본 바와 같다. 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 일반조건 제22조 제1, 4, 5항, 제19조 제7항에 의하여 이 사건 계속비계약에서 연장된 공사기간 동안 발생한 추가간접비를 지급할 의무가 있다.4)
[각주4] 따라서 공사기간이 연장된 것은 피고의 귀책사유로 인한 것이 아니라는 취지의 주장, 원고 A은 이 사건 계속비 계약에 따론 총공사기간이 만료된 이후에야 계약금액 조정신청을 하였으므로 부적법하다는 취지의 피고의 주장은 받아들이지 아니한다.
나) 피고의 주장에 대한 판단
피고는 위와 같은 공사기간 연장이 원고들의 귀책사유, 즉 원고 A의 회생절차 개시 또는 이 사건 공동수급체의 시공 지연 등으로 인하여 발생하였다는 취지로 주장한다.
그러나 을 제3, 4, 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 A에 대하여 회생절차 개시결정이 있었던 것은 2012. 8. 9.인 사실, 이 사건 공사 중 구조물(광주교, 광주정거장, 경안터널) 시공이 변경설계 및 시공지연과 하도급사 관리 미흡 등의 사유로 지연된 것은 2014년 초경인 사실을 인정할 수 있다. 그런데 이 사건 계속비계약이 연장된 것은 2015. 12. 31.경부터라는 점에 비추어 보면, 원고 A의 회생절차 개시나 이 사건 공동수급체의 시공지연이 위와 같은 공사기간 연장의 주된 원인이라고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고의 위 주장은 이유 없다(한편 원고들에게 책임 있는 사유로 공사가 지체되었다면 이 사건 일반조건 제24조에 따라 지체 상금을 부과할 수 있었음에도 피고는 지체상금을 부과하지 않은 것으로 보인다).
2) 추가간접비의 범위
가) 추가간접비의 산정방법과 구체적인 금액의 산정
(1) 국가계약법은 물가변동, 설계변경 기타 계약내용의 변경으로 인한 계약금액 조정에 관하여 규정하고 있고(제19조), 같은 법 시행령은 공사기간 변경으로 인한 계약금액의 조정은 변경된 내용에 따라 실비를 초과하지 아니하는 범위 안에서 조정하도록 규정하고 있으며(제66조 제1항), 이 사건 일반조건 제22조 제1항 또한 같은 취지로 규정하고 있다. 여기서의 ‘실비’는 공사기간의 연장에 따라 추가로 지출하게 된 비용으로서 공사기간의 연장과 객관적으로 관련성이 있어야 할 뿐만 아니라 필요하고도 상당한 범위 내의 것이어야 한다.
(2) 제1심 및 당심 감정인 D의 감정 결과, 각 보완감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들 및 참가인이 이 사건 계속비계약에서의 공사기간 연장(2016. 1. 1.부터 2016. 11. 30.까지)에 따라 추가로 지출한 간접비의 액수는 별지1, 2 각 추가간접비 계산표의 공급가액5)란 기재와 같이 합계 1,129,604,371원(= 별지1 기재 1,001,942,398원 + 별지2 기재 127,661,973원)인 사실이 인정된다.
[각주5] 추가간접비에 관한 부가가치세에 영세율이 적용된다는 점에 대하여는 원고들도 다투지 아니한다.
나) 피고의 주장에 대한 판단
(1) 피고는, 이 사건 계속비계약에서 수회 변경계약이 체결되면서 원고들이 주장하는 추가간접비가 이미 공사대금에 반영되었으므로 원고들에게 추가간접비를 지급할 의무가 없다는 취지로 주장한다.
그러나 앞서 본 바에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, ① 위와 같은 변경계약 체결 당시 추가간접비가 협의 대상이 되어 논의되었다거나 원고들 및 참가인이 그 협의 및 변경계약 체결과정에서 향후 발생할 추가간접비를 공사대금에 반영하고 그 청구권 자체는 포기하였다고 볼 만한 사정이 없는 점, ② 이 사건 일반조건 제22조 제1항에 따른 계약금액 조정은 실비를 초과하지 아니하는 범위 안에서 이루어져야 하는데, 공사가 실제로 진행되기 전에는 지출하게 될 실비를 정확히 산정하기 어려우므로, 연장된 공사기간 개시 전에 체결되는 각 변경계약에서 추가간접비를 공사대금에 미리 반영하기에는 곤란한 측면이 있는 점, ③ 특히 이 사건 공사계약이 계속비계약으로 전환될 당시의 총 공사대금은 116,365,000,000원이었는데, 이후 제2 내지 6차 공기연장을 거치면서 최종 공사대금은 107,011,271,000원으로 오히려 감소한 점, ④ 제3 내지 5차 공기연장을 위한 변경계약 체결 과정에서는 공사대금이 동결되었을 뿐 증액이 이루어지지 않은 점 등에 비추어 보면, 공사기간 연장으로 인한 추가간접비가 각 변경계약에 따른 공사대금에 이미 반영되었다고 보기 어렵다. 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
(2) 피고는, 간접비는 실비를 초과하지 않는 범위 안에서 인정되어야 하는데, 이윤은 실비의 범위에 포함한다고 보기 어려우므로 제외되어야 한다고 주장한다.
살피건대, 이 사건 일반조건 제22조 제3항은 계약기간 연장에 따른 계약금액 조정에 제19조 제4항을 준용하도록 규정하고 있고, 제19조 제4항은 이윤과 관련하여 산출내역서상의 이윤율에 의하되 설계변경 당시의 관계법령 등이 정한 율을 초과할 수 없도록 규정하고 있는 점, 정부입찰·계약 집행기준 제76조는 국가계약법 시행규칙 제8조에서 정한 이윤율인 15%의 범위 내에서 계약서상의 이윤율을 적용하여 계약금액 조정대상인 이윤을 결정하도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이윤이 실비의 범위에 포함되지 않는다고 보기 어렵다. 나아가 이 사건 공사에 관한 산출내역서에는 이윤율이 12%로 기재되어 있고, 달리 이윤율이 ‘0’이라고 인정할 만한 증거가 없다. 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.
다) 추가간접비의 감액
공사기간 연장이라는 계약내용의 변경으로 인한 계약금액 조정은 당사자 사이의 합의에 따라 조정하도록 하는 원칙과 그 합의 시 ‘실비를 초과하지 않는 범위 안에서’라는 조정금액의 한도를 제시하고 있을 뿐이고, 설계변경 또는 물가변동으로 인한 계약 금액 조정과 같이 계약단가나 낙찰률 또는 조정률 등에 의하여 일정한 산식에 따라 조정금액이 곧바로 산출되지는 않으므로, 법원으로서는 신의칙 및 공평의 원칙상 이 사건 공사계약 내용이 변경된 원인과 과정, 당해 공사기간 중 쌍방 합의에 의한 계약금액 조정 과정과 당시 최초 산정금액 대비 조정 비율, 이 사건 공사의 계약금액 조정이 이루어지지 않은 이유, 수급인이 지출한 비용, 계약금액이 합의에 따라 조정되었을 경우에 예상되는 금액 등을 고려하여 실비의 한도 내에서 적정한 조정금액을 결정할 수 있다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다109012 판결 등 참조).
살피건대, ① 앞서 본 바와 같이 2012년경 원고 A의 회생절차가 진행되었고, 2014년에는 시공 지연, 하도급사 관리 미흡 등의 문제로 공사 일정이 지연되었는데, 이러한 사정이 이 사건 계속비계약에서 발생한 공사기간 연장에 직·간접적으로 영향을 미치지 않았다고 단정하기는 어렵고, 이를 원고들 및 참가인의 책임 없는 사유 또는 피고의 책임 있는 사유로 인한 공사기간 연장과 엄격히 구분하는 것은 현실적으로 어려운 점, ② 각 공사기간 연장 사유가 피고의 책임영역에서 발생하기는 하였으나, 예산축소 등 그중 일부 사유는 피고로서도 다소 불가피한 측면이 있었던 것으로 보이는 점, ③ 당사자 사이의 협의에 따라 공사기간 연장에 따른 계약금액 조정절차가 실제로 진행되었을 경우 실비의 범위 내에서 그보다 적은 금액으로 계약금액 조정이 이루어졌을 가능성을 배제할 수 없는 점, ④ 기타 이 사건 공사계약의 공사금액 결정 및 조정 과정, 원고들이 공사기간 연장으로 인해 지출한 비용의 규모 및 내용 등을 모두 고려해 보면, 위 가)항에서 산정한 추가간접비를 그 80%로 감액함이 타당하다.
따라서 피고가 이 사건 계약비계약의 공사기간 연장을 원인으로 원고들 및 참고인에게 지급하여야 할 추가간접비는 903,683,496원(= 1,129,604,371원 × 80%, 원미만 버림, 이하 같다)이다.
3) 소결론
피고는 원고들에게 각 지분비율에 따른 추가간접비를 지급할 의무가 있으므로, 피고는 원고 A에게 360,569,714원(= 903,683,496원 × 원고 A의 지분율 39.9%), 원고 B에게 183,447,749원(= 903,683,496원 × 원고 B의 지분율 20.3%)과 위 각 돈에 대하여 이 사건 일반조건 제22조 제5항, 제19조 제7항, 제39조 제2항에 따른 지연손해금 기산일인6)2017. 1. 30.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2021. 10. 6.까지 상법이 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.7)
[각주6] 위 각 조항에 따르면, 피고는 원고 A으보부터 계약금액 조정신청을 받은 날부터 30일 이내에 계약금액을 조정하여야 하고, 공사대금 청구일로부터 14일 이내에 이를 지급하여야 한다. 이를 종합하면 지연손해금의 기산일은 위 30일의 조정기한과 14일의 공사대금 지급기한이 모두 도래한 날의 다음날(즉 위 각 기한 중 나중에 도래한 날의 다음 날)이라고 봄이 상당하다. 그런데 원고 A의 계약금액 조정신청일인 2016. 12. 30.로부터 30일이 경과한 다음 날인 2017. 1. 30.에는 원고들의 공사대금 청구일로부터 14일이 지난 것으로 보이므로(공사대금 청구일이 언제인지 명확하게 드러나지는 않으나, 이 사건 공사가 2016. 11. 30. 준공되었고, 원고 A이 2016. 12. 30. 계약금액 조정신청을 하였으며, 피고가 2017. 1. 12. 준공대금을 지급한 점에 비추어 보면, 2017. 1. 30.경에는 공사대금 청구일로부터 적어도 14일 이상 경과하였을 것으로 보인다), 2017. 1. 30.을 지연손해금의 기산일로 볼 수 있다.
[각주7] 한편, 원고들은 제1심에서 주장한 청구원인(총괄계약의 구속력이 인정됨을 전제로 한 추가간접비 청구, 부당이득 또는 사무관리를 원인으로 한 추가간접비 청구)을 명시적으로 철회하지는 아니하였다. 그러나 원고들은 당심에서 2016. 1. 1.부터 2016. 11. 30.까지의 공사기간 연장으로 인한 추가간접비를 청구하고 있고, 그 부분에 대한 피고의 추가간접비 지급의무를 인정하였으므로 위 청구원인에 대하여는 따로 판단하지 아니한다.
4. 원고들 및 참가인의 지연보상금 청구에 대한 판단
가. 지연보상금 지급의무의 발생
1) 청구원인에 대한 판단
가) 원고들 및 참가인은, ① 제5차수 계약(최초)에 따른 공사가 진행 중이던 2011. 4. 20.경부터 그 준공기한인 2011. 12. 26.까지[이하 ‘제5차수 계약(최초) 중 정지 기간’이라 한다], ② 이 사건 공사계약이 계속비계약으로 전환된 2012. 1. 18.부터 공사 재개 통보일인 2012. 8. 까지(이하 ‘이 사건 계속비계약 중 정지기간’이라 한다)의 각 기간 동안 피고의 귀책사유로 인하여 공사가 정지되었으므로, 피고는 원고들 및 참가인에게 이 사건 일반조건 제46조 제4항에 근거하여 계산한 지연보상금을 지급하여야 한다고 주장한다.8)
[각주8] 다만, 원고들은 위 각 기간의 지연보상금 합계액이 1,914,374,752원이라고 주장함에 대하여(원고들의 2021. 5. 25.자 항소취지 및 청구취지 변경신청서 8면. 한편 원고들의 2021. 8. 24.자 준비서면에 첨부된 별지1에는 위 각 기간의 지연보상금 합계액이 1,898,551,725원이라는 취지로 기재되어 있으나 별도로 청구취지를 변경하지는 아니하였다), 참가인은 위 ② 기간 동안의 지연보상금이 1,622,695,532원이라고 주장하며 위 돈 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하고 있다(참가인의 2021. 8. 23.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 11면). 참가인은 위 2021. 8. 23.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서에서 위 ① 기간의 지연보상금도 주장하고 있어 그 주장과 청구취지가 호응되지 아니한다.
나) 다음 각 사실은 앞서 보았거나, 갑 제2, 3, 11, 12, 16호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
① 이 사건 일반조건 제46조 제4항은 ‘피고의 책임있는 사유에 의한 공사정지기간(각각의 사유로 인한 정지기간을 합산하며, 장기계속계약의 경우에는 당해 차수내 정지 기간을, 계속비계약의 경우에는 당해 연도별 정지기간을 말함)이 60일을 초과한 경우 피고는 그 초과된 기간에 대하여 잔여계약금액(공사정지기간이 60일을 초과하는 날 현재의 잔여계약금액을 말하며, 장기계속계약의 경우에는 차수별 계약금액을 기준으로, 계속비계약의 경우에는 연도별 이행금액으로 함)에 초과일수 매 1일마다 지연발생 시점의 금융기관 대출평균금리(한국은행 통계월보상의 금융기관 대출평균금리를 말한다)를 곱하여 산출한 금액을 준공대가 지급시 계약상대자에게 지급하여야 한다’고 규정하고 있다.
② 제5차수 계약(최초)의 공사기간은 2011. 1. 25.부터 2011. 12. 26.까지인데, 피고는 위 계약에 따른 공사 진행 중이던 2011. 4. 20.경 이 사건 공동수급체에 ‘열차운행 계획 등의 재검토에 따라 철도교량에 대한 단면확장 및 철근량 증가 등의 보강이 필요한 것으로 보이므로 이 사건 공사 중 교량구간에 대한 공사를 별도 지시가 있을 때까지 보류할 것’을 통보하였다. 이 사건 공사계약이 2012. 1. 18. 계속비계약으로 전환된 후 피고는 2012. 8. 24.경 위 교량공사의 재개를 통보하였다.
다) 살피건대, 열차운행계획 등의 재검토는 발주기관인 피고의 책임 영역 안에 있는 사유에 해당하므로 위 공사정지는 피고의 책임있는 사유에 의한 것이라 할 것이다. 또한 제5차수 계약(최초) 중 정지기간은 피고의 공사정지 요청일인 2011. 4. 20.부터 제5차수 계약(최초)의 준공기한인 2011. 12. 26.까지, 이 사건 계속비계약 중 정지기간은 계속비계약 전환일인 2012. 1. 18.부터 공사 재개 통보일인 2012. 8. 24.까지로서 각 공사정지 기간이 60일을 초과한다. 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고들 및 참가인에게 이 사건 일반조건 제46조 제4항에 근거하여 계산한 지연보상금을 지급할 의무가 있다.
2) 피고의 주장에 대한 판단
가) 지연보상금 채권을 포기하였다는 취지의 주장에 대한 판단
피고는, 이 사건 공사대금이 지급되기 전에 이미 공사정지라는 사정이 발생했음에도 원고들 및 참가인이 이에 대하여 별다른 이의를 유보하지 않고 피고로부터 공사대금을 지급받았으므로, 이는 지연보상금의 지급 없이 공사대금 원본만을 지급하기로 한 것, 즉 원고들과 참가인이 지연보상금을 묵시적으로 포기한 것으로 보아야 한다는 취지로 주장한다.
살피건대, ① 채권의 포기는 반드시 명시적인 의사표시만에 의하여야 하는 것은 아니고, 채권자의 어떠한 행위 내지 의사표시의 해석에 의하여 그것이 채권의 포기라고 볼 수 있는 경우에도 이를 인정하여야 할 것이기는 하나, 이와 같이 인정하기 위하여는 당해 권리관계의 내용에 따라 이에 대한 채권자의 행위 내지 의사표시의 해석을 엄격히 하여 그 적용 여부를 결정하여야 하는 것인데(대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카1907, 1908 판결 등 참조), 이 사건 공사대금이 지급될 당시 지연보상금도 협의 대상이 되어 논의되었다거나 원고들 및 참가인이 그 과정에서 지연보상금 채권을 포기하는 언동을 하였다고 볼 만한 증거가 없는 점, ② 공사대금 채권과 지연보상금 채권은 앞서 살펴본 바와 같이 그 발생근거, 목적, 효과 및 법적 성격이 달라 별다른 근거 없이 공사대금 채권과 관련된 법률행위의 효력이 지연보상금 채권에도 당연히 미치게 된다고 불 수 없는 점 등에 비추어 보면, 원고들 및 참가인이 공사대금을 이의 없이 지급 받았다는 이유만으로 묵시적으로 지연보상금 채권을 포기하였다고 보기 어렵다. 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
나) 소멸시효 항변에 대한 판단
(1) 피고는, 제5차수 계약(최초) 중 정지기간에 대한 지연보상금 채권의 소멸시효는 제5차수 계약(최초)의 준공기한인 2011. 12. 26.부터 진행하는데, 원고들이 민법 제163조 제3호의 3년 단기소멸시효 또는 상법 제64조의 5년 상사시효가 경과한 2019. 11. 12.에야 지연보상금 채권을 행사하였으므로, 위 채권은 시효 완성으로 이미 소멸하였다고 주장한다.9)
[각주9] 피고의 2019. 11. 26.자 준비서면의 기재에 따르면 피고가 지연보상금 채권 전체를 대상으로 소멸시효 완성을 주장하는 듯 보이기도 한다. 그러나 피고는 당심에서 명시적으로 제5차수 계약(최초) 중 정지기간에 대한 지연보상금 채권에 한정하여 소멸시효 완성을 주장하고 있는 점(피고의 2021. 8. 24.자 준비서면 1면), 이 사건 계속비계약 중 정지기간에 대한 지연보상금 채권의 소멸시효 기산점은 각 변경계약을 통하여 정해진 이 사건 계속비계약의 최종 준공기한인 2016. 11. 30. 이후라고 할 것인데, 그로부터 원고들이 위 채권을 명시적으로 행사한 2019. 11. 12.까지 3년의 단기소멸시효 내지 5년의 상사시효가 경과하지 않았음은 역수상 명백한 점에 비추어 위와 같이 판단한다.
살피건대, 이 사건 일반조건에 의하면 피고는 공사정지에 따른 지연보상금을 준공대가 지급시 계약상대자에게 지급하여야 한다(제46조 제6항)는 점은 앞서 본 바와 같다. 을 제12호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 공동수급체는 2011. 12. 27. 피고에게 5차수 계약의 준공대가의 지급을 청구한 사실, 피고는 2011. 12. 29. 그 준공대가를 지급한 사실을 인정할 수 있다.
위 인정사실에 의하면, 이 사건 공동수급체로서는 2011. 12. 29.부터는 제5차수 계약(최초) 중 정지기간에 대한 지연보상금 채권을 행사할 수 있었다고 할 것이므로 위 채권의 소멸시효는 그때부터 진행된다(민법 제166조 제1항). 그런데 원고들은 그로부터 3년의 단기소멸시효 내지 5년의 상사시효가 경과하였음이 역수상 명백한 2019. 11. 12.경에야 지연보상금을 청구한 사실은 기록상 명백하다. 그렇다면 원고들 및 참가인의 이 부분 지연보상금 채권은 시효로 소멸하였고, 이를 지적하는 피고의 이 부분 항변은 이유 있다.
(2) 이에 대하여 원고들 및 참가인은 제5차수 계약과 이 사건 계속비계약이 별개의 계약이 아니라는, 즉 연속적인 계약이라는 전제에서, 이 사건 공사계약이 계속비계약으로 전환된 이후에도 2012. 8. 24.까지 공사가 정지되었고, 원고들은 2017. 1. 12.에야 이에 대한 준공대가를 수령하였으므로 소멸시효가 완성되지 아니하였다고 주장한다.
그러나 갑 제2, 16호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정 즉, ① 국가계약법 제21조는 장기계속계약과 계속비계약을 구별하고 있고, 통상 장기계속계약과 계속비계약은 1년 이상 진행되는 계약이지만 총 공사기간의 구속력은 계속비계약에 한하여 인정되는 등 그 효력에 차이가 있는 점, ② 제5차수 계약(최초)은 이 사건 공사가 장기계속계약의 방식으로 진행되고 있을 때 체결된 연차별 계약임이 분명한 점, ③ 제5차수 계약(최초)은 2011년도에 이행되어야 할 공사를 대상으로 그 계약금액을 1,100,000,000원으로 정하여 체결된 것인 반면, 이 사건 계속비계약은 2012년 초순경 잔여 공사(이 사건 공사 중 제1 내지 5차수 계약으로 이미 이행된 부분을 제외한 나머지 공사)에 집행될 예산이 모두 확보됨에 따라 2015년에 위 잔여 공사가 완료될 것을 전제로 그 계약금액을 116,365,000,000원으로 정하여 체결된 점 등에 비추어 보면, 이 사건 계속비계약은 제5차수 계약(최초)과 구별되는 별개의 계약으로 보는 것이 타당하다. 따라서 원고들 및 참가인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
3) 소결
피고는 원고들 및 참가인에게 이 사건 계속비계약 중 정지기간에 대하여 이 사건 일반조건 제46조 제4항에 근거하여 계산한 지연보상금을 지급할 의무가 있다.
나. 지연보상금의 범위
1) 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제8, 16, 17호증, 을 제14호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
① 이 사건 공사계약이 2012. 1. 18. 계속비계약으로 전환되었고, 그때부터 2012. 8. 24.까지 이 사건 공사가 정지되었다.
② 이 사건 일반조건 제46조 제4항은 지연보상금을 ‘공사중지기간이 60일을 초과하는 날 현재의 잔여계약금액’을 기초로 산정하되, 계속비계약의 경우 잔여계약금액은 연도별 이행금액을 기준으로 하도록 정하고 있다.
③ 이 사건 공사계약이 계속비계약으로 전환된 직후에는 2012년 이행금액이 정해지지 않았으나, 2012. 1. 26.경 1회 변경계약 당시 15,000,000,000원으로 정해졌고, 2012. 6. 18.경 2회 변경계약 당시 17,000,000,000원으로, 2012. 12. 28.경 3회 변경계약 당시 11,030,000,000원으로 각 변경되었다.10)
[각주10] 원고들 및 참가인은 지연보상금의 산정기준이 되는 잔여계약금액을 이 사건 계속비계약의 계약금액 116,365,000,000원에서 2011년 이행금액 33,541,000,000원을 제외한 82,824,000,000원으로 주장하고 있다. 그러나 이 사건 일반조건 제46조 제4항이 계속비계약의 경우 연도별 이행금액을 잔여계약금액 산정의 기준으로 명시하고 있음은 앞서 본 바와 같다. 따라서 뒤에서 보는 바와 같이 공사정지 기간 중인 제1회(2012. 1. 26.) 및 제2회(2012. 6. 18.) 변경계약에 따른 각 2012년 이행금액을 기준으로 잔여계약금액을 산정한다.
④ 원고들 및 참가인이 피고로부터 지급받은 기성금의 수령시기와 수령금액은 별지3 지연보상금 계산표 ‘기성수령액’란 기재와 같고, 지연발생 시점의 한국은행 통계월보상의 금융기관 대출평균금리는 같은 표 ‘대출평균금리’란 기재와 같다.
2) 위 인정사실에 의하면, 피고가 원고들 및 참가인에게 위 공사정지 기간에 대하여 지급하여야 하는 지연보상금의 액수는 별지3 지연보상금 계산표 ‘지연보상금’란 기재와 같이 합계 201,103,658원이다[피고는 당심 변론종결 이후에 제출한 2021. 9. 27.자 참고서면을 통하여, 원고 A의 피고에 대한 공사대금 채권에 관하여 가압류결정이 송달되어 120,464,247원 및 1,567,971,500원을 늦게 지급하게 된 것이고, 이는 원고 A의 귀책사유로 인한 것이므로 지연보상금을 산정함에 있어 위 각 기성대가는 제때 지급된 것으로 보아야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 채권의 가압류는 제3채무자에 대하여 채무자에게 지급하는 것을 금지하는 데 그칠 뿐 채무 그 자체를 면하게 하는 것이 아니고, 가압류가 있다 하여도 그 채권의 이행기가 도래한 때에는 제3채무자는 그 지체책임을 면할 수 없는 점(대법원 1981. 9. 22. 선고 81다253 판결 등 참조), 그러한 경우 제3채무자로서는 민법 제487조의 규정에 의하여 공탁을 함으로써 2중변제의 위험에서 벗어나고 이행지체의 책임도 면할 수 있는 점(대법원 1994. 12. 13. 선고 93다951 판결 등 참조) 등에 비추어 보면, 피고가 위 기성대가를 늦게 지급한 것을 원고 A의 귀책사유로 인한 것이라고 할 수 없다].
다. 소결
따라서 피고는 원고들 및 참가인에게 공사정지로 인한 지연보상금 201,103,658원과 이에 대하여 피고가 이 사건 계속비계약에 따른 준공대가를 지급한 이후로서 원고들과 참가인이 구하는 2017. 1. 30.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2021. 10. 6.까지 상법이 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고들은 주위적 및 제1 예비적으로 원고들에게 지연보상금 1,914,374,752원을 지급할 것을 구하고, 제2 예비적으로 위 지연보상금을 각 지분비율에 따라 지급할 것을 구하고 있다. 위와 같은 결론은 원고들의 주위적 지연보상금 청구를 일부만 받아들이는 것이나, 지연보상금에 관한 제1 예비적 청구 부분은 주위적 청구와 동일하고, 제2 예비적 청구는 지연보상금 채권이 분할채권으로 인정되어 위 주위적 청구 전부가 기각되었을 경우를 대비한 것이다. 지연보상금에 대한 원고들의 주위적 청구를 일부 받아들이는 이상 원고들의 각 예비적 청구 중 지연보상금 부분에 관하여는 나아가 판단하지 아니한다).
5. 가지급물반환신청에 관한 판단
가. 관련법리
민사소송법 제215조 제2항은 가집행선고 있는 본안판결을 변경하는 경우에는 법원은 피고의 신청에 의하여 그 판결에서 가집행선고로 인한 지급물의 반환을 원고에게 명하도록 규정하고 있는데, 여기에서 반환의 대상이 되는 가집행선고로 인한 지급물은 가집행의 결과 피고가 원고에게 이행한 물건 또는 그와 동일시할 수 있는 것을 의미하는 것으로 볼 수 있다. 그런데 가집행선고부 판결에 기한 공탁은 채무를 확정적으로 소멸시키는 원래의 변제공탁이 아니고 상소심에서 가집행선고 또는 본안판결이 취소되는 것을 해제조건으로 하는 것이므로 가집행선고부 판결이 선고된 후 피고가 판결인용 금액을 변제공탁하였다 하더라도 원고가 이를 수령하지 아니한 이상, 그와 같이 공탁된 돈 자체를 가집행선고로 인한 지급물이라고 할 수 없다. 따라서 피고가 가집행선고부 제1심판결에 기한 판결인용금액을 변제공탁한 후 항소심에서 제1심판결의 채무액이 일부 취소되었다 하더라도 그 차액이 가집행선고의 실효에 따른 반환대상이 되는 가지급물이라고 할 수 없다. 다만 그 차액에 대해서는 공탁원인이 소멸된 것이므로 공탁자인 피고로서는 공탁원인의 소멸을 이유로 그에 해당하는 공탁금을 회수할 수 있다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2011다17847 판결 등 참조).
나. 판단
을 제16호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 2020. 2. 20. 제1심판결에 기초하여 원고들을 피공탁자로 하여 수원지방법원 안양지원 2020년 금제326호로 983,271,955원을 공탁한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 나아가 원고들이 이를 수령한 사실을 인정할 증거가 없다. 따라서 위와 같이 공탁된 돈 자체를 가집행선고로 인한 지급물이라고 할 수 없으므로, 비록 당심에서 제1심판결의 채무액이 일부 취소되었다 하더라도 그 차액이 반환의 대상이 된다고 할 수 없다. 피고의 가지급물반환신청은 이유 없다.
6. 결론
가. 이상을 종합하면, ① 원고들이 이 법원에서 추가한 제2 예비적 추가간접비 청구에 따라, 피고는 원고 A에게 360,569,714원, 원고 B에게 183,447,749원과 위 각 돈에 대하여 2017. 1. 30.부터 2021. 10. 6.까지 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있고, ② 원고들의 주위적 지연보상금 청구 및 참가인의 청구에 따라, 피고는 원고들 및 참가인에게 201,103,658원과 이에 대하여 2017. 1. 30.부터 2021. 10. 6.까지 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.
나. 결국 원고들의 주위적 지연보상금 청구, 제2 예비적 추가간접비 청구 및 참가인의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지는 청구는 이유 없어 기각하여야 하고, 원고들의 주위적 및 제1 예비적 추가간접비 청구는 각 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하였으므로 이 법원에서 변경, 추가된 청구 및 공동소송참가를 포함하여 제1심판결을 위와 같이 변경한다. 피고의 가지급물반환신청은 이유 없어 기각한다.
판사 홍지영(재판장), 김영훈, 홍승구