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서울중앙지방법원 2020가합569413(본소), 2021가합524240(반소)
유언효력 확인의 소 / 기타(금전)
서울중앙지방법원 제30민사부 판결 【사건】 2020가합569413(본소) 유언효력 확인의 소, 2021가합524240(반소) 기타(금전) 【원고(반소피고)】 A 【피고】 B 【피고(반소원고)】 C 【변론종결】 2022. 1. 13. 【판결선고】 2022. 2. 10. 【주문】 1. 원고(반소피고)와 피고 B. 피고(반소원고) C 사이에 서울가정법원 2020느단52349호 유언검인청구 사건에 관하여 2020. 6. 2. 검인신청한 유언자 망 D의 자필증서에 의한 유언은 효력이 있음을 확인한다. 2.원고(반소피고)는 피고(반소원고) C에게 153,333,332원 및 이에 대한 2022. 1. 5.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 3. 소송비용 중 원고(반소피고)와 피고 B 사이에 생긴 부분은 피고 B가 부담하고, 원고(반소피고)와 피고(반소원고) C 사이에 생긴 부분 중 본소에 관한 부분은 피고(반소원고) C이, 반소에 관한 부분은 원고(반소피고)가 각 부담한다. 4. 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 1. 본소 청구취지 주문 제1항과 같다. 2. 예비적 반소 청구취지 주문 제2항과 같다. 【이유】 1. 본소에 관한 판단 가. 원고의 주장 요지 망 D(이하 ‘망인’라 한다)은 2014. 11. 18. 자필로 서울 동작구 E, J동 K호(F동, G 아파트, 이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에게 유증한다는 취지의 유언장(이하 ‘이 사건 유언장’이라 하고, 망인의 유언을 ‘이 사건 유언’이라 한다)을 작성하여 원고에게 교부하였고, 피고 B와 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다) C은 2019. 2. 28. 이 사건 유언에 동의하였다. 그런데 망인이 2019. 4. 12. 사망한 후 피고들은 위 유언의 효력을 인정하지 않은 채 이 사건 유언장의 검인절차에 협조하지 않고 있다. 따라서 원고는 피고들에 대하여 이 사건 유언이 유효하다는 확인을 구한다. 나. 인정사실 갑 제1, 2, 4호증의 각 기재(가지번호 포함) 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 이 사건 유언장은 2014. 11. 18. 작성되었다. 내용은 아래와 같다1). [각주1] 한글 맞춤법과 무관하게 유언장의 내용을 그대로 기재한다. 아래 동의서 또한 같다. 2) 같은 일자로 피고들의 인장이 날인된 피고들 명의의 동의서(이하 ‘이 사건 동의서’라 한다)도 작성되었다. 내용은 아래와 같다. 3) 망인은 2019. 4. 12. 사망하였다. 원고는 2020. 6. 2. 피고들을 상대로 서울가정법원에 이 사건 유언장에 관한 검인을 신청하였다(2020느단52349호). 다. 판단 앞서 본 인정사실, 갑 제6, 10, 11호증의 각 형상 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정 등에 비추어 보면, 이 사건 유언장은 망인이 직접 자필로 작성한 것으로, 민법 제1066조 제1항2)에 규정된 요건을 모두 갖추었다고 보는 것이 타당하다. [각주2] 제1066조(자필증서에 의한 유언) ① 자필증서에 의한 유언은 유언자가 그 전문과 연월일, 주소, 성명을 자서하고 날인하여야 한다. 1) 이 사건 유언장에 기재된 글자의 필체는 망인의 여권 중 ‘소지인 연락처’ 란에 기재된 필체 및 망인의 자필서신과 메모에 기재된 각 필체와 유사하다. 또한 이 사건 유언장에는 망인이 이를 작성할 당시 처하였던 상황 및 감정상태가 그대로 기재되어 있고, 일부 맞춤법에 오기가 있는 부분 역시 자연스럽다. 피고 B는 망인이 위 유언장을 작성하여 원고에게 교부할 당시 그 자리에 동석하였다는 사실을 인정하고 있고, 피고 C 역시 위 유언장이 위조되었다는 점을 적극적으로 다투고 있지 않으므로, 이 사건 유언장은 망인이 자필로 직접 작성하였다고 보는 것이 타당하다. 2) 피고들은 이 사건 유언에 동의한다는 취지가 기재된 이 사건 동의서를 작성하였다. 이에 대하여 피고 C은 원고가 피고 C으로부터 아무런 내용이 기재되어 있지 않던 이 사건 동의서 양식에 날인을 받은 후 동의서의 본문 내용을 임의로 기재하였다는 취지로 주장한다. 그러나 이 사건 동의서를 작성한 피고 B는 2021. 3. 11.자 답변서에서 「이 사건 동의서는 이 사건 유언장이 작성된 2014. 11. 18. 작성되었고, 원고와 피고들은 2019. 2. 28. 동석하여 위 유언장에 함께 자필서명하였다」는 취지를 인정하였을 뿐만 아니라, 위와 같은 피고 C의 주장을 뒷받침할 만한 아무런 증거가 없는바, 피고 C의 주장은 이유 없다(피고 C은 원고가 이 사건 동의서를 위조하였다는 취지로 주장하면서도 원고를 사문서위조 등으로 고소하지도 않았다). 3) 피고 C은 원고가 이 사건 유언 당시 피고 C이 동석하였는지에 관하여 주장을 번복하였으므로, 이 사건 유언장의 진위가 의심된다는 취지로 주장한다. 그러나 피고 C의 동석 여부는 이 사건 유언장의 위조 여부와 직접 관련이 있다고 보기 어렵고, 달리 이 사건 유언장이 위조되었다고 볼 만한 증거가 없다. 따라서 위와 같은 일부 주장의 번복만으로 이 사건 유언장이 위조되었다고 단정할 수는 없다. 4) 피고 C은 망인이 이 사건 유언장에 ‘자그마한 아파트’를 원고에게 유증한다는 취지로 기재하였을 뿐, 유증의 대상을 정확히 지정하지 않았으므로 이 사건 유언은 민법 제1066조 제1항에 규정된 ‘전문’이 기재되지 않아 효력이 없다는 취지로 주장한다. 그러나 망인이 이 사건 아파트 외에 다른 아파트를 소유하였다고 볼 만한 증거가 없고, 피고 C은 망인이 소유한 다른 아파트를 특정하지도 못하고 있는바, 망인이 이 사건 유언장에 기재한 유증의 대상은 망인이 거주하고 있던 이 사건 아파트라고 보는 것이 타당하다. 나아가 망인이 이 사건 유언장을 작성하여 교부할 당시 동석하였던 원고와 피고 B는 망인의 자녀들로서 망인의 재산 보유 상황을 파악하고 있었고, 이 사건 유언장의 하단에는 망인이 거주하는 곳이자 원고에게 유증한 이 사건 아파트의 주소가 정확히 기재되어 있으므로, 이 사건 유언장의 본문에 이 사건 아파트의 표시가 특정되어 있지 않다는 사정만으로 이를 자필증서로서의 요건이 구비되지 않은 유언장이라고 취급할 수 없다. 라. 소결론 이 사건 유언은 유효하다. 피고들이 원고와 피고들 사이에 진행되는 서울가정법원 2020느단52349호 유언검인청구 사건의 검인절차에 협조하지 않은 사실은 원고와 피고들 사이에 다툼이 없고, 앞서 본 바와 같이 피고 C은 이 사건 유언의 효력유무를 다투고 있으므로, 원고가 위 사건에 관하여 유언의 효력을 확인할 이익도 있다. 2. 예비적 반소에 관한 판단 가. 유류분 반환청구권의 성립 망인이 원고에게 이 사건 아파트를 유증한 사실은 앞서 본 바와 같고, 망인에게 이 사건 아파트 외의 적극재산 또는 소극재산이 있었다고 볼 만한 증거가 없다. 망인이 원고에게 유일한 적극재산인 이 사건 아파트를 유증한 것은 피고 C의 유류분을 침해하는 행위에 해당하므로, 원고는 피고 C에게 피고 C의 유류분 부족액을 반환하고 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 원고의 소멸시효 주장에 관한 판단 원고는 피고 C이 2019. 2. 28. 이 사건 유언의 내용을 인식한 후 1년이 지나 이 사건 반소를 제기하였으므로 피고 C의 유류분 반환청구권에 관한 소멸시효가 완성되었다는 취지로 주장한다. 유류분 반환청구권은 유류분권리자가 상속의 개시와 반환하여야 할 증여 또는 유증을 한 사실을 안 때로부터 1년 내에, 또는 상속을 개시한 때로부터 10년 내에 하지 않으면 시효에 의하여 소멸한다(민법 제1117조). 1년 단기소멸시효의 기산점인 ‘상속의 개시와 반환하여야 할 증여 또는 유증을 한 사실을 안 때’의 의미는 상속개시와 유증, 증여의 사실을 알 뿐만 아니라 그 사실이 유류분을 침해하여 반환청구를 할 수 있게 됨을 알았을 것을 요하고(대법원 1994. 4. 12. 선고 93다52563 판결, 대법원 2006. 11. 10. 선고 2006다46346 판결 등 참조), 유류분권리자가 언제 위와 같은 사실을 알았는지에 관한 증명책임은 시효이익을 주장하는 자에게 있다(대법원 1995. 6. 30. 선고 94다13435 판결 등 참조). 살피건대, 원고의 주장과 같이 피고 C이 2019. 2. 28. 이 사건 유언의 내용을 인식하였다고 하더라도, 미국에 거주하여 망인과 왕래가 잦지 않았던 피고 C으로서는 이 사건 아파트가 망인의 유일한 재산인지, 망인에게 어떠한 적극재산 및 소극재산이 있고 그 액수는 얼마인지 등에 관하여 구체적으로 인식하지 못하였을 것으로 보이는바, 피고 C이 이 사건 유언장의 기재 내용을 인식하였다는 사정만으로 자신의 유류분이 침해되었다는 사실까지 인식하였다고 보기는 어렵다. 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 이유 없다. 다. 유류분 반환액 유류분 부족액은 다음과 같은 계산식을 통하여 산정할 수 있다. 망인이 사망할 당시 이 사건 아파트 외의 재산을 갖고 있었다고 볼 만한 증거가 없는바, 망인의 유류분 산정의 기초가 되는 재산(A)은 이 사건 아파트가 유일하다. 망인의 자녀인 원고와 피고들만이 망인의 공동상속인이라는 사실은 원고와 피고 C 사이에 다툼이 없으므로, 피고 C의 유류분율은 1/6(= 1/3 × 1/2)이 된다. 또한 피고 C이 망인으로부터 특별수익하거나(C) 상속받은 재산이(D) 없다는 사실 역시 원고와 피고 C 사이에 다툼이 없는바, 이 사건 아파트를 망인으로부터 유증받은 원고는 피고 C에게 이 사건 아파트 중 1/6 지분(= A × B)을 반환할 의무가 있다. 원물반환이 가능하더라도 유류분권리자의 가액반환청구에 대하여 반환의무자가 다투지 않은 경우에는 법원은 가액반환을 명할 수 있다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2010다42624, 42631 판결 참조). 한편 원물반환이 불가능하여 가액반환을 명하는 경우에는 그 가액은 사실심 변론종결 시를 기준으로 산정하여야 한다(대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다51887 판결 참조). 피고 C의 유류분 반환청구에 대하여 원고는 유류분 반환청구권의 소멸시효가 완성되었다는 취지로 주장할 뿐, 유류분 반환의 방법에 대하여는 다투고 있지 않다. 따라서 유류분 반환은 가액반환의 방법에 의하도록 한다. 이 법원의 M에 대한 감정촉탁결과에 의하면 변론종결일에 가까운 2021. 11. 22.을 기준으로 한 이 사건 아파트의 가액은 920,000,000원이다. 따라서 원고는 피고 C에게 유류분 반환으로 153,333,333원(= 920,000,000원 × 1/6, 원 미만 버림) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 라. 소결론 원고는 피고 C에게 위 유류분 반환금액 중 중 피고 C이 구하는 153,333,332원 및 이에 대하여 피고 C의 반소제기 이후로서 피고 C이 구하는 바와 같이 반소 청구취지 및 청구원인 변경신청서가 원고에게 송달된 다음날인 2022. 1. 5.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 결론 원고의 피고들에 대한 본소청구와 피고 C의 예비적 반소청구는 각 이유 있어 이를 모두 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 한성수(재판장), 백소영, 임현수
상속
유언
유언장
아파트
2022-02-22
가사·상속
민사일반
대법원 2021그633
판결경정
대법원 제2부 결정 【사건】 2021그633 판결경정 【신청인, 특별항고인】 A 【피신청인, 상대방】 1. C, 2. D, 3. E, 4. F, 5. G, 6. H, 7. I, 8. L 【원심결정】 인천지방법원 2021. 5. 27.자 2021카경10215 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다. 【이유】 특별항고이유를 판단한다. 1. 민사소송법 제449조 제1항은 불복할 수 없는 결정이나 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령·규칙·처분의 헌법 또는 법률의 위반 여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에만 대법원에 특별항고를 할 수 있도록 규정하고 있다. 여기서 결정이나 명령에 대하여 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있다고 함은 결정이나 명령 절차에 있어서 헌법 제27조 등에서 규정하고 있는 적법한 절차에 따라 공정한 재판을 받을 권리가 침해된 경우를 포함한다. 판결경정신청을 기각한 결정에 대하여 위와 같은 헌법 위반이 있다고 볼 수 있는 경우로는, 신청인이 그 재판에 필요한 자료를 제출할 기회를 전혀 부여받지 못한 상태에서 그러한 결정이 있었다든가, 판결과 그 소송의 전 과정에 나타난 자료 및 판결 선고 후에 제출된 자료에 의하여 판결에 오류가 있음이 분명하여 판결이 경정되어야 하는 사안임이 명백함에도 불구하고, 법원이 이를 간과함으로써 기각 결정을 한 경우 등이 이에 해당될 수 있다(대법원 2016. 3. 31.자 2016그25 결정 등 참조). 한편 판결에 잘못된 계산이나 기재, 그 밖에 이와 비슷한 오류가 있음이 분명한 때에 하는 경정결정은, 일단 선고된 판결에 대하여 그 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위 내에서 그 표현상의 기재 잘못이나 계산 착오 또는 이와 유사한 오류를 법원 스스로가 결정으로 정정 또는 보충하여 강제집행이나 가족관계등록부의 정정 또는 등기의 기재 등 이른바 광의의 집행에 지장이 없도록 하자는 데 그 취지가 있는 것이고, 경정이 가능한 오류에는 그것이 법원의 과실로 인하여 생긴 경우뿐만 아니라 당사자의 청구에 잘못이 있어 생긴 경우도 포함되며, 경정결정을 함에 있어서는 그 소송 전 과정에 나타난 자료는 물론 경정대상인 판결 이후에 제출되어진 자료도 다른 당사자에게 아무런 불이익이 없는 경우나 이를 다툴 수 있는 기회가 있었던 경우에는 소송경제상 이를 참작하여 그 오류가 명백한지 여부를 판단할 수 있다(대법원 2000. 5. 24.자 (차량번호 1 생략) 결정 등 참조). 2. 기록에 의하면, 특별항고인은 이 사건 부동산에 관하여 인천지방법원 J로 망 K의 자녀인 피신청인 C, D, E, F, G, H을 상대로 각 7분의 1 상속지분에 관하여, 망 K의 사망한 자녀의 배우자인 피신청인 I를 상대로 21분의 2 상속지분에 관하여, 자녀인 피신청인 L를 상대로 21분의 1 상속지분에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기한 사실, 그런데 특별항고인이 상속인별 상속지분을 정리하여 소장에 첨부한 별지 제2목록의 피고성명 란에는 피신청인 ‘G’이 ‘M’으로, 피신청인 ‘H’이 ‘N’으로 잘못 기재되어 제출된 사실, 또한 피신청인 I는 망 K의 사망 전에 이미 제3자와 혼인하였기 때문에 피신청인 O이 7분의 1 상속지분을 대습상속하였고, 이는 특별항고인이 제출한 가족관계증명서 등의 자료에 의해 당사자와 법원 모두 충분히 확인이 가능한 내용이었던 것으로 보이는 사실, 그럼에도 위와 같은 별지 제2목록 기재 일부 피고 이름의 오기 및 대습상속인에 관한 오류가 정정되지 아니한 채 승소판결이 선고되어 위 판결이 그대로 확정된 사실, 특별항고인은 이러한 오기와 오류를 바로 잡기 위해 이 사건 판결경정신청을 하였으나, 원심이 별다른 이유 없이 이를 기각한 사실 등을 알 수 있다. 3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 확정판결에는 위와 같이 별지 제2목록 기재 일부 피고 이름의 오기 및 대습상속인에 관한 오류가 있고, 이는 이 사건에서 제출된 자료에 의해 명백히 인정할 수 있는 것일 뿐 아니라, 나아가 이를 변경하는 것으로 경정하더라도 그것이 판결 내용을 실질적으로 변경하는 것이라고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 판결은 경정되어야 하는 사안임이 명백하다. 그럼에도 이를 간과한 채 이 사건 판결경정신청을 기각한 원심 결정은 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있다. 4. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 2021. 9. 30. 대법관 천대엽(재판장), 조재연, 민유숙(주심), 이동원
상속
소유권이전등기
부동산
확정판결
대습상속지분
2021-11-09
가사·상속
민사일반
대법원 2021다237497
유류분
대법원 제2부 판결 【사건】 2021다237497 유류분 【원고, 피상고인】 1. A, 2. B, 3. C, 4. D, 원고들 소송대리인 법무법인 규원 담당변호사 박상영, 박재영, 허원록 【피고, 상고인】 1. E, 2. F, 피고들 소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 이인복, 송세빈, 최유나, 이기옥 【원심판결】 수원고등법원 2021. 5. 12. 선고 2020나12468 판결 【판결선고】 2021. 10. 14. 【주문】 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심 판시 피고 E 표 12 내지 15 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관한 부분 가. 원심은, 망인(2016. 11. 16. 사망)이 1962. 4.경 장남인 피고 E에게 소유권이전 등기절차를 마쳐주어 2003년경 현재와 같이 분할된 이 사건 부동산에 대해서, 이는 원고들과 공동상속인인 피고 E이 망인으로부터 증여받은 재산이어서 유류분 산정을 위한 기초재산에 포함된다고 보고 이를 산입하여 산정한 기초재산 가액을 기초로 유류분 반환의무의 존부 및 반환범위 등에 대해 판단하였다. 나. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 부동산이 피고 E이 망인으로부터 증여받은 재산에 해당한다고 본 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 일탈하거나 등기의 추정력에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 다. 그러나 이 사건 부동산이 유류분 산정을 위한 기초재산에 포함된다고 본 원심의 판단 부분은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 유류분 제도가 생기기 전에 피상속인이 상속인이나 제3자에게 재산을 증여하고 이행을 완료하여 소유권이 수증자에게 이전된 때에는 피상속인이 1977. 12. 31. 법률 제3051호로 개정된 민법(이하 ‘개정 민법’이라 한다) 시행 이후에 사망하여 상속이 개시되더라도 소급하여 증여재산이 유류분 제도에 의한 반환청구의 대상이 되지 않고, 따라서 유류분 산정을 위한 기초재산에 포함될 수 없다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2010다78722 판결 참조). 2) 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 피고 E이 망인으로부터 증여받아 1962. 4.경 그 소유권이전등기까지 마친 이 사건 부동산은 특별한 사정이 없는 한 개정 민법 시행 전에 이행이 완료된 증여재산에 해당하므로 유류분 산정을 위한 기초재산에서 제외되어야 한다. 그럼에도 원심은 이 사건 부동산을 유류분 산정을 위한 기초재산에 포함된다고 보아 이를 산입하여 기초재산 가액을 산정하고 말았으니, 그러한 원심의 판단에는 유류분 산정을 위한 기조재산에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 나머지 상고이유 부분 원심은, 원심 판시 피고 E 표 8, 9 부동산은 피고 E이 망인으로부터 증여받은 재산에 해당하고, 원심 판시 피고 F 표 2, 3 부동산 및 4 부동산 중 건물은 공동상속인이 아닌 피고 F이 원고들의 유류분을 침해할 것을 알면서 망인으로부터 증여받은 재산에 각 해당한다고 보아, 이를 유류분 산정을 위한 기초재산에 포함된다고 보았다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 민법 제1008조의3, 가액반환, 유류분 산정을 위한 기초재산의 범위 등에 관한 법리오해, 석명의무 위반 등의 잘못이 없다. 3. 파기의 범위 피고 E이 망인으로부터 증여받은 이 사건 부동산이 유류분 산정을 위한 기초재산에 포함됨으로써 피고들 전부에 대한 유류분 반환의무의 범위에 영향을 미치게 되어 이를 다시 산정할 필요가 있으므로, 결국 원심판결 중 피고들 패소 부분은 전부 파기될 수밖에 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장), 조재연, 민유숙(주심), 이동원
유류분
소유권
증여재산
기초재산
2021-11-04
이혼·남녀문제
가사·상속
대법원 2021므12320, 2021므12337(병합)
이혼 / 이혼 및 양육자 지정
대법원 제2부 판결 【사건】 2021므12320 이혼, 2021므12337(병합) 이혼 및 양육자 지정 【원고(병합피고), 피상고인】 A 【피고(병합원고), 상고인】 B, 소송대리인 변호사 이영원 【사건본인】 1. C, 2. D 【원심판결】 전주지방법원 2021. 4. 8. 선고 2020르293, 2020르309(병합) 판결 【판결선고】 2021. 9. 30. 【주문】 원심판결 중 사건본인 C에 관한 친권자·양육자 지정 및 양육비, 면접교섭에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 위자료 청구 부분 원심은 혼인관계 파탄의 원인이 원고(병합피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)와 피고(병합원고, 이하 ‘피고’라고만 한다) 모두에게 대등하게 있다고 보아, 혼인 파탄의 주된 책임이 원고에게 있음을 전제로 한 피고의 위자료 청구를 기각하였다. 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 혼인 파탄의 귀책사유에 관해 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 2. 양육에 관한 처분 부분 가. 원심의 판단 원심은 판시와 같은 증거 및 가사조사관의 조사보고서 내용 등을 종합하여, 베트남 국적의 피고가 2015. 9.경 원고와 혼인신고를 마치고 2015. 12.경 대한민국에 입국하여 원고와 사이에 2016. 10.경 사건본인 C을, 2018. 5.경 사건본인 D를 낳은 사실, 피고는 원고와의 불화로 2018. 8.경 사건본인 C을 데리고 가출하여 베트남을 다녀오면서 원고와 별거를 하게 된 사실 등을 인정한 후, 피고가 별거 기간 동안 현재까지 사건본인 C을 양육하여 온 사정 및 사건본인 C이 원고보다 피고와 친밀도가 높아 보이는 사정까지 인정하면서도 피고 및 양육보조자인 피고의 어머니에게 한국어 소통능력이 부족하다는 점, 피고의 거주지 및 직장이 안정적이지 않다는 점, 원고가 피고보다 경제적으로 안정되어 있다는 점 등을 들어 사건본인들에 대한 친권자 및 양육자로 원고를 지정하고, 양육비 및 면접교섭에 관한 사항을 정하였다. 나. 대법원의 판단 1) 원심이 ① 사건본인 C에 대한 현재의 양육 상태를 변경하여 원고를 친권자·양육자로 지정한 부분, ② 피고의 양육적합성에 대해 부정적으로 판단하면서 그 근거로 한국어 소통능력이 부족한 외국인이라는 사정을 든 부분, ③ 위와 같은 판단을 하면서 실질적이고 직접 심리를 하였는지 여부에 관하여 차례로 살펴본다. 2) 관련 법리 가) 양육자 지정의 기본 원칙 및 양육 상태의 변경을 가져오는 양육자 지정 (1) 법원이 민법 제837조 제4항에 따라 미성년 자녀의 양육자를 정할 때에는, 미성년 자녀의 성별과 연령, 그에 대한 부모의 애정과 양육의사의 유무는 물론, 양육에 필요한 경제적 능력의 유무, 부와 모가 제공하려는 양육방식의 내용과 합리성·적합성 및 상호 간의 조화 가능성, 부 또는 모와 미성년 자녀 사이의 친밀도, 미성년 자녀의 의사 등의 모든 요소를 종합적으로 고려하여, 미성년 자녀의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한 방향으로 판단하여야 한다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2018므15534 판결 등 참조). 별거 이후 재판상 이혼에 이르기까지 상당기간 부모의 일방이 미성년 자녀, 특히 유아를 평온하게 양육하여 온 경우, 이러한 현재의 양육 상태에 변경을 가하여 상대방을 친권자 및 양육자로 지정하는 것이 정당화되기 위해서는 현재의 양육 상태가 미성년 자녀의 건전한 성장과 복지에 도움이 되지 아니하고 오히려 방해가 되고, 상대방을 친권자 및 양육자로 지정하는 것이 현재의 양육 상태를 유지하는 경우보다 미성년 자녀의 건전한 성장과 복지에 더 도움이 된다는 점이 명백하여야 한다(대법원 2008. 5. 8. 선고 2008므380 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009므1458, 1465 판결 등 참조). (2) 재판을 통해 비양육친이 양육자로 지정된다고 하더라도 미성년 자녀가 현실적으로 비양육친에게 인도되지 않는 한 양육자 지정만으로는, 설령 자녀 인도 청구를 하여 인용된다고 할지라도 강제집행이 사실상 불가능하다. 미성년 자녀가 유아인 경우 「유아인도를 명하는 재판의 집행절차(재판예규 제917-2호)」는 유체동산인도청구권의 집행절차에 준하여 집행관이 강제집행할 수 있으나, 유아가 의사능력이 있는 경우에 그 유아 자신이 인도를 거부하는 때에는 집행을 할 수 없다고 규정하고 있다. 위와 같이 양육자 지정 이후에도 미성년 자녀를 인도받지 못한 채 현재의 양육 상태가 유지된다면 양육친은 상대방에게 양육비 청구를 할 수 없게 되어(2006. 4. 17.자 2005스18, 19 결정 등 참조), 결국 비양육친은 미성년 자녀를 양육하지 않으면서도 양육비를 지급할 의무가 없어지므로 경제적으로는 아무런 부담을 갖지 않게 되는 반면, 양육친은 양육에 관한 경제적 부담을 전부 부담하게 된다. 이러한 상황은 자의 건전한 성장과 복지에 도움이 되지 않는다. 따라서 비양육친이 자신을 양육자로 지정하여 달라는 청구를 하는 경우, 법원은 양육자 지정 후 사건본인의 인도가 실제로 이행될 수 있는지, 그 이행 가능성이 낮음에도 비양육친을 양육자로 지정함으로써 비양육친이 경제적 이익을 누리거나 양육친에게 경제적 고통을 주는 결과가 발생할 우려가 없는지 등에 대해 신중하게 판단할 필요가 있다. 나) 외국인 배우자의 한국어 소통능력과 양육적합성 대한민국 국민과 혼인을 한 후 입국하여 체류자격을 취득하고 거주하다가 한국어를 습득하기 충분하지 않은 기간에 이혼에 이르게 된 외국인이 당사자인 경우, 미성년 자녀의 양육에 있어 한국어 소통능력이 부족한 외국인보다는 대한민국 국민인 상대방에게 양육되는 것이 더 적합할 것이라는 추상적이고 막연한 판단으로 해당 외국인 배우자가 미성년 자녀의 양육자로 지정되기에 부적합하다고 평가하는 것은 옳지 않다. 대한민국은 공교육이나 기타 교육여건이 확립되어 있어 미성년 자녀가 한국어를 습득하고 연습할 기회를 충분히 보장하고 있으므로, 외국인 부모의 한국어 소통능력이 미성년 자녀의 건전한 성장과 복지에 있어 중요한 의미를 가진다고 보기 어렵다. 오히려 가정법원은 양육자 지정에 있어 한국어 소통능력에 대한 고려가 자칫 출신 국가 등을 차별하는 의도에서 비롯되거나 차별하는 결과를 낳게 될 수 있다는 점, 외국인 부모의 모국어 및 모국문화에 대한 이해 역시 자녀의 자아 존중감 형성에 중요한 요소가 된다는 점 등에 대해서도 유의하여야 한다. 「문화다양성의 보호와 증진에 관한 법률」은 모든 사회구성원은 문화적 표현의 자유와 권리를 가지며, 다른 사회구성원의 다양한 문화적 표현을 존중하고 이해하기 위하여 노력하여야 한다(제4조)고 규정하고 있다. 나아가 외국인 배우자가 국제결혼 후 자녀의 출산 등으로 한국어를 배우고 활용할 시간이 부족하였다는 사정 등을 외면한 채 이혼 시점에 한국어 소통능력이 다소 부족하다는 사정에만 주목하여, 외국인 배우자의 한국어 소통능력 역시 사회생활을 해 나가면서 본인이 의식적으로 노력한다면 계속하여 향상될 수 있다는 점을 놓쳐서는 안 된다. 특히 다문화가족지원법은 국가와 지방자치단체가 다문화가족에 대한 사회적 차별 및 편견을 예방하고 사회구성원이 문화적 다양성을 인정하고 존중할 수 있도록 다문화 이해교육을 실시하고 홍보 등 필요한 조치를 취하도록 할 책임이 있음을 규정하고 있고(제5조 제1항), 결혼이민자 등이 대한민국에서 생활하는데 필요한 기본적 정보를 제공하는 것은 물론 언어소통 능력 향상을 위한 한국어교육 등을 받을 수 있도록 필요한 지원을 할 수 있으며(제6조 제1항), 해당 법률이 다문화가족이 이혼 등의 사유로 해체된 경우에도 그 구성원이었던 자녀에 대해 적용되는 것으로(제14조의2) 규정하고 있다. 다) 양육자 지정에 있어 실질적이고 직접적인 심리의 필요성 가정법원은 혼인파탄의 주된 원인이 누구에게 있는지에 대한 당사자들 사이의 다툼에만 심리를 집중한 나머지 친권자 및 양육자 지정 등에 관한 심리와 판단에 있어 소홀해지는 것을 경계할 필요가 있다. 특히 가정법원은 가사소송법 제6조, 가사소송규칙 제8조 내지 제11조에 따라 가사조사관에게 조사명령을 하고, 이에 따라 사실조사를 마친 가사조사관이 작성한 조사보고서를 보고받는 방법으로도 양육 상태나 양육자의 적격성 심사에 필요한 자료 등을 얻을 수 있다. 가정법원은 충실한 심리를 통해 실제의 양육 상태와 양육자의 적격성을 의심케 할 만한 사정이 있는지에 관하여도 구체적으로 확인하여야 한다. 3) 원심판결 이유를 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 사건본인 C의 친권자 및 양육자로 원고를 지정한 부분은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가) 사건본인 C에 대한 현재의 양육 상태에 변경을 가하여 원고를 친권자 및 양육자로 지정하는 것이 정당화될만한 사정을 찾아보기 어렵다. 피고는 원고와 별거 당시 만 2세인 사건본인 C을 별거 이후 사실심 변론종결시까지 2년이 넘는 기간 동안 계속하여 평온하게 양육하고 있는 것으로 보인다. 피고의 양육 환경, 애정과 양육의사, 경제적 능력, 사건본인 C과의 친밀도 등에 어떠한 문제가 있다거나 원고에 비해 적합하지 못하다고 볼만한 구체적인 사정을 찾아보기 어렵다. 원심 역시 원고보다 피고가 사건본인 C과 친밀도가 높다는 사정을 인정하고 있다. 한편, 원고는 자신을 사건본인 C의 양육자로 지정하여 줄 것을 구하고 있으나, 별다른 경제활동을 하고 있지 않은데다가 추후 경제활동을 하더라도 자신의 어머니에게 사건본인들의 양육을 대부분 맡길 의사를 표시하였고, 가사조사 과정에서도 피고가 양육하게 될 경우 양육비를 지급할 의사가 없다고 밝힌 바 있다. 여기에 원심이 인정한 사실관계 등을 종합하여 보면, 자칫 사건본인 C의 인도가 이루어지지 않은 채 원고는 양육비 지급의무를 면하는 반면 실제로는 피고가 양육비를 부담하게 되는 결과가 발생할 우려가 적지 않다. 나) 피고의 한국어 소통능력이 부족하다는 점이 원고에 비해 양육자로서 부적합하다고 볼만한 주요한 사정에 해당한다고 단정하기 어렵다. 원심은 양육을 보조할 피고의 어머니가 한국어 소통능력이 부족하여 사건본인 C의 언어습득, 향후 유치원, 학교생활 적응이 우려스럽다고 하나, 막연한 추측을 넘어서 실제로 사건본인 C의 건전한 성장과 복지에 있어 바람직하지 못하다고 볼만한 어떠한 사정들이 있는지에 대해 납득할만한 이유를 제시하고 있지 못하다. 게다가 원심이 피고의 한국어 소통능력 부족 상태가 그대로 유지될 것이라고 쉽게 단정한 것도 의문이다. 피고는 혼인하여 한국에 입국하자마자 사건본인 C을 임신하였고, 출산 후 얼마 되지 않아 다시 사건본인 D를 임신하여 출산하였다. 외국인인 피고가 위와 같이 임신과 출산을 반복하면서 한국어를 제대로 습득할 기회를 가졌을 것이라고는 보이지 않고, 원고로부터 교육기회를 제공받은 일도 없는 것으로 보인다. 이혼 소송이 진행된 시점에서 피고의 한국어 소통능력이 부족하다고 하더라도 시간이 지남에 따라 향상될 수 있다는 사정을 쉽게 배제하기 어렵다. 다) 원심이 피고의 거주지와 직장의 안정성, 경제적 능력, 한국어 소통능력 등에 관하여 직접적이고 실질적인 심리를 하였는지 의문이다. 원심은 피고의 거주지 및 직장이 원고에 비해 안정적이지 않다고 판단하였으나, 기록상 원고는 자신의 명의로 된 집이 있기는 하나 별다른 경제적 활동을 하지 않고 있는 것으로 보이는 반면(피고는 원고가 집을 담보로 대출을 받아 생활하고 있다고 주장하고 있다), 피고는 원고와 별거한 이후 스스로 직장에 다니면서 매월 고정적인 수입을 얻고 있고 월세이기는 하나 주거지 역시 확보하고 있는 것으로 보인다. 또한 앞서 살펴본 원심의 친권자 및 양육자 지정에 관한 판단의 근거는 제1심에 제출된 가사조사관의 조사보고서 내용과 유사함을 알 수 있는바, 원심은 위 조사보고서의 내용에 상당 부분 의존한 것으로 보인다. 그런데 조사보고서의 내용 등을 살펴보면 가사조사관은 이혼에 있어 혼인파탄의 책임자가 누구인지에 대해 집중적으로 조사를 수행하였을 뿐 양육 상태나 양육자의 적격성에 대해서는 당사자들에 대한 면접 또는 방문 등을 통해 직접 조사하는 과정을 수행하지 않은 것으로 보인다(피고 소송대리인이 상고심에서 최근 피고와 주고받은 문자메시지 내용을 제출하며 피고의 한국어 소통능력이 향상되었음을 주장하고 있어서 이에 대해서도 확인이 필요할 것으로 보인다). 4) 그럼에도 원심은 앞서 본 이유만을 들어 사건본인 C의 친권자 및 양육자로 원고를 지정하고 이를 전제로 양육비, 면접교섭에 관하여 정한 제1심판결을 그대로 유지하고 말았으니, 원심의 이 부분 판단에는 친권자 및 양육자 지정에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 5) 한편 원심판결 이유를 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 사건본인 D의 친권자 및 양육자로 원고를 지정하고 면접교섭에 관하여 정한 부분은 상고이유 주장과 같이 친권자 및 양육자 지정에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다(사건본인 D는 별거기간 중에도 원고가 계속하여 양육하여 왔고, 피고도 상고이유에서 명확하게 다투는 것으로는 보이지 않는다). 3. 결론 원심판결 중 사건본인 C에 관한 친권자·양육자 지정 부분 및 양육비, 면접교섭에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장), 조재연, 민유숙(주심), 이동원
국제결혼
이혼
양육
베트남
친권
2021-10-15
지식재산권
가사·상속
민사일반
서울고등법원 2019나2007813
승낙의사표시
서울고등법원 제5민사부 판결 【사건】 2019나2007813 승낙의사표시 【원고, 피항소인】 A 【피고, 항소인】 B 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2019. 1. 25. 선고 2018가합1983 판결 【변론종결】 2021. 9. 2. 【판결선고】 2021. 9. 30. 【주문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 원고의 주위적 및 예비적 청구를 모두 기각한다. 3. 소송 총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 주위적으로, 피고는 한국저작권위원회에 저작물 C에 관하여 원고의 단독 양도신청에 대해 승낙의 의사표시를 하라. 예비적으로, 피고는 원고에게 50,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이유】 1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 아래와 같이 고치는 외에는 제1심판결 이유 제1항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. ○ 제1심판결 2면 11행부터 12행까지를 다음과 같이 고쳐 쓴다. 『나. 망인이 사망할 당시 망인의 유족으로 망인의 처인 D 자녀인 피고가 있었다.』 2. 본안전 항변에 관한 판단 이 법원이 이 부분에 적을 이유는, 제1심판결 이유 제2항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다1). [각주1] 피고가 본안전 항변과 관련하여 근거로 드는 대법원 판결(대법원 2016. 6. 28. 선고 2016다1793 판결)은 형성의 소에 관한 것으로 이 사안에 그대로 원용하기 부적절하다. 3. 주위적 청구에 관한 판단 가. 원고의 주장 원고는, 이 사건 저작물의 저작재산권은 피고(3/4 지분)와 E(l/4 지분)가 공유하고 있고, 타인의 권리 매매도 유효하며, E가 이 사건 저작재산권의 자신의 지분을 피고가 원고에게 처분하는 것에 대하여 동의 내지 추인하였으므로, 이 사건 양도계약은 유효한바, 피고는 이 사건 양도계약에 따라 한국저작권위원회에 이 사건 저작물에 관하여 원고의 단독 양도신청에 대해 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다고 주장한다. 나. 이 사건 저작물의 저작재산권 상속관계 1) 망인의 유언장의 효력 을 제10 내지 12호증, 을 제14호증의 각 기재에 의하면, 망인은 1960. 12. 6. 미국 하와이주 호놀룰루에서 유언장을 작성하고 직접 서명하였으며, 유언장에는 증인 3인의 서명이 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있다2). 망인이 작성한 유언장의 주요 내용은 아래와 같다. [각주2] 유언자가 유언을 철회한 것으로 볼 수 없는 이상, 유언증서가 그 성립 후에 멸실되거나 분실되었다는 사유만으로 유언이 실효되는 것은 아니고 이해관계인은 유언증서의 내용을 입증하여 유언의 유효를 주장할 수 있다(대법원 1996. 9. 20. 선고 96다21119 판결 참조). 망인의 유언장이 1960. 12. 6. 미국 하와이주 호놀룰루에서 작성된 것은 앞서 살펴본 바와 같은바, 망인의 유언장의 효력을 판단함에 있어 그 기준이 되는 준거법은 법례를조선에시행하는건(조선총독부법령 제21호, 1912. 3. 27. 제정, 1912. 4. 1. 시행)에 의하여 우리나라에 의용 되어 오다가 군정 법령 제21호를 거쳐 대한민국 제헌헌법 부칙 제100조3)에 의하여 “현행법령”으로서 대한민국 법질서에 편입된 일본의 ‘법례(1898. 6. 15. 법률 제10호)’이다[1962. 1. 15. 제정된 구 섭외사법(법률 제966호)은 부칙 제2호에서 ‘서기 1912년 3월 칙령 제21호 “법례를조선에시행하는건”은 이를 폐지한다’고 명시하고 있다]. [각주3] 제100조: 현행법령은 이 헌법에 저촉되지 아니하는 한 효력을 가진다. 일본국 법례 제26조는 ‘유언의 성립 및 효력은 그 성립 당시 유언자의 본국법에 의한다. 유언의 취소는 당시 유언자의 본국법에 의한다. 전 2항의 규정은 유언의 방식에 있어 행위지법에 의하는 것을 방해하지 않는다’라고 규정하고 있다. 그러므로 망인의 유언장의 효력을 판단함에 있어서는 망인의 유언장 작성 방식이 망인이 유언장을 작성한 행위지인 미국 하와이 주법에 비추어 적법한지 여부를 판단하여야 한다. 살피건대, 망인의 유언장이 하와이주 호놀루루에서 작성되었다는 점, 망인은 유언장을 작성하고 직접 서명하였으며, 증인 3인이 동시에 참석하여 망인의 임석 하에 유언장에서 서명하였다는 점은 앞서 본 바와 같으므로, 망인의 유언장의 효력은 유언장 작성 당시의 준거법인 ‘법례’에ᅵ 따라 행위지법인 하와이 주법이 정한 유언장 작성 방식에 따른 것으로서 유효하다. 2) 이 사건 저작재산권의 귀속 망인의 유효한 유언장에 의해 망인의 모든 종류의 재산은 망인 사망 당시 망인의 아내인 D에게 상속되었으므로, 이 사건 저작재산권 역시 D에게 상속되었다. 한편 D는 1992. 3. 19. 사망하였는데, 직계비속인 피고가 D의 사망으로 인한 상속을 포기한 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 제1, 4호증의 각 기재에 의하면, 피고의 자녀로 E, H가 있는 사실, H는 이 사건 저작물에 대한 상속지분을 E에게 양도하기로 하는 상속재산분할협의를 한 사실을 인정할 수 있는바, 이 사건 저작물의 저작재산권은 전부 E에게 귀속되었다고 할 것이다. 결국 피고는 이 사건 저작재산권의 상속인이 아니다. 다. 이 사건 양도계약의 효력 여부 1) 피고의 주장 피고는, 원고의 잘못된 고지에 의하여 ‘이 사건 저작물이 본인의 소유인 것’으로 착오에 빠져 이 사건 양도계약을 체결한 것으로, 원고에게 착오를 이유로 이 사건 양도계약을 취소하는 취지의 내용증명우편을 보냈으므로, 이 사건 양도계약은 소급하여 무효가 되었다고 주장한다. 2) 이 사건의 경위 위 인정사실 및 앞서 든 증거들을 종합하면, ① 원고는 2017. 5. 16. 피고와 사이에 피고로부터 2017. 5. 16.부터 2036. 12. 31.까지 이 사건 저작재산권을 양도받기로 하는 내용의 이 사건 양도계약을 체결하고, 피고에게 3,000,000원을 지급한 사실, ② 이 사건 양도계약 제10조에 ‘당사자가 정당한 이유 없이 본 계약을 위반하는 경우 그로 인하여 상대방에게 발생한 모든 손해를 배상할 책임이 있다’고 정하고 있는 사실, ③ 이 사건 양도계약 당시 피고는 이 사건 저작재산권의 소유자가 아니어서 실제 소유자로부터 이 사건 저작재산권을 이전받아야지만 원고에 대한 이 사건 저작재산권 양도 의무를 이행할 수 있었던 사실, ④ 피고는 현재까지 이 사건 저작재산권을 취득하지 못한 것으로 보이고, 원고에게 이 사건 저작재산권 양도의무를 이행하지 않고 있는 사실을 인정할 수 있다. 3) 동기의 착오와 이 사건 양도계약의 취소 가) 동기의 착오가 법률행위의 내용 중 중요부분의 착오에 해당함을 이유로 표의자가 법률행위를 취소하려면 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어질 필요는 없지만, 그 법률행위의 내용의 착오는 보통 일반인이 표의자의 처지에 있었더라면 그와 같은 의사표시를 하지 아니하였으리라고 여겨질 정도로 중요한 부분에 관한 것이어야 한다(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다12259 판결 등 참조). 나) 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 앞서 본 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 ① 이 사건 양도계약은 피고가 원고에게 이 사건 저작재산권을 양도하는 것을 목적으로 하고 있는 점, ② 이 사건 양도계약 제7조에서 이 사건 저작물의 저작양도계약을 체결하는 데 필요한 권리 및 권한을 적법하게 보유하고 있다는 것을 피고가 원고에게 확인하고 보증하는 내용이 적시되어 있는 점, ③ 이 사건 양도계약 제10조에서 당사자가 정당한 이유 없이 본 계약을 위반하는 경우 그로 인해 발생한 모든 손해를 배상할 책임이 있다고 정하고 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 피고로서는 피고가 이 사건 저작재산권을 소유하고 있지 않아 이 사건 양도계약을 이행할 수 없다는 사실을 알았더라면 이 사건 양도계약을 체결하지 않았을 것으로 보인다. 비록 타인의 소유일지라도 매매의 목적물로 할 수 있는 것이므로 매매의 목적물이 타인에 귀속하느냐는 당연히 매매계약의 요소가 되는 것은 아니고, 당사자가 매매 목적물의 소유권의 귀속을 알지 못하였다 하더라도 곧바로 매매계약이 그 요소에 착오가 있어 무효라 할 수는 없으나, 앞서 살펴본 사정들을 종합하면, 이 사건 양도계약에 있어서 원고와 피고 모두 피고가 이 사건 저작재산권의 소유자 지위에 있다는 점을 중요하게 고려하고 있음을 알 수 있고, 일반인이면 누구라도 자신이 이 사건 저작재산권 의 소유자 지위에 있지 않다는 점을 알고 있었더라면 저작재산권 소유 확인, 보증 및 손해배상 약정을 포함하고 있는 이 사건 양도계약을 체결하지 않았을 것이라고 인정할 수 있다. 따라서, 피고는 이 사건 양도계약을 체결함에 있어 그 내용의 중요부분인 이 사건 저작재산권의 소유권자(상속인 여부)에 관한 착오가 있었다고 할 것이다. 다) 피고의 이 사건 양도계약 체결의 동기(피고가 망인으로부터 이 사건 저작재산권을 상속받아 이 사건 저작재산권자가 되었다는 것)가 상대방인 원고에게 표시되어 이 사건 양도계약의 내용이 된 사실 및 그에 대한 피고의 착오는 이 사건 양도계약에 있어서 중요부분에 관한 것임을 인정할 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고에게는 민법 제109조 제1항 전문에 근거하여 이 사건 양도계약을 취소할 수 있고, 을 제7호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 2018. 3. 6. 원고에게 중대한 착오를 이유로 민법 제109조에 의해 이 사건 양도계약을 취소한다는 의사표시가 기재된 내용증명우편을 발송하여 그 무렵 도달하였으므로, 이 사건 양도계약은 피고의 위 취소권 행사로 적법하게 취소되었다. 4) 원고의 중대한 과실 주장에 관한 판단 가) 원고는, 피고가 이 사건 저작재산권의 소유권자인지 여부를 확인하지 못하는 등 중대한 과실로 인하여 착오를 일으킨 것이므로 이를 이유로 의사표시를 취소할 수 없다고 주장한다. 나) 법률행위 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 그의 의사표시를 취소할 수 있으나, 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못하는 것인바, 여기서 ‘중대한 과실’이라 함은 표의자의 직업, 행위의 종류, 목적 등에 비추어 보통 요구되는 주의를 현저히 결여하는 것을 의미한다(대법원 2000. 5. 12. 선고 99다64995 판결 등 참조). 다) 살피건대, 망인의 유언장에 의하여 망인의 모든 재산이 D에게 상속된 사실, D는 1992. 3. 19. 사망하였는데, 직계비속인 피고가 1992. 5. 26. 상속을 포기한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제5호증의 기재에 의하면, 피고는 1998.경 연세대 국제대학원 부설 한국학연구소에 망인의 연설문, 일기, 편지 등 1만점이 넘는 자료를 기증하고 기금 명목의 돈을 받은 사실이 인정되기는 한다. 그러나, 갑 제6, 9, 10, 14호증, 을 제5, 11, 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고는 원고와의 이 사건 양도 계약 이전에는 이 사건 저작물에 대한 권리에 대하여 제대로 인지하지 못하고 있던 것으로 보이고, 그 동안 이 사건 저작물이 타 출판사에 의해 출판되어 왔음에도 불구하고 이에 대해 저작권료를 받는 등 저작재산권자로서 권리를 행사하지 않은 것으로 보이는 점, ② 이 사건 저작물에 대하여 연구해왔던 원고는 피고에게 접근하여 적극적으로 피고가 이 사건 저작재산권의 소유자라는 점을 설명하고, 이 사건 양도계약을 체결하여 독점적으로 이 사건 저작재산권을 취득하기 위해 노력한 것으로 보이는 점, ③ 위와 같은 원고의 적극적인 설득 과정에서 피고는 자신이 이 사건 저작재산권의 소유자라는 착오를 일으킨 것으로 보이는 점(유발된 동기의 착오), ④ 피고는 이 사건 양도 계약이 이 사건 저작재산권 자체를 양도하는 것이 아니라 이 사건 저작물의 출판권에 관한 계약인 것으로 인지하고 있는 듯한 모습을 보이기도 하는 점, ⑤ 1967. 8. 3.경 신문기사에 D는 망인의 유언장을 확인한 후 유산으로 이 박사 기념관을 세우기로 하고 ‘기념관 건설 목적을 위한 유산의 보관·보존 및 처분하는 권한을 양자 인수에게 위임한다’는 내용의 위임장을 만들어 유언 집행인으로 지정된 I 변호사에게 두고 갔다는 내용이 실렸는바, 이에 의하면 피고는 D가 사망할 때까지 상당한 기간 동안 망인의 유산의 관리 및 처분을 해 온 것으로 보이는 점, 그밖에 앞서 본 피고의 착오 내용, 계약 체결 전후의 정황 등을 종합하면, 위 인정사실 및 원고가 제출한 증거들만으로는 비록 피고가 이 사건 저작재산권의 소유권자인지 여부를 확인하지 아니하고 이 사건 양도계약을 체결하였다고 하더라도 이를 이유로 곧바로 위 착오가 피고의 중대한 과실에 기인한 것이라고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 라. 소결 피고는 이 사건 저작재산권의 상속인이 아닐 뿐만 아니라4), 이 사건 양도계약은 피고의 위 취소권 행사로 적법하게 취소되었으므로, 이 사건 양도계약이 유효함을 전제로 하는 원고의 주위적 청구 부분은 이유 없다. [각주4] 원고는 이 사건 양도계약과 관련하여 E가 이 사건 저작재산권의 자신의 지분을 피고가 원고에게 처분하는 것에 대하여 동의 내지 추인하였다고 주장하나, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고의 위 주장사실을 인정하기에 부족하므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다. 4. 예비적 청구에 관한 판단 가. 채무불이행으로 인한 손해배상청구에 관한 판단 1) 당사자의 주장 원고는, 피고가 이 사건 양도계약상의 채무를 이행하고 있지 않으므로, 이 사건 양도계약 제10조 또는 민법상 채무불이행 법리에 따라, 피고는 원고에게 손해를 배상하여야 한다고 주장한다. 이에 대하여 피고는, 이 사건 양도계약은 착오를 이유로 취소되었으므로 소급하여 무효가 되었다고 주장한다. 2) 피고의 착오를 이유로 한 이 사건 양도계약의 취소의 효력 여부 위에서 살펴본 바와 같이, 피고는 이 사건 양도계약을 체결함에 있어 그 내용의 중요부분인 이 사건 저작재산권의 소유권자(상속인 여부)에 관한 착오가 있었고, 그 부분은 상대방인 원고에게 표시되어 이 사건 양도계약의 내용이 되었으며, 피고가 2018. 3. 6. 원고에게 중대한 착오를 이유로 민법 제109조에 의해 이 사건 양도계약을 취소한다는 취지의 내용증명우편을 발송하여 그 무렵 도달하였으므로, 이 사건 양도계약은 피고의 위 취소권 행사로 적법하게 취소되었다. 또한 피고가 이 사건 저작재산권의 소유권자인지 여부를 확인하지 아니하고 이 사건 양도계약을 체결하였다고 하더라도 이를 이유로 곧바로 위 착오가 피고의 중대한 과실에 기인한 것이라고 인정할 수 없다. 3) 소결 결국 이 사건 양도계약은 피고의 위 취소권 행사로 적법하게 취소되었다. 이 사건 양도계약이 유효함을 전제로 이 사건 양도계약 제10조 및 채무불이행을 원인으로 구하는 원고의 손해배상청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 나. 불법행위에 의한 손해배상청구 및 계약체결상의 과실책임에 관한 판단 위 인정사실 및 앞서 든 증거들을 종합하여 살펴보더라도 피고가 이 사건 양도계약 체결 당시 본인이 이 사건 저작물에 관한 정당한 권리자였던 것처럼 행세하고 원고를 기망하여 이 사건 양도계약을 체결하여 원고에게 손해를 발생시켰다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나아가 민법 제109조에서 중과실이 없는 착오자의 착오를 이유로 한 의사표시의 취소를 허용하고 있는 이상, 착오자에게 착오에 이른 경위에 있어서 과실이 있다고 하더라도 착오에 기한 취소권을 행사하는 행위를 위법하다고 볼 수는 없어 상대방이 이를 이유로 착오자에게 손해배상책임을 물을 수는 없는 것이므로(대법원 1997. 8. 22. 선고 97다13023 판결 참조), 이 점에서도 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 원고의 불법행위를 이유로 한 손해배상 주장은 받아들이지 않는다. 또한 피고가 이 사건 저작재산권의 소유자가 아니라고 하더라도 민법상 타인의 권리의 매매는 유효하므로(민법 제569조), 단순히 피고가 이 사건 저작재산권의 소유자가 아니었다는 사정만으로 이 사건 양도계약의 목적이 원시적 불능이었다고 보기는 어렵다. 따라서 계약체결상의 과실책임(민법 제535조)에 근거한 원고의 주장 역시 받아들일 수 없다. 5. 결론 그렇다면 원고의 주위적 청구 및 예비적 청구는 모두 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심판결을 취소하고, 원고의 주위적 청구 및 예비적 청구를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 설범식(재판장), 이준영, 박원철
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이승만
2021-10-01
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대법원 2020다265808
사해행위취소 등
대법원 제3부 판결 【사건】 2020다265808 사해행위취소 등 【원고, 피상고인】 ◇◇◇◇◇대부 주식회사 【피고, 상고인】 장AA 【원심판결】 전주지방법원 2020. 8. 12. 선고 2019나11589 판결 【판결선고】 2021. 6. 10. 【주문】 원심판결을 파기한다. 제1심 판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단하기 전에 직권으로 판단한다. 1. 사해행위취소의 소는 법률행위가 있은 날부터 5년 내에 제기해야 한다(민법 제406조 제2항). 이는 제소기간이므로 법원은 그 기간의 준수 여부에 관하여 직권으로 조사하여 그 기간이 지난 다음에 제기된 사해행위취소의 소는 부적법한 것으로 각하해야 한다. 어느 시점에서 사해행위에 해당하는 법률행위가 있었는지는 당사자 사이의 이해관계에 미치는 중대한 영향을 고려하여 신중하게 판정하여야 하고, 사해행위에 해당하는 법률행위가 언제 있었는가는 실제로 그러한 사해행위가 이루어진 날을 표준으로 판정하되(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다73138, 73145 판결 참조), 특별한 사정이 없는 한 처분문서에 기초한 것으로 보이는 등기부상 등기원인일자를 중심으로 그러한 사해행위가 실제로 이루어졌는지 여부를 판정할 수밖에 없다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결 참조). 2. 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 이 사건 각 부동산의 소유자였던 강△△은 2011. 8. 9. 사망하였고 그 상속인으로 배우자인 피고와 자녀인 강○○ 외 3인이 있었다. 당시 원고는 강○○의 채권자였다. 피고와 강○○ 외 3인은 2011. 8. 9. 이 사건 각 부동산을 피고가 단독 상속하는 것으로 상속재산분할협의를 하였다. 이에 따라 2013. 6. 14. 이 사건 각 부동산에 관하여 2011. 8. 9. 상속재산분할협의를 원인으로 피고 앞으로 소유권이전등기가 되었다. 원고는 2018. 3. 28. 피고와 강○○ 사이의 상속재산분할협의가 사해행위에 해당한다고 주장하면서 사해행위취소의 소인 이 사건 소를 제기하였다. 이러한 사실을 위에서 본 법리에 비추어 보면, 취소 대상 법률행위인 상속재산분할협의가 있은 날은 등기부상 등기원인일자인 2011. 8. 9.로 봄이 타당하고, 달리 등기부에 기재된 등기원인일자와 다른 날에 상속재산분할협의가 있었다고 볼만한 특별한 사정을 발견할 수 없다. 그렇다면 이 사건 소는 법률행위가 있은 날부터 5년이 지난 다음 제기된 것으로 부적법하므로 원심판결을 그대로 유지할 수 없다. 3. 그러므로 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 제1심 판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 원고가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장), 김재형(주심), 안철상, 이흥구
상속
상속포기
채무자
대부업
사해행위
2021-07-02
가사·상속
민사일반
대법원 2019므15302
이혼
대법원 제3부 판결 【사건】 2019므15302 이혼 【원고, 상고인】 곡AA (CHU AAA AAAA, 8*년생), 소송대리인 법무법인 혜안 담당변호사 신동호 【피고, 피상고인】 김BB (8*년생), 소송대리인 법무법인 통일 담당변호사 최성진 【사건본인】 김CC (17****-*******) 【원심판결】 인천가정법원 2019. 9. 27. 선고 2018르12146 판결 【판결선고】 2020. 5. 14. 【주문】 원심판결 중 양육비 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천가정법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건 개요와 쟁점 원고는 피고를 상대로 이혼청구 등을 하면서 친권자와 양육자를 원고로 지정하고 양육비를 지급할 것을 청구하였다. 제1심 판결은 원고의 이혼청구를 받아들이면서 자녀인 사건본인의 친권자와 양육자로 어머니인 원고를 지정하되 아버지인 피고에게 면접교섭을 인정하였다(재산분할 청구는 일부 인용하고 위자료 청구는 기각하였는데, 이 부분은 상고심의 판단 대상이 아니다). 원심판결은 제1심 판결 중 면접교섭 부분과 양육비 부분을 변경하였는데, 원고가 이 두 부분에 대하여 상고하였으므로, 이 두 부분에 관한 원심판결이 적법한지 여부가 쟁점이다. 2. 면접교섭의 일시, 장소, 방법 원심은 제1심 판결 중 면접교섭의 일시, 장소, 방법을 변경하면서, 피고가 원고 못지않게 사건본인에 대한 강한 양육 의지를 보이고 있고, 사건본인과 많은 시간을 보내면서 사건본인과 정서적 유대관계를 지속시킬 필요가 있을 뿐만 아니라 나이가 어린 사건본인이 피고로부터 애정 어린 보살핌을 받는다면 사건본인이 올바르게 성장하는 데 상당한 도움이 될 것으로 보이는 점, 사건본인의 나이와 발달 상황, 생활환경, 양육 상황 등을 종합적으로 고려하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 면접교섭의 방법에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 양육비의 관리방법 등 가. 원심 판단 원심은 다음과 같은 이유로 사건본인의 양육비로 원고와 피고에게 각각 30만 원과 50만 원의 양육비를 부담하도록 하고, 원고와 피고가 ‘곡AA 또는 CHU AAA AAAA(김CC)’ 명의로 새로운 예금계좌를 개설하여 그와 연결된 체크카드를 발급받고 양육비를 위 예금계좌에 매월 입금하며, 원고는 위 체크카드를 통해 양육비를 지출하고 피고에게 지출내역이 나타난 예금계좌의 거래내역을 매년 분기별로 해당 분기 말일에 알릴 것을 명하였다. (1) 사건본인의 친권자와 양육자로 원고를 지정하는 것이 사건본인의 복리에 부합하지만, 자녀의 양육에 드는 비용은 원칙적으로 부모가 공동으로 부담하여야 하고, 이는 부모 중 누가 양육자인지에 관계없이 친자관계의 본질로부터 발생하는 의무이므로 원고와 피고 모두 사건본인의 부모로서 각자의 소득과 재산현황 등에 따라 일정한 액수의 양육비를 분담해야 한다. (2) 양육자의 양육비 유용과 원고의 채권자에 의한 강제집행 등을 사전 예방하기 위해서 양육비를 투명하게 관리할 방법이 필요하므로 사건본인의 친권자와 양육자로 지정된 원고 명의에 사건본인 명의를 병기하여 새로운 예금계좌를 개설하는 것이 하나의 방법이 된다. (3) 원고는 위 예금계좌에 있는 예금 잔고가 사건본인의 양육비임을 명심하고 사건본인의 양육에 드는 비용으로만 지출하고 그 내역을 피고에게 정기적으로 공개함으로써 향후 양육비로 인한 원고와 피고 사이의 분쟁을 사전에 예방할 수 있다. 나. 대법원 판단 그러나 원심 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. (1) 부모는 자녀를 공동으로 양육할 책임이 있고, 양육에 드는 비용도 원칙적으로 부모가 공동으로 부담하여야 한다. 그런데 어떠한 사정으로 인하여 부모 중 어느 한쪽만이 자녀를 양육하게 된 경우에는 양육하는 사람이 상대방에게 현재와 장래의 양육비 중 적정 금액의 분담을 청구할 수 있다(대법원 1994. 5. 13.자 92스21 전원합의체 결정 참조). 재판상 이혼에 따른 자녀의 양육책임에 대하여 이혼 당사자 간에 양육자의 결정과 양육비용의 부담에 관한 사항에 대하여 협의가 이루어지지 않거나 협의할 수 없을 때에는 가정법원은 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 해당 사항을 정한다(민법 제837조, 제843조). 자녀의 양육에 관한 처분에 관한 심판은 부모 중 일방이 다른 일방을 상대방으로 하여 청구하여야 한다(가사소송규칙 제99조 제1항). 이러한 사항들을 종합하면, 재판상 이혼 시 친권자와 양육자로 지정된 부모의 일방은 상대방에게 양육비를 청구할 수 있고, 이 경우 가정법원으로서는 자녀의 양육비 중 양육자가 부담해야 할 양육비를 제외하고 상대방이 분담해야 할 적정 금액의 양육비만을 결정하는 것이 타당하다. (2) 판결 주문은 명확하여야 하고 주문 자체로서 내용이 특정될 수 있어야 한다. 주문은 어떠한 범위에서 당사자의 청구를 인용하고 배척한 것인가를 그 이유와 대조하여 짐작할 수 있을 정도로 표시되고 집행에 의문이 없을 정도로 이를 명확히 특정하여야 한다. 판결 주문이 특정되었는지 여부는 직권조사사항이다(대법원 2019. 3. 14. 선고 2017다233849 판결 참조). 가사비송사건에서 금전의 지급, 물건의 인도, 등기, 그 밖에 의무의 이행을 명하는 심판은 집행권원이 된다(가사소송법 제41조). 따라서 양육비의 지급을 명하거나 양육비의 사용 등에 관한 의무의 이행을 명하는 심판도 집행의 문제가 남게 되므로 특히 주문은 의문이 생기지 않도록 분명히 적어야 한다. 원심은 판결 주문에서 원고와 피고에게 ‘곡AA 또는 CHU AAA AAAA(김CC)’ 명의로 새로운 예금계좌(이하 ‘이 사건 예금계좌’라 한다)를 개설하도록 하였다. ‘곡AA’과 ‘CHU AAA AAAA’은 원고의 이름이고, ‘김CC’은 사건본인의 이름이다. 그런데 위 주문에 따르면 원고와 피고에게 부과된 의무가 원고 명의의 계좌를 개설하되 사건본인의 명의를 부기하라는 것인지 원고와 사건본인 공동명의의 계좌를 개설하라는 것인지 원심판결 이유를 살펴보아도 그 의미를 명확하게 알 수 없다. 게다가 이 사건에서 사건본인의 친권자와 양육자로 지정된 사람은 원고이므로 피고에게는 이 사건 예금계좌를 개설할 권한이 없다. 위와 같은 판결 주문만으로는 원고와 피고가 이행할 의무의 내용이 객관적으로 특정되었다고 볼 수 없고, 이로 인하여 앞으로 당사자 사이에 추가적인 분쟁이 발생할 여지가 있다. 따라서 원심판결 주문 중 양육비 부분은 판결 주문으로서 갖추어야 할 명확성을 갖추지 못하여 위법하다. (3) 원심은 양육자에 의한 양육비의 유용이나 양육자의 채권자에 의한 양육비에 대한 강제집행을 방지하기 위해서도 원심판결 주문과 같은 별도의 계좌를 개설할 필요가 있다고 한다. 그러나 원고 명의의 계좌나 원고와 사건본인 공동명의의 계좌를 개설하는 것이 원고의 양육비 유용이나 원고의 채권자에 의한 강제집행을 효과적으로 막을 수 있는 방법이 될 수 있는지도 분명하지 않다. 원심판결에 따르면 원고는 이 사건 예금계좌의 거래내역을 매년 분기별로 피고에게 알려야 하고, 양육비의 지출도 체크카드를 통해서만 가능하다. 사건본인에 대한 양육자는 원고이므로 원고는 사건본인의 복리에 부합하는 방향으로 사건본인을 양육할 권리와 의무를 가진다. 그런데 원심판결과 같이 양육비의 사용방법을 특정하는 것은 사건본인의 복리에 부합하는 방식으로 사건본인을 양육할 원고의 재량을 지나치게 제한한다. 또한 양육비의 사용방법에 관한 구체적인 사항에 대하여 원고와 피고가 합의에 이르지 못한 상태에서 원고에게 이 사건 예금계좌의 거래내역을 정기적으로 피고에게 공개하도록 하는 것은 원고와 피고 사이에 분쟁을 예방하는 측면보다는 추가적인 분쟁을 불러일으킬 가능성이 있다. 다. 그런데도 원심은 원고를 친권자와 양육자로 지정하면서 원고에게도 일정액의 양육비를 부담하도록 명하고 판결 주문으로서 갖추어야 할 명확성을 갖추지 못하였다. 원심 판단에는 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 양육비용의 부담에 관한 법리 등을 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 4. 결론 원심판결 중 양육비 부분에 대한 원고의 상고는 이유 있어 이 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장), 김재형(주심), 민유숙, 노태악
양육비
이혼
면접교섭
2021-03-08
가사·상속
민사일반
서울고등법원 2020나2021150
유언무효확인청구
서울고등법원 제35민사부 판결 【사건】 2020나2021150 유언무효확인청구 【원고, 피항소인】 1. 이A, 2. 이B 【피고, 항소인】 이C 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2020. 5. 29. 선고 2018가합576043 판결 【변론종결】 2020. 11. 5. 【판결선고】 2020. 12. 10. 【주문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 부산가정법원 2018느단200419 유언 검인신청 사건에 관하여 위 법원이 2018. 7. 19. 검인한 유언자 망 이D의 자필증서에 의한 유언은 무효임을 확인한다. 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다. 【이유】 1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 기재할 이유는, 제1심판결 제2면 제14행의 “부동산목록 1장” 다음에 “(이하 통틀어 ‘별지 각 재산목록’이라 한다)”를 추가하고, 제16 내지 17행의 “감정인”을 “제1심 감정인”으로 고쳐 쓰는 것 외에는 제1심판결의 해당 부분 기재와 동일하므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 약어와 별지를 포함하여 이를 그대로 인용한다. 2. 본안전항변에 대한 판단 피고는 원고들이 상속결격자이므로 이 사건 유언장의 무효 확인을 구할 확인의 이익 또는 원고적격이 없다는 취지로 주장하나, 피고들의 주장과 같이 원고들이 상속결격자임을 인정할 증거가 없으므로, 피고의 본안전항변은 이유 없다. 3. 본안에 대한 판단 가. 청구원인에 대한 판단 1) 민법 제1065조 내지 제1070조가 유언의 방식을 엄격하게 규정한 것은 유언자의 진의를 명확히 하고 그로 인한 법적 분쟁과 혼란을 예방하기 위한 것이므로. 법정된 요건과 방식에 어긋난 유언은 그것이 유언자의 진정한 의사에 합치하더라도 무효이다. 따라서 자필증서에 의한 유언은 민법 제1066조 제1항의 규정에 따라 유언자가 전문과 연월일, 주소, 성명을 모두 자서하고 날인하여야만 효력이 있다(대법원 2014. 9. 26. 선고 2012다71688 판결 참조). 이처럼 민법 제1066조의 자필증서에 의한 유언에 전문 등의 자서를 요구하는 취지는 유언자로 하여금 자서를 통해 의사의 독립성과 의사표시의 진정성을 증명하도록 하는 데에 있으므로, 컴퓨터 등을 이용하여 작성된 유언은 위 규정에서 정한 자필증서가 아니어서 효력이 없다. 다만, 컴퓨터 등을 이용하여 작성된 부분이 부수적인 부분에 그치고, 그 부분을 제외하더라도 유언의 취지가 충분히 표현된 경우에는 유효하다고 볼 수 있다. 2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거, 갑 제9호증, 을 제9, 15호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 유언장의 핵심적인 내용이라 할 수 있는 부분인 별지 각 재산목록이 컴퓨터로 작성되어 있고, 위 유언장 중 이D가 자서한 부분만으로는 유언의 완결성이 없다고 봄이 타당하므로, 위 유언장은 유언자가 전문을 자서하여야 한다는 요건을 결여하여 효력이 없다. ① 이 사건 유언장의 별지 각 재산목록은 위 유언장의 자서 부분과 함께 작성된 것이 아니라, 2014년경 사망한 이E(이D의 장남)의 상속인인 배우자 이F, 부모 이D, 김G 등 사이에 진행된 상속재산분할심판청구 사건에서 컴퓨터로 작성되었던 것을 위 유언장 작성 시에 그대로 복사하여 첨부한 것이다. ② 다음에서 보는 바와 같이 별지 부동산목록의 기재 내용은 유언 당시의 실제 권리관계와 일치하지 않는다. 즉, 이 사건 유언장 작성 당시에는 (a) 별지 부동산목록의 각 부동산에 대한 김G의 지분이 위 목록의 기재와 달리 이미 2015. 1. 16.자 증여를 원인으로 이D에게 모두 이전된 상태였고, 이D의 지분도 위 목록의 기재와는 다르며, (b) 위 목록 순번 4, 5의 부산 동○구 ○○동 41-25 및 41-28 각 대지 중 이D 지분의 전부 또는 일부는 이미 2017. 11. 29.자 증여를 원인으로 피고에게 이전되었고, (c) 위 목록 순번 7의 부산 연○구 ◇◇동 3**-1* 대지는 2017. 7. 19.경 손H에게 990,000,000원에 매도되어 이전된 상태였다. 이와 같이 별지 부동산목록이 위 유언장 작성 당시의 소유관계를 정확히 반영하지 못하고 있는 이상, 위 부동산목록을 통해 유증의 목적물이 특정되었다고 볼 수 없다. ③ 피고는, 이 사건 유언장에는 이D가 자서한 부분만으로도 자신의 전 재산을 피고에게 포괄유증한다는 취지가 분명히 표현되어 있고, 별지 각 재산목록은 포괄유증의 취지를 보다 명확하게 나타내기 위하여 이D의 전 재산을 예시적으로 열거한 것으로서 유언의 부수적인 부분에 그치므로, 위 유언장은 자서 부분만으로도 유효하다는 취지로 주장한다. 그러나 위 유언장의 자서 부분은 별지 각 재산목록을 특정하여 유증하겠다는 것이어서 그 문언 자체로도 포괄유증의 취지를 표시한 것으로 보기 어려운 점, 이D가 만약 포괄유증의 의사로 위 유언장을 작성한 것이라면 간단히 ‘전 재산을 유증한다’는 취지로 작성할 수 있었을 것으로 보이는 점, 앞서 본 바와 같이 별지 각 부동산목록의 기재 내용이 당시 이D의 재산 현황과 일치하지 않는 점을 종합하면, 피고의 위 주장은 이유 없다. 나. 피고의 주장에 대한 판단 1) 피고는, 이 사건 유언장 중 이D가 피고에게 별지 부동산목록에 기재된 각 부동산을 유증하기로 하는 부분이 무효라고 하더라도, 이D가 자서한 부분 중 ‘별지 금융재산 목록에 기재된 771,287,687원 중 이D 지분 전부’와 ‘서울남부지방법원 2017금718호로 공탁된 공탁금 중 이D 지분 전부’에 대해서는 그 기재만으로도 유증의 목적물을 명확히 파악할 수 있으므로, 위 유언장이 적어도 위 두 가지 재산을 유증하기로 하는 부분에 한하여는 유효하다고 주장한다. 2) 민법 제137조는 “법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부가 무효로 한다. 그러나 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다.”고 규정하고 있다. 살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 유언장 중 별지 부동산목록에 기재된 각 부동산을 유증하기로 하는 부분이 무효이므로, 민법 제137조 본문에 따라 위 유언장에 기재된 유언 전부가 무효라고 보아야 하며, 민법이 자필증서에 의한 유언에 관하여 유언자로 하여금 전문을 자서하도록 엄격하게 요구하는 취지와 위 유언장 작성 당시의 정황 등에 비추어 보면, 피고 주장과 같이 위 유언장에 앞서 본 무효 부분이 없더라도 이D가 위 공탁금 등 일부 재산만이라도 유증할 의사였다고 볼 수는 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3) 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 4. 결론 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 배형원(재판장), 조광국, 하태헌
유언
유언장
민법
자필
요식성
자필증서
2021-01-25
가사·상속
민사일반
대법원 2019다232918
청구이의의 소
대법원 판결 【사건】 2019다232918 청구이의의 소 【원고, 피상고인】 김AA 【피고, 상고인】 양BB 【원심판결】 서울중앙지방법원 2019. 5. 2. 선고 2018나48467 판결 【판결선고】 2020. 11. 19. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 사실관계와 쟁점 가. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 김CC은 생전에 피고에게 12,100,000원의 약속어음금 채무를 지고 있었다. 김CC은 1993. 2. 18. 사망하여 그 배우자 박○○과 자녀인 김○○, 원고가 재산을 공동상속하였다. 2) 피고는 원고를 비롯한 김CC의 공동상속인들을 상대로 약속어음금 청구의 소를 제기하여 1993. 12. 20. 승소 판결을 받았고 그 무렵 판결이 확정되었다. 원고의 법정대리인 박○○은 위 소송에서 당시 미성년자인 원고를 대리하였다. 3) 피고는 2003년 11월경 시효 연장을 위하여 원고를 비롯한 김CC의 공동상속인들을 상대로 다시 소를 제기하였고, 2003. 12. 17. 이행권고결정이 확정되었다. 원고의 법정대리인 박○○은 당시에도 미성년자인 원고를 대리하여 위 이행권고결정을 송달받았다. 4) 피고는 2013년 11월경 재차 시효 연장을 위하여 원고를 비롯한 김CC의 공동상속인들을 상대로 소를 제기하였다. 위 소송은 공시송달로 진행되어 2014. 2. 12. 피고가 승소하는 내용의 판결이 선고되고 그 무렵 확정되었다(서울중앙지방법원 2013가소○○○○○○, 이하 ‘이 사건 판결’이라고 한다). 5) 피고는 2017. 8. 31. 이 사건 판결을 집행권원으로 하여 원고의 은행 예금채권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받았다. 이에 원고는 2017. 9. 25. 상속한정승인 신고를 하여 이를 수리하는 심판(인천가정법원 부천지원 2017느단○○○)을 받았는데, 여기에 첨부된 상속재산 목록에는 적극재산이 없다고 기재되었고 소극재산은 ‘피고에 대한 채무 및 기타 불상의 채무’로 기재되었다. 원고는 위 한정승인 심판이 내려진 후 곧바로 이 사건 판결에 대하여 이 사건 청구이의의 소를 제기하였다. 나. 원심은, 원고가 나이가 어려 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실(이하 ‘상속채무 초과사실’이라고 한다)을 알지 못하다가 2017년 9월경 피고의 신청에 따른 채권압류 및 추심명령이 내려지면서 비로소 상속채무의 존재를 알게 되었으므로 그로부터 3월 내에 이루어진 특별한정승인 신고는 적법·유효하다고 판단하였다. 이에 대하여 피고는 상고이유로서, 상속채무 초과사실을 알았는지 여부는 원고가 미성년자인 동안에는 원고 본인이 아니라 원고의 법정대리인을 기준으로 판단하여야 하는데, 원고의 법정대리인 박○○은 피고가 제일 처음 제기한 약속어음금 청구의 소에서 피고 승소판결이 선고된 1993. 12. 20. 무렵에는 상속채무 초과사실을 알았을 것이므로 원고의 한정승인 신고는 그로부터 3월이 지난 시점에 이루어진 것으로서 무효라고 주장하고 있다. 다. 이 사건의 쟁점은 원고의 한정승인 신고 및 그 수리가 유효한지 여부이다. 이는 민법 제1019조 제3항에 따른 특별한정승인에서, 상속인이 미성년자인 경우에 ‘상속채무 초과사실을 중대한 과실 없이 알지 못하였는지 여부’와 ‘이를 알게 된 날’을 미성년 상속인과 법정대리인 중 누구를 기준으로 판단하여야 하는지와 관련된다. 나아가 법정대리인의 인식을 기준으로 할 경우 특별한정승인이 불가능하더라도, 상속인이 성년에 이른 뒤에 본인이 직접 상속채무 초과사실을 알게 된 날부터 3월의 제척기간이 별도로 기산됨을 내세워 새롭게 특별한정승인을 할 수 있는지도 문제된다. 2. 상속인이 미성년인 경우 상속인과 법정대리인 중 누구의 인식을 기준으로 특별한정승인의 가부를 가려야 하는지 가. 상속인은 상속개시 있음을 안 날부터 3월 내에 단순승인, 한정승인 또는 포기를 할 수 있고(민법 제1019조 제1항), 상속인이 위 기간 내에 한정승인이나 포기를 하지 않거나 상속재산에 대한 처분행위를 한 때에는 상속인이 단순승인을 한 것으로 본다(민법 제1026조 제1호, 제2호). 2002. 1. 14. 법률 제6591호로 개정된 민법 제1019조 제3항에 따르면, 위와 같은 민법 규정에 불구하고 상속인이 상속채무 초과사실을 중대한 과실 없이 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못하고 단순승인을 한 경우(제1026조 제1호 및 제2호의 규정에 의하여 단순승인한 것으로 보는 경우를 포함한다)에는 그 사실을 안 날부터 3월 내에 특별한정승인을 할 수 있다. 이러한 민법 제1019조 제3항은 민법 부칙(2002. 1. 14. 개정 법률 부칙 중 2005. 12. 29. 법률 제7765호로 개정된 것, 이하 같다) 제3항, 제4항에 따라 ① 1998. 5. 27.부터 위 개정 민법 시행 전까지 상속개시 있음을 안 상속인과 ② 1998. 5. 27. 전에 상속개시 있음을 알았지만 그로부터 3월 내에 상속채무 초과사실을 중대한 과실 없이 알지 못하다가 1998. 5. 27. 이후 상속채무 초과사실을 알게 된 상속인에게도 적용되므로, 이러한 상속인들도 위 부칙 규정에서 정한 기간 내에 특별한정승인을 하는 것이 가능하였다. 그러나 위 부칙 규정상 1998. 5. 27. 전에 이미 상속개시 있음과 상속채무 초과사실을 모두 알았던 상속인에게는 민법 제1019조 제3항이 적용되지 않으므로, 이러한 상속인은 특별한정승인을 할 수 없는 것으로 귀결된다. 나. 민법은 상속인이 자신의 귀책사유 없이 또는 그 의사와 무관하게 단순승인 의제의 효과로 인하여 상속채무에 대하여 무한책임을 부담하는 것을 막기 위하여 상속인이 자유롭게 상속 포기나 한정승인을 할 수 있도록 인정하면서도, 상속인에게 부여된 이러한 선택권이 자칫 후순위 상속인이나 상속채권자 등 이해관계인의 법적 지위를 불안정하게 만들 수 있는 점에 유의하여 법적 불안정을 조기에 해소하고자 상속인이 한정승인이나 포기를 선택할 수 있는 제척기간을 3월로 한정하고 있다(민법 제1019조 제1항). 민법 제1019조 제3항의 기간 역시 특별한정승인 신고의 가능성을 무한정 남겨둘 경우 일어날 수 있는 법적 불안 상태를 막기 위하여 마련한 제척기간이다(대법원 2003. 8. 11.자 2003스32 결정 등 참조). 한편 상속의 한정승인이나 포기 신고는 가정법원의 수리 심판이 있어야 한다. 가사소송 절차에 관하여는 원칙적으로 민사소송법에 따르도록 되어 있으므로, 상속인이 소송능력이 없는 미성년자인 경우 법정대리인에 의해서만 소송행위를 할 수 있는데(가사소송법 제12조, 민사소송법 제55조 제1항), 이는 가사비송사건인 상속의 한정승인·포기신고 수리에 관한 사건의 경우도 마찬가지이다. 즉, 비송사건이라고 하여 미성년자가 법정대리인 없이 비송절차를 구성하는 비송행위를 유효하게 할 수 있고 또 그 상대방이 될 수 있는 능력, 즉 비송절차능력(또는 비송행위능력)을 독자적으로 가진다고 일반적으로 인정하여서는 아니 된다. 또한 상속인이 제한능력자인 경우 상속 승인·포기의 신고기간인 ‘상속개시 있음을 안 날부터 3월’은 상속인의 법정대리인인 친권자나 후견인이 상속개시 있음을 안 날부터 기산한다(민법 제1020조). 이러한 규정들은 상속 승인·포기의 의미와 결과를 판단할 능력이 제한된 사람들을 보호하기 위한 취지로 볼 수 있다. 이와 같이 민법 제1019조 제1항, 제3항의 각 기간은 상속에 관한 법률관계를 조기에 안정시켜 법적 불안 상태를 막기 위한 제척기간인 점, 미성년자를 보호하기 위해 마련된 법정대리인 제도와 민법 제1020조의 내용 및 취지 등을 종합하면, 상속인이 미성년인 경우 민법 제1019조 제3항이나 그 소급 적용에 관한 민법 부칙 제3항, 제4항에서 정한 ‘상속채무 초과사실을 중대한 과실 없이 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못하였는지’와 ‘상속채무 초과사실을 안 날이 언제인지’를 판단할 때에는 법정대리인의 인식을 기준으로 삼아야 한다(대법원 2012. 3. 15. 선고 2012다440 판결, 대법원 2015. 4. 23. 선고 2012다15268 판결 참조). 다. 따라서 미성년 상속인의 법정대리인이 1998. 5. 27. 전에 상속개시 있음과 상속채무 초과사실을 모두 알았다면, 앞서 본 민법 부칙 규정에 따라 그 상속인에게는 민법 제1019조 제3항이 적용되지 않으므로, 이러한 상속인은 특별한정승인을 할 수 없다. 또한 법정대리인이 상속채무 초과사실을 안 날이 1998. 5. 27. 이후여서 상속인에게 민법 제1019조 제3항이 적용되더라도, 법정대리인이 위와 같이 상속채무 초과사실을 안 날을 기준으로 특별한정승인에 관한 3월의 제척기간이 지나게 되면, 그 상속인에 대해서는 기존의 단순승인의 법률관계가 그대로 확정되는 효과가 발생한다. 3. 미성년 상속인이 성년이 된 후 본인 스스로의 인식을 기준으로 새롭게 특별한정승인을 할 수 있는지 앞서 본 것처럼 미성년 상속인의 법정대리인이 인식한 바를 기준으로 ‘상속채무 초과사실을 중대한 과실 없이 알지 못하였는지 여부’와 ‘이를 알게 된 날’을 정한 다음 이를 토대로 살폈을 때 특별한정승인 규정이 애당초 적용되지 않거나 특별한정승인의 제척기간이 이미 지난 것으로 판명되면, 단순승인의 법률관계가 그대로 확정된다. 그러므로 이러한 효과가 발생한 이후 상속인이 성년에 이르더라도 상속개시 있음과 상속채무 초과사실에 관하여 상속인 본인 스스로의 인식을 기준으로 특별한정승인 규정이 적용되고 제척기간이 별도로 기산되어야 함을 내세워 새롭게 특별한정승인을 할 수는 없다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 가. 대리행위는 직접 본인에 대하여 효력이 생긴다(민법 제114조). 법정대리인의 인식을 기준으로 삼은 결과 특별한정승인 규정이 적용되지 않거나 특별한정승인의 제척기간이 지난 경우 그 효력은 상속인 본인에게 직접 미친다. 이와 같이 법정대리인의 인식을 기준으로 판단한 결과 특별한정승인이 불가능한 경우 그 법적 효과가 미성년 상속인에게 미치는 것을 기본 전제로 받아들이면서도, 상속인이 성년에 이른 후 본인 스스로 상속채무 초과사실을 알게 된 날을 기준으로 그때부터 3월 내에 새롭게 특별한정승인을 함으로써 기존의 법률관계를 번복시킬 수 있다고 보는 것은, 대리의 기본 원칙에 정면으로 반하거나 논리모순이다. 나. 제척기간은 법률이 정한 권리의 행사 기간으로서 제척기간이 지나면 권리 소멸의 효과가 발생하여 더 이상 권리를 행사할 수 없다. 어느 상속인이 당초 미성년자였다고 해서 특별한정승인을 할 수 있었던 종전의 제척기간이 지난 후에 다시 새로운 제척기간을 부여받아 특별한정승인을 할 수 있다고 보는 것은 권리관계를 조기에 확정하기 위하여 마련된 제척기간의 본질에 부합하지 아니한다. 특별한정승인은 일반 한정승인에 예외를 둔 것인데, 단일한 상속관계를 놓고 특별한정승인에 관한 법률관계가 이미 확정되었음에도 불구하고 또다시 예외를 두어 새롭게 특별한정승인을 할 수 있다고 보는 것은 법률의 체계에도 맞지 않는다. 다. 앞서 본 것처럼 상속인이 미성년인 동안에는 법정대리인을 통하지 않고서는 스스로 한정승인 신고를 할 수 없다. 상속채무가 상속재산을 초과함에도 법정대리인이 착오나 무지 등으로 한정승인이나 포기를 하지 않는 경우에 미성년 상속인을 특별히 보호하기 위하여 별도의 제도를 마련하는 것이 입법론적으로 바람직하기는 하다. 그러나 현행 민법에 특별한정승인에 관한 법정대리만을 예외적으로 취급할 법적 근거가 전무한 상태임에도 오로지 해석론에 입각하여, 상속인이 성년에 이른 후에 본인 스스로의 인식을 기준으로 별도의 제척기간이 기산됨을 내세워 새롭게 특별한정승인을 할 수는 없다. 이와 달리 새로운 특별한정승인을 허용하자는 견해는, 현행 민법에 따라 인정되는 특별한정승인이 아니라 전혀 새로운 내용의 특별한정승인을 인정하자는 것과 다름이 없고, 이에 따르게 되면 법률의 근거 없이 상속인이 미성년인 동안에 법정대리로 인하여 생긴 기존의 효과를 무시하게 될 뿐만 아니라 법적 안정성 및 형평에도 정면으로 반하게 된다. 미성년 상속인을 적법하게 대리할 권한을 지닌 법정대리인이 자발적인 의사에 따라 단순승인을 선택하거나 제척기간 경과에 따른 의제로 인하여 단순승인의 법률관계가 이미 확정되었음에도 불구하고, 미성년자를 후견적으로 보호하여야 한다는 필요성 내지 당위성만을 중시하여 상속인이 성년에 이른 후에 재차 특별한정승인을 할 수 있는 기회를 부여하게 되면, 이미 종결된 과거의 사실 또는 법률관계에 사후적으로 작용하여 상속채권자 등 이해관계인의 재산권을 침해하게 되고, 더 나아가 미성년자 못지않게 법원의 후견적 임무가 요청되는 사람들(가령 대표적으로 민법 제1020조에 규정된 바와 같이 상속인이 미성년자가 아닌 피성년후견인이나 피한정후견인과 같은 제한능력자인 경우)과의 형평에도 실질적으로 맞지 않는 결과를 초래하게 된다. 4. 이 사건에 관한 판단 가. 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴본다. 상속개시 당시 원고는 미성년자였으므로 민법 제1019조 제3항과 민법 부칙 제4항에서 정한 ‘상속채무 초과사실을 안 날’을 판단할 때에는 원고의 법정대리인 박○○의 인식을 기준으로 삼아야 한다. 그런데 박○○은 김CC의 배우자로서 김CC이 사망한 1993. 2. 18. 무렵 상속개시 사실과 상속재산 중 적극재산이 없다는 사실을 이미 알았을 것으로 보인다. 피고가 1993년경과 2003년경 두 차례에 걸쳐 김CC의 공동상속인인 원고와 박○○ 등을 상대로 약속어음금 청구의 소를 제기하여 승소 판결과 이행권고결정을 받아 각각 확정되었다. 당시 친권자인 법정대리인으로서 미성년자인 원고를 대리하여 위 소송에 관여하였던 박○○으로서는 위 판결이나 이행권고결정이 확정된 무렵에는 상속채무 초과사실을 알았을 가능성이 크다. 이와 같이 원고의 법정대리인 박○○이 1998. 5. 27. 전인 첫 번째 소송 과정에서 상속채무 초과사실을 안 것이 맞는다면, 원고에게는 민법 제1019조 제3항이 처음부터 적용되지 않으므로, 원고가 특별한정승인을 할 수 있는 여지는 애당초 없다고 보아야 한다. 그렇지 않고 박○○이 두 번째 소송이 계속된 2003년경에 상속채무 초과사실을 알게 된 것이라면, 원고에게 민법 제1019조 제3항이 적용될 수는 있겠으나 이 경우에도 상속채무 초과사실에 관한 박○○의 인식을 기준으로 민법 부칙 제4항에 따른 제척기간(개정된 부칙 제4항이 시행된 2005. 12. 29.부터 3월)이 이미 지난 상태이므로 원고는 더 이상 특별한정승인을 할 수 없다. 따라서 원고가 2017. 9. 25.에 한 특별한정승인 신고는 어느 모로 보나 그 효력을 인정하기 어렵다. 나. 그럼에도 원심은 법정대리인이 아닌 원고 본인의 인식을 기준으로 민법 제1019조 제3항 소정의 상속채무 초과사실을 알았는지를 살펴야 한다고 잘못 전제한 다음, 원고가 나이가 어린 관계로 상속채무 초과사실을 알지 못하는 상태가 지속되다가 성년이 된 후인 2017년 9월경 피고의 신청에 따른 채권압류 및 추심명령에 의하여 예금채권이 압류되면서 비로소 상속채무 초과사실을 알게 되었으므로 그로부터 3월 내에 이루어진 원고의 특별한정승인 신고는 적법·유효하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 민법 제1019조 제3항의 특별한정승인에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 민유숙, 대법관 김선수, 대법관 노정희, 대법관 김상환의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였으며, 다수의견에 대한 대법관 김재형, 대법관 이동원의 보충의견, 반대의견에 대한 대법관 민유숙, 대법관 김상환의 보충의견이 있다. 6. 대법관 민유숙, 대법관 김선수, 대법관 노정희, 대법관 김상환의 반대의견 가. 반대의견의 요지 이 사건의 쟁점은 상속인이 미성년인 동안 그의 법정대리인이 상속채무 초과사실을 알고도 3월 동안 상속인을 대리하여 특별한정승인을 하지 않은 경우 상속인이 성년에 이르러 상속채무 초과사실을 알게 된 날부터 3월 내에 스스로 특별한정승인을 할 수 있는지 여부이다. 반대의견은 위와 같은 경우 특별한정승인이 허용되어야 한다는 견해이다. 이는 합헌적 법률해석의 원칙 및 특별한정승인 제도의 입법 경위, 미성년자 보호를 위한 법정대리인 제도, 상속인의 자기책임 원칙 등을 고려하여 법 규정을 해석한 결과로서 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하여야 한다는 원칙에 부합할 뿐더러, 상속채권자와의 이익 형량이나 법적 안정성 측면에서도 타당하다. 나. 합헌적 법률해석의 원칙 및 특별한정승인 제도의 입법 경위를 고려한 해석 1) 우리 민법은 1958년 제정 시부터 상속인이 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 당연히 승계하도록 하는 당연승계주의를 채택하였고(민법 제1005조), 40여 년 동안 ‘상속인이 상속개시 있음을 안 날부터 3월’이라는 짧은 제척기간 내에 한정승인·포기를 할 수 있되 그 기간을 도과하면 단순승인을 한 것으로 간주하도록 정하여 왔다(2002년 개정 전 민법 제1019조 제1항, 제1026조 제2호). 대가족제도 하에 상속인들이 피상속인과 동거하거나 가까이 살면서 공동체를 이루어 생활하던 때에는, 상속인이 피상속인 사망 시에 자신이 승계할 상속재산과 채무를 쉽게 파악할 수 있었고 3월 내에 상속 여부를 결정하는 데 별다른 어려움이 없었다. 그러나 우리 사회는 핵가족 시대를 거쳐 가족제도의 급격한 해체를 경험하고 있고 직업, 학업뿐만 아니라 부부의 별거, 이혼 등의 이유로 자녀들이 부모와 떨어져 사는 주거형태가 흔한 시대가 되었다. 개인의 경제활동 범위가 넓어지고 거래관계도 복잡, 다양해져 피상속인이 사망한 경우 상속재산 상태를 상세히 파악하거나 조사하는 것이 쉽지 않게 되었다. 그럼에도 대법원은 상속을 둘러싼 법률관계를 조속히 확정한다는 이유에서 상속 승인·포기 신고기간의 기산점을 엄격하게 해석하여, 그 기산점은 상속개시의 원인이 되는 사실이 발생했음을 알게 되어 자기가 상속인이 되었음을 안 날을 말하는 것이고 상속채무의 존재를 알아야만 신고기간이 진행되는 것은 아니라는 종래 법리를 유지하였다(대법원 1991. 6. 11.자 91스1 결정 등 참조). 상속인이 귀책사유 없이 상속채무가 존재함을 알지 못하여 상속 포기나 한정승인을 하지 않았다가 신고기간이 지난 후 비로소 상속채무의 존재를 알게 되면, 그때는 신고기간이 지났다는 이유로 한정승인·포기가 불가능하여 상속채무로부터 벗어날 수 없는 결과를 가져왔다. 2) 헌법재판소는 신고기간이 도과하면 단순승인한 것으로 간주하는 개정 전 민법 제1026조 제2호가 상속인의 재산권과 사적자치권을 침해한다고 판단하여 헌법불합치결정을 하였고(헌법재판소 1998. 8. 27. 선고 96헌가22 등 결정), 2002년 민법 개정으로 특별한정승인 제도가 신설되었다. 3) 특별한정승인 제도가 적용되는 현재에도 상속재산을 초과하는 채무를 상속한 사람이 미성년인 경우 여전히 보호의 사각지대가 남아 있다. 상속인이 미성년인 동안에는 스스로 법률행위를 할 수 없고, 상속채무 초과사실을 알고 특별한정승인을 할 것인지는 전적으로 법정대리인인 친권자에게 달려 있다. 친권자가 상속채무 초과사실을 알고도 3월 동안 특별한정승인을 하지 않아 기간을 도과하는 경우가 발생한다. 친권자가 부적당한 관리로 자녀의 재산을 위태롭게 한 경우에는 친권자의 법률행위 대리권의 상실을 선고하고 미성년후견인을 선임할 수 있으나(민법 제925조, 제932조 제2항), 법률행위 대리권의 상실 절차는 자녀의 친족 등의 청구에 의하여만 가능하여 실효성을 기대하기 어렵다. 4) 이때 다수의견과 같이 특별한정승인이 완전히 불가능하다고 해석하면, 상속인이 성인이 되어 채무초과사실을 알고 스스로 특별한정승인을 하려고 해도 이미 제척기간이 지나버려 상속채무로부터 벗어날 수 없게 된다. 이는 자기책임의 원칙 하에 상속인의 자기결정권과 재산권을 보호하기 위한 특별한정승인 제도의 입법 취지에 어긋나는 결과가 되어 불합리하고, 나아가 헌법을 최상위 규범으로 하는 법질서 전체의 이념에도 부합하지 않게 된다(구 관습법 또는 민법상 상속회복청구권의 제척기간에 관한 대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결, 헌법재판소 2001. 7. 19. 선고 99헌바9 등 결정 참조). 5) 과거에는 친권이 부모나 가족 전체를 위한 것이라는 관념이 허용되었으나, 지금은 순전히 자녀의 복리를 위한 것이어야 한다는 데에 이론(異論)이 없다. 민법은 2005. 3. 31. 개정으로 제912조에서 “친권을 행사함에 있어서는 자의 복리를 우선적으로 고려하여야 한다.”는 점을 명시하였다. 법정대리인 제도도 점차 제한능력자를 보호하는 방향으로 변화하고 있다. 상속의 효과로 당연승계주의를 취하는 국가들은 미성년 상속인을 보호하기 위한 특별한 규정을 두고 있다. 특히 독일은 1998년 민법을 개정하여 미성년자의 상속채무에 대한 책임은 그 미성년자가 성인이 되는 시점에 가진 재산에 한정하는 규정을 신설하였다(독일 민법 제1629조a 미성년자 책임의 제한). 위 규정은 독일 연방헌법재판소가 1986. 5. 13.자 결정에서 ‘법정대리인인 부모가 친권을 적정하게 행사할 능력이 없는 등의 원인으로 자녀가 상당한 채무를 부담한 채로 성년의 삶으로 방출된다면 이는 자녀의 인격권과 일반적인 행동의 자유에 부합하지 않는다.’고 판단한 데 대응한 입법의 결과이다. 다. 법률해석의 기본 원칙에 충실한 해석 1) 실정법은 보편적이고 전형적인 사안을 염두에 두고 규정되기 마련이므로 사회현실에서 일어나는 다양한 사안에서 그 법을 적용할 때에는 구체적 사안에 맞는 가장 타당한 해결이 될 수 있도록, 즉 구체적 타당성을 가지도록 해석할 것이 요구된다. 법해석의 목표는 법적 안정성을 저해하지 않는 범위에서 구체적 타당성을 찾는 데에 있다. 그 과정에서 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고, 그 문언의 통상적 의미를 벗어나지 않는 범위에서 법률의 입법 취지와 목적, 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 활용하여 위 법해석의 요청에 부응하는 타당한 해석이 되도록 하여야 한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 등 참조). 2) 위와 같은 법률해석의 기본 원칙에 비추어 볼 때, 미성년이었던 상속인이 성년에 이르러 스스로 법률상 유효하게 상속채무 초과사실을 알게 된 때를 기준으로 3월 동안 특별한정승인을 할 수 있는지에 관하여 민법 상속 편의 특별한정승인에 관한 규정과 더불어 총칙 편의 대리에 관한 규정의 문언과 체계를 종합하여 보면, 반대의견의 견해는 위 규정들의 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석한 것이다. 가) 특별한정승인 제도나 미성년자의 법정대리인으로서 친권자의 지위에 관한 근거 규정은 신분행위를 규율하는 민법 제4편(친족), 제5편(상속)에 속한다. 반면 대리행위에 관한 일반 규정은 민법 제1편 제5장(법률행위)에 있다. 재산법에 관한 총칙 규정은 신분법에 관하여는 그대로 통용될 수 없으므로(대법원 1965. 12. 28. 선고 65므61 판결 참조), 양자 사이에는 괴리 또는 간극이 존재할 여지가 발생한다. 나) 상속인이 미성년인 동안에는 스스로 한정승인을 할 수 없어서 반드시 법정대리인인 친권자의 대리에 의하여야 한다(민법 제5조, 제911조). 재산법상 대리행위에 관한 민법 제116조 제1항은 의사표시의 요건인 어떤 사정을 알았는지 여부는 대리인을 기준으로 하여야 한다고 규정한다. 한편, 상속에 관한 민법 제1020조는 민법 제1019조 제1항의 상속 승인·포기 기간은 미성년자의 법정대리인인 친권자가 상속개시 있음을 안 날부터 기산한다고 정하고 있다. 위 규정들을 종합할 때, 상속인이 미성년인 동안에는 법정대리인인 친권자가 상속채무 초과사실을 안 때를 기준으로 3월 내에 그 친권자가 상속인을 대리하여 특별한정승인을 할 수밖에 없다. 이 부분 다수의견의 견해는 제한능력자로서 미성년자의 지위와 대리 제도에 비추어 당연한 법리이다. 다) 그러나 상속인이 미성년일 때 적용되는 위 규정들이, 상속인이 성년에 이른 후의 법률관계까지 규율하는 것은 아니다. 상속인이 미성년일 때 법정대리인의 특별한정승인 기간이 도과했다고 하여 상속인이 성년이 된 후까지 본인이 특별한정승인을 할 수 없다는 결론이 도출되는 것은 아니다. 미성년인 동안 법정대리로 인해 발생한 효과를 모두 인정하는 전제 하에, 특별한정승인 규정을 통해 법정대리권이 소멸한 후 별도의 효과를 발생시키는 행위를 할 수 있다고 해석할 수 있다. 라) 특별한정승인은 상속인의 상속에 관한 선택권을 실질적으로 보장함으로써 상속인이 귀책사유 없이 채무를 강제로 상속하지 않도록 하는 제도이다. 여기에 법정대리인 제도는 미성년자를 보호하기 위한 것이므로 그로 인해 미성년자의 권리 행사를 제약하여서는 안 된다는 점도 고려해야 한다. 상속인이 미성년인 동안 의사표시의 요건인 사실의 인식 여부는 법정대리인을 기준으로 결정한다는 민법 제116조 제1항의 제약을 받아야 했고, 여기에 미성년 상속인 본인에게 어떤 잘못도 없다. 따라서 상속인이 성인이 되면 민법 제1019조 제3항의 문언적 해석에 따라 상속인 본인이 상속채무 초과사실을 안 날부터 3월 내에 특별한정승인을 할 수 있다. 마) 특별한정승인은 상속인이 피상속인 등과의 인격적 관계를 전체적으로 판단하여 행하는 인적 결단으로서의 성질을 가지고 있어서 순수한 재산법상의 법률행위와 성격을 달리 한다(상속 포기에 관한 대법원 2011. 6. 9. 선고 2011다29307 판결 참조). 따라서 특별한정승인을 할지 여부에 관한 상속인 본인의 의사 결정이 가장 중요하게 고려되어야 한다. 그렇다면 미성년인 동안 스스로 특별한정승인을 할 수 없었던 상속인은 성년에 이른 후 민법 제1019조 제3항에 따라 특별한정승인을 할 권리가 보장되어야 하고, 총칙 편 대리에 관한 규정들을 들어 그 권리를 부정할 수 없다. 3) 상속인이 미성년인 동안 법정대리인을 기준으로 특별한정승인 기간이 도과했다는 사정은 위와 같이 해석하는 데에 장애가 되지 않는다. 가) 특별한정승인은 이미 단순승인의 효력이 발생한 다음에 사후적으로 단순승인의 효력을 복멸시키고 새롭게 한정승인의 효력이 생기도록 하는 제도이다. 나) 특별한정승인 제도가 입법되기 전에는, 피상속인의 사망 후 3월 동안 상속관계가 확정되지 않고 유동적인 상태에 있다가 상속인이 단순승인‧한정승인‧포기를 하면 유동적인 상태가 끝나고 상속관계가 확정되며, 상속인이 어느 것도 하지 않고 신고기간이 지나면 단순승인으로 간주되어 상속관계가 확정되도록 규정되어 있었다. 따라서 일단 단순승인의 효과가 발생한 후 그 효력을 소멸시키기 위하여 한정승인을 할 수는 없었다. 다) 그러나 특별한정승인 제도가 입법된 현재에는 이와 달리 상속인이 단순승인의 효과가 발생한 이후에도 다시 유효한 특별한정승인을 함으로써 단순승인의 효력을 소멸시킬 수 있게 되었다. 그러므로 법정대리인이 특별한정승인 제척기간을 지나 단순승인의 효력이 유지된 경우에도, 상속인이 성년에 이른 다음 특별한정승인을 함으로써 단순승인의 효력을 소멸시키는 것이 논리적으로 모순되거나 관련 규정의 문언에 반한다고 볼 수 없다. 라. 신의성실의 원칙 등 민법의 대원칙에 부합하는 해석 1) 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙에 비추어 관련자들의 추정적인 의사를 해석해보더라도 반대의견이 타당하다. 가) 일반 채권의 소멸시효는 10년이고, 단기소멸시효가 적용되는 채권도 판결이 확정되면 소멸시효가 10년이 된다(민법 제162조 제1항, 제165조). 그런데 대법원 판례와 재판 실무는 채권자가 일정한 조건 하에 반복하여 소멸시효 중단을 위한 소를 제기할 수 있도록 허용하고 있으며, 그 결과 상속채권자는 상속재산이나 미성년 상속인의 고유재산이 없어서 집행을 할 수 없었던 경우에도 다시 판결을 받아 소멸시효 완성을 저지하고 성년에 이르러 스스로 경제활동을 시작한 상속인이 취득한 재산에 대해 강제집행을 할 수 있다. 이러한 법률관계는 소멸시효와 상속에 관한 민법 규정과 관련 법리를 종합해야만 알 수 있고, 소멸시효를 반복적으로 중단시킬 수 있는지 역시 최근까지 대법원 전원합의체에서 의견이 나뉘었을 정도로 어려운 법리적 쟁점으로서 일반인으로서는 위와 같은 사실을 쉽게 알기 어렵다(소멸시효 중단을 위한 반복적 제소의 적법성 및 상속재산을 초과한 채무를 상속한 청년 보호를 위한 법원의 적극적 해석의 필요성에 관하여는 대법원 2018. 7. 19. 선고 2018다22008 전원합의체 판결의 다수의견과 다수의견에 대한 대법관 김소영, 대법관 민유숙의 보충의견 참조). 나) 법정대리인이 비교적 간단한 절차를 통하여 상속채무에 대한 책임을 제한할 수 있음에도 특별한정승인을 하지 않는 것은 법률적 지식이 부족하여 ‘특별한정승인을 하지 않으면 상속인 본인이 성년에 이르러 경제활동을 해서 얻은 수입과 재산에 대해서도 상속채권자가 평생 강제집행을 할 수 있다’는 사실을 알지 못하기 때문이라고 볼 수 있다. 나아가 부모 중 1명이 채무초과 상태에서 미성년 자녀를 남기고 사망하면 생존한 부모는 자녀에게 필수적인 양육과 생계유지에조차 많은 어려움을 겪기도 한다. 이러한 사정까지 고려하면 당장 집행당할 자녀 명의의 재산이 없는데도 상속채권자가 소멸시효 중단을 거듭하여 자녀가 성인이 되어 번 돈에 강제집행할 것까지 대비하여 특별한정승인을 할 것을 기대하기 어려운 경우가 많을 것이다. 2) 상속채권자와의 이익 형량에 비추어 보더라도 반대의견이 타당하다. 상속채권자는 거래 당시 피상속인의 신용과 재산 상태를 고려하여 법률관계를 맺는 것이지, 피상속인 사망 후 상속인의 고유재산이 책임재산으로 될 것까지 기대하고 거래하였다고 볼 수는 없다. 상속인에게는 한정승인, 특별한정승인 및 상속 포기로 자신의 고유재산에 대한 상속채권자의 집행을 저지할 권리가 확보되기 때문이다. 나아가 상속채권자에게, 거래상대방의 사망 당시 미성년자였던 상속인이 십여 년이 지난 후 성년이 되어 경제활동을 하여 얻은 재산에 대하여까지 강제집행을 할 수 있도록 보호할만한 기대이익을 인정할 필요성은 더욱 없다. 상속채권자의 기대이익을 이유로 특별한정승인을 통한 미성년 상속인의 권리 구제를 거부한다면, 잘못된 이익 형량으로 상속채권자를 과도하게 보호하고 미성년 상속인의 재산권과 경제활동 자유를 과도하게 침해하는 결과를 가져온다.3) 성년이 된 상속인에게 특별한정승인을 인정한다고 하여 거래의 안전을 해할 우려도 없다. 민법 제1019조 제3항과 함께 개정된 민법 제1034조 제2항, 제1038조가 상속개시 후 특별한정승인 전에 상속인이 상속재산을 처분하거나 상속채권 일부를 변제한 경우 그 처분행위나 변제가 모두 유효하다는 전제 하에 이해관계 조정에 관하여 규정하기 때문이다. 위 규정에 따르면 상속인은 이미 처분한 재산의 가액을 합하여 상속채권자에게 변제할 책임을 진다. 상속인이 상속채권 일부를 이미 변제하여 다른 상속채권자에게 변제할 수 없게 된 경우에 대하여도 특칙을 두고 있다. 4) 상속재산을 초과하는 채무를 상속한 미성년자는 다른 제도로 보호할 방도가 없다. 상속채무 초과로 상속채권자에 대한 채무를 완제할 수 없는 때에는 상속인은 법원에 상속재산 파산 신청을 할 수 있지만, 상속재산 파산 신청기간도 실질적으로 상속 승인·포기 기간과 같아(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제300조) 상속 승인·포기 신고기간이 지나면 상속재산 파산 제도를 활용할 수 없다. 상속인 본인이 개인파산 신청을 할 수는 있겠지만 파산선고 후 복권이 되지 않으면 많은 직업상 결격사유가 되고 각종 인·허가가 요구되는 사업도 영위할 수 없으며 신용이 저하되어 금융거래가 제한될 수 있는 등 그 불이익이 적지 않다. 신용불량자로 사회생활을 시작하라는 제안은 해결책이라고 할 수 없다. 마. 다수의견의 논거에 대한 구체적 비판 1) 다수의견은 ‘반대의견의 해석방법이 입법론적으로 바람직하기는 하지만, 해석론으로는 불가능하다.’고 지적한다. 반대의견의 해석이 민법 규정의 문언적 해석에 근거한 것임을 밝혔으므로 추가 논의를 생략하되, 대법원 1978. 4. 25. 선고 78도246 전원합의체 판결 및 대법원 1998. 4. 23. 선고 95다36466 전원합의체 판결에서 이미 입법론에 우선하는 법원의 해석 임무를 선언한 바 있으므로 그 판시를 원용하는 것으로 갈음한다. “일반적으로 모든 법은 법 규정의 본질을 바꾸는 정도의 것이 아닌 한도에서 이를 합리적으로 해석함으로써 뒤쳐진 법률을 앞서가는 사회현상에 적응시키는 일방 입법기관에 대하여 법률의 개정 등을 촉구하는 것은 법원의 임무에 속하는 일이고, 그 뒤쳐진 법 규정의 재래적 해석·적용이 부당한 결과를 초래한다는 것을 알면서도 법률 개정이라는 입법기관의 조치가 있을 때까지는 이를 그대로 따를 수밖에 없다고 체념해 버리는 것은 온당치 않은 태도이다.” 2) 다수의견은 반대의견의 해석이 대리의 기본 원칙에 반한다고 지적한다. 다수의견은 총칙 편의 대리에 관한 규정이 특별한정승인에 제한 없이 적용됨을 전제로 하는 것이어서, 특별한정승인의 신분법적 행위로서의 독특성과 제도 취지에 맞지 않는다. 앞서 본 것처럼 대리에 관한 규정은 ‘법정대리권이 존재하는 동안’의 법률관계를 규율한다. 그 법정대리로 인한 효과를 모두 인정하는 전제 하에, 특별한정승인 규정을 통해 ‘법정대리권이 소멸한 후’ 별도의 법률효과를 발생시키는 행위를 할 수 있다는 해석은 대리의 기본 원칙과 상충되지 않는다. 상속인이 미성년인 동안에는 법정대리인의 인식을 기준으로 그 요건을 판단하여 제척기간이 지나면 더 이상 법정대리인이 특별한정승인을 할 수 없지만, 그로써 성년에 이른 상속인이 특별한정승인을 할 수 없다는 결론이 자동적으로 도출되지 않는다. 나아가 다수의견은 임의대리와 법정대리의 차이점을 간과하여 성년인 상속인과 미성년 상속인을 차별적으로 취급하는 결과가 될 수 있다. 미성년자의 원칙적 법정대리인은 잔존 친권자인데, 우리 민법은 후견인과 달리 친권자의 법정대리권 행사를 감독할 수 있는 규정이나 제도를 두고 있지 않다. 임의대리의 경우에는 본인이 대리권을 수여할지 여부와 누구를 대리인으로 할 것인지를 스스로 결정하므로, 본인이 대리행위에 기속되는 것은 자신의 선택에 따른 결과이고 그 대리행위의 결과가 본인에게 불이익하다고 하여 그 효력을 함부로 부인할 수 없다. 그러나 미성년자는 이와 다르다. 미성년자는 법률에 의해 행위능력이 제한되고 부모 중 한 명이 사망하면 생존한 다른 부모가 단독 친권자가 되어, 대리 여부나 대리인에 관해 선택권이 없다. 상속채무 초과상태임에도 법정대리인이 한정승인·포기를 하지 않는 것은 그의 무지나 과실로 인한 경우가 대부분일 것이다. 위와 같은 법정대리인의 잘못된 대리권 행사에 미성년자에게 어떤 잘못이 있다고 할 수도 없다. 그럼에도 법정대리인의 잘못을 이유로 귀책사유 없는 미성년자가 성년에 이르기 전부터 다액의 상속채무를 지고, 빚의 대물림에서 벗어나지 못한 채 평생 상속채무와 장기간의 이자를 모두 변제해야 한다고 하면 가혹하다. 이는 위에서 본 특별한정승인 제도뿐 아니라 미성년자를 보호하기 위한 법정대리인 제도의 취지에도 맞지 않는다. 따라서 상속인이 성년에 이르러 온전한 행위능력을 갖추게 되면 법정대리인의 잘못에 구애받지 않고 본인 스스로 상속채무 초과사실을 알게 된 날을 기준으로 특별한정승인을 할 수 있다고 보아야 한다. 3) 다수의견이, 반대의견의 해석이 제척기간의 본질에 부합하지 않는다고 지적하는 부분도 타당하지 않다. 특별한정승인 제도 자체가 상속 한정승인·포기의 제척기간이 지났음을 전제로 그 제척기간 도과의 효력을 번복할 수 있도록 한 입법이다. 다수의견에 따르면 특별한정승인 제도도 제척기간의 본질에 부합하지 않는다는 결론에 이르게 된다. 나아가 앞서 본 바와 같이 법률의 해석은 헌법을 최상위 규범으로 하는 법질서 전체의 이념에 부합해야 하는바(대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결, 헌법재판소 2001. 7. 19. 선고 99헌바9 등 결정 참조), 다수의견에 따르면 상속인 본인이 비로소 법에 정해진 권리인 특별한정승인을 할 수 있게 된 때에 이미 이를 위한 제척기간이 지났다는 결과가 되어 개인의 재산권과 자기결정권 보호를 목적으로 하는 합헌적 법률해석의 원칙에 어긋나게 된다. 4) 다수의견은 미성년자가 성인이 되어 특별한정승인을 할 수 있다고 보면 미성년인 동안 이미 발생한 법률관계에 사후적으로 작용하여 상속채권자 등 이해관계인의 재산권을 침해할 위험성이 있다고 하여, 마치 반대의견을 채택하면 미성년인 동안 이미 발생한 법률효과를 소급적으로 변경케 함으로써 이해관계인의 권리를 침해하는 것처럼 지적한다. 그러나 상속 포기의 효과가 상속개시 시로 소급하는 것(민법 제1042조)과 달리, 한정승인의 경우 상속인의 지위나 채무의 존재 자체에는 아무런 영향이 없고 단지 상속채무에 대한 책임이 제한될 뿐이다(민법 제1028조). 특별한정승인 전에 처분한 상속재산이 있거나 상속채권 일부를 변제한 경우 민법 제1034조 등은 이것이 모두 유효함을 전제로 하여 이해관계 조정에 관해서 규정하여 법적 혼란을 최소화하고 있다. 따라서 특별한정승인으로 인하여 상속채권자에 대한 상속인의 책임이 제한되는 외에 다른 이해관계인의 이익을 침해할 여지가 없다. 특별한정승인을 통해 상속채권자에 대한 책임을 제한하는 것이 상속채권자의 재산권을 박탈하는 것이라고 평가할 수도 없다. 특별한정승인 제도 자체가 상속인의 선택권을 보장하기 위하여 법적 안정성을 어느 정도 희생시키는 제도이다. 앞서 본 것처럼 상속채권자가 피상속인과 거래할 당시 담보로 한 책임재산은 피상속인의 상속재산에 한정되고, 상속인은 상속 포기, 한정승인을 할 자유가 있다. 상속인이 상속 포기나 한정승인을 하지 않음으로써 상속채권자가 가진 기대권은 거래 당시 합리적으로 기대하거나 거래의 전제로 삼았던 재산이 아니다. 특별한정승인을 통해 상속재산의 범위에서만 채권 만족을 얻을 수 있도록 제한한다고 하여 상속채권자의 재산권을 ‘소급적으로 박탈’하는 것이라고 평가할 수 없다. 5) 다수의견은 미성년인 상속인만 보호하면 상속인이 피성년후견인·피한정후견인인 경우에 비하여 형평에 맞지 않는다고도 한다. 그러나 이는 미성년자와 피성년후견인·피한정후견인의 차이를 간과한 것으로 옳지 않다. 미성년자의 법정대리인은 대부분 친권자인 부모이고(민법 제909조, 제911조) 우리 민법상 친권자의 친권 행사를 감독할 수 있는 제도가 없다. 이에 비하여 성년후견이 개시되면 후견인은 피후견인의 재산을 조사하여 법원에 신고하여야 하고(민법 제941조 이하) 피후견인이 상속을 받으면 다시 2월 내에 이를 조사하여 재산목록을 다시 작성하여야 한다(민법 제944조). 성년후견인은 법원의 정기적이고 세밀한 관리감독 하에 직무를 수행하므로 그 과정에서 상속인이 된 피후견인을 위하여 상속의 한정승인 등 필요한 조치를 취할 수 있다. 이와 같이 성년후견·한정후견의 경우에는 민법 규정에 따라 후견인의 법정대리권 행사를 감독할 수 있도록 제도적으로 뒷받침되어 있으므로, 관리의 사각지대에서 친권자가 적절한 법정대리권을 행사하지 않았던 경우와 달리 취급한다고 하여 형평에 반한다고 할 수 없다. 게다가 형평을 기할 필요가 있다면 제한능력자 모두를 보호하는 방향으로 해석해야지 형평을 기한다는 이유로 미성년자까지 보호하지 말아야 한다는 논지는 옳지 않다. 바. 결론 1) 청년세대가 빚의 대물림으로 출발점부터 기울어진 운동장에서 시작하지 않도록 사회가 노력하여야 한다. 반대의견은 이를 위하여 법원이 할 수 있는 해석론을 제시하였다. 상속인이 성년에 이르면 본인이 스스로 상속채무 초과사실을 알게 된 날을 기준으로 그로부터 3월 내에 특별한정승인을 할 수 있다. 대법원 2012. 3. 15. 선고 2012다440 판결은 ‘민법 제1019조 제3항에서 정한 상속채무 초과사실의 인식 여부를 판단함에 있어서 상속인이 무능력자인 경우에는 그 법정대리인을 기준으로 삼아야 한다.’고만 판시하였고 이는 상속인이 미성년인 동안의 법률관계만을 판시한 것으로 볼 여지가 있다. 그러나 위 판결은 위 법리를 판시한 다음, 상속인이 성년이 된 후에 한 특별한정승인의 효력을 부정하였다. 대법원 2015. 4. 23. 선고 2012다15268 판결은 위 2012다440 판결의 법리를 그대로 원용하였다. 따라서 위 판결들은 반대의견에 배치되는 범위에서 변경되어야 한다. 2) 이 사건에 관하여 살펴본다. 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 피상속인 김CC의 사망 당시 원고는 미성년자였으므로 법정대리인으로 친권자인 박○○이 상속채무 초과사실을 안 때로부터 3월 내에 특별한정승인을 하였는지 여부와 무관하게, 원고가 성년에 이른 뒤 원고 스스로 상속채무 초과사실을 안 때부터 3월 내에 특별한정승인을 할 수 있다. 원고는 1986년생으로 2006년에 성년에 이르렀고, 피고가 2017. 8. 31. 원고의 예금에 대해 채권압류 및 추심명령을 받아 이를 집행하는 과정에서 원고가 상속채무의 존재와 상속채무 초과사실을 알게 되었다. 원고가 그로부터 3월 내에 한 특별한정승인 신고는 유효하다. 같은 이유에서 원고의 청구를 받아들인 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 민법 제1019조 제3항, 제1020조에 대한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 없으므로, 피고의 상고를 기각하여야 한다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 반대하는 취지를 밝힌다. 7. 다수의견에 대한 대법관 김재형, 대법관 이동원의 보충의견 가. 법률해석의 원칙과 한계에 관하여 본다. 법률의 의미·내용과 적용 범위가 어떠한 것인지를 정하는 권한, 곧 법령의 해석·적용 권한은 사법권의 본질적 내용이고, 사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다(헌법 제101조 제1항). 그러나 법원의 법률해석 권한이 무제한적인 것은 아니다. 입법자는 헌법이 허용한 한계 내에서 광범위한 입법형성권을 가지고 있으므로, 법관은 이를 존중하는 방향으로 법률을 해석하여야 하고 법률에 나타난 입법자의 의사를 법률해석을 통해서 왜곡·변형하거나 대체해서는 아니 된다. 이것이 입법권과 사법권을 구분하는 헌법상 권력분립 원칙과 법치주의 원리에 부합한다(대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결 중 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견 참조). 법률해석의 출발점은 입법자의 의사가 표현된 법률의 문언이다. 법률의 해석은 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고, 나아가 법률의 입법 취지와 목적, 그 제정·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써 구체적 사안에 맞는 가장 타당한 해석이 되도록 하여야 한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 참조). 그러나 이러한 법률해석에는 위에서 보았듯이 입법과 사법의 영역이 분리되는 데에서 오는 한계가 있다. 입법론과 해석론의 구별은 법률해석의 기초적인 문제이다. 그 구별이 어려운 경우가 있다고 해서 두 영역의 경계를 무시한다면 법치주의의 근간이 무너질 수 있다. 법률 규정, 입법자의 의사와 입법 목적, 헌법을 비롯한 전체 법질서와 법체계에 반하는 해석론을 전개하는 것은 입법론과 해석론을 혼동한 것으로 법률해석의 한계를 넘어서는 것이다. 어떤 법률 규정이 다의적이어서 여러 갈래의 해석이 가능할 경우 헌법에 합치되도록 해석해야 하는 합헌적 법률해석(대법원 2009. 2. 12. 선고 2004두10289 판결, 헌법재판소 1990. 4. 2. 선고 89헌가113 결정 참조)을 할 때에도 마땅히 이러한 법률해석의 한계를 준수해야 한다. 합헌적 법률해석을 통해 문제를 해결할 수 있는 것은 해석론으로 해결이 가능한 부분에 한정된다. 아무리 목적이 정당하고 당사자에 대한 권리구제가 요구된다고 하더라도 현재의 법체계에서 입법을 통해서만 해결할 수 있는 부분을 해석론으로 해결하려는 것은 허용되지 않는다. 이러한 해석은 존재하는 법률을 해석하는 것이 아니라 법률해석이라는 명목으로 새로운 법을 만들어 입법자의 권한을 행사하는 것이 되고, 입법과 사법의 경계를 무너뜨리는 것이다. 만일 입법자가 정한 법적 규율이 사회적 정의 관념에 현저하게 반하여 극히 부당하고 합헌적 법률해석의 방법으로도 그 위헌성이 모두 제거되지 않아 위헌이라는 의심이 든다면 법관은 위헌법률심판을 제청하여야 한다. 이런 경우에도 앞서 본 것처럼 법률해석이라는 명목으로 입법적 결단으로 하여야 할 것을 사법적 결단으로 대체해서는 아니 된다(위 대법원 2013다218156 전원합의체 판결 중 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견 참조). 나. 반대의견은 민법 규정의 문언이나 체계에 반하므로 이를 해석론으로 채택할 수 없다. 1) 반대의견이 취한 해석론은 특별한정승인과 대리에 관한 법률 문언의 통상적인 의미를 벗어난 것이다. 민법 제1019조 제3항은 상속인은 상속채무 초과사실을 중대한 과실 없이 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못하고 단순승인을 한 경우 그 사실을 안 날부터 3월 내에 특별한정승인을 할 수 있다고 정한다. 상속인이 제한능력자인 경우에 민법 제1020조가 제1019조 제1항의 기간은 법정대리인인 친권자나 후견인이 상속개시 있음을 안 날부터 기산한다고 정하고 있지만, 민법 제1019조 제3항의 특별한정승인의 요건이나 제척기간의 기산점(상속채무 초과사실의 인식 여부나 중대한 과실 유무)을 누구를 기준으로 판단해야 하는지에 대해서는 민법에 아무런 정함이 없다. 종래 대법원 판례는 제척기간과 법정대리인 제도, 민법 제1020조의 취지 등을 종합하여 상속채무 초과사실의 인식 여부나 중대한 과실은 법정대리인을 기준으로 판단해야 한다고 하였고(대법원 2012. 3. 15. 선고 2012다440 판결 등 참조), 반대의견도 이를 당연하게 받아들여 법정대리인이 특별한정승인의 제척기간을 도과하면 더 이상 상속인을 대리하여 특별한정승인을 할 수 없다는 입장을 취한다. 그러면서도 반대의견은 법정대리인과 달리 상속인 본인이 성년에 이르면 새롭게 특별한정승인을 할 수 있다고 하며, 이것이 민법 제1019조 제3항의 문언적 해석에 따른 것이라고 한다. 그런데 위에서 본 것처럼 민법 제1019조 제3항의 문언은 ‘상속인’을 단일한 주체로 하여 특별한정승인의 요건과 기간에 대해 규정할 뿐이다(행위능력이나 대리 외에 대부분의 민법 규정은 권리자나 의무자 본인에 대해서만 규정하고 대리인을 따로 구분하여 규정하지 않는다). 위 조항을 비롯한 특별한정승인에 관한 규정 어디에도 특별한정승인을 법정대리인이 대리하는 경우와 상속인 본인이 직접 하는 경우의 두 가지로 구분하여 정하고 있지 않다. 2) 반대의견은 대리의 기본 원칙에 정면으로 반한다. 가) 법정대리인의 인식을 기준으로 특별한정승인 기간이 지난 경우 그것이 상속인 본인에게 어떤 효력이 있는지에 대해서는 위에서 본 것처럼 민법 제1019조 제3항에서 따로 정하고 있지 않다. 이는 대리의 일반 법리에 따라야 한다. 대리인의 대리행위는 마치 본인이 직접 행위한 것처럼 그 효력이 곧바로 본인에게 미친다는 것(민법 제114조)이 대리 제도의 근간(根幹)이다. 대리인이 적법한 대리권한 내에서 대리행위를 하였다면 그 결과가 본인에게 불이익하더라도 본인은 대리행위의 효력을 함부로 부정할 수 없다. 본인과 대리인을 둘러싼 이해관계인들은 대리행위의 효력이 직접 본인에게 미침을 전제로 거래하고 신뢰를 형성하며 이를 기초로 수많은 법률관계가 형성된다. 대리권한 내의 대리행위의 효력이 본인에게 귀속되지 않으려면 대리행위가 예외적으로 대리권 남용, 이해상반행위 등에 해당하여 무효로 되어야 하고, 이는 제3자나 거래상대방 입장에서 대리행위가 본인의 이익에 반한다는 점을 알았거나 알 수 있었기 때문에 그러한 신뢰를 형성할 여지가 없었던 예외적인 경우이다. 나) 미성년 상속인의 한정승인·포기나 특별한정승인은 법정대리인의 대리에 의하여야 하고, 한정승인·포기나 특별한정승인 신고기간의 기산점은 법정대리인의 인식을 기준으로 판단해야 한다는 점은 반대의견도 당연하게 받아들이고 있다. 그렇다면 법정대리인이 상속채무 초과사실을 알고도 자발적으로 단순승인을 하거나 3월이 지나도록 특별한정승인을 하지 않음으로써 생긴 법률효과, 즉 더 이상 특별한정승인을 할 수 없게 되는 것은 상속인 본인에게 귀속된다. 그 결과가 상속인 본인에게 불리하더라도 달리 볼 수 없다. 따라서 상속인은 더 이상 특별한정승인을 할 수 없고, 이는 시간이 지나 상속인이 성년이 된 경우에도 마찬가지이다. 다) 법정대리인의 인식을 기준으로 제척기간이 도과한 경우 반대의견은, 법정대리인의 대리권이 존속하는 동안(상속인이 미성년인 동안)에는 더 이상 특별한정승인을 할 수 없다고 보면서도, 상속인이 성년에 이르면 다시 특별한정승인을 할 수 있다고 한다. 그 이유에 관해 상속인이 미성년자일 때 적용되는 대리에 관한 규정이 상속인이 성년에 이른 후의 법률관계까지 규율하는 것은 아니고, 미성년인 동안 법정대리로 인해 발생한 효과를 모두 인정하여야 하지만 법정대리권이 소멸한 후 별도의 효과를 발생시키는 행위를 할 수 있다고 해석하는 것이 가능하다고 한다. 상속인이 성년에 이르면 더 이상 대리에 의할 필요 없이 스스로 법률행위를 할 수 있지만, 그때에도 기존에 미성년인 동안 대리로 인해 발생한 법률효과나 그에 따라 형성된 법률관계는 변함없이 유지되고, 성년자가 되었다고 하여 이를 무시하거나 함부로 번복할 수 없다. 앞서 본 것처럼 법정대리인이 특별한정승인을 하지 않고 신고기간을 도과하면 그에 따른 효과가 상속인 본인에게 귀속되어 상속인은 더 이상 특별한정승인을 할 수 없고, 이러한 효과를 인정한다면 상속인이 성년자가 되어도 새롭게 특별한정승인을 할 수 없다고 보는 것이 당연한 논리적 귀결이다. 상속인이 성년에 이르면 다시 새롭게 특별한정승인을 할 수 있다고 보는 것은, 상속인이 미성년인 동안 발생한 제척기간 도과로 인한 효과를 인정하지 않음을 전제로 할 때 비로소 가능한 견해이다. 반대의견의 논리는 이 점에서 앞뒤가 맞지 않는다. 라) 반대의견은 민법 총칙 편의 대리에 관한 규정이 신분법적 행위인 특별한정승인에 그대로 적용되지 않는다고 한다. 신분행위를 규율하는 친족, 상속 편에 총칙 규정에 대한 특별규정이 있거나 그 행위의 성질상 총칙 규정을 적용할 수 없는 경우에는 총칙 규정이 적용되지 않는다. 그런데 상속의 한정승인은 상속인이 상속재산의 한도에서 상속채무를 변제할 것을 조건으로 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 승계하는 행위로서 재산법적 성격이 강한 신분행위이고, 민법 제1020조와 실무례도 상속인이 제한능력자인 경우 법정대리인이 상속의 승인, 포기행위를 대리함을 전제로 하고 있다. 대리행위의 방식이나 효력 등에 대해서는 총칙 편에서 규정하고 있고 이러한 규정은 임의대리, 법정대리를 구분하지 않고 대리행위 일반에 적용된다. 민법은 제1020조 외에 특별한정승인의 대리에 관해 달리 정하고 있지 않으므로, 특별한정승인의 법정대리에 관해서도 대리의 일반 법리에 의하여야 한다(반대의견도 특별한정승인에 총칙 편에 규정된 민법 제116조가 적용된다고 한다). 따라서 반대의견이 특별한정승인이 신분행위라는 이유로 대리행위로 인한 효과를 일반적인 대리행위와 달리 보려는 것은 옳지 않다. 3) 특별한정승인 제도가 기존에 발생한 단순승인 효력을 사후적으로 복멸시키는 것을 전제로 하였음을 이유로, 반대의견과 같이 해석할 수는 없다. 특별한정승인 제도가 승인·포기 신고기간 도과로 인한 단순승인의 효력을 사후적으로 소멸시키기 위해 도입된 것은 맞지만, 그로 인해 법적 불안정 상태가 과도하게 장기화되는 것을 막고 상속관계를 둘러싼 법률관계의 안정과 조화를 도모하기 위하여 민법은 특별한정승인에도 제척기간을 두었다. 그에 따라 상속인은 상속채무 초과사실을 처음 안 날부터 3월 동안 특별한정승인을 할 기회를 오직 한 차례만 부여받으며, 그 기간 동안 상속인이 특별한정승인을 하지 않으면(그 원인이 무지나 과오 등 어떠한 것인지를 불문한다) 단순승인의 상속관계가 확정되고, 상속인은 더 이상 이를 변동시킬 수 없다. 상속인이 미성년자라고 해서 특별한정승인의 제척기간이 진행하지 않는다고 볼 수 없다. 법정대리인이 상속개시 있음을 알면 승인·포기 기간이 진행하는 것과 마찬가지로, 법정대리인이 상속채무 초과사실을 알면 그 상속인을 위한 특별한정승인 기간이 진행한다(이 점에 대해서는 반대의견도 이견이 없다). 이와 같이 상속인이 법정대리인을 통해 특별한정승인을 할 수 있는 기회를 이미 가졌고 법정대리인이 그 권리를 행사하지 않음에 따라 상속인에 대해서 단순승인의 상속관계가 확정되었다면, 그가 성년에 이르렀다고 하여 두 번째로 특별한정승인을 할 기회를 새롭게 부여받는다고 해석할 아무런 법적 근거가 없다. 요컨대, 특별한정승인 제도는 기존의 ‘승인·포기 기간’ 도과로 인해 생긴 단순승인 효력을 예외적으로 ‘특별한정승인’을 통해 1회에 한하여 복멸시킬 수 있도록 하였을 뿐, 미성년 상속인에게 법정대리인과 본인이 각각 이를 복멸시킬 수 있도록 보장하거나, ‘특별한정승인 기간’이 지났는데도 다시 ’특별한정승인‘을 할 수 있도록 입법된 것이 아니다. 4) 특별한정승인 제도의 입법 경위에 비추어 보더라도, 반대의견과 같이 미성년자에게 불리한 대리행위 중 특별한정승인만을 예외적으로 취급하여야 할 근거는 없다. 2002년 특별한정승인 제도가 신설된 것은, 상속인이 상속채무 초과사실을 모른 상태에서 상속 승인·포기 신고기간이 지나더라도 단순승인한 것으로 간주하는 민법 제1026조 제2호가 상속인의 재산권과 사적자치권을 침해한다는 헌법재판소의 헌법불합치결정(헌법재판소 1998. 8. 27. 선고 96헌가22 등 결정)이 내려지고 나서 그 취지에 따라 상속인의 상속에 관한 선택권을 보장하기 위함이다. 그러나 상속인이 미성년자인 경우 그 선택권을 반드시 법정대리인이 아닌 본인이 직접 행사할 수 있어야 한다거나 법정대리의 예외를 인정해야 한다는 점은 위 헌법재판소 결정이나 민법 개정이유 중 어디에서도 찾을 수 없고, 위에서 본 것처럼 민법 제1019조 제3항의 문언에서 그와 같이 예외적인 해석을 할 근거를 찾을 수도 없다. 반대의견은 특별한정승인에 관하여 부주의하거나 부적절하게 이루어진 친권자의 법정대리권 행사의 효력을 일정 시점 이후 제한하려는 것인데, 이러한 상황은 사실 특별한정승인에서만 문제되는 것이 아니라 친권자의 법정대리권 행사 전반에 공통적으로 생길 수 있다. 가령 친권자가 대리권을 적정하게 행사할 능력이나 의사가 없어 미성년자 소유의 재산을 염가에 처분하는 등 미성년자에게 불리한 거래행위를 하는 사례는 현실생활에서 그리 어렵지 않게 찾을 수 있다. 이때에도 친권자가 적법한 대리권을 가지고 있는 한 대리행위가 이해상반행위나 대리권 남용에 해당하지 않는다면 대리행위의 결과가 미성년자에게 법적으로 혹은 사실적으로 불리하다는 이유만으로 대리행위의 효력을 부정할 수는 없다. 특별한정승인과 같이 법정대리인이 정해진 기간 내에 권리를 행사하지 않는 소극적 대리행위의 경우에도 마찬가지이다. 예를 들어 법정대리인이 불법행위로 인한 손해와 가해자를 알고도 3년간 손해배상청구권을 행사하지 않아 단기소멸시효가 완성하거나(민법 제766조 제1항), 미성년 채권자의 법정대리인이 취소 원인을 알고도 1년 내에 사해행위취소의 소를 제기하지 않아 제척기간이 도과한 경우(민법 제406조 제2항), 미성년자가 당사자인 소송에서 친권자가 법정대리인으로서 소송행위를 하였으나 패소 판결이 선고되었음에도 항소기간을 도과한 경우(민사소송법 제396조), 미성년자 소유의 부동산이 재개발사업 구역에 포함되었음에도 분양신청기간 내에 분양신청을 하지 않아 현금청산자가 된 경우(도시 및 주거환경정비법 제73조) 등 그 경우를 셀 수 없다. 이때 당사자가 미성년자라고 하더라도 권리 행사를 대리할 법정대리인이 있는 한 권리 행사 기간이 진행하지 않고 그대로 정지하는 것이 아니라 법정대리인을 기준으로 기간이 진행하며, 정해진 기간 내에 권리가 행사되지 않으면 미성년자의 권리가 소멸하고 만다. 이때 미성년자가 나중에 성년에 이르렀다고 하여 새롭게 권리 행사 기간이 개시된다고 볼 수 없다. 유독 미성년자의 특별한정승인만을 이와 같은 법리의 특별한 예외로 취급할 근거가 없다. 5) 반대의견이 들고 있는 합헌적 법률해석의 원칙은 이 사건에 적용할 수 없다. 위에서 보았듯이 합헌적 법률해석을 할 때에도 마땅히 법률해석의 한계를 준수해야 한다. 법률 문언과 체계 등을 통해 나타난 입법자의 의사가 명확함에도 합헌적 법률해석이라는 명목 하에 법률해석의 한계를 뛰어넘는 해석을 하여 입법권을 침해하는 것은 허용될 수 없다. 반대의견의 해석은 법률해석의 한계를 넘어서므로 합헌적 법률해석의 방법으로도 그와 같은 결론에 이를 수 없다. 반면 다수의견과 같은 결론은 헌법과 법률에 부합한다. 위에서 언급한 것처럼 이 사건의 본질은 친권자의 적절하지 아니한 법정대리권 행사를 사후적으로 어떻게 바로잡을 것인지의 문제이다. 그런데 친권자의 권한과 의무, 친권의 제한, 감독 등에 관한 사항은 입법자가 그 나라의 전통과 관습, 가족제도, 윤리의식 등 다양한 사정을 고려하여 입법정책적으로 결정하여야 할 입법재량 사항이다. 민법 제913조 이하는 법정대리권의 근거가 되는 친권에 관하여 규정하면서, 이해상반행위가 아닌 한 친권자인 부모에게 자녀의 재산관리권과 대리권을 폭넓게 부여한다. 다만 부모가 친권을 남용하는 등으로 자녀의 복리를 해칠 우려가 있는 경우 친권의 상실·정지·제한, 대리권 상실 등을 통해 친권과 대리권을 박탈하거나 제한할 수 있도록 하되, 그 밖에 법원이나 감독인 등을 통해 친권 행사를 감독하거나 친권에 기한 개별적인 대리행위를 사후적으로 무효화시킬 수 있는 제도를 따로 두고 있지는 않다. 나아가 민법 총칙 편의 행위능력에 관한 규정은 미성년자를 보호하기 위하여 법정대리인의 동의 없는 미성년자의 행위를 취소가능한 행위로 정하면서도(제5조), 법정대리인이 상대방이 촉구한 기간 내에 추인 여부의 확답을 하지 않으면 추인한 것으로 간주하거나(제15조), 미성년자가 법정대리인의 동의가 있는 것처럼 속임수를 쓴 경우에는 법률행위를 취소하지 못하고(제17조), 취소권에 제척기간을 두어 그 기간이 지나면 취소할 수 없도록 하는 등(제146조) 거래 안전과의 조화를 도모하고 있다. 친권이 자녀의 복리를 위한 것으로, 법정대리인 제도가 제한능력자를 보호하는 방향으로 점점 더 변화하는 추세에 있음을 고려하더라도, 현재 상태에서 우리 민법이 미성년자에게 불리한 개별적인 대리행위를 감독하거나 사후적으로 무효화할 방안을 마련하지 않고 있다거나 특별한정승인에 관하여 미성년자를 보호하기 위한 특별 규정을 두지 않고 있다고 하여, 이것이 입법재량의 한계를 벗어나 미성년자의 자기결정권이나 인격권을 침해하는 것으로서 위헌이라고 할 수는 없다. 6) 반대의견이 들고 있는 신의성실의 원칙과 친권자의 추정적 의사도 근거가 될 수 없다. 민법상 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나, 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니 된다는 원칙이다(대법원 2001. 5. 15. 선고 99다53490 판결 등 참조). 신의성실의 원칙은 계약 등 법률행위 해석의 기준으로 작용하거나 의무 이행의 기준이 되기도 하고 신의성실의 원칙에 반하는 권리 행사가 허용되지 않기도 한다. 예컨대 상속채권자가 상속인의 고유재산에 강제집행을 하지 않을 것 같은 신뢰를 부여하여 상속인이 특별한정승인을 하지 않은 등의 특별한 사정이 있다면 개별적인 사건에서 상속채권자의 권리 행사가 권리남용에 해당할 수도 있을 것이다. 그러나 상속채권자가 단순승인한 상속인의 고유재산에 대해 강제집행할 수 있는 것은 당연승계주의 법제에서 단순승인으로 인하여 생기는 당연한 법적 효과이므로, 상속채권자의 권리 행사를 일률적으로 신의칙에 반한다고 평가하여 금지하거나 제한할 수 없다. 반대의견은 친권자가 특별한정승인을 하지 않은 것은 무지나 과오로 인한 경우가 대부분이고 친권자가 법을 잘 알았다면 당연히 특별한정승인을 하였을 것이라는 사정을 고려해야 한다고 한다. 민법은 상속인이 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 당연히 승계하는 것을 원칙으로 하면서(민법 제1005조), 한정승인·포기를 할지는 상속인의 선택에 맡기고 있다. 상속인의 의사나 동기가 어떠하든 간에 요식행위인 한정승인·포기 신고를 하지 않으면 한정승인·포기의 효력이 발생하지 않고, 이를 하지 않은 데 법률의 부지나 착오가 있었다고 하여 달리 볼 수 없다. 입법론적으로 소극재산이 적극재산을 초과하는 경우 상속인이 단순승인하지 않으려는 경우가 많을 것이라는 이유로 한정승인을 오히려 원칙으로 삼아야 한다는 주장도 있지만, 이는 입법론으로 고려할 수 있을 뿐 현행 민법 하에서 상속인의 추정적 의사에 치우쳐 법률을 해석할 수는 없다. 다. 반대의견이 이 사건 특별한정승인이 유효하다고 하는 것은 무엇보다 이러한 유형의 사건, 즉 미성년자였던 상속인이 성년에 이르러 새로 얻은 수입과 재산에 대해 상속채권자가 강제집행을 하려고 하는 사건에서 상속채권자보다 상속인을 보호하는 것이 구체적 타당성 측면에서 더 옳다고 여기기 때문으로 보인다. 반대의견은 ① 특별한정승인을 할지는 전적으로 법정대리인인 친권자에게 달려 있고 친권자가 특별한정승인을 하지 않은 데에 미성년자에게 어떤 잘못이 있다고 할 수 없고, ② 친권자가 특별한정승인을 하지 않은 것은 무지나 과오로 인한 경우가 대부분인데 친권자가 법을 잘 알았다면 당연히 특별한정승인을 하였을 것이며, ③ 우리나라에 미성년 상속인을 보호할 다른 제도적 방안이 없는 점 등을 이유로, 미성년자가 제한 없이 상속채무를 부담하도록 하는 것은 가혹한 처사이고 미성년자의 권리 구제를 입법론에만 미루어둘 수 없다고 한다. 미성년 상속인을 상속채무로부터 보호할 필요성에 대해서는 반대의견의 문제의식에 충분히 공감하고, 미성년자를 보호할 수 있는 특별한 제도를 마련하는 것이 입법론적으로 바람직하다고 본다(입법의 필요성과 참조할 만한 다른 나라의 입법례 등에 대해서는 이하 라.항에서 언급한다). 그러나 반대의견과 같이 입법이 아닌 해석을 통해 미성년자를 구제하는 것은 법률 해석의 한계를 벗어난다. 1) 특정한 유형의 사안에서 구체적 타당성을 도모한다는 이유로 법률 해석의 한계를 뛰어넘을 수는 없다. 해당 사건에서 구체적 타당성을 확보한다는 이유로 법률 해석의 본질과 원칙을 넘는 예외적인 해석이 허용된다면, 국민은 향후 법원이 언제 어떤 사건에서 법률이 정하는 것과 다른 예외적인 해석을 할 지 알 수 없고, 법관이 입법부가 마련한 법률이 아닌 스스로 정한 기준에 따라 재판을 한다는 의심을 떨치지 못할 것이다. 나아가 모든 분쟁을 법원에 가져가 보지 않고서는 다툼을 해결할 수 없게 되어 법적 안정성이 크게 훼손될 수 있다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 참조). 앞서 본 것처럼 민법은 친권 자체를 박탈·제한하거나 이해상반행위, 대리권 남용에 해당하는 경우 외에는 친권자의 개별적인 법정대리권 행사를 무효로 할 수 있는 규정을 두고 있지 않다. 이런 상황에서 미성년자를 보호할 필요성이나 당위성만을 이유로 법정대리인이 제척기간을 도과한 데에 따른 법적 효과를 상속인 본인이 성년에 이른 후 번복할 수 있도록 하는 것은, 실질적으로 미성년 상속인이 부담하던 상속채무에 대한 책임을 일정 시점 이후 제한하는 새로운 제도를 입법하는 것과 다름없다. 이러한 해석이 허용된다면 국민은 향후 미성년자에게 불이익한 법정대리의 효과가 문제되는 다른 사건에서도 법원이 행여 별다른 법률상 근거 없이 대리행위의 효력을 부정하지는 않을는지 염려하게 될 것이다. 그 결과 법정대리를 둘러싼 법률관계에서 전체적인 예측가능성과 법적 안정성을 현격히 떨어뜨리고, 종국적으로 거래상대방이 미성년자와의 거래를 꺼려 미성년자의 경제활동을 위축시키는 결과를 가져올 수 있다. 2) 법원이 법률 해석에 관한 기존의 판례를 변경하는 경우 변경된 판례는 원칙적으로 해당 법률이 적용되는 모든 사건에 소급적으로 적용된다. 판례의 변경은 기존에 법률을 잘못 해석한 것을 바로잡는 것으로 법률은 예전부터 존재하였고 법률 자체가 변경된 것이 아니기 때문이다. 상속채권자가 피상속인과 거래 당시 상속인의 고유재산을 책임재산으로 기대하고 거래하였다고 볼 수 없는 것은 맞다. 그렇지만 당연승계주의를 원칙으로 하는 우리 법제에서 상속인이 승인·포기 신고기간과 더불어 특별한정승인 신고기간이 지나도록 한정승인·포기를 하지 않으면 상속채권자는 단순승인으로 확정된 법률관계에 대한 신뢰, 즉 상속인의 고유재산에 강제집행을 할 수 있다는 기대를 갖게 된다. 더욱이 이 사건은 2002년 민법 개정으로 특별한정승인 제도가 신설되기 전에 이미 상속이 개시되어, 특별한정승인 규정이 소급적으로 적용될 수 있는지가 문제되는 사건이다. 민법 부칙에 따르면 헌법불합치결정이 있었던 무렵인 1998. 5. 27. 전에 이미 상속채무 초과사실을 알았던 상속인들에게는 특별한정승인 규정이 적용되지 않는다. 헌법재판소는 이러한 부칙 규정이 1998. 5. 27. 전에 상속채무 초과사실을 알았던 상속인을 합리적 이유 없이 차별하거나 그 사적 자치나 재산권을 침해한다고 볼 수 없어 헌법에 위반되지 않는다고 하면서, 상속인이 1998. 5. 27. 전에 상속채무 초과사실을 알고도 구 민법 규정에 따른 단순승인에 대해 다투지 않았다면 당시 기간 해태에 책임 있는 사유로 이미 단순승인의 법률관계가 확정되었고, 오히려 이러한 상속인에 대해서까지 개정 민법에 따라 소급적으로 특별한정승인을 할 수 있다고 보게 되면 이미 종결된 과거의 법률관계에 사후적으로 작용하여 상속채권자의 재산권을 진정 소급입법으로 박탈할 위험이 있다고 하였다. 상속채권자는 채권 행사의 시기와 방법을 선택할 자유가 있고 채권 실현의 의무가 있는 것도 아니며 상속채권자가 그 전에 채권을 실현하지 않은 것이 잘못이라고 볼 수 없는데, 상속채권자가 통상 거래 당시 피상속인의 재산을 담보로 할 것에 대한 기대를 가졌다는 일반적인 이유만으로 1998. 5. 27. 전에 상속채무 초과사실을 안 상속인에 비하여 그 상속채권자의 보호가치를 가볍게 볼 수는 없다는 것이다(헌법재판소 2004. 1. 29. 선고 2002헌가22 등 결정 참조). 미성년 상속인의 법정대리인이 1998. 5. 27. 전에 상속채무 초과사실을 알았다면 민법 부칙에 따라 그 상속인에게는 특별한정승인 규정이 적용되지 않는다. 그런데 반대의견에 따르면 상속인이 성년에 이르면 갑자기 특별한정승인을 할 수 있게 된다. 이는 결과적으로 민법 부칙이 정한 것보다 특별한정승인 규정의 소급 적용 범위를 더 넓히게 되어 위 헌법재판소 결정이 말한 진정 소급효로써 상속채권자의 강제집행에 대한 기대와 재산권을 박탈하는 것이 된다. 라. 마지막으로 입법론에 관하여 살펴본다. 현행 민법의 해석론으로는 다수의견과 같은 결론에 이를 수밖에 없지만, 위에서 본 것처럼 상속 당시 미성년자였던 상속인이 상속채무로 어려움을 겪지 않도록 배려하는 것이 입법정책적으로 바람직하다. 이에 관한 논의가 진행되어 관련된 입법이 이루어지기를 바라며 참조할 만한 다른 나라의 입법례를 살펴본다. 우리나라와 같이 상속에 관하여 당연승계주의를 취하는 국가 중 프랑스는 미성년자인 상속인의 법정대리인은 한정승인만 가능하고 상속재산이 채무를 초과하는 것이 명백한 경우에만 법원의 허가를 얻어 단순승인을 할 수 있도록 하고 있다(프랑스 민법 제507-1조). 독일에서는 상속인이 상속채무 초과사실을 알지 못하고 단순승인을 하였다면 장기간(30년) 동안 단순승인을 취소할 수 있고, 상속 승인·포기 신고기간이 지난 뒤에도 상속재산의 관리나 파산을 신청하여 상속채무에 대한 책임을 상속재산에 한정할 수 있는 등 상속인을 보호하기 위한 여러 규정을 두고 있다(독일 민법 제1954조, 제1980조, 제1981조, 도산법 제317조). 독일은 여기에서 더 나아가 반대의견이 언급한 것처럼 1998년 민법 개정을 통해 미성년자의 상속채무에 대한 책임을 그 미성년자가 성인이 되는 시점에 가진 재산에 한정하는 특별 규정을 신설하기에 이르렀다(독일 민법 제1629조a). 우리나라는 상속 승인·포기에 관하여 미성년자를 특별히 보호하는 규정을 두고 있지 않다. 상속 승인·포기에 취소사유가 있으면 이를 취소할 수 있지만 그 취소기간이 승인·포기한 날부터 1년으로(민법 제1024조 제2항) 앞서 본 독일(30년)뿐만 아니라 프랑스(5년), 일본(10년)에 비해서도 매우 짧아 이를 제대로 활용하기 어렵다. 상속재산에 대한 파산 신청기간도 실질적으로 상속 승인·포기 기간과 같아(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제300조, 민법 제1045조) 상속 승인·포기 신고기간이 지나고 나면 그 제도를 활용하기 어렵다. 상속인 본인이 개인파산이나 개인회생 등을 신청할 수 있겠지만 이는 미성년 상속인을 위한 보호책으로서는 미흡하다. 위와 같은 입법례를 참조하여 우리나라에서도 미성년 상속인을 제도적으로 보호할 수 있도록 입법적 개선이 이루어지기를 기대한다. 이상과 같이 다수의견을 보충하고자 한다. 8. 반대의견에 대한 대법관 민유숙, 대법관 김상환의 보충의견 가. 다수의견과 반대의견의 견해 대립을 큰 틀에서 파악해보면 다음과 같다. ‘입법이 예정하지 않았던 문제가 발생한 경우 법원이 이를 해결하기 위하여 현행법의 테두리 내에서 가능한 한 적극적인 해석을 할 것인지, 입법에 맡기고 자제할 것인지’를 둘러싸고 그동안 많은 전원합의체 판결에서 견해가 대립되어 왔다. 대법원은 때로는 적극적인 입장을, 때로는 소극적인 입장을 채택하였다. 전자의 견해는 적극적으로 법을 해석하여 사회적 약자의 권리를 보호하자는 것이다. 입법을 기다린다는 명목으로 그 사건에서 가능한 사법의 역할을 포기할 수 없다는 점을 논거로 제시한다. 후자의 견해는 권리 구제의 필요성이 인정되더라도 재판을 통해 해결하는 것에는 반대한다. ‘사법의 본질에 어긋난다’, ‘법리에 배치된다’, ‘입법의 영역이다’라는 점을 논거로 제시한다. 이 사건의 다수의견과 반대의견 역시 종래의 견해 대립 구조에서 이해할 수 있다. 반대의견은 민법 총칙 편과 친족, 상속 편의 관계 규정들의 해석을 통하여 ‘상속인이 미성년인 동안 법정대리인이 법정 기간 내에 상속인을 대리하여 특별한정승인을 하지 않은 경우 상속인이 성년에 이르러 상속채무 초과사실을 알게 된 날부터 3월 내에 스스로 특별한정승인을 할 수 있다.’는 결론에 도달하였고, 이에 관한 법리적 근거를 제시하였다. 다수의견에 대한 보충의견과의 긴 공방을 통하여 이 사건의 법리적 다툼의 지점은 결국, 민법의 문언적 해석상 반대의견이 제시한 해석론이 가능한지 여부에 있음이 명백해졌다. 위 보충의견 중 상당 부분은, 반대의견이 제시한 법리가 민법의 해석론으로 불가능하다는 점에 관한 논거이다. 이미 반대의견에서 문언적 해석이 가능하다는 점과 그 근거에 대하여 자세히 밝혔기 때문에 반복할 필요는 없을 것이다. 나아가 많은 선례는 대법원 전원합의체 판결의 법정의견이 어떤 해석을 따르든, 입법이 이루어지는지 여부 및 입법의 시기와 내용에 따른 구제의 정도는 전혀 다른 정치적 과정이라는 점을 보여주고 있다. 결과적으로 입법이 이루어지지 않는 경우 ‘입법에 의하여야 한다’는 대법원의 의견은 당해 사건의 당사자를 구제하지 못함은 물론 향후 동종 사건에서의 해결 법리도 제시하지 못하는, 허울뿐인 내용이 되었다. 다수의견이 미성년 상속인의 보호 필요성에 공감하면서도 반대의견의 견해를 채택하기 어렵다면, 입법에 맡기기보다 원고의 권리 구제와 향후 동종 사건에서 적용 가능한 해석론을 제시할 필요가 있다. 나. 다수의견에 대한 보충의견은 헌법재판소 결정과 민법 개정 전의 상황을 재연하는 듯하다. 이미 반대의견에서 밝힌 바와 같이, 대법원이 사회 변화에 따른 채무상속인 보호의 요청을 받아들이지 않고 종전 법리를 고수하는 동안 1996년경부터 상속 승인·포기 신고기간 도과 시 단순승인을 의제하는 민법 제1026조 제2호에 대해 위헌법률심판제청과 헌법소원이 제기되었다. 헌법재판소의 헌법불합치 결정(헌법재판소 1998. 8. 27. 선고 96헌가22 등 결정)이 이루어졌지만 국회의 입법적 개선이 이루어지기까지 3년 이상의 기간이 소요되었다. 2002. 1. 14. 법률 제6591호로 민법이 개정되어 특별한정승인 제도가 신설되었지만, 입법 당시 법 개정 전 사안에 대해 특별한정승인 규정을 적용하는 것을 주저한 결과 민법 부칙에서 1998. 5. 27. 전에 상속이 개시된 대부분의 사안에 특별한정승인 규정을 적용하지 않는 것으로 정하였다. 위와 같은 부칙 규정에 대해서는 다시 헌법불합치 결정(헌법재판소 2004. 1. 29. 선고 2002헌가22 등 결정)이 이루어졌고, 2005. 12. 29. 법률 제7765호로 이 부분이 개정되어 현재에 이르게 되었다. 이와 같은 두 차례의 헌법재판소 결정과 개선 입법의 경위를 살펴보면, 이 쟁점에 관한 한 입법에 의한 구제가 쉽지 않다는 점을 알 수 있다. 당사자가 재판에서 구제를 호소하기 시작한 때부터 이른바 ‘입법적 해결’을 이룰 때까지 10여 년 동안 긴 혼란의 과정을 거쳤다. 특히 2002년 개정 후 2005년 개정 전에 선고‧확정된 많은 판결들에서 상속인 측은 실체적인 쟁점과 무관한 기준, 즉 피상속인의 사망일이나 상속채권자로부터 소를 제기당한 날 등 본인이 통제할 수 없는 날짜와 헌법불합치 결정일 간의 선후 관계(민법 부칙이 특별한정승인 규정 적용 여부의 기준으로 삼는 1998. 5. 27.은 1차 헌법불합치 결정일인 1998. 8. 27.을 기준으로 3월 전의 날짜를 정한 것뿐이다)로 인하여 보호대상에서 배제되었다. 현행 규정에 따르더라도 여전히 보호가 필요한 일부 상속인들이 특별한정승인 적용 대상에서 제외된다. 이 사건 쟁점과 같은 영역에서 법원이 법적 안정성의 요청에 따른다는 이유로 선례를 유지하면서 문제의 해결을 헌법재판소 결정이나 입법에 맡긴다면, 오히려 법률관계가 장기간 불안정하게 표류할 수 있고 권리 구제도 실효적으로 이루어지지 못할 수 있다는 교훈을 얻은 셈이다. 그럼에도 다수의견이 20여 년 전의 상황으로 돌아가는 듯한 견해를 고수하는 점은 아쉬움을 느끼게 한다. 다. 개선 입법이 되었다고 하여 보호의 사각지대가 해소된 것이 아니므로, 법원이 입법 취지를 고려하여 법을 유연하게 해석할 필요가 있다. 상속 포기는 헌법재판소의 심판대상이 아니었고 위와 같은 두 차례 개선 입법에도 불구하고 법 개정이 이루어지지 않았다. 그러나 상속 포기의 기산점에 관해서도 종전의 해석론을 완화할 필요성이 있었고, 대법원 2005. 7. 22. 선고 2003다43681 판결은 상속 포기의 신고기간을 상속개시 있음을 안 날부터 3월로 엄격히 제한함으로써 불합리한 결과가 발생하는 경우 그 기산점의 의미를 유연하게 해석함으로써 상속인 보호의 요청에 부응하였다. 사회의 변화에 따라 채무 상속인을 보호할 필요성은 또 다른 영역에서 발생할 것이고, 이 사건도 그 중 하나라고 할 수 있다. 라. 다수의견에 대한 보충의견에 대하여 꼭 필요한 범위에서 반박하고자 한다. 1) 반대의견은 거래상대방의 신뢰를 저버리거나 거래 안전을 해하면서까지 미성년 상속인을 보호하자는 것이 아니다. 이미 반대의견에서 자세히 살펴본 것처럼, 거래상대방에게는 ‘거래 당시 책임재산으로 고려하였을 피상속인의 자력’ 범위에서 집행 가능하도록, 상속인에게는 ‘미성년일 때 본인의 귀책사유 없이 특별한정승인을 하지 못하였던 경우 성년이 되어 스스로의 노력으로 형성한 재산은 지킬 수 있도록’ 함으로써 합리적으로 양측의 이해관계를 조정하자는 것이다. 반대의견은 다수의견에 대한 보충의견이 우려하는 것처럼 미성년인 동안 대리로 발생‧형성된 법률효과 전반, 특히 재산적 법률행위의 효력을 성년에 이르러 부정한다는 취지가 아니다. 위 보충의견이 언급한 미성년자의 손해배상청구권이나 사해행위취소권, 항소권, 재개발사업에 관한 분양신청권 등은 해당 법령상 성년이 된 후의 법률관계를 새롭게 규율할 근거가 없을 뿐더러 거래상대방을 포함하여 다수 관계자들 사이의 이해 조정이 필요한 영역이다. 반대의견의 견해는 특별한정승인 관련 민법 조문의 문언적 해석에 기초한 것이므로 위의 다른 영역에 무한정 확대될 우려는 없다. 2) 반대의견은 이 사건에서만 1회성으로 당사자를 보호하자는 것이 아니다. 반대의견이 제시한 요건을 갖춘 상속인은 누구든지 특별한정승인을 할 수 있고 그것이 미성년 상속인에 대한 특별한정승인을 규율하는 법리로 정착되어야 한다는 것이다. 3) 다수의견에 대한 보충의견은 원고의 친권자가 1998. 5. 27. 전에 상속개시 있음과 상속채무 초과사실을 알았기 때문에 이 사건에서는 민법 부칙 제4항에 따라 ‘원고에 대해서도’ 특별한정승인을 부정해야 함을 전제로, 성년이 된 원고의 특별한정승인을 긍정하면 진정 소급효로써 상속채권자의 재산권을 박탈하는 것이라고 지적한다. 그러나 반대의견의 핵심은 상속인이 미성년인 동안 법정대리인을 기준으로 특별한정승인 기간이 도과하였더라도 상속인이 성년에 이른 후 본인을 기준으로 특별한정승인을 할 수 있는지를 판단하자는 것이다. 따라서 부칙의 경과규정 적용 여부는 상속인이 성년에 이르러 스스로 특별한정승인을 한 때를 기준으로 판단할 것이다. 원고가 미성년인 동안 친권자가 1998. 5. 27. 전에 상속채무 초과사실을 알았더라도, 원고가 개정 민법 시행 후 성년이 되어 상속채무 초과사실을 알게 된 이상 민법 부칙의 경과규정은 더 이상 문제되지 않는다. 마. 반대의견 역시 입법적 해결을 기대한다. 1) 결론에 앞서 최근 2020. 10. 20. 법률 제17503호로 신설된 “미성년자의 성적 침해로 인한 손해배상청구권의 소멸시효가 성년이 될 때까지 진행하지 않는다.”는 민법 제766조 제3항을 소개한다. 미성년자에 대한 성적 침해는 가해자가 주변인인 경우가 많아 법정대리인을 통한 권한 행사가 어려운데도 민법 제766조 제1항에 의하여 법정대리인을 기준으로 소멸시효기간이 진행하였다. 친권자 등 법정대리인이 손해배상청구를 꺼리는 동안 소멸시효가 완성되어, 피해자가 성년이 되어 스스로 가해자에게 손해배상을 청구하는 시점에는 이미 권리가 시효로 소멸하는 불합리한 결과가 발생하였다(이 사건 쟁점과 비슷한 문제이다). 미성년 피해자의 손해배상청구권을 보장하기 위하여, 미성년자가 성년이 될 때까지 손해배상청구권의 소멸시효가 진행되지 아니하도록 할 제도적 뒷받침이 필요하다는 사회적 요청이 제기되었고 입법적 해결에 이르렀다. 2) 반대의견이 미성년 상속인을 보호하는 적극적인 해결방안을 제시하였으나, 민법 규정으로 ‘성인이 된 후 특별한정승인을 할 권리를 부여’하는 입법적 해결에 찬성한다는 점은 다수의견과 다르지 않다. 반대의견이 대법원의 법정의견에 이르지 못한 지금, 반대의견의 법리는 입법으로써만 규범력을 취득하게 된다. 향후 입법이 마련되어 미성년 상속인을 보호할 수 있기를 소망한다. 이상과 같이 반대의견의 논거를 보충한다. 대법원장 김명수(재판장), 대법관 박상옥, 이기택, 김재형, 박정화, 안철상, 민유숙, 김선수, 이동원(주심), 노정희, 김상환, 노태악, 이흥구
상속
미성년자
민법
법정대리인
채무상속
특별한정승인
2020-11-19
가사·상속
부산가정법원 2020브15
자의 성과 본의 변경허가
부산가정법원 제1가사부 결정 【사건】 2020브15 자의 성과 본의 변경허가 【청구인, 항고인】 갑 【사건본인】 을 【제1심심판】 부산가정법원 2020. 4. 22.자 2019느단3821 심판 【주문】 이 사건 항고를 기각한다. 【신청취지 및 항고취지】 제1심 심판을 취소한다. 사건본인의 성을 ‘정'으로 본을 ‘◇◇'으로 변경하는 것을 허가한다. 【이유】 1. 항고이유의 요지 청구인은 정AA과 재혼하였고, 정AA이 사건본인과 4년간 동거하여 가정이 안정되어 있으며, 청구인이 정AA의 친자를 출산할 예정으로 사건본인이 정AA 및 태어날 동생과 성이 달라 어려움을 겪을 것이므로, 사건본인의 복리를 위하여 사건본인의 성과 본을 정AA의 성과 본으로 변경할 필요가 있다. 2. 판단 민법 제781조 제6항에서 정한 ‘자의 복리를 위하여 자의 성과 본을 변경할 필요가 있을 때’에 해당하는지 여부는 자의 나이와 성숙도를 감안하여 자 또는 친권자·양육자의 의사를 고려하되, 먼저 자의 성·본 변경이 이루어지지 아니할 경우에 내부적으로 가족 사이의 정서적 통합에 방해가 되고 대외적으로 가족 구성원에 관련된 편견이나 오해 등으로 학교생활이나 사회생활에서 겪게 되는 불이익의 정도를 심리하고, 다음으로 성·본 변경이 이루어질 경우에 초래되는 정체성의 혼란이나 자와 성·본을 함께 하고 있는 친부나 형제자매 등과의 유대 관계의 단절 및 부양의 중단 등으로 인하여 겪게 되는 불이익의 정도를 심리한 다음, 자의 입장에서 위 두 가지 불이익의 정도를 비교 형량하여 자의 행복과 이익에 도움이 되는 쪽으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 12. 11.자 2009스23 결정). 이 사건 기록에 의하면, 사건본인의 친부인 윤BB이 성·본 변경에 동의하고 있는 사실, 청구인이 정AA의 친자를 임신한 사실이 인정된다. 그러나 한편, 이 사건 기록 등에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 청구인과 정AA은 2019. 8. 1. 혼인 신고를 하여 혼인기간이 아직 10개월이 되지 않을 정도로 짧고, 청구인은 정AA과 혼인 이전 4년간 동거하였다고 주장하나 이를 뒷받침할 객관적인 자료가 제출되지 않은 점, ② 사건본인은 이제 막 초등학교에 입학하였으므로 아직 학교생활이나 교우관계에서 구체적인 불이익이 발생하였다고 보기 어려운 점, ③ 사건본인이 성과 본의 변경을 희망한다고 하여도 사건본인의 나이에 비추어 자신의 성과 본의 변경이 갖는 의미 및 이에 대한 영향을 정확히 이해하고 그 의사를 표현하였다고 보기 어려운 점 등을 고려하면, 재혼가정이 현재보다 더 안정되고 사건본인이 정AA과 가족으로서의 유대감 형성을 위한 시간을 더 가진 후에야 사건본인의 성과 본의 변경을 고려하여야 할 것으로 보이고, 청구인이 주장하는 사정만으로 사건본인의 복리를 위하여 그의 성과 본을 변경할 필요가 있다는 점이 충분히 소명되었다고 볼 수 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 심판 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 심판은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 청구인의 이 사건 항고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다. 2020. 5. 22. 판사 박원근(재판장), 이동호, 나재영
재혼
자녀
성본변경
2020-07-06
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