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서울고등법원 2021나2038902
상호사용금지 등 청구의 소
서울고등법원 제4민사부 판결 【사건】 2021나2038902 상호사용금지 등 청구의 소 【원고, 피항소인】 A 주식회사 【피고, 항소인】 B 주식회사 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2021. 5. 14. 선고 2020가합604897 판결 【변론종결】 2021. 12. 9. 【판결선고】 2022. 1. 20. 【주문】 1. 제1심판결 중 아래에서 이행을 명하는 범위를 초과하는 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 가. 피고는 ‘B 주식회사’라는 상호 중 ‘대○’ 부분을 사용하여서는 아니 된다. 나. 피고는 원고에게, 1) 37,000,000원 및 그중 12,000,000원에 대하여 2020. 5. 27.부터 2021. 1. 25.까지 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 2) 2020. 12. 9.부터 피고가 위 가항 기재 ‘대○’의 사용을 중지하는 날까지 1일당 100,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 피고의 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송 총비용 중 1/10은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항 중 제1심에서 가집행이 선고되지 않은 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 가. 피고는 ‘B 주식회사’라는 상호를 사용하여서는 아니 된다. 나. 피고는 원고에게, 1) 37,000,000원 및 그 중 12,000,000원에 대하여 2020. 4. 3.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 2) 2020. 12. 9.부터 피고가 위 가항의 상호에 대한 등기말소를 포함한 사용을 중지하는 날까지 1일당 100,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고는 자회사 등 계열사로 구성된 대○그룹의 지주회사이고, ‘대○’이라는 명칭에 관한 다수의 상표권을 보유하고 있다. 나. 피고는 금융투자상품에 대한 투자자문, 사모펀드 운용 등의 사업을 운영하는 회사로서, 당초 원고의 대표이사인 C이 그 주식 100%를 소유하는 대○그룹의 계열사로서 ‘대○자산운용 주식회사’라는 상호를 사용하였는데, 2018. 4. 9. 아래 다항에서 보는 ‘주식 및 경영권 양수도 계약’ 이후로 대○그룹에서 분리되었다. 다. 원고의 대표이사인 C은 2018. 4. 9. 주식회사 D과 사이에 ‘주식 및 경영권 양수도 계약서’를 작성하여 C이 보유하는 피고의 발행주식 전부와 경영권 일체를 주식회사 D에 양도하였는데(이하 ‘이 사건 주식 및 경영권 양수도 계약’이라 한다), 주식회사 D의 이행사항 중 하나로 “(피고가) 현재 사용하고 있는 상호 ‘대○’은 2018. 6. 30. 또는 정기주주총회까지만 사용키로 하며, 대○그룹이 연상되는 유사상호는 사용하지 않기로 한다”는 내용을 약정하였다(제5조 제3항). 라. 원고는 2018. 7. 1. 피고와 사이에 아래와 같은 내용의 상호사용계약(이하 ‘이 사건 상호사용계약’이라 한다)을 체결하였다. 마. 피고는 2018. 12. 18. 상호를 ‘대○자산운용 주식회사’에서 ‘E 주식회사’로 변경하고 2018. 12. 26. 그에 관한 변경등기를 마쳤는데, 2020. 3.경 정기 주주총회에서 다시 그 상호를 ‘B 주식회사’(이하 ‘이 사건 상호’라 한다)로 변경하기로 결의하고 2020. 4. 3. 그에 관한 변경등기를 마쳤으며, 현재 이 사건 상호를 피고의 상호로 사용하고 있다. 바. 원고는 2020. 5. 21. 내용증명우편으로 피고에 대하여 이 사건 상호에 ‘대○’을 사용하는 것은 이 사건 상호사용계약 등을 위반한 것이므로 상호에 ‘대○’을 사용하는 것을 중지하고 약정 위약금 12,000,000원과 1일 100,000원의 지체상금을 지급하라는 내용의 통지를 하였고, 이에 대하여 피고는, 이 사건 상호사용계약 등은 ‘대○’이라는 상호에 관한 것이므로 피고의 고유 상호인 이 사건 상호 ‘티○○대○’은 이 사건 상호 사용계약 등과 무관하다는 내용의 답변을 하였다. [인정근거] 갑 제1호증의 1 내지 3, 갑 제2 내지 6, 9, 10호증, 을 제3, 4호증의 각 기재 2. 당사자의 주장 원고는, 이 사건 주식 및 경영권 양수도 계약과 이 사건 상호사용계약에 따라 피고는 원고에 대하여 ‘대○’과 ‘대○’이 포함된 상호를 사용하지 않아야 할 의무가 있는데 피고가 이 사건 상호사용계약에 따른 ‘대○’에 관한 상호사용의 허락기간이 도과한 후 ‘대○’이 포함된 이 사건 상호를 사용하고 있다는 이유를 들어, 피고에 대하여 이 사건 상호의 사용 금지를 구하고, 이 사건 상호사용계약 제2조 제2항에서 정한 계약위반에 따른 위약금과 지체상금으로서 12,000,000원과 ‘대○’이라는 상호의 무단 사용기간인 2020. 4. 3.부터 이 사건 소 제기 전 날인 2020. 12. 8.까지 250일간 1일 100,000원씩 계산한 25,000,000원을 합한 37,000,000원 및 그중 12,000,000원에 대한 지연손해금, 그리고 2020. 12. 9.부터 피고가 이 사건 상호에 대한 등기말소 등 사용을 중지하는 날까지 1일당 100,000원의 비율로 계산한 지체상금의 지급을 구한다. 이에 대하여 피고는, 이 사건 주식 및 경영권 양수도 계약상 ‘대○’이라는 상호의 사용을 제한한 부분은 무효이고, 이 사건 상호사용계약은 상호사용자유의 원칙을 제한하는 약정이라서 엄격히 해석해야 하므로, ‘대○’을 단독으로 상호로 사용하는 경우 외에 ‘대○’이 포함되거나 대○그룹이 연상되는 유사상호의 사용까지 금지하여서는 안 된다고 주장한다. 3. 판단 가. 앞서 본 기초사실에 갑 제8호증, 갑 제11호증의 1 내지 67, 갑 제13호증, 을 제1, 2호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 원고의 계열사 현황, 상표권 등록 현황, 피고의 상호 변경 경위, 법인들의 ‘대○’과 ‘티○○’ 등에 관한 상호 사용 현황 등을 보태어 보면, ① 원고의 대표이사이자 피고의 1인 주주였던 C은 주식회사 D에 피고의 발행주식 전부와 경영권을 양도함으로써 피고가 대○그룹으로부터 분리되자 원고가 지주회사로 있는 대○그룹 계열사의 대표적 상호인 ‘대○’의 사용관계를 정리할 필요성이 있었던 점, ② 이에 C과 주식회사 D은 이 사건 주식 및 경영권 양수도 계약에서 그 당시 피고의 상호로 사용하고 있던 ‘대○’에 관하여 피고의 사용 기한을 정하고 기한 경과 후에는 위 상호와 유사상호의 사용을 금지하는 약정을 하였는데, 위 약정은 그 당사자인 C과 주식회사 D이 주주 겸 경영자일 뿐 원고·피고와는 법인격이 다르므로 피고가 ‘대○’의 상호를 약정기한 이후에도 계속 사용할 경우, 위 약정 당사자 사이의 손해배상 등 법률관계는 별론으로 하고, 직접적으로 위 약정 당사자가 아닌 원고가 상호 사용자인 피고를 상대로 위 약정을 들어 그 사용금지 등을 구할 수 없는 한계가 있으므로, 위 약정상 사용허락 기한이 경과하였을 무렵 위와 같이 상호사용 금지를 약정하였던 취지를 반영하여 원고와 피고 사이에 이 사건 상호사용계약을 체결하게 되었던 점, ③ 이 사건 상호사용계약은 원고와 피고 사이에 피고가 ‘대○’이라는 상호를 계약기간(2018. 7. 1.부터 2018. 12. 31.까지) 중에만 사용하고 계약기간 만료 후에는 사용하지 않으며 무단 사용 시에는 약정 위약금 등을 지급하기로 정해져 있는데, 그 문언은 객관적으로 위 계약기간 만료 후에는 ‘대○’이라는 단어를 피고의 상호로 사용하지 않기로 정한 내용으로 해석되는 점, ④ 이러한 내용은 ‘대○’이라는 상호에 대하여 객관적으로 원고에게 전용권이 있는지 여부, 피고의 상호 사용이 어떠한 경우에 원고나 원고 계열사의 영업과 오인·혼동될 여지가 있는지 등에 대한 법리적 견해를 불문하고, 이 사건 상호사용계약이라는 ‘계약’을 근거로 삼아 피고의 장래의 상호선택권을 제한하는 것이므로, 그 해석에 있어 엄격해야 하고 섣불리 확대하여서는 안 되는 점, ⑤ ‘자산운용’은 ‘자본시장과 금융투자에 관한 법률’상 집합투자업무에 관한 법정용어이고, ‘주식회사’ 또한 상법상 회사의 법정형태이므로, 원고는 피고가 상호에 위 단어를 사용하는 것까지 제한할 필요성이나 법적 근거가 없고, 이 사건 상호사용계약도 위 단어의 사용까지 금지하기 위한 것은 아닌 점, ⑥ 피고가 현재 사용하고 있는 이 사건 상호 중 ‘티○○’(피고는 □ □의 머리글자 □S를 한글로 표기한 것이라고 한다)와 ‘대○’은 그 명칭과 의미에 있어 분리가능한 점, ⑦ 피고는 이 사건 상호사용계약 상 계약기간 만료 무렵 위 계약에서 정한 바에 따라 상호를 ‘대○’이 포함되지 않은 ‘E 주식회사’로 변경하였던 점을 알 수 있다. 이상 살핀 내용을 종합하면, 이 사건 상호사용계약은 피고가 원고의 계열사로 오해될 여지가 없도록 계약기간이 만료되면 피고의 상호에 ‘대○’이라는 단어를 사용하지 못하도록 하는 데 그 취지가 있으므로, ‘대○’이라는 단어에 한하여, 피고가 이를 상호의 전체로서 사용하는 경우뿐 아니라 다른 단어와 결합하여 상호 중 일부에 사용하는 경우도 금지하는 내용으로 해석된다(이 사건 상호사용계약의 계기가 된 이 사건 주식 및 경영권 양수도 계약상 피고의 ‘대○’에 관한 상호사용을 제한하기로 정한 부분은, 이로써 계약당사자인 C이 별개의 법인격체인 원고나 피고의 상호에 관한 권리를 처분하는 것이 아니고, 원고·피고의 경영자인 C과 주식회사 D이 제반사정을 고려하여 사적 자치로서 약정한 것이며, 달리 그 약정이 강행법규에 반한다거나 사회질서에 반한다고 볼 만한 사정이 없으므로, 무효라 할 수 없다). 나. 그렇다면, 피고는 이 사건 상호사용계약상 계약기간이 만료된 이후 상호에 ‘대○’ 이라는 단어를 사용하여서는 안 되므로, 이 사건 상호 중 ‘대○’ 부분을 사용하여서는 안 된다(다만 이 사건 상호 중 ‘티○○’, ‘자산운용’, ‘주식회사’는 사용금지 대상이라 할 수 없다). 다. 그런데 피고는 이 사건 상호사용계약을 위반하여 ‘대○’이 사용된 이 사건 상호를 사용하고 있으므로, 피고에 대하여 이 사건 상호 중 ‘대○’을 사용하지 않도록 금지를 명함이 상당하다. 뿐만 아니라, 피고는 원고에게 이 사건 상호사용계약 위반에 따른 약정 위약금과 지체상금을 지급할 의무가 있다. 이 사건 상호사용계약 제2조 제2항 단서에 따르면, 피고는 원고에게 위약금 12,000,000원과 무단 사용일당 100,000원의 지체상금으로서 피고가 이 사건 상호를 등기한 2020. 4. 3.부터 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소 제기 전 날인 2020. 12. 8.까지 250일분에 상응하는 25,000,000원을 합한 37,000,000원 및 그중 위약금 12,000,000원에 대하여 기한의 정함이 없는 채무로서 원고가 피고에 대하여 그 지급을 구한 2020. 5. 21.자 내용증명우편이 피고에 대하여 도달한(앞서 본 증거와 변론 전체의 취지에 의하면, 늦어도 2020. 5. 26. 이전에 도달한 것으로 인정된다) 2020. 5. 26.의 다음 날인 2020. 5. 27.부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2021. 1. 25.까지 상법이 정한 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(대법원 2021. 5. 7. 선고 2018다275888 판결 참조). 또한 2020. 12. 9.부터 피고가 이 사건 상호 중 ‘대○’ 부분의 사용을 중지하는 날까지 1일당 100,000원의 비율로 계산한 지체상금을 지급할 의무가 있다. 4. 결론 따라서 원고의 청구는 위와 같이 인정된 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론이 일부 달라 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 위에서 인정된 범위를 초과하여 피고에게 이행을 명한 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이광만(재판장), 박지연, 김선아
상호
지주그룹
상호사용계약
2022-02-15
기업법무
상사일반
서울고등법원 2020나2049059
상환금 청구의 소
서울고등법원 제16민사부 판결 【사건】 2020나2049059 상환금 청구의 소 【원고, 피항소인 겸 항소인】 주식회사 A 【피고, 항소인 겸 피항소인】 1. 주식회사 B, 2. C 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2020. 12. 3. 선고 2019가합517157 판결 【변론종결】 2021. 9. 2. 【판결선고】 2021. 10. 28. 【주문】 1. 제1심판결 중 피고들에 대한 부분을 이 법원에서 확장 및 감축된 부분을 포함하여 다음과 같이 변경한다. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 2. 소송 총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고들은 연대하여 원고에게 4,384,952,460원 및 그 중 2,384,952,460원에 대하여는 2019. 3. 21.부터 다 갚는 날까지 연 15%, 2,000,000,000원에 대하여는 피고 주식회사 B은 2016. 12. 8.부터 2019. 4. 10.까지 연 7%, 그 다음날부터 2019. 5. 31.까지 연 15%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%, 피고 C은 2016. 12. 8.부터 2019. 6. 15.까지 연 7%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 당심에서 조기상환금 청구 부분은 청구취지를 확장하고, 위약벌 청구 부분은 청구취지를 감축하였다). 2. 항소취지 가. 원고 제1심판결 중 다음에서 지급을 구하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고들은 연대하여 원고에게 19,801,776원 및 이에 대하여 2019. 3. 21.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 나. 피고들 제1심판결 중 피고들 패소 부분을 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 모두 기각한다. 【이유】 1. 기초사실 가. 피고들의 지위 피고 주식회사 B(이하 ‘피고 회사’라 한다)은 컴퓨터시스템의 제조, 판매 등을 목적으로 설립된 회사로 2016. 12. 6. 기준으로 보통주 3,300,318주, 우선주 260,000주(우선주 240,000주, 전환상환우선주 20,000주)를 발행한 회사이다. 피고 C은 피고 회사의 주식 중 과반을 소유한 대주주 겸 대표이사로서 피고 회사 설립 무렵부터 피고 회사를 실질적으로 경영하고 있다. 나. 원고와 피고 회사 사이의 신주인수계약 체결 1) 원고는 2016년경 피고 회사의 요청에 따라 ‘Zero-client PC’라는 명칭의 일체형 컴퓨터를 개발, 생산하여 피고 회사에 판매하기로 하는 위탁생산계약(ODM 계약)을 체결하는 과정에서, 2016. 12. 6. 피고 회사와 사이에 당시 피고 회사가 발행하는 상환전환우선주 200,000주(등기부상 ‘전환상환우선주2’로 기재되어 있다. 이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)를 인수하는 내용의 신주인수계약(이하 ‘이 사건 신주인수계약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 신주인수계약의 주요 내용 중 이 사건과 관련 있는 부분은 다음과 같다. 2) 원고는 2016. 12. 8. 이 사건 신주인수계약에 따라 피고 회사에 주식인수대금 20억 원을 납입하였고, 2016. 12. 9. 피고 회사로부터 이 사건 주식을 배정받았다. 3) 원고는 2017. 2. 16. 피고 회사와 사이에 Zero-Client PC에 관한 개발용역계약을 체결하였고, 위 계약 체결일로부터 1년간 Zero-Client PC는 1,200대 판매되었다. 나. 피고 회사의 주식회사 D에 대한 유상증자 1) 피고 회사는 2018. 8. 27. 원고에게 2018. 8. 28.자 제3자 배정방식 유상증자의 건을 안건으로 하는 이사회를 개최한다고 통지하면서 이 사건 신주인수약정에 따라 원고의 지명으로 피고 회사의 사외이사로 선임되어 있던 E의 참석을 요청하였다. 원고는 같은 날 피고 회사에 이번에 요청한 이사회에는 사외이사 E의 일정상 참석이 불가능 하다고 메일로 통지하면서 향후에는 이사회 소집통보 시 이 사건 신주인수계약 제21조 제1항에 따른 사전 서면동의 절차를 준수할 것을 요청하였다. 한편 원고의 담당자 F는 위 메일을 보내면서 피고 회사 담당자 G에게 이사회에서 결정되는 내용을 공유해달라고 부탁하였다. 2) 피고 회사는 2018. 8. 28. 및 2018. 9. 4. 이사회를 개최하여 주식회사 D(이하 ‘D’이라 한다)에게 피고 회사가 발행하는 상환전환우선주 160,000주를 1주당 12,500원 합계 20억 원에 주금납입기일을 2018. 9. 5.로 정하여 발행하기로 결의한 후, 2018. 9. 6. D에 상환전환우선주 160,000주를 배정하였다(이하 ‘1차 유상증자’라 한다). 3) 원고는 2018. 9. 7. 피고 회사에 대하여, 피고 회사가 이 사건 신주인수계약 제20조 제2항, 제21조 제1항에 따른 원고의 사전 서면동의를 받지 아니하고 1차 유상증자를 실시하였고 원고에게 납입기일 2주 전까지 신주의 종류와 수, 발행가액 등을 통지하지 않았다는 이유로, 2018. 9. 27.까지 1차 유상증자 계약 일체를 재검토하고 이 사건 신주인수계약에 따른 사전 서면동의를 받을 것을 내용으로 하는 시정조치요구를 하였다. 다. 피고 회사의 H 주식회사에 대한 유상증자 1) 피고 회사는 2018. 11. 14. 원고에게 2018. 11. 20.자로 제3자 배정방식 유상증자의 건 등을 안건으로 하는 이사회를 개최한다고 통지하였다. 2) 원고는 2018. 11. 19. 피고 회사에 제3자 배정방식 유상증자의 전환가액 조정(refixing) 조항이 기존 주주의 이익에 현저한 영향을 줄 것으로 판단된다는 이유 등으로 부동의한다고 통지하면서, 피고 회사와 D 사이에 체결한 신주인수계약과 동일한 조건으로 원고에게도 피고 회사가 신축하고 있는 마곡지구 건물에 대한 근저당권을 설정해 줄 것을 요청하였다. 3) 피고 회사는 2018. 11. 20. 이사회를 개최하여 1의 업무집행조합원인 H 주식회사(이하 ‘H’라 한다)에 피고 회사가 발행하는 상환전환우선주 80,000주를 1주당 12,500원 합계 10억 원에 주금남입기일을 2018. 11. 28.로 정하여 발행하기로 결의한 후, 2018. 11. 29. H에 상환전환우선주 80,000주를 배정하였다(이하 ‘2차 유상증자’라 한다). 라. 원고의 피고 회사에 대한 조기상환청구 등 원고는 2018. 12. 19. 피고 회사에 대하여 피고 회사가 원고에 대한 사전 통지 및 원고의 사전 서면동의 없이 1차 유상증자를 실시하였고 원고의 시정조치 요구에도 응하지 않았다는 이유로, 이 사건 신주인수계약 제31조 제1항에 따라 이 사건 주식에 대한 조기상환 등을 청구하면서 이를 이행하지 않을 경우 위약벌도 함께 청구하겠다는 취지의 내용증명을 보냈고, 위 내용증명이 2018. 12. 20. 피고 회사에 도달하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8, 10, 12호증, 을 제9, 10, 18호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 증인 F, G의 각 증언, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고 1) 피고 회사의 1, 2차 유상증자는 모두 이 사건 신주인수계약 제20조 제2항에서 정하고 있는 ‘이 사건 주식 발행 이후 신주 발행’, 제21조 제1항 제1호에서 정하고 있는 ‘원고의 최종 주당인수가격보다 낮은 가격으로 유상증자를 하는 경우’, 제21조 제1항 제9호에서 정하고 있는 ‘납입 자본금의 증가’에 해당한다. 그러므로 피고 회사는 사전에 원고의 서면동의를 받아야 하고, D 및 H에 발행한 상환전환우선주의 납입기일 2주 전까지 상법 제416조에서 정하고 있는 신주의 종류와 수, 발행가액과 납입기일, 인수 방법 등을 원고에게 통지할 의무 또한 있다. 그럼에도 불구하고 피고 회사는 그 의무를 이행하지 아니하였다. 따라서 피고 회사는 이 사건 신주인수계약 제20조 제2항, 제21조 제1항을 위반하였다. 이에 원고는 2018. 9. 7. 및 2018. 11. 19. 피고 회사에 이에 대한 시정을 요구하였으나 그로부터 15일이 지나도록 위반사항이 시정되지 않아 2018. 12. 19. 피고 회사에 이 사건 신주인수계약 제31조 제1항 제1호에 따라 이 사건 주식의 조기상환을 청구하였다. 따라서 피고 회사는 원고에게 이 사건 신주인수계약 제19조 제1항 제3호, 제31조 제3항에서 정한 조기상환대금 원리금을 지급하여야 하고, 나아가 이 사건 신주인수계약 제31조 제2항이 정한 위약벌도 지급하여야 한다. 2) 피고 C은 이 사건 신주인수계약 제2조 제2항, 제31조 제3항에 따라 피고 회사가 원고에 대한 위 각 의무를 위반하여 입은 손해에 대하여 연대하여 배상할 의무가 있다. 나. 피고들 1) 사전 서면동의를 받지 아니하였음을 이유로 한 청구권의 발생 여부에 대하여 가) 이 사건 신주인수계약 제20조 제2항 전문, 제21조 제1항에 따라 피고 회사가 사전 서면동의를 받도록 한 약정은 주주평등의 원칙이나 소유와 경영의 분리 같은 상법상 주식회사 제도에 관한 강행규정에 반하여 무효이므로, 원고로서는 피고 회사에 대하여 위 계약 조항을 위반하였음을 이유로 조기상환 청구나 위약벌 청구를 할 수 없다. 나) 설령 이 사건 신주인수계약 제20조 제2항 전문, 제21조 제1항이 정한 사전 서면동의 약정이 유효하다고 하더라도, 제20조 제2항 전문에 따른 사전 서면동의는 유상 증자가 원고가 보유한 신주인수권과 관련된 경우, 즉 주주배정 유상증자 시에만 적용되고, 위 제21조 제1항 제9호에 따른 사전 서면동의는 납입 자본금 감소 시에만 적용되는 것으로 해석하여야 한다. 그런데 피고 회사가 실시한 1, 2차 유상증자는 주주배정이 아닌 제3자 배정방식의 신주발행이고 납입 자본금의 증가를 가져오는 것이어서 원고의 사전 서면동의 대상에 해당하지 않는다. 다) 또한 상환전환우선주에 대한 상환청구는 상법 제345조 제4항에 따라 피고 회사에 배당가능이익이 존재함을 전제로 하는 것인데, 피고 회사는 배당가능이익이 존재하지 않으므로 원고의 이 사건 조기상환청구는 이유 없다. 라) 피고 회사는 1, 2차 유상증자 시 원고와 사이에 사전 서면동의 절차를 생략하기로 하는 합의를 하였거나, 원고가 1, 2차 유상증자에 대하여 이의를 제기하지 않음으로써 1, 2차 유상증자를 묵시적으로 동의 내지 추인하였다. 마) 적어도 위약벌에 관한 이 사건 신주인수계약 제31조 제1항, 제2항은 민법 제103조, 제104조 등을 위반하여 무효일 뿐 아니라 배당가능이익이 없는 경우에도 피고 회사에 대하여 주식상환을 강제하는 내용의 규정으로서 주주평등원칙, 자기주식취득에 관한 상법 제341조, 배당가능이익에 관한 상법 제345조 등을 위반하여 무효이다. 2) 사전 서면통지를 하지 아니하였음을 이유로 한 청구권의 발생 여부에 대하여 가) 피고 회사는 1, 2차 유상증자를 실시하면서 이 사건 신주인수계약 제20조 제2항 후문에 따른 주주에 대한 통지의무를 위반한 바 없다. 나) 피고 회사가 이 사건 신주인수계약 조항이 정한 바에 맞게 통지를 한 것이 아니라고 할지라도, 피고 회사는 관련 법률에 따라 제3자 배정방식의 신주발행에서 요구되는 주주에 대한 통지 및 공고절차를 모두 이행하였기에, 이 사건 신주인수계약 제20조 제2항 후문에 따른 주주에 대한 통지의무를 위반한 것으로 보아서는 아니 된다. 다) 설령 피고 회사가 이 사건 신주인수계약 제20조 제2항 후문에 따른 통지의무를 위반한 것이라고 하더라도 이러한 경미한 위반을 이유로 원고가 조기상환청구나 위약벌청구를 할 수 있게 하는 것은 민법 제103조, 제104조 등을 위반하여 무효일 뿐 아니라 배당가능이익이 없는 경우에 있어서도 피고 회사에 대하여 주식상환을 강제하는 내용의 규정으로서 주주평등원칙, 자기주식취득에 관한 상법 제341조, 배당가능이익에 관한 상법 제345조 등을 위반하여 무효이다. 3) 위약벌 관련 주장에 대하여 이 사건 신주인수계약 제31조 제2항 제1호에서 규정하고 있는 위약벌은 손해배상액의 예정으로 보아야 할 것인데 그 금액이 부당히 과다하므로 감액되어야 한다. 4) 피고 C에 대한 청구와 관련하여 원고는 피고 C에 대하여 피고 회사가 원고에 대한 이 사건 신주인수계약에 따른 앞서 본 각 의무를 위반하여 입은 손해의 연대배상을 구하나, 피고 회사의 원고에 대한 조기상환 채무 및 위약벌 채무가 인정되지 아니하므로, 피고 C에 대한 청구 역시 이유 없다. 5) 동시이행의 항변 피고 회사가 원고의 조기상환청구에 따라 주금을 반환할 의무가 있다고 하더라도, 그 의무는 원고가 상환전환우선주를 피고 회사에 반환하는 절차와 동시이행관계에 있으므로 원고가 피고 회사에 위 반환절차를 이행할 때까지는 이를 거절할 수 있다. 3. 피고 회사에 대한 청구에 관한 판단 가. 사전 서면동의 약정 위반을 이유로 한 청구권의 발생 여부에 대하여 1) 이 사건 신주인수계약은 오로지 원고가 피고 회사가 발행하는 신주인 전환상환우선주 20만 주를 인수하기 위하여 체결된 것일 뿐이고 위 신주인수 과정에서 달리 원고가 피고 회사에 대하여 추가적인 투자를 하거나 자금을 대여한 바 없는 사실은 앞서 본 바와 같거나 당사자 사이에 다툼이 없는 이 사건에서, 원고는 이 사건의 주된 청구로 피고 회사가 이 사건 주식인수 과정에서 체결된 이 사건 신주인수계약 중 제20조 제2항, 제21조 제1항 제1, 9호에서 정한 사전 서면동의 약정을 위반하였음을 전제로 하여 그 위반에 따른 조기상환 청구 및 위약벌 청구를 하고 있다. 이에 대하여 피고들은 사전 서면동의 약정이 상법상의 주주평등 원칙 등에 위반되는 것이어서 무효라고 주장하고 있다. 그러므로 먼저 위 사전 서면동의 약정의 효력에 관하여 본다. 2) 주주평등의 원칙이란, 주주는 회사와의 법률관계에서는 그가 가진 주식의 수에 따라 평등한 취급을 받아야 함을 의미한다. 이를 위반하여 회사가 일부 주주에게만 우월한 권리나 이익을 부여하기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한 무효이고, 이는 그 약정이 주주의 자격을 취득하기 이전에 체결되었다거나, 신주인수계약과 별도의 계약으로 체결되는 형태를 취하였다고 하여 달리 볼 것이 아니다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018다9920, 9937 판결, 대법원 2020. 8. 13. 선고 2018다236241 판결 등 참조). 한편 주주평등의 원칙에 대한 예외로서 종류주식이 발행될 수 있으나 그 유형은 법령이 정한 것으로 한정된다. 상법은 제344조 제1항에서 이익의 배당, 잔여재산의 분배, 주주총회에서의 의결권의 행사, 상환 및 전환 등에 관하여만 그 내용이 다른 종류의 주식을 발행할 수 있도록 허용하고 있을 뿐이므로, 현행법상 이와 같이 법이 허용하는 범위를 넘어 내용이 다른 주식은 발행될 수 없다. 3) 이 사건에 관하여 보건대, 원고는 피고 회사가 신주로 발행하는 주식을 인수하면서 이 사건 신주인수계약과 관련하여, 그 주식인수대금 납입 외에 추가로 회사에 자금을 투자하거나 대여한 바도 없고 그 주당 인수가격조차 2018년 제1, 2차 유상증자 시의 가격보다 낮음에도 불구하고, 이 사건 신주인수계약이라는 형식을 통하여 피고 회사에 대하여 그 주식이 표창하고 있는 권리를 넘어 추가적이고도 강력한 경영상, 재산상 권리를 취득하고 있다. 즉 신주인수계약 제20조 제2항에서 피고 회사가 이 사건 주식 발행 이후에 신주 또는 주식 관련 사채를 발행하는 경우에 원고의 사전 서면동의를 받도록 하고, 제21조 제1항에서 피고 회사가 향후 회사를 경영하는 과정에서 ① 피고 회사가 원고의 최종 주당인수가격보다 낮은 가격으로 유상증자, 특수사채(전환사채, 신주인수권부사채를 포함하는 자본의 변동을 가져오는 모든 사채)를 발행하거나 피고 회사의 임직원에게 주식매입선택권을 부여하는 경우(제1호), ② 납입자본금을 증가 또는 감소하는 경우(제9호) 등 각 호에서 열거한 주요 경영사항에 대하여는 원고의 사전 서면동의를 받도록 함으로써 피고 회사 경영과 관련한 사전 동의권을 명문화하고 있다. 나아가 이 사건 신주인수약정 제31조를 통하여 피고 회사가 그러한 의무를 불이행하고 시정요구에 따르지 아니한 경우에는 원고가 이 사건 주식의 조기상환을 청구하여 피고 회사의 배당가능이익의 존부와 상관없이 곧바로 신주인수 과정에서의 출자금 및 이에 대한 이자 상당액을 회수할 수 있도록 하고 있을 뿐 아니라 그 외에 추가로 위약벌 명목으로 출자금 전액과 그 금액에 이자 등을 가산한 금액 상당액도 청구할 수 있는 권리를 명문화하였다. 위와 같이 피고 회사에 대하여 회사 경영 과정에서 원고의 동의를 받도록 강제하는 내용의 사전 서면동의 약정과 그 위반 시의 재제로서의 조기상환 및 위약벌 약정은, 신주로 발행되는 이 사건 주식을 인수함으로써 피고 회사의 주주 지위만을 갖게 된 원고에 대하여 신주 인수 후 피고 회사의 운영과정에서 피고 회사의 다른 주주들에게는 인정되지 않는 우월한 권리인 ‘피고 회사의 주요 경영사항들에 대한 사전 동의권’이라는 권한을 부여함으로써, 불과 약 5.27%의 지분(= 200,000주 / 이 사건 주식 발행 직후 총 발행주식 3,790,318주)을 가진 원고에게 피고 회사의 경영에 대하여 다른 주주들과는 비교할 수 없을 정도로 강력하고 절대적인 영향력을 행사할 수 있도록 하는 것일 뿐 아니라, 그 위반 시에는 조기상환 및 위약벌이라는 재제를 통하여 배당가능이익의 존부와 상관없이 언제든지 출자금의 배액을 초과하는 금액의 반환을 받을 수 있는 권리를 부여함으로써, 실질적으로 회사의 주주에 대하여 투하자본의 회수를 절대적으로 보장하는 기능을 하는 것인바, 이러한 사전 서면동의 약정과 위반 시 재제로서의 조기상환 및 위약벌 약정은 주주평등의 원칙에 반하는 것으로서 무효라고 보지 않을 수 없다. 비록 원고가 인수한 주식이 종류주식의 일종인 상환전환우선주로서 피고 회사가 발행한 다른 주식들과 그 종류와 내용이 다른 주식이기는 하나, 우리 상법 등 관계법령상 주주에게 위와 같이 경영사항에 관한 사전 서면동의권을 부여하는 내용의 주식 발행이 허용되어 있지 아니하므로, 이 사건 주식이 다른 주식과 그 내용이 다른 상환전환우선주라는 사정만으로 주주 중 1인에 불과한 원고에 대하여 위와 같이 차별적이고도 강력한 권한을 부여하는 것을 정당화할 수는 없다. 나아가 투자활성화라는 측면에서 볼 때, 원고와 같이 재무상태가 좋지 못한 회사에 투자하는 투자자에게 투자금의 회수를 담보하기 위한 안전장치가 어느 정도 필요한 측면이 있기는 하고, 우리 상법상 그러한 안전장치가 충분하지 못하다는 지적이 있기도 하다. 이러한 현실에서 이 사건과 같이 신주인수계약을 통하여 투자자에게 주주에게 부여되는 통상적인 권리 외에 추가적인 권리를 부여하는 것을 금지할 경우에는 투자 위축을 가져와 기업의 자금조달이 어려워질 우려가 있는 것도 사실이다. 그러나 투자자 보호를 위한 장치도 상법이 인정하는 종류주식을 발행하는 방법이나 ‘주주간 협약’ 등과 같이 관계 법령을 준수하는 범위 내에서 만들어져야 하는 것이지, 동의권부주식이나 이사선·해임권부주식 등과 같이 회사 경영과 관련하여 일부 주주에게만 특수한 권한을 부여하는 내용의 종류주식의 발행이 허용되지 않는 현행법 체계에서, 회사와 신주인수인 사이에 별개의 약정으로 주식에 표창된 권리를 넘어 위와 같은 내용의 권리 또는 권한을 부여하고 그 위반 시 강력한 재제를 가하는 방법으로 그 이행을 강제하는 것을 허용할 수는 없다. 만약 이를 허용할 경우 기존 회사로 하여금 신주발행의 형식으로 통하여 실질적으로는 이른바 ‘황제주’와 같은 사실상 법이 허용하지 않는 내용의 종류주식을 발행하는 것과 같은 결과를 초래하게 될 우려가 있고, 이는 재무적으로 열악한 상황에 처하여 신주발행 방식을 통해 자금을 조달하고자 하는 회사의 기존 주주들을 매우 불공평하고 불리한 지위에 처하도록 만들게 된다. 나아가 그러한 계약 내용은 공시할 적절한 방법이 없는 상황을 고려할 때 주식의 거래 안전을 해할 우려도 있다. 결국, 이 사건 사전 서면동의 약정과 이를 이유로 한 조기상환 및 위약벌 약정은 주주평등의 원칙에 반하는 것으로서 무효이므로, 위 약정들이 유효임을 전제로 하는 이 부분 원고의 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다. 나. 사전 통지 약정 위반을 이유로 한 청구권의 발생 여부에 대하여 1) 피고 회사가 원고와 사이에 이 사건 신주인수계약을 통해 이 사건 주식 발행 이후에 신주 또는 주식 관련 사채를 발행하는 경우에는 상법 제416조 제1호 내지 제4호에서 정하고 있는 신주의 종류와 수, 발행가액과 납입기일, 인수방법 등을 그 납입기일의 2주 전까지 주주에게 통지해주기로 약정한 사실은 앞서 본 바와 같고, 피고 회사가 1, 2차 유상증자를 실시한 것은 위 약정에서 정하고 있는 ‘이 사건 주식 발행 이후 신주 발행’에 해당하므로, 피고 회사로서는 D 및 H에 발행한 상환전환우선주의 납입기일 2주 전까지 상법 제416조에서 정하고 있는 신주의 종류와 수, 발행가액과 납입기일, 인수방법 등을 원고에게 통지할 의무가 있다고 할 것인데, 피고 회사는 2차 유상증자의 경우에만 주금 납입기일 2주 전까지 그 사실을 통지하였고, 1차 유상증자의 납입기일인 2018. 9. 5.로부터 2주 전인 2018. 8. 22.까지는 원고에게 D에 발행하는 상환전환 우선주의 수, 발행가액 등을 통지하지 아니하고 9일 전인 2018. 8. 27.에 이르러서야 이를 통지한 사실은 앞서 본 증거와 앞서 인정한 사실을 종합하여 보면 알 수 있다. 2) 따라서 피고 회사는 원고에 대한 관계에서 2차 유상증자 과정에서는 이 사건 신주인수약정 제20조 제2항이 정한 사전 통지의무를 위반하였다고 볼 수 없으나, 1차 유상증자 과정에서는 위 사전 통지의무를 위반하였다고 보아야 한다(원고가 이 사건에서 조기상환청구권과 위약벌청구권 발생의 근거로 주장한 2018. 12. 19.자 조기상환청구에서도 1차 유상증자 과정에서의 사전 통지의무 위반을 근거 사유로 주장하고 있다). 그것은 피고들이 주장하는 바처럼 피고 회사의 발행주식이 J1)에 상장되었기에 피고 회사로서는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제165조의92)에 따라 주요사항보고서를 주금납입기일 1주 전까지 공시함으로써 제3자 배정방식의 신주발행에서 요구되는 주주에 대한 통지 및 공고절차를 갈음할 수 있는데, 피고 회사가 1차 유상증자를 실시하면서 이 관련된 주요사항보고서를 주금납입기일 1주 전까지 공시하여 법령이 정한 의무를 모두 이행하였다고 하더라도, 원고와 피고 회사 사이에 이 사건 주식인수약정에서 위 법령과 다른 내용을 별도로 정한 이상 마찬가지이다. [각주1] K가 중소기업기본법 제2조에 따른 중소기업이 발행한 주권 등을 매매하기 위하여 개설한 증권시장으로서 L가 정하여 고시하는 중권시장을 말한다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 제11조 제2항). [각주2] 자본시장법 제165조의9(주주에 대한 통지 또는 공고의 특례) 주권상장법인이 제165조의6 또는 상법 제418조 제2항의 방식으로 신주를 배정할 때 제161조 제1항 제5호에 따라 L에 제출한 주요사항보고서가 제163조에 따라 L와 거래소에 그 납입기일의 1주 전까지 공시된 경우에는 상법 제418조 제4항을 적용하지 아니한다. 3) 나아가 이 사건 신주인수계약 제31조는 피고 회사가 이 사건 신주인수계약을 위반하고 원고가 이에 대한 시정을 요구하였음에도 불구하고 시정요구가 있은 날로부터 15일 이내에 위반사항이 시정되지 않는 경우에는 원고가 피고 회사에 대하여 원고가 보유한 이 사건 주식의 조기상환과 위약벌의 지급을 구할 수 있다고 규정하고 있는데, 피고 회사는 1차 유상증자 시에 위와 같이 이 사건 신주인수약정 제20조 제2항 후문이 정한 사전 통지의무를 위반한 후 원고의 시정요구를 받고서도 정해진 기간 내에 이를 시정하지 아니한 사실은 앞서 본 바와 같다. 4) 그러나 피고 회사가 이 사건 신주인수계약 제20조 제2항 후문에서 정한 사전 통지의무를 위반하였다고 하더라도 앞서 채택한 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 고려하면, 이 사건 신주인수계약 제31조 제1항 제1호는 피고들이 제31조 제1항 제2호 내지 9호의 사유 또는 이에 준하는 정도로 중대한 의무를 위반하여 더 이상 계약을 유지할 수 없을 정도에 이른 경우에 한하여 적용되는 것이지 앞서 본 바와 같은 정도로 경미한 사전 통지의무 위반의 경우에까지 적용되어 원고에게 조기상환청구권 및 위약벌청구권을 부여하는 것으로는 해석할 수 없다 할 것인데(그렇게 해석할 경우 해당 부분은 투자자에게 일방적으로 유리한 계약으로 선량한 풍속 기타 사회상규에 반하는 것이어서 무효라고 보아야 한다), 피고 회사가 1차 유상증자 과정에서 앞서 본 바와 같이 사전통지를 지연한 것은 제31조 제1항 제2 내지 9호의 사유 또는 이에 준하는 정도로 중대한 의무를 위반하여 더 이상 계약을 유지할 수 없을 정도에 이른 경우에 해당한다고 보기 어려우므로, 원고는 피고 회사의 위와 같은 사전통지 의무 위반을 이유로 이 사건 신주인수계약 제31조에서 정한 조기상환 청구 및 위약벌 청구를 할 수 없다. ① 이 사건 신주인수계약 제31조 제1항 제2호 내지 제9호는 회사 또는 이해관계인의 불법행위로 인하여 회사의 조업중단이 3개월 이상 장기화될 때, 회사와 이해관계인 등간의 분쟁으로 회사의 사업추진이 불가능할 때, 회사와 이해관계인의 불법행위나 허위, 가공지출 등의 면탈행위로 인하여 회사의 재산상 중대한 손실을 초래하였을 때 등과 같이 이 사건 신주인수계약을 더 이상 유지할 수 없을 정도로 피고 회사가 중대한 의무 위반을 한 경우를 구체적으로 열거하여 규정하고 있는 반면, 제1호는 ‘회사 또는 이해관계인이 본 계약을 위반하고 이에 대한 시정을 요구하였음에도 불구하고 시정 요구가 있은 날로부터 15일 이내에 위반사항이 시정되지 않은 때’라고 하여 그 위반 내용을 추상적으로 규정하고 있을 뿐인바, 제1호와 나머지 각 호 사이의 규정 취지와 균형을 고려하여 보면 제1호 역시 나머지 각 호에 준하는 정도로 이 사건 신주인수계약을 더 이상 유지할 수 없을 정도로 중대한 의무를 위반한 경우를 의미한다고 해석함이 상당하다. ② 이 사건 신주인수계약 제31조 제1항 제1호의 ‘피고 회사가 이 사건 신주인수계약을 위반하고 시정요구에 응하지 않았을 때’라는 사유에 이 사건 사전 통지의무 위반과 같이 경미한 위반의 경우도 포함된다고 해석하는 경우, 원고는 경미한 계약 위반 사정만으로도 그 이후에 언제든지 이 사건 주식의 조기상환을 청구하여 조기상환금으로서 출자금 20억 원 및 이에 대한 주식발행일로부터 상환일까지 연 복리 8%의 이자의 지급을 구할 수 있을 뿐 아니라 추가로 출자금 20억 원 및 이에 대하여 연 7%의 금액을 가산한 금액 상당의 위약벌을 청구할 수 있게 된다. 이는 피고 회사의 경미한 의무위반이 있을 경우 그로 인한 원고의 피해 여부, 과정, 규모와 상관없이 투자자인 원고에게 언제든지 출자금의 배액 이상을 회수할 수 있도록 해주는 것으로서 원고에게 일방적으로 유리한 불공정한 계약으로서 선량한 풍속 기타 사회상규에 반하는 것인바, 당사자 사이에 이 사건 신주인수계약을 체결할 당시 당사자 사이에 신주인수계약 제31조 제1항 제1호를 이러한 경우까지 포함하고자 하는 의사합치가 있었다고 보기도 어렵다. ③ 원고가 피고 회사와 이 사건 신주인수계약을 체결하면서 피고 회사에 대하여 신주 또는 주식 관련 사채를 발행하는 경우에 사전에 통지하도록 의무를 부과한 이유는 피고 회사가 위법하게 신주 등을 발행함으로 인하여 원고의 정당한 권리가 침해되는 것을 방지하기 위한 것으로 보이고, 이는 이 사건과 같은 제3자 배정 방식의 신주발행의 경우에 있어서의 상법 제418조 제4항의 사전통지 또는 공고 제도와 같은 취지로 볼 수 있다. 그런데 피고 회사 발행주식은 J에 상장된 주식이어서 제3자 배정방식의 신주발행에서 요구되는 주주에 대한 통지 및 공고절차는 자본시장법 제165조의9에 따라 주요사항보고서를 주금납입기일 1주 전까지 공시함으로써 갈음할 수 있다. 이에 따라 피고 회사도 1차 유상증자 시에 이와 같은 절차를 거쳤다. 나아가 앞서 본 증거들에 의하면, 피고 회사는 이와 별도로 1차 유상증자에 관한 내용을 투자 유치 초기부터 그 내용이 확정되는 단계에 맞추어 보고하여 왔었고, 주금납입기일인 2018. 9. 5.으로 부터 9일 전인 2018. 8. 27.에는 원고에게 메일과 전화로 발행예정인 신주의 종류와 수, 발행가액, 인수인, 이자율 등 관련 내용을 통지하면서 그때까지 확정되지 아니한 부분에 대하여는 다음날 이사회에서 확인할 수 있으니 원고의 지명으로 피고 회사의 사외이사로 선임되어 있던 E의 참석을 요청하였는데, 원고 측에서 E의 일정을 이유로 이사회 불참을 통보하며 이사회에서 결정되는 내용을 나중에 알려달라고 이야기한 사실을 알 수 있는바, 1차 유상증자에 관하여 사전 통지사항으로 정해진 내용들이 원고에게 다소 늦게 통지되었다고 하더라도 원고에게는 위 1차 유상증자 과정에서 자신의 이익을 보호할 조치를 취할 수 있는 기회가 부여되었다고 볼 수 있어, 피고 회사의 통지의무 위반은 경미한 것으로 보아야 하지 이를 두고 이 사건 신주인수계약을 더 이상 유지할 수 없을 정도로 중대한 의무를 위반한 경우라고 보기는 어렵다. 이에 대하여 이 사건 신주인수계약 제20조 제2항 후문의 위 사전통지 의무를 둔 목적에 신주 등 발행으로 인한 원고의 정당한 권리가 침해되는 것을 방지하기 위한 목적을 넘어 이 사건 신주인수계약 제20조 제2항 전문의 원고의 사전 서면동의권의 실효성을 높이기 위한 취지가 포함되어 있다고 볼 여지가 있으나, 그렇게 보더라도 앞서 본 바처럼 이 사건 신주인수계약 제20조 제2항 전문의 사전 서면동의 관련 규정은 무효이므로 그와 같은 목적은 보호될 것이 아니다. ④ 피고 회사가 1차 유상증자 과정에서 원고에게 정해진 것보다 늦게 사전통지를 한 것은 회사 운영을 위하여 긴급하게 투자자금을 유치하는 것이 필요하였으나 신주 인수자와의 협상 과정에서 그 인수조건 등이 뒤늦게 확정되었기 때문이었고, 피고 회사는 1차 유상증자 과정에서 원고 측에 수시로 그러한 사정을 유선 등으로 알려온 것으로 보인다. 이에 원고 측 담당자 F는 1차 유상증자를 위한 이사회 전날인 2018. 8. 27. 피고 회사 담당자에게 1차 유상증자에 대하여 동의한다는 전제 아래 그 투자금이 들어오면 그 투자금으로 원고의 채무부터 갚고 유상증자에 관한 이사회의 결정 사항만 알려달라고 말하기도 하였다. 그럼에도 불구하고 원고는 예상과 달리 유상증자로 조달된 자금으로 원고의 채무변제가 제대로 이행되지 않자 유상증자에 따른 주금이 납입되고 인수인에게 주식이 배정된 후인 2018. 9. 7.에 이르러 위 유상증자 과정에서 원고의 사전 서면동의와 사건 서면통지가 없었음을 이유로 그 시정을 요구하는 조치를 취하였다. 4) 이와 같이 원고는 피고 회사의 위 사전통지 의무 위반을 이유로 이 사건 신주인수계약 제31조에서 정한 조기상환청구권 및 위약벌청구권을 행사할 수 없다고 보는 이상 원고의 나머지 청구는 받아들이지 아니하고, 위 사전통지 규정의 효력 등에 관한 피고 회사의 나머지 주장에 관한 판단은 생략한다. 4. 피고 C에 대한 청구에 관한 판단 원고의 피고 C에 대한 청구는 피고 회사의 의무위반이 인정되어 원고의 피고 회사에 대한 손해배상청구가 인용되는 것을 전제로 이 사건 신주인수계약 제2조 제2항, 제31조 제3항에 따라 연대배상을 구하는 것인데, 앞서 본 바와 같이 피고 회사가 원고에 대하여 부담하는 의무를 위반하였다고 인정하기 어렵다는 이유로 원고의 피고 회사에 대한 청구를 받아들이지 아니하는 이상, 피고 C에 대한 청구 역시 받아들일 수 없다. 5. 결론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 기각되어야 한다. 따라서 제1심판결 중 피고들에 대한 부분을 이 법원에서 확장 및 감축된 부분을 포함하여 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 차문호(재판장), 이양희, 김경애
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약정
사전동의권
주주평등원칙
2021-11-04
상사일반
서울지방법원 2020가단5025799
기타(금전)
서울중앙지방법원 판결 【사건】 2020가단5025799 기타(금전) 【원고】 채AA, 성남시 분당구 【피고】 법무법인(유한) ○○, 서울 서초구, 대표이사 노○○, 전○○ 【변론종결】 2021. 6. 8. 【판결선고】 2021. 7. 13. 【주문】 1. 피고는 원고에게 32,650,000원 및 이에 대하여 2016. 1. 1.부터 2021. 7. 13.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 각자 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 32,650,000원 및 이에 대하여 2016. 1. 1.부터 이 사건 지급명령정본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 인정사실 가. 피고의 설립과 출자에 관한 사항 ⑴ 피고는 2006. 7. 24. 서울 ○○구 ○○동 ****-*(도로명 주소, 서울 ○○구 ○○○로**길 **) ○○빌딩 2층을 주사무소로 하여 법무법인으로 설립인가를 받고 2006. 8. 1. 설립등기를 마쳤다가, 2015. 5 . 29. 법무부장관으로부터 법무법인(유한)으로의 조직변경 설립인가를 받았고, 2015. 6. 11. 법무법인 해산등기 및 법무법인(유한)의 설립등기를 마친 법무법인(유한)이다. ⑵ 피고가 2015. 4. 15. 법무법인(유한)으로 조직변경을 하여 설립될 당시의 자본 총액은 685,650,000원으로서, 출자1좌의 금액을 10,000원으로 하여 총 출자좌수는 68,565좌였고, 원고를 포함한 구성원 21인이 각 3,265좌씩 인수하여 각 32,650,000원의 출자금을 납입하였다. ⑶ 피고의 법무법인(유한)으로의 조직변경 이후 여러 차례 구성원의 탈퇴 및 가입과 탈퇴구성원의 지분에 대한 양도양수가 이루어졌다. 그 결과 2021. 3. 5. 현재 피고의 출자지분을 가지고 있는 구성원은 원고를 포함한 18인으로 구성되어 있으나 자본 총액은 설립 당시와 동일하게 685,650,000원이고, 원고가 보유한 출자좌수는 3,265좌로서 출자가액은 32,650,000원이며, 출자지분은 4.762%인 것으로 정관에 기재되어 있다. ⑷ 피고의 정관은 구성원의 지분양도 및 질권설정, 구성원회의 결의방법, 구성원의 임의탈퇴 및 비임의탈퇴 등에 대하여 다음과 같이 규정하고 있다. 나. 원고와 피고의 분쟁발생 ⑴ 원고는 법무법인 ○○의 설립 당시부터 법무법인(유한)으로의 조직변경 직후까지 약 9년 동안 회계업무를 담당하여 왔는데, 2015. 6.경 조직변경 과정에서 일부 구성원에 의하여 원고가 피고에게 납입하여야 하는 약정금을 납입하지 않거나 법인 자금을 업무 외의 용도로 지출하는 등의 부정행위가 있었다는 의혹이 제기되었다. ⑵ 이와 같은 의혹이 제기되자 원고는 이를 부인하면서 2015. 8. 말경 피고 대표자에게 구두로 구성원 탈퇴의사를 밝힌 다음, 2015. 9. 30.경 원고가 사용하던 사무실을 피고에게 반환하고 사무실에서 퇴거하여 독자적으로 변호사 업무를 시작하였다. ⑶ 이와 같이 원고의 구성원 탈퇴의사 표시가 있자, 피고는 2015. 8. 31.자로 국민건강보험공단에 원고가 직장의료보험 가입자격을 상실한 것으로 신고하면서도, 원고의 출자금 반환청구 또는 출자지분 정산 요청에 대하여는 다음과 같은 이유를 대며 거절하고 있다. ㉮ 피고의 거듭된 요청에도 불구하고 원고가 서면으로 된 ‘구성원 탈퇴서’를 작성하여 제출하지 않는 등 정식으로 구성원 탈퇴절차를 밟지 않았다. ㉯ 변호사법 제58조의17 규정에 따라 법무법인(유한)에는 변호사법에서 정한 것 외에는 상법 중 유한회사에 관한 규정이 준용되므로, 법무법인(유한)의 구성원은 물적회사인 유한회사의 사원과 마찬가지로 지분양도를 통한 탈퇴만 가능하고 출자금 반환이나 출자지분의 정산은 불가능하다. ㉰ 지분양도를 통한 탈퇴에 대하여는 구성원회의에서의 지분양도 승인의 특별결의가 이루어져야 하는데, 원고가 지분양도 관련 서류 작성을 거부하고 있을 뿐 아니라 피고의 회계책임자로 근무하는 동안 저지른 비위행위로 인하여 일부 구성원이 안건상정 자체를 반대하여 피고의 구성원회의에서 원고의 지분양도를 승인하는 특별결의가 이루어진 사실이 없다. ⑷ 현재까지도 원고와 피고의 분쟁상태가 계속되며 원고의 탈퇴에 따른 구성원 변경을 내용으로 하는 정관변경 특별결의 및 지분상환 절차가 마무리되지 않고 있고, 원고는 2016. 9. 26.경부터 서울 ○○구 ○○대로 *** ○○빌딩 *층 **호에 별도로 변호사 채AA 법률사무소를 개설하여 변호사 사무실을 운영하고 있다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 9호증, 을 제1 내지 5, 7, 8, 9호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 청구원인에 대한 판단 가. 양 당사자의 주장 ⑴ 원고 늦어도 원고가 피고의 사무실에서 퇴거한 2015. 9. 30.로부터 3개월이 경과한 2016. 1. 1.경 구성원 탈퇴의 효력이 발생되었으므로, 피고는 원고에게 원고의 출자금 32,650,000원 및 이에 대한 2016. 1. 1.부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다. ⑵ 피고 법무법인(유한)에서는 구성원회의의 특별결의 승인이 있는 경우에 한하여 지분양도를 통한 탈퇴만 가능하고 출자금 반환이나 출자지분의 정산은 불가능한데, 원고는 정식으로 탈퇴절차를 밟지도 않았고 원고의 지분양도에 대한 승인도 이루어지지 않았다. 따라서 원고는 출자금반환이나 출자지분 정산금청구를 할 수 없다. 설령 원고에게 탈퇴에 따른 출자금반환이나 출자지분 정산청구권이 인정된다고 하더라도, 피고는 원고에 대하여 346,823,890원의 약정금 또는 가수금 청구채권을 가지고 있는바, 위 채권을 자동채권으로 하여 상계한다. 나. 변호사법 및 상법의 관련 규정 변호사법과 상법 중 법무법인 및 법무법인(유한)에 관한 규정 중 회사관계의 이탈 또는 투하자본의 회수에 관한 주요 규정 내용은 다음과 같다. 다. 원고의 청구원인에 대한 판단 피고의 정관규정과 변호사법 및 상법의 관련 규정을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어보면, 법무법인이나 법무법인(유한)은 구성원의 책임범위에 대하여는 무한책임과 유한책임의 차이가 있으나, 회사관계의 이탈이나 투하자본(출자금)의 회수 방법에 있어서는 양 조직형태 모두 근본적으로 인적회사의 요소를 가지고 있는 점을 감안하여 지분양도의 방법과 탈퇴의 방법을 인정하면서 필요한 경우 정관에 의하여 제한할 수 있도록 하고 있는 사실, 피고의 경우에는 정관에서 지분양도의 경우에는 구성원회의의 특별결의에 따른 승인을 얻어야만 가능하고, 탈퇴에 대하여는 3개월의 예고기간을 두도록 하고 있을 뿐 언제든지 임의로 탈퇴할 수 있도록 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 이 사건에서는 늦어도 원고가 구두로 탈퇴의사를 밝힌 다음 사무실을 반환하고 퇴거한 2015. 9. 30.부터 3개월이 경과한 2016. 1. 1.경 구성원 탈퇴의 효력이 발생되었다고 봄이 상당하다. 따라서 달리 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 출자금 32,650,000원 및 이에 대하여 2016. 1. 1.부터의 지연손해금을 상환하여 줄 의무가 있다. ⑴ 변호사법 제58조의17에서는 법무법인(유한)은 변호사법에 별도로 정한 것이 없으면 유한회사에 관한 규정을 적용하도록 규정하고 있으나, 근본적으로 유한회사와는 전혀 다른 특수성을 가지고 있다. 즉 유한회사는 물적회사의 하나인 관계로 사원수가 1인이어도 설립 및 존속이 가능하고, 최저 자본금 유지의무가 없으며(원래는 최저 자본총액이 있었으나, 2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되면서 폐지되었다), 회사관계 이탈 및 투하자본의 회수에 대하여는 지분의 양도 방법에 대한 규정(상법 제556조)만을 두고 있다. 그러나 법무법인(유한)에서는 구성원 수가 최소 7인 이상 유지되어야 하며, 각 구성원은 최소 3,000만 원 이상의 출자를 하고, 자본총액은 5억 원 이상이 되도록 유지하여야 하며, 회사관계 이탈과 투하자본의 회수의 방법으로 지분양도의 수단 외에도 구성원의 탈퇴 및 출자지분 상환에 따른 자본감소를 인정하여 인적회사의 요소를 가미하고 있다. ⑵ 피고의 정관 제46조 규정도 위 변호사법의 규정에 맞추어 지분양도의 방법과 구성원의 임의탈퇴의 방법을 통하여 회사관계로부터 이탈하거나 투하자본의 회수를 할 수 있도록 규정하면서, 지분양도에 대하여는 내부 구성원들 사이에서만 구성원회의의 특별결의 승인을 통하여 할 수 있도록 제한하고 있으나, 임의탈퇴에 대하여는 3개월의 유예기간을 두도록 제한하고 있을 뿐 다른 제한을 두고 있지 않다. ⑶ 관련 법령 및 피고의 정관 규정에 의하면 지분양도의 방법에 대하여는 정관으로 제한할 수 있도록 하고 있으나, 구성원 탈퇴의 의사표시 방식에 대하여는 변호사법 및 피고의 정관 규정을 살펴보아도 따로 정한 내용이 없다. 따라서 반드시 문서를 통한 탈퇴 의사표시를 하여야만 탈퇴 의사표시로서 유효하다고 할 수는 없고, 구두 탈퇴의사표시는 물론 사무실 반환 등의 방법에 의한 묵시적 탈퇴 의사표시도 피고가 구성원의 탈퇴 의사표시를 명확하게 인식할 수 있도록 이루어진 이상 유효한 탈퇴 의사표시가 이루어졌다고 보아야 한다. 그리고 출자지분 및 구성원의 변경은 구성원회의에서의 특별결의를 통하여 정관에 등재하여야 하는 정관변경 사항이므로, 문서로 형태로 된 사직서나 양도양수계약서가 없더라도 그 의사표시만 확인되면 얼마든지 구성원회의 안건으로 상정하여 결의하고 처리할 수 있다. ⑷ 만약 피고의 주장처럼 법무법인(유한)의 지분 양도의 방법을 통한 탈퇴만이 가능하다고 해석하면, 법무법인(유한) 구성원들이 어느 구성원의 지분양도에 대한 승인을 하지 않거나 결의절차를 밟지 않으면 구성원으로서는 탈퇴 및 투하자본(출자금) 회수가 불가능하게 되는바, 이는 법무법인과 마찬가지로 법무법인(유한)에도 구성원의 임의탈퇴 권한을 인정하고 있는 변호사법의 규정 취지에 반한다. ⑸ 법무법인(유한) 구성원의 임의탈퇴를 인정함으로써 발생할 수 있는 자본감소 또는 자본충실의 원칙에 반하는 결과는 구성원의 추가가입이나 구성원 내부의 지분양도양수를 통하여 얼마든지 보충·보완될 수 있다. ⑹ 피고는 2015. 8. 31.자로 원고가 직장의료보험 가입자격을 상실한 것으로 국민건강보험공단에 신고하였고, 원고가 사용하던 사무실은 원고가 사무실에서 퇴거한 1개월경 후에 새로운 변호사로 하여금 사용하게 하였다. ⑺ 피고는 구성원 탈퇴에 따른 지분의 환급청구권을 규정한 정관 제33조를 2021. 2. 22.자 구성원회의 정관변경 결의를 통하여 삭제하였는바, 이에 비추어보면 피고 스스로도 피고의 정관 규정에 의하면 구성원의 임의탈퇴시 출자지분의 환급을 하여주어야 하는 것으로 인식하고 있었던 것으로 보인다. 라. 피고의 상계주장에 대한 판단 ⑴ 피고의 주장 원고는 피고 법인의 회계 사무를 처리하는 책임자로 있는 동안 ① 피고와의 약정에 따른 자금을 피고에게 납입하지 않았고, ② 다른 구성원 변호사들이 피고에게 납입하는 약정금을 고의로 누락시키거나 마치 자기가 납입한 것처럼 회계처리를 한 다음 임의로 인출하여 사용하기도 하였으며, ③ 피고의 이사회나 구성원 총회의 동의 없이 피고의 법인자금을 함부로 타인에게 적절한 담보도 제공받지 않은 채 무이자로 대여하기도 하였고, ④ 나아가 피고의 법인자금을 업무 외의 용도로 지출하는 등 많은 비리를 저질렀다. 이로 인하여 원고가 피고에 대하여 부담하는 약정금 또는 가수금 채무액이 합계 635,823,890원에 이르는데, 원고가 그 중 289,000,000원만을 변제하였으므로 남아 있는 채무액은 346,823,890원(= 635,823,890원 – 289,000,000원)이고, 위 채권의 변제기는 늦어도 2015. 9. 30.경에 도달하였다. 이에 피고는 위 약정금 또는 가수금 청구채권을 자동채권으로 하여, 원고가 피고에 대하여 가지고 있는 출자금 반환채권 32,650,000원과 상계한다. 따라서 원고의 출자금 반환채권은 상계적상 시점인 2015. 9. 말경 소멸하였다. ⑵ 판단 앞서 본 사실관계 및 피고가 제출하는 증거를 모두 살펴보아도, 피고가 원고에 대하여 피고가 주장하는 바와 같은 약정금 또는 가수금 청구채권 346,823,890원을 가지고 있다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 뚜렷한 증거가 없다.따라서 피고의 위 상계주장은 받아들이지 않는다. 마. 소결론 그렇다면 피고는 원고에게 출자금 32,650,000원 및 이에 대하여 2016. 1. 1.부터 피고가 이 사건 채무의 존재 여부 및 범위에 대하여 다툼이 상당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2021. 7. 13.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 결론 따라서 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고 나머지 청구는 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김상근
법무법인
탈퇴
출자금
구두
2021-08-05
기업법무
상사일반
민사일반
대법원 2020다284977
임시주주총회결의무효확인 등
대법원 판결 【사건】 2020다284977 임시주주총회결의무효확인 등 【원고, 상고인】 1. 박AA, 2. 오BB 【피고, 피상고인】 주식회사 ◇◇ 【원심판결】 대구고등법원 2020. 10. 23. 선고 2018나22252 판결 【판결선고】 2021. 7. 22. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이유】 1. 공동소송의 형태에 관한 직권 판단 이 사건 소는 주주총회결의의 부존재 또는 무효 확인을 구하는 소로서, 상법 제380조에 의해 준용되는 상법 제190조 본문에 따라 청구를 인용하는 판결은 제3자에 대하여도 효력이 있다. 이러한 소를 여러 사람이 공동으로 제기한 경우 당사자 1인이 받은 승소 판결의 효력이 다른 공동소송인에게 미치므로 공동소송인 사이에 소송법상 합일확정의 필요성이 인정되고, 상법상 회사관계소송에 관한 전속관할이나 병합심리 규정(상법 제186조, 제188조)도 당사자 간 합일확정을 전제로 하는 점 및 당사자의 의사와 소송경제 등을 함께 고려하면, 이는 민사소송법 제67조가 적용되는 필수적 공동소송에 해당한다. 이와 같은 법리에 따라 원고들이 공동으로 제기한 이 사건 소가 필수적 공동소송임을 전제로 한 원심판결은 정당하고, 공동소송의 형태에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 상고이유에 관한 판단 가. 원심판결 이유에 따르면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 피고는 부동산 개발업 등을 목적으로 설립된 주식회사이고, 원고들은 피고의 주주이다. 주주명부상 2,000주를 보유한 것으로 기재되어 있는 전○○은 법원의 임시주주총회 소집허가를 받아 2012. 5. 25. 임시주주총회를 개최하였다. 위 총회에서는 해산간주되어 있던 피고를 해산 전으로 복귀시키는 회사계속의 결의와 기존 임원의 임기만료·사망에 따라 서○○ 등을 임원으로 선임하는 결의가 이루어졌다. 2015. 5. 22. 개최된 임시주주총회에서는 기존 임원의 임기만료에 따라 서○○ 등을 임원으로 다시 선임하는 결의가, 2015. 12. 2. 개최된 임시주주총회에서는 기존 감사를 해임하고 새로운 감사를 선임하는 결의가 이루어졌다. 나. 원고들은 2012. 5. 25.자 임시주주총회는 소집권한 없는 전○○ 또는 서○○에 의해 소집되었고 일부 주주의 위임장이 위조되는 등 의결정족수에 미달한 하자가 있어 그 결의가 부존재하거나 무효이고, 이에 기초한 2015. 5. 22. 및 2015. 12. 2.자 임시주주총회결의도 부존재하거나 무효라고 주장하였다. 이에 대하여 원심은, 2012. 5. 25.자 임시주주총회는 주주명부상 주주로서 주주권을 행사할 수 있는 전○○이 소집하였으므로 소집권한 없는 자에 의해 소집되었다고 볼 수 없고, 서○○이 일부 주주들로부터 의결권행사를 적법하게 위임받아 대리인으로서 총회 결의에 참여하였으므로 의결정족수가 충족되었다고 판단하였다. 나아가 원심은 위 결의가 부존재하거나 무효임을 전제로 한 원고의 2015. 5. 22. 및 2015. 12. 2.자 임시주주총회결의에 관한 청구를 받아들이지 않았다. 다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 주주총회 소집 권한 등 관련 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 공동소송의 형태에 관한 대법관 이기택, 대법관 박정화, 대법관 김선수, 대법관 이흥구의 별개의견, 다수의견에 대한 대법관 김재형, 대법관 민유숙, 대법관 노태악의 보충의견, 별개의견에 대한 대법관 이기택의 보충의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였다. 4. 공동소송의 형태에 관한 대법관 이기택, 대법관 박정화, 대법관 김선수, 대법관 이흥구의 별개의견 가. 상법 제190조 본문은 “설립무효의 판결 또는 설립취소의 판결은 제3자에 대하여도 효력이 있다.”라고 정한다. 그에 따라 회사 설립무효·취소의 소에서 청구를 인용하는 판결은 제3자에 대하여도 효력이 있다. 위 규정은 상법상 각종 회사관계소송에 준용되어, 합병무효의 소(제240조), 주식교환무효의 소(제360조의14 제4항), 주식이전무효의 소(제360조의23 제4항), 주주총회결의 취소의 소(제376조 제2항), 주주총회결의 무효·부존재 확인의 소(제380조), 주주총회 부당결의 취소·변경의 소(제381조 제2항), 신주발행무효의 소(제430조), 감자무효의 소(제446조) 등에서도 청구를 인용하는 판결은 대세효를 갖는다. 다수의견은 이와 같이 청구를 기각하는 판결은 제3자에 대해 효력이 없지만 청구를 인용하는 판결은 제3자에 대해 효력이 있는 상법상 회사관계소송(이하 ‘편면적 대세효 있는 회사관계소송’이라고 한다)에 관하여 여러 사람이 공동으로 소를 제기한 경우 민사소송법 제67조가 적용되는 필수적 공동소송에 해당한다고 한다. 그러나 이러한 소송은 공동소송의 원칙적 형태인 통상공동소송이라고 보아야 한다. 필수적 공동소송의 요건인 합일확정의 필요성을 인정할 수 없어, 민사소송법 제67조를 적용하여 소송자료와 소송 진행을 엄격히 통일시키고 당사자의 처분권이나 소송절차에 관한 권리를 제약할 이유나 필요성이 있다고 할 수 없다. 이하에서 구체적으로 논거를 제시한다. 나. 쟁점에 관하여 본격적으로 논의하기에 앞서 먼저 통상공동소송, 필수적 공동소송의 의미와 심리방식에 관한 현재의 민사소송법 규정, 체계와 관련 법리를 살펴보고, 별개의견이 어떠한 측면에서 쟁점에 관해 논의하는 것인지 명확히 하고자 한다. 1) 공동소송은 하나의 소송절차에 여러 사람의 원고 또는 피고가 관여하는 소송형태이다. 민사소송법 제65조는 공동소송의 요건에 관하여 “소송목적이 되는 권리나 의무가 여러 사람에게 공통되거나, 사실상 또는 법률상 같은 원인으로 말미암아 생긴 경우에는 그 여러 사람이 공동소송인으로서 당사자가 될 수 있다. 소송목적이 되는 권리나 의무가 같은 종류의 것이고, 사실상 또는 법률상 같은 종류의 원인으로 말미암은 것인 경우에도 또한 같다.”라고 정한다. 공동소송은 공동소송인들 사이에 승패를 같이 할 필요가 없는 통상공동소송과 승패를 같이 하여야 하는 필수적 공동소송으로 나누어 볼 수 있다. 2) 민사소송법 제66조는 “공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위 또는 이에 대한 상대방의 소송행위와 공동소송인 가운데 한 사람에 관한 사항은 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 아니한다.”라고 정한다. 일반적으로 권리·의무의 주체인 당사자들은 독립적으로 소를 제기하고 소송을 수행할 수 있다. 여러 사람이 공동으로 당사자가 되었더라도 이는 개별 소송으로 해결되어도 무방한 사건이 공통의 심리를 위해 하나의 절차로 병합된 것에 불과하고, 각 당사자가 개별적으로 소송을 할 때 갖는 독립적인 지위와 권능이 공동소송에 의한다고 해서 특별히 제약될 이유가 없다. 따라서 공동소송에서도 각 당사자는 자기 책임 하에 각자 소송을 수행하고 다른 공동소송인으로부터 도움이나 간섭을 받지 않으며 자신이 행한 소송행위에 대해서만 책임을 진다. 민사소송법 제66조는 이와 같이 각 공동소송인의 지위가 독립된 통상공동소송이 공동소송의 원칙적 형태임을 정하고 있다. 3) 민사소송법 제67조는 “소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송”을 필수적 공동소송이라고 하고, 공동소송인 간에 재판 결과가 합일적으로 확정될 수 있도록 심리의 특칙을 정하고 있다. 제67조 제1항은 “공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다.”, 제2항은 “공동소송인 가운데 한 사람에 대한 상대방의 소송행위는 공동소송인 모두에게 효력이 미친다.”라고 정한다. 위 규정에 따라 당사자 1인의 소송행위 중 승소를 위한 주장이나 증거의 제출과 같이 모두에게 이익이 되는 행위는 공동소송인 전원에게 효력이 확장되고 자백과 같이 불이익한 소송행위는 전원이 함께 하지 않으면 아예 효력이 생기지 않게 됨으로써 당사자 전원에 대해 소송자료가 통일되며, 당사자 1인의 청구 포기·인낙, 재판상화해와 같은 소송물 처분행위의 효력도 제한된다. 다음으로 제3항은 “공동소송인 가운데 한 사람에게 소송절차를 중단 또는 중지하여야 할 이유가 있는 경우 그 중단 또는 중지는 모두에게 효력이 미친다.”라고 정한다. 그 외에도 공동소송인 간 변론 분리는 허용되지 않고, 공동소송인 전원에 대하여 하나의 판결을 선고해야 하며, 공동소송인 중 일부가 상소를 제기하면 전원에 대해 판결 확정이 차단되고 전체 소송이 상소심으로 이심되는 등 소송 진행이 모두 통일적으로 이루어진다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44615, 44622 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2008다50691 판결 등 참조). 이처럼 민사소송법 제67조가 적용되면, 공동소송인 사이에 소송자료가 통일되고(주장 및 증거 공통) 소송 진행(변론, 판결, 심급 공통)도 통일되어 공동소송인 간 재판 결과가 합일적으로 확정된다. 반면 소송자료와 소송 진행 중 어느 하나만 통일되지 않아도 재판 결과의 합일확정이 보장되지 않게 된다. 4) 이상의 법리를 요약하자면 공동소송은 ① 통상공동소송이 원칙이고, ② ‘합일확정의 필요성’이 있는 경우에만 필수적 공동소송이 되며, ③ 필수적 공동소송에서는 재판 결과의 합일확정을 위하여 민사소송법 제67조의 심리 특칙이 적용된다. 별개의견은 공동소송의 형태에 관한 기존의 체계와 법리를 모두 존중하는 전제 하에서, 편면적 대세효 있는 회사관계소송이 합일확정의 필요성이 있는 필수적 공동소송에 해당하는지, 즉 위 ②에 관한 문제를 제기하는 것이다. 그 전 단계인 ①에 관한 논의, 즉 공동소송의 형태 중 어떤 것이 바람직한 형태인지, 합일확정의 필요성이 없는 경우에도 필수적 공동소송으로 볼 것인지에 관한 입법론적, 정책적 논의를 하거나, 그 다음단계인 ③에 관한 논의, 즉 어떠한 심리 방식이 필수적 공동소송에 더 적합한지에 관한 논의를 하는 것이 아니다. 따라서 공동소송인들 사이에 소송 목적인 권리·의무가 공통되는 등으로 승패를 같이 하는 것이 매끄럽고 자연스럽다는 주장은, 현행 민사소송법 규정과 달리 공동소송의 원칙적 형태를 필수적 공동소송으로 보거나 필수적 공동소송의 인정 범위를 넓혀야 한다는 ①에 관한 논의가 될 수는 있어도, 공동소송에 관한 현재의 체계와 법리 하에서 편면적 대세효 있는 회사관계소송을 필수적 공동소송으로 보기 위한 유효한 논거가 될 수 없다. 나아가 민사소송법 제67조에 따른 심리 방식에 관한 논의 역시 필수적 공동소송에 해당함을 전제로 한 ③에 관한 논의로, 별개의견과는 논의의 평면을 달리 한다. 민사소송법 제67조는 어떤 소송이 공동소송인간 합일확정이 필요한 필수적 공동소송에 해당할 경우 그 합일확정을 위한 소송절차상 수단을 제공할 뿐이다. 공동소송인 간에 민사소송법 제67조를 적용하는 것이 타당하거나 바람직하다는 이유로 그 소송을 합일확정이 필요한 필수적 공동소송으로 보자는 주장은 논리적 선후관계가 거꾸로 되거나 필수적 공동소송의 개념을 변경하는 것에 지나지 않는다. 다. 편면적 대세효 있는 회사관계소송을 통상공동소송으로 보아야 하는 주된 논거는 다음과 같다. 1) 공동소송의 원칙적인 모습은 각 공동소송인의 지위가 독립된 통상공동소송이다. 예외적으로 실체법 또는 소송법상 소송목적이 합일적으로 확정되어야 할 필요가 있어야만 이를 필수적 공동소송으로 볼 수 있다. 가) 우리 민사소송법상 각 공동소송인의 지위가 독립된 통상공동소송이 공동소송의 원칙적 형태임은 앞서 본 것과 같다. 이는 공동소송에 관한 민사소송법 규정의 체계, 즉 공동소송인의 지위의 독립에 관한 민사소송법 제66조가 먼저 나오고 제67조 이하는 제66조의 특별규정으로서 일정한 공동소송 유형(필수적 공동소송, 예비적·선택적 공동소송)에 관하여 심리의 특칙을 정하고 있는 법조문의 체계나, 통상공동소송은 사법상 법률관계를 개인의 자유로운 의사에 따라 자기책임 하에 규율하는 민법의 기본 원칙인 사적자치의 원칙이 소송법적으로 발현된 것이라는 점에서 쉽게 알 수 있다. 나) 이러한 원칙에서 벗어나 민사소송법 제67조가 적용되는 필수적 공동소송에 해당한다고 보면, 앞서 본 것처럼 당사자의 소송행위의 효력이나 소송물 처분의 자유가 제한되는 등 소송 수행에 관한 당사자의 독립적인 지위와 권능에 여러 제약이 초래된다. 이러한 제약을 정당화하기 위해서는 민사소송법 제67조가 정하는 필수적 공동소송의 요건, 즉 ‘소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 하는 경우’를 충족하여야 한다. 이를 위해서는 당사자들이 ‘실체법’적으로 재산권에 대한 관리처분권을 단독으로 행사할 수 없어 소송을 공동으로 할 것이 강제되고 재판 결과도 일치되어야 하거나, 여러 사람이 개별적으로 소송을 하는 것은 가능하지만 ‘소송법’적으로 당사자 1인이 받은 판결의 효력이 다른 당사자에게 미치는 관계로 서로 간에 판결 결과가 다르면 그 효력이 서로 모순·저촉되는 등 ‘실체법 또는 소송법’상 합일확정의 필요성이 있어야 한다. 공동소송인 간에 법률상 합일확정의 필요성이 없이, 단순히 승패를 같이하는 것이 논리적이거나 현실적으로 바람직하다는 이유만으로는 필수적 공동소송에 해당한다고 볼 수 없다. 가장 전형적인 예로 채권자가 주채무자와 보증인을 상대로 소를 제기한 경우를 들 수 있다. 채권의 변제 여부에 관하여 주채무자, 보증인에 대해 일치된 판결을 하는 것이 실체 관계에 부합하고 논리적이지만 그러한 이유만으로 이를 필수적 공동소송으로 보지 않는다. 변제 사실을 주장·증명한 주채무자는 승소하고 주채무자가 변제하였다는 항변을 하지 않은 보증인은 패소하는 것이 얼마든지 가능하다. 종래 대법원 판결도 같은 취지에서 여러 연대채무자에 대한 청구나 순차적으로 이루어진 소유권이전등기의 말소 청구 등과 같이 법률상 합일확정이 요구되지 않는 경우에는 필수적 공동소송에 해당하지 않는다고 하였다(대법원 1955. 2. 10. 선고 4287민상204 판결, 대법원 1971. 2. 9. 선고 70다232 판결 등 참조). 2) 편면적 대세효 있는 회사관계소송에서는 ‘실체법’상 합일확정의 필요성이 인정되지 않는다. 대세효 규정에 따라 실체법상 법률관계의 통일이라는 목적을 충분히 달성할 수 있어 이를 위한 다른 수단은 불필요할뿐더러, 민사소송법 제67조를 적용하는 것이 실체법상 법률관계 통일을 위한 유효적절한 수단이라고 볼 수도 없기 때문이다. 가) 판결의 기판력은 본래 당사자, 변론을 종결한 뒤의 승계인 등 민사소송법 제218조에서 정한 사람에 한하여 미치는 것이 원칙이다. 회사관계소송에 관한 편면적 대세효 규정은 기판력의 상대성 원칙에 대한 예외를 정한 것으로, 주주, 거래상대방 기타 이해관계인 등 회사를 둘러싼 단체법적 법률관계를 통일적으로 확정하기 위하여 판결의 효력을 제3자에게 확장한 것이다. 예컨대, 주주총회결의에 무효 사유가 있더라도 주주들은 각자 자유롭게 주주총회결의 무효 확인의 소를 제기하거나 제기하지 않을 수 있고 소를 먼저 제기한 주주 갑은 패소 판결을, 그 다음에 소를 제기한 주주 을은 승소 판결을 받을 수 있다. 그 경우 동일한 주주총회결의가 주주 을에 대해서는 무효가 되고 주주 갑과 소를 제기하지 않은 나머지 주주들이나 다른 이해관계인에 대해서는 유효하다면 단체법적 법률관계에 혼란이 초래되므로, 상법 제380조는 제190조 본문을 준용함으로써 주주 을이 받은 승소 판결에 대세적 효력을 인정하여 단체법적 법률관계가 통일적으로 처리될 수 있도록 한다. 회사관계소송에 관한 편면적 대세효 규정(상법 제190조 본문과 이를 준용하는 상법 제240조, 제380조, 제430조 등)은 이와 같이 회사관계소송에서 소송을 공동으로 할 것(이하 ‘소송공동’이라 한다)이 강제되지 않아 판결 결과가 전원에 대해 통일되지 않을 수 있으므로, 단체를 둘러싼 실체 법률관계를 통일적으로 확정하기 위하여 마련된 것이다. 회사관계소송에서 회사의 설립, 합병, 주주총회결의, 신주 발행 등의 효력을 부인하는 판결이 내려지면 이러한 편면적 대세효 규정에 따라 실체 법률관계가 통일적으로 규율된다. 나) 실체법적으로 재산권의 관리처분권이 여러 사람에게 공동으로 귀속되어 당사자가 단독으로 이를 처분하지 못하는 경우에는 소송 결과도 전원에 대해 일치되어야 하고 그렇지 않으면 분쟁 해결이 불가능해진다. 따라서 소송공동이 강제되어 전원이 반드시 소송당사자가 되어 하나의 소를 제기하여야 하고 전원이 당사자가 아닌 소는 허용되지 않으며(당사자적격 흠결로 부적법 각하된다), 하나의 판결로 일치된 결론을 내려야 한다. 이러한 소송유형을 ‘고유필수적 공동소송’이라고 한다. 공유물분할청구의 소, 파산관재인이 여럿인 경우의 파산재단에 관한 소 등이 그 예이다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44615, 44622 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2006다14363 판결 등 참조). 이와 같이 소송공동이 강제되어 당사자 전원에 대해 하나의 소만이 허용되는 경우에, 민사소송법 제67조를 적용하여 하나의 합일적인 판결을 하는 것은 분쟁을 유효하게 해결하기 위한 적절한 수단이라고 볼 수 있다. 다) 반면 회사관계소송은 소송공동이 강제되지 않아 당사자들이 각각 별소를 제기할 수 있고 소를 제기하지 않을 수도 있다. 따라서 공동소송인 사이에서만 판결 결과를 일치시킨다고 하여 재판을 통한 실체 법률관계의 통일이라는 목적을 달성할 수 있는 것도 아니다. 앞서와 같이 주주총회결의 무효 확인의 소를 예로 들어 설명한다. 주주총회결의 무효 확인의 소는 소송공동이 강제되지 않으므로, 주주 갑, 을은 공동으로, 주주 병은 그 후 따로 소를 제기하고, 주주 정은 소를 제기하지 않을 수 있다. 이때 갑, 을의 공동소송을 필수적 공동소송으로 보아 하나의 합일적인 판결을 한다고 하여도 그 후 제기된 병의 별소와 판결 결과를 일치시킬 방법이 없어 갑, 을이 패소한 후 병이 승소하는 것이 가능하다. 소를 제기하지 않은 정의 경우에는 판결이 존재하지도 않는다. 이와 같이 갑, 을의 소송을 필수적 공동소송으로 본다고 해도, 병, 정 등 별소를 제기한 사람이나 소를 제기하지 않은 사람들에 대해서까지 판결 결과를 일치시킬 수 있는 방법이 없다. 회사관계소송에서 실체법적 법률관계의 통일은 편면적 대세효 규정에 따라 병의 승소 판결이 패소한 갑, 을뿐만 아니라 소를 제기하지 않은 정 등에 대해서도 대세적으로 효력을 가짐으로써 충분히 달성될 수 있다. 그 외에 다른 수단은 불필요할뿐더러 갑, 을의 소송을 필수적 공동소송으로 보는 것이 실체적 법률관계를 통일시키기 위한 유효·적절한 수단이라고 볼 수도 없다. 라) 2002년 개정된 민사소송법은 예비적·선택적 공동소송을 새로운 공동소송의 한 유형으로 신설하고 종래 허용되지 않았던 편면적 독립당사자참가소송을 명문으로 허용하면서 그 소송절차에 모두 민사소송법 제67조를 준용하였다(민사소송법 제70조, 제79조). 이러한 소송 유형은 주로 여러 청구가 법률상 서로 양립될 수 없는 사안에 관한 것으로, 그 경우 소송공동이 강제되지 않고 실체 법률관계를 통일시킬 수 있는 규정도 없어 각각의 청구에 대한 판결 내용이 실체법적으로 서로 모순될 수 있고, 그에 따라 당사자가 권리가 존재함에도 이를 행사할 수 없거나 이중으로 의무를 부담하는 것과 같은 불이익을 입을 수 있었다. 개정 민사소송법이 소송 유형을 신설하고 민사소송법 제67조를 준용한 취지는, 이러한 경우를 몇 가지로 유형화하여 실체법적으로 모순 없는 판결에 이를 수 있는 특별한 소송제도를 마련하고, 당사자가 원하는 경우 그러한 소송제도를 이용할 수 있도록 한 것이다. 이는 편면적 대세효 있는 회사관계소송과는 아무런 관련이 없다. 회사관계소송에는 앞서 본 것처럼 실체 법률관계를 통일적으로 규율하기 위한 편면적 대세효 규정이 있으므로, 당사자가 이를 별소로 청구하든 공동소송으로 청구하든지 간에 판결 결과가 서로 다르다고 하여도 당사자가 어떤 불이익을 입지 않고(승소 판결에 따라 법률관계가 규율된다), 당사자의 이익을 보호하기 위한 별도의 소송제도나 조치가 불필요하다. 따라서 앞서 본 민사소송법 개정의 취지로부터 편면적 대세효 있는 회사관계소송에 민사소송법 제67조를 적용할 필요성을 도출할 수도 없다. 3) 편면적 대세효 있는 회사관계소송에서는 공동소송인 간에 판결 결과가 달라도 그 효력이 서로 충돌할 여지가 없어 판결의 모순·저촉이 발생한다고 볼 수 없으므로, ‘소송법’상 합일확정의 필요성이 있다고 볼 수도 없다. 가) 당사자 중 1인이 받은 판결의 효력이 다른 당사자에게 미쳐 그들 사이에 판결 결과가 서로 다르면 판결의 효력이 서로 충돌하고 분쟁을 해결할 수 없다면 당사자간 재판 결과를 일치시킬 필요가 있다. 이러한 소송은 당사자들이 각각 소를 제기하든 우연히 공동으로 소를 제기하든 간에 재판 결과가 통일되어야 하고, 공동소송이라면 합일확정이 필요한 필수적 공동소송에 해당한다. 이러한 소송 유형을 ‘유사필수적 공동소송’이라 한다. 유사필수적 공동소송의 대표적인 예는 판결의 효력이 판결 결과에 관계없이 일정 범위의 이해관계인에게 전면적으로 확장되는 경우이다. 예를 들어, 회생절차에서 회생채권·담보권의 확정에 관한 소송의 판결은 회생채권자·회생담보권자·주주·지분권자 전원에 대해 그 효력이 있다(「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」 제176조 제1항). 여러 명의 이의자가 동일한 채권에 관하여 채권조사확정재판에 대한 이의의 소를 제기한 경우 법원이 한 명에 대하여 승소 판결을 하고 다른 한 명에 대하여 패소 판결을 하면, 두 판결의 효력이 회생채권자·회생담보권자·주주·지분권자 전원에게 미쳐 서로 충돌하게 된다. 따라서 이의자들이 이러한 소를 공동으로 제기하면 필수적 공동소송으로 보아 하나의 합일적 판결을 해야 하고, 이의자들이 각각 소를 제기한 경우에도 반드시 변론을 병합하여 공동소송으로 진행하여야 한다(이를 위하여 다른 이의의 소가 제기될 수 있는 기간까지 변론의 개시 시기를 제한한다. 같은 법 제171조 제4항, 제5항 참조).여러 명의 소송담당자가 소를 제기한 경우에도 마찬가지이다. 예를 들어, 채권자대위소송의 경우 소가 제기된 사실을 채무자가 알았다면 그 기판력이 민사소송법 제218조 제3항에 따라 채무자에게 미친다(대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 여러 채권자가 각각 소를 제기하고 이 사실을 채무자가 아는 상황에서 서로 다른 결과가 나오면 각 판결의 효력이 모두 채무자에게 미쳐 서로 충돌하게 된다. 이를 방지하기 위하여 채권자대위소송이 계속 중이면 다른 채권자는 위 소송에 참가하여야 하고 별소를 제기하는 것은 중복제소로서 허용되지 않는다(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1618 판결, 대법원 2015. 7. 23. 선고 2013다30301, 30325 판결 등 참조). 여러 채권자들이 공동으로 소를 제기하였거나 소송참가를 통해 공동소송이 되었다면 필수적 공동소송으로 보아 하나의 합일적 판결을 해야 한다(대법원 1991. 12. 27. 선고 91다23486 판결 등 참조). 반면 당사자들이 별소를 제기한 경우 판결 결과가 서로 달라도 무방하다면 이를 공동으로 제기하였더라도 필수적 공동소송이라고 할 수 없다. 예를 들어 연대채권자 갑과 을이 채무자에 대하여 각각 소를 제기한 경우 연대채권자 갑은 승소하더라도, 연대채권자 을은 변제 사실이 인정되어 패소할 수 있다. 따라서 갑, 을이 공동으로 소를 제기하더라도 합일확정이 요청되지 않아 통상공동소송에 해당한다. 나) 그런데 편면적 대세효 있는 회사관계소송에서는 당사자들 사이에 서로 다른 판결이 내려지더라도 판결의 모순·저촉 문제가 발생하지 않는다. 판결의 효력이 승소·패소를 불문하고 전면적으로 확장되는 소송 유형과 달리, 원고 승소 판결에만 편면적으로 대세효가 인정되기 때문에 승소 판결과 패소 판결의 효력이 서로 충돌하지 않기 때문이다. 예를 들어, 주주 갑이 주주총회결의 무효 확인의 소를 제기하여 패소 판결을 받았더라도 주주 을은 같은 소를 제기하여 승소 판결을 받을 수 있고 갑의 패소 판결이 을의 승소에 장애가 되지 않는다. 을이 승소하면 그 대세효에 따라 주주총회결의는 회사, 주주 등 모든 이해관계인에 대해 획일적으로 무효로 처리되고, 이는 패소한 갑에 대해서도 마찬가지이다. 회사는 갑에 대해서만 주주총회결의가 유효하다고 주장할 수 없다. 이처럼 패소 판결을 받은 갑의 경우 을의 승소 판결의 대세효를 함께 받아 갑에게 미치는 두 판결의 효력이 서로 충돌하는 것처럼 보여도, 그러한 충돌은 편면적 대세효 규정에 따라 해소되고 아무런 문제가 발생하지 않는다. 주주 갑, 을이 공동으로 소를 제기한 경우에도 판결의 모순·저촉 문제는 발생하지 않는다. 갑에 대해 패소, 을에 대해 승소 판결이 나더라도 을의 승소 판결에 대세효가 있어 주주총회결의가 패소한 갑을 포함한 이해관계인 모두에 대해 무효가 되기 때문이다. 나아가 이러한 문제는 앞서 본 별소에서든 공동소송에서든 마찬가지이므로, 공동소송의 경우에만 이를 이유로 판결의 모순·저촉이 발생한다고 볼 수 없다. 별소의 경우 갑, 을에 대해 각각 판결이 이루어지지만 공동소송에서는 갑, 을에 대해 하나의 판결이 선고된다는 이유로 별소와 달리 취급할 수도 없다. 갑, 을의 공동소송은 갑과 회사 사이의 소송과 을과 회사 사이의 소송이 주관적으로 병합된 것으로, 갑, 을별로 각각 상대방과의 소송관계가 성립한다. 갑, 을에 대하여 형식적으로 하나의 판결이 선고된다고 하더라도 그 판결은 소송관계별로 각각 판결이 선고된 것과 다르지 않다. 공동소송의 경우 갑이 하나의 판결에서 함께 이루어진 을의 승소 판결의 대세효를 받는다고 하여, 갑에 대한 패소 판결이 아무런 의미가 없다고 볼 수도 없다. 갑에 대한 판결은 소송을 종료시키는 형식적 확정력과 기판력을 지닌 유효한 판결이다. 그렇기 때문에 두 판결 사이의 충돌을 해결하고 실체 법률관계를 통일적으로 규율하기 위하여 편면적 대세효 규정이 마련된 것이다. 다수의견은 이와 거꾸로 회사관계소송에 편면적 대세효 규정이 적용됨을 이유로 공동소송에서 승소 판결과 동시에 패소 판결을 할 수 없다는 것인데 이는 선후관계를 잘못 파악한 것이다. 나아가 갑, 을이 공동소송에서 같은 주주총회결의의 하자를 다투고 있어 일치된 결론을 내는 것이 논리적이라고 하더라도, 논리적 일관성만으로 법률상 합일확정의 필요성을 인정하지 않음은 앞서 1)항에서 본 것과 같다. 이처럼 편면적 대세효 있는 회사관계소송에서는 공동소송인 사이에 소송법상 합일확정의 필요성을 인정할 수 없다. 당사자가 별소를 제기한 경우 서로 다른 판결을 받을 수 있음에도, 우연히 공동으로 소를 제기한 경우에만 합일확정의 필요성이 있다고 보는 다수의견은 논리적 일관성을 결여한다. 4) 편면적 대세효 있는 회사관계소송을 필수적 공동소송으로 보면 당사자의 처분권이나 소송절차에 관한 권리를 부당하게 제약할 뿐 아니라 소송경제에도 반할 수 있다. 이를 통상공동소송으로 보아도 아무런 문제가 없고 오히려 소송절차가 간명해지고 소송경제를 도모할 수 있다. 물론 이것은 입법론적으로 통상공동소송과 필수적 공동소송 중 무엇을 공동소송의 원칙적 형태로 보아야 하는지에 관한 어느 한 쪽의 논거는 될 수 있으나[나.4)항의 ①번 단계 논의에 해당한다], 어떤 소송 유형이 ‘법률상 합일확정의 필요성’이 있는 필수적 공동소송에 해당하는지와는 관련이 없다. 다만 이러한 소송 유형을 통상공동소송으로 보아도 아무런 문제가 없고 오히려 소송관계가 간명해질 수 있다는 점을 설명하기 위하여 부가적으로 언급한다. 가) 앞서 나.항에서 본 것처럼 민사소송법 제67조는 필수적 공동소송에서 소송자료와 소송 진행을 통일하여 합일적 판결을 하기 위하여 당사자의 소송수행권에 대한 여러 가지 제약을 가하고 있다. 이를 좀 더 자세히 살펴본다. 우선 자백, 청구의 포기·인낙, 화해와 같은 불리한 행위는 공동소송인 전원이 같이 하지 않으면 효력이 없다(민사소송법 제67조 제1항). 갑, 을이 공동으로 소를 제기한 경우 갑이 쟁점에 한정된 심리를 통해 신속한 판결을 받기 위해 일부 사실관계에 대해 자백을 해도 을이 동의하지 않으면 효력이 없다. 갑이 먼저 자신만의 청구를 포기하는 방식으로 갑에 대한 소송을 종결시키는 것도 허용되지 않는다. 한편 상대방이 공동소송인 1인에 대해 한 소송행위는 이익·불이익을 묻지 않고 전원에 대해 효력이 있으므로(제67조 제2항), 갑이 기일에 출석하지 않아도 을이 출석하면 변론기일을 진행할 수 있고 상대방은 그 변론기일에서 새로운 주장·증명을 할 수 있으며 갑이 관여하지 않았음에도 이러한 소송행위가 모두 갑에게 효력을 미친다. 상소에 관하여도 복잡한 문제가 발생한다. 판례에 따르면 필수적 공동소송에서 갑, 을이 모두 패소 판결을 받고서 갑이 이에 승복할 의사로 불복하지 않은 경우 을이 항소를 하면 갑에 대하여도 판결 확정이 차단되고 항소심으로 이심되어 갑은 항소심에서 항소인도 피항소인도 아닌 ‘단순한 항소심 당사자’가 된다고 한다(대법원 1995. 1. 12. 선고 94다33002 판결 등 참조). 그런데 민사소송법이 상소심에서 상소인도 피상소인도 아닌 제3의 당사자 지위를 상정하고 있는지 의문이다. 항소인도 피항소인도 아니라면 항소심에서 어떤 정도의 소송수행권한을 가지는지, 부대항소를 제기할 수 있는지, 소송비용을 부담하여야 하는지, 항소심 판결에 대해 상고할 수 있는지 등에 대해 민사소송법에 아무런 정함이 없기 때문이다. 앞서 본 예에서 패소 판결을 받고 항소의 의사가 없는 갑이 소를 취하하려고 해도 상대방이 동의하지 않으면 불가능하므로, 갑이 소를 취하할 수 있다는 이유로 항소심 당사자로 취급해도 무방하다고 할 수 없다. 이와 같이 필수적 공동소송의 당사자는 처분권이 제한되고 소송 수행에 관하여 많은 제약을 받게 된다. 통상공동소송의 원칙에서 벗어나 이와 같이 당사자의 소송상 지위를 제약하기 위해서는 이를 정당화할 법적 근거가 명확해야 한다. 앞서 본 것처럼 편면적으로만 대세효가 있는 회사관계소송에서는, 이러한 제약을 정당화할 정도로 공동소송인 사이에 판결을 합일적으로 확정해야 할 실체법상, 소송법상 필요성이 있다고 보기 어렵다. 나) 편면적 대세효 있는 회사관계소송을 통상공동소송으로 보아도 아무런 문제가 없고, 오히려 소송절차가 간명해지고 소송경제를 도모할 수 있다. 주주 갑, 을이 주주총회결의 무효 확인의 소를 제기한 경우를 상정하고 이를 통상공동소송으로 보아 설명한다. 공동소송인 갑과 을은 각자 소송수행을 하여 그에 따른 판결을 받을 수 있다. 갑, 을은 각자 자백, 소 취하, 청구의 포기, 상소 취하 등 자신에게 불리한 행위도 자유롭게 할 수 있고 이는 그 당사자에 대해서만 효력을 가진다. 그 결과 갑이 소송수행 의사를 상실한 경우에는 상대방의 동의를 얻어 단독으로 소를 취하하거나 청구를 포기하는 등으로 일찍 소송에서 벗어날 수 있고, 소송수행 의사가 있는 을만 당사자로 남아 소송절차가 가벼워진다. 갑, 을이 1심에서 패소 판결을 받았고 을만 항소한 경우 갑의 패소 부분은 분리 확정되고 항소심으로 이심되지 않는다. 을은 단독으로 소송을 수행하여 항소심에서 승소 판결을 받을 수 있고, 갑의 패소 판결은 을의 승소에 장애가 되지 않는다. 앞서 본 ‘단순한 상소심 당사자’ 등 불명확하고 부자연스러운 법리에 의할 필요가 없이 소송관계가 훨씬 간명해진다. 통상공동소송에서도 공통된 기일에서 변론, 증거조사를 하고 판결도 함께 한다. 증거공통의 원칙에 따라 공동소송인들이 각각 제출한 증거는 서로의 원용이 없어도 다른 공동소송인을 위한 사실인정의 자료가 될 수 있고, 법관이 얻은 심증도 공통된다. 따라서 통상공동소송에서도 공동소송인 중 1명만 자백하는 등 특별한 사정이 없는 한 법원이 일치된 판결을 하는 경우가 대부분이고, 동일한 사안에 대해 당사자별로 결론을 달리하는 부자연스러운 판결이 선고될 가능성은 희박하다. 이처럼 통상공동소송으로 보아도 우려되는 부작용은 없는 반면, 당사자의 처분권을 존중할 수 있고, 소송수행의사가 있는 상소인만 상소심의 당사자가 되는 등 소송절차가 간명해지고 소송경제를 도모할 수 있는 실질적인 장점이 있다. 5) 상법상 전속관할 및 병합심리 규정이 병합된 소송이 필수적 공동소송임을 전제로 한다고 볼 수 없다. 상법은 회사관계소송은 회사의 본점소재지를 관할하는 지방법원의 전속관할에 속하고, 같은 내용의 회사관계소송이 여러 개 진행되는 경우 법원이 이를 병합 심리하여야 한다고 정한다(상법 제186조, 제188조 참조. 위 규정은 편면적 대세효 있는 회사관계소송에 모두 준용된다). 이러한 규정은 동일한 내용에 관해 여러 법원이 중복하여 심리하는 것이 소송경제상 바람직하지 않고 회사가 여러 개의 소송에 동시다발적으로 응소하는 것이 어려울 수 있으므로, 하나의 소송절차에서 함께 심리하기 위한 것으로 볼 수 있다. 앞서 본 것처럼 통상공동소송에서도 공통된 심리와 증거 공통의 원칙에 따라 같은 결론에 도달하는 경우가 많으므로 그 한도 내에서는 판결 결과의 통일을 도모할 수도 있다. 위와 같은 전속관할 및 병합심리 규정이 이러한 취지를 넘어 재판 결과의 합일확정을 전제로 한 규정이라고 볼 근거가 없다. 회사관계소송에서도 제소 시점의 차이 등으로 한 소송에서 먼저 판결이 선고되면 심급이 달라 병합이 불가능하고, 이 경우 앞선 소송에서는 원고가 패소하더라도 뒤의 소송에서는 다른 원고가 승소할 수 있어 재판 결과의 합일확정이 보장되지 않는다. 나아가 쟁점과 당사자가 겹치는 소송이 여러 개 진행되는 경우 법원이 일관된 결론을 내기 위하여 병합심리하는 경우가 많지만(예컨대, 공동불법행위자들에 대해 각각 소가 제기된 경우나 수인의 채권자가 각각 사해행위취소의 소를 제기한 경우, 채권자가 주채무자와 보증인에 대한 소를 각각 제기한 경우 등), 소송이 병합되었다고 하여 이를 필수적 공동소송으로 보지 않는다. 이처럼 전속관할이나 병합심리 규정은 편면적 대세효 있는 회사관계소송을 필수적 공동소송으로 볼 근거가 되지 못한다. 라. 공동소송의 형태는 상소심의 당사자 지위와도 관련되는 중요한 쟁점으로 대법원이 이를 명확히 하여 재판 실무의 혼선을 방지할 필요가 있다. 이 사건에서는 원고들이 1심에서부터 공동으로 소송대리인을 선임하여 소송을 수행하였으므로, 공동소송의 형태가 무엇인지에 따라 소송 결과에 현실적인 차이를 가져오는 것은 아니다. 그러나 공동소송의 형태는 아래에서 보는 것처럼 심리 방식이나 소송 결과 이전에 ‘상소심에서 당사자의 지위가 누구에게 인정되는지’와도 관련되는 중요한 문제이다. 상소심의 당사자가 누구인지, 상소를 하지 않은 공동소송인이 상소심에서 당사자가 되는지는 상소심 재판 절차가 시작되는 시점에서부터 문제되는 것으로, 이에 대해 명확히 하지 않으면 상소심의 모든 절차 진행에 혼란이 생기고, 이러한 절차를 통해 이루어진 판결의 적법성에 대해서도 의문이 생긴다. 당사자에 관한 문제는 소송요건에 속하기 때문에 소송당사자를 누락하거나 당사자가 아닌 사람을 당사자로 잘못 취급한 판결은 언제나 위법하다. 이는 소송에 관여할 권리가 있는 당사자를 소송 절차에서 배제하거나 잘못된 당사자를 소송에 관여시킨 것으로, 판결문에 당사자를 잘못 기재한 것에 불과한 것이 아니다. 상고심에서도 상고이유와 무관하게 직권으로 조사할 사항에 해당하고, 판결 결과에 현실적인 차이를 가져오지 않았다고 하여 그 위법성이 치유된다고 할 수도 없다. 종래 대법원 판결과 재판 실무가 다수의견처럼 편면적 대세효 있는 회사관계소송을 필수적 공동소송으로 보아 왔다고 할 수 없다. 이에 관하여 명시적으로 법리를 판시한 대법원 판결은 없고, 1960년 민사소송법이 제정되기 전의 의용 민사소송법 시행 당시의 대법원 1959. 2. 19.자 4291민항231 결정이 방론으로 주주총회결의 무효 확인 소송이 필수적 공동소송이라고 언급하였을 뿐이다. 오히려 최근의 대법원 2004. 12. 9. 선고 2003다69355 판결, 대법원 2006. 7. 13. 선고 2005다54265 판결, 대법원 2015. 8. 13.자 2015다27699 판결은 회사관계소송에서 원심판결의 공동원고들 중 일부만 상고한 경우에 상고하지 않은 원고들을 상고심 판결의 당사자에서 제외하였다. 이 뿐만 아니라 처분을 취소하거나 무효, 부작위 위법을 확인하는 판결에 편면적으로만 대세효가 있는 행정항고소송(행정소송법 제29조 제1항, 제38조)의 경우에도 다수의 대법원 판결은 원심판결에 대하여 상고하지 않은 원고들을 상고심 당사자에서 제외하였다(대법원 2012. 8. 23. 선고 2010두13463 판결, 대법원 2014. 3. 13. 선고 2012두1006 판결, 대법원 2014. 8. 20. 선고 2012두5572 판결, 대법원 2018. 11. 29.자 2018두54163 판결, 대법원 2020. 3. 12.자 2019두60486 판결, 대법원 2020. 7. 9.자 2020두37215 판결, 대법원 2020. 12. 24.자 2020두49423 판결). 반대로 이러한 소송 유형에서 상고하지 않은 원고들을 상고심 당사자로 인정한 판결은 찾아보기 어렵다. 이는 상고하지 않은 당사자에 관한 부분은 분리 확정된 것으로 취급한 것으로 통상공동소송을 전제로 한 것이 분명하다. 다수의견은 편면적 대세효 있는 회사관계소송이 필수적 공동소송이라고 할 뿐 이것이 종래 대법원의 입장이었는지 아니면 이 판결로 기존의 입장을 변경한 것인지에 관한 아무런 언급이 없다. 종래 대법원이 이러한 소송을 필수적 공동소송으로 보아왔음에도 위 판결들이 상고심 당사자를 누락한 것이라면, 위 판결들은 소송에 관여할 지위에 있는 상고심 당사자를 위법하게 배제한 것으로 민사소송법 제451조 제1항 제3호(법정대리권·소송대리권 또는 대리인이 소송행위를 하는 데에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 때)에 준하여 재심사유가 존재하는 것이 된다(대법원 1997. 8. 29. 선고 95재누91 판결 등 참조). 그렇지 않고 위 판결들이 필수적 공동소송으로 보면서도 상고하지 않은 원고들을 당사자에서 제외하였다면 이는 종래 인정되어 온 필수적 공동소송이 아닌 제3의 소송 유형을 창설한 것이다. 위 판결들과 같이 대법원이 이러한 소송을 통상공동소송으로 보아왔고 다수의견이 이 판결을 통해 기존의 입장을 변경한 것이라면, 다수의견은 그러한 취지를 명확히 하였어야 마땅하다. 이처럼 편면적 대세효 있는 회사관계소송에 관한 재판실무가 명확하지 않으므로, 이 사건을 계기로 그 공동소송 형태가 무엇인지 분명히 하여 재판실무의 혼선을 방지할 필요성이 크다. 마. 현행 민사소송법 체계에서 정한 원칙에 따라 공동소송 관계를 해결할 수 있고 예외를 인정할 필요성이 크지 않음에도, 불필요한 해석론을 통해 예외를 인정하는 것은 지양하여야 한다. 소송 목적인 권리·의무가 공통되거나 공통된 원인으로 발생한 경우에 공동소송인들 사이에 승패를 같이 하는 것이 논리적이고 자연스럽다는 점은 부인할 수 없다. 그러나 우리 민사소송법상 공동소송의 원칙적 형태는 통상공동소송이고, 공동소송인 간에 ‘법률상’ 합일확정이 요청되지 않는 한 논리적, 현실적으로 승패를 같이 하는 것이 바람직하다는 이유만으로 필수적 공동소송으로 보지 않음은 앞서 본 것과 같다. 이러한 소송유형을 필수적 공동소송으로 보기 위해서는 원칙에 대한 예외를 인정할 분명한 논리적 근거가 있어야 하나, 종래 이에 관한 충분한 논증이 있었다고 볼 수 없고 아무리 살펴보아도 예외를 인정할 만한 근거를 찾기 어렵다. 하나의 법률관계에 여러 사람이 관련된 경우에, 한 사람이 받은 판결의 효력이 다른 사람에게 미치지 않아 전원이 당사자가 되지 않으면 분쟁을 해결할 수 없는 경우가 고유필수적 공동소송이다. 반대로 한 사람이 받은 판결의 효력이 다른 사람에게 미치므로 여러 사람이 각각 소송을 하든지 우연히 공동으로 소송을 하든지 간에 재판결과가 달라져서는 안 되는 경우가 유사필수적 공동소송이다. 편면적 대세효 있는 회사관계소송이 그 중 어느 것에도 해당하지 아니함은 명백하다. 이 경우 공동소송인 간 재판 결과의 통일은 통상공동소송에서의 공통된 심리와 그에 따른 공통된 심증에 의해 달성하는 것으로 충분하고, 민사소송법 제67조를 적용하여 소송자료와 소송 진행을 엄격히 통일시킬 만큼의 이유나 필요성이 있다고 할 수 없다. 법리(法理)는 사안의 많고 적음에 관계없이 일관되게 통용될 수 있어야 한다. 대부분의 사안에서 문제없이 기능한다고 하더라도 소수의 사안에서 이것이 제대로 기능하지 못한다면 옳은 법리라고 할 수 없다. 회사관계소송의 경우 공동소송인들이 소송대리인을 함께 선임하는 등으로 일체로서 소송을 수행하는 경우가 대부분이라 하더라도, 이것이 강제되지 않는 이상 당사자가 독립적으로 소송수행을 하려는 경우가 언제든지 있을 수 있다. 전자의 경우 민사소송법 제67조의 제약을 가하는 것이 당사자에게 불합리하지 않다는 이유로 이것이 정당한 법리로 될 수는 없다. 공동소송에 관한 법리가 실제로 차이를 가져오는 장면은 당사자가 독립적으로 소송수행을 하고자 하는 후자의 사안이고, 그 경우에도 일관되게 공동소송에 관한 법리가 정당화될 수 있어야 한다. 별소에서 서로 다른 판결이 각각 선고되는 경우가 드물다는 이유로 별소와 공동소송을 차별적으로 취급하는 것도 타당하지 않다. 당사자가 각각 소를 제기한 경우 병합심리규정에 따라 병합되는 경우가 대부분이라 하더라도, 두 소의 심급 차이로 병합심리가 불가능하거나 다른 소송의 존재를 간과한 나머지 별소에서 각각 서로 다른 내용의 판결이 확정될 수 있다. 이 경우에도 아무런 문제가 없고, 승소 판결의 대세효에 따라 실체 법률관계가 규율된다. 뒤에 선고된 판결에 소송법적으로 문제가 있어 재심사유가 존재한다는 등의 견해는 찾아볼 수 없다. 그런데도 병합심리규정을 이유로 재판 결과가 합일확정되어야 한다는 다수의견의 논리는, 병합심리가 불가능하거나 이루어지지 않은 사안까지 아우를 수 있는 타당한 논거가 될 수 없다. 바. 이 사건에 관하여 본다. 이 사건 소는 원고들 2명이 공동으로 제기한 주주총회결의의 부존재 또는 무효 확인을 구하는 소이다. 앞서 본 법리에 따르면 이 사건 소는 통상공동소송에 해당한다. 그럼에도 원심은 원고들이 공동으로 제기한 이 사건 소가 필수적 공동소송임을 전제로 재판 절차를 진행한 것으로 보인다. 이러한 원심 판결에는 공동소송 형태에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 다만 원고들이 공동으로 소송대리인을 선임하여 소송을 수행한 결과 이러한 원심의 잘못이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 보이지 않는다. 상고이유 주장에 대한 판단은 다수의견과 같다. 이와 같이 원심판결을 파기할 사유가 없다는 결론에 관하여는 다수의견과 견해를 같이 하지만 그 이유가 다르므로 별개의견으로 이를 밝혀둔다. 5. 다수의견에 대한 대법관 김재형, 대법관 민유숙, 대법관 노태악의 보충의견 편면적 대세효 있는 회사관계소송에서 여러 사람이 공동으로 원고가 된 경우 법원의 재판 실무는 이러한 소송을 민사소송법 제67조가 적용되는 필수적 공동소송으로 보고 있다. 대법원 1959. 2. 19.자 4291민항231 결정은 민사소송법이 제정되기 전 의용 민사소송법에 관한 사례로서 방론으로 여러 사람이 제기한 주주총회결의 무효 확인의 소가 필수적 공동소송에 해당한다고 언급한 바 있다. 그 후 공동소송 형태가 쟁점이 아니어서 그에 관한 법리를 명시적으로 설시하지 않았지만 법원은 이러한 소송이 필수적 공동소송임을 전제로 하여 소송절차를 진행하였다. 학계의 통설도 민사소송법 분야에서는 물론, 회사법 분야에서도 마찬가지이다. 이러한 재판 실무는 소송법상 합일확정의 필요성에 근거한 것으로서, 상법상 병합심리 규정 등의 취지와 더불어 당사자의 의사나 소송경제 등을 고려하더라도 여전히 그 타당성을 인정할 수 있다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 가. 필수적 공동소송에 해당하는지 여부는 법원이 해석을 통해 판단할 문제이고 여기에 어떤 절대적인 기준이나 당위성이 있는 것이 아니다. 민사소송법 제67조는 필수적 공동소송을 ‘소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송’이라고 정의하고, 그 심리의 특칙을 정하고 있다. 그런데 ‘소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 하는 경우’가 어떤 경우인지를 구체적으로 정하는 규정이 없으므로, 이는 결국 법원이 해석을 통해 판단하여야 한다. 별개의견에서도 언급한 것처럼 판례와 학설은 필수적 공동소송을 당사자들이 실체법상 권리 행사나 의무 이행을 단독으로 할 수 없어 소송을 공동으로 해야 하고 재판 결과도 합일적으로 확정되어야 하는 ‘고유필수적 공동소송’과 개별적인 소송은 가능하지만 일단 공동소송이 되면 당사자 간 재판 결과가 합일적으로 확정되어야 하는 ‘유사필수적 공동소송’으로 분류하고 있는데, 이 역시 민사소송법 제67조에서 곧바로 도출되는 것이 아니라 법해석을 통하여 인정해 온 것이다. 고유필수적 공동소송 중에는 여러 사람이 공동으로 당사자가 되는 것이 법률에 정해진 경우(제3자가 혼인무효·취소의 소를 제기할 때에는 가사소송법 제24조 제2항에 따라 부부를 공동 피고로 하여야 한다)나 당사자가 권리 행사나 의무 이행을 공동으로 하지 않으면 분쟁을 해결할 수 없는 경우(일부 공유자 사이에서만 공유물분할소송을 해서는 공유물분할의 목적을 달성할 수 없다)처럼 당사자 간 합일확정의 필요성을 쉽게 인정할 수 있는 경우가 있는가 하면, 합유재산이나 공유재산에 관한 이행의 소와 같이 이것이 명확하지 않은 경우도 많다. 종래 고유필수적 공동소송의 인정기준으로 삼아 온 관리처분권의 귀속뿐만 아니라 분쟁의 통일적 해결이나 당사자의 이익 형량 등을 고려하여 고유필수적 공동소송의 인정 범위를 넓혀야 한다는 견해도 있다. 통상공동소송 중에서도 당사자 사이에 소송 목적인 권리·의무가 공통되거나 실체법상 서로 의존관계에 있는 등 공동소송인들 사이에 승패를 같이 하는 것이 필요한 것처럼 보이는 경우부터 그 관련성이 약한 경우까지 다양한 유형이 존재하고, 전자를 준필수적 공동소송으로 보아 합일확정을 도모해야 한다는 견해도 있다. 이처럼 공동소송에는 공동소송인 간 합일확정의 필요성이 명확하게 인정되는 고유필수적 공동소송부터 이것이 인정되지 않는 통상공동소송까지 긴 스펙트럼이 존재한다. 공동소송을 할 것이 강제되지는 않지만 일단 공동소송이 되면 소송법상 합일확정의 필요성이 있는 유사필수적 공동소송은 그 사이에서 필수적 공동소송에 가까운 곳에 위치한다고 할 수 있다. 어떤 소송 유형이 통상공동소송인지 필수적 공동소송인지 명확하지 않은 경우, 법원은 소송목적인 권리의 성격, 이에 적용되는 실체법과 소송법 규정, 그 소송이 필수적 공동소송과 통상공동소송 중 무엇에 더 가깝다고 평가할 수 있는지, 그리고 관련된 당사자의 이익과 소송경제 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 여기에 어떤 절대적인 경계나 기준이 있거나 필수적 공동소송의 전형적인 유형에 해당하지 않으면 모두 통상공동소송으로 보아야 할 논리필연성이나 당위성이 있는 것은 아니다. 이러한 점에서 다수당사자 간 분쟁 해결을 위한 공동소송에서 반드시 통상공동소송이 원칙이고 필수적 공동소송은 이러한 원칙에서 벗어난 예외적인 형태라는 별개의견의 기본 전제에는 찬성하기 어렵다. 뿐만 아니라, 통상공동소송이 공동소송의 원칙적인 모습이라고 하더라도 필수적 공동소송에서 말하는 합일확정의 필요성을 무조건 엄격하고 좁게 해석해야 하는 것도 아니다. 결국 어느 경우에 합일확정의 필요성이 인정되는지, 이를 비교적 넓게 볼 것인지 혹은 좁게 인정할 것인지는 법원의 해석에 맡겨져 있다고 하여야 한다. 나. 편면적 대세효 있는 회사관계소송은 소송법상 합일확정의 필요성이 인정된다. 1) 이 사건과 같이 편면적 대세효 있는 회사관계소송은 소송법상 합일확정이 필요한 유사필수적 공동소송에 해당한다. 여러 사람이 공동으로 소를 제기한 경우 한 사람은 패소하고 다른 사람은 승소하면 승소 판결의 효력이 패소한 사람에게도 미쳐 두 판결 사이에 소송법상 모순·저촉이 발생하기 때문이다. 예를 들어 주주 갑과 을이 공동으로 주주총회결의 무효 확인의 소를 제기한 경우에 주주 갑은 패소, 주주 을은 승소하고 그 판결이 확정되면, 갑 본인이 받은 패소 판결뿐만 아니라 을이 받은 승소 판결의 효력도 갑에게 미쳐 서로 모순되는 내용의 두 판결의 효력이 모두 갑에게 미치게 된다. 이러한 판결의 모순·저촉을 방지하기 위하여 갑, 을이 공동으로 제기한 소는 소송법상 합일확정이 필요한 유사필수적 공동소송으로 보는 것이 바람직하다. 별개의견은 을의 승소 판결의 대세효에 따라 모든 이해관계인에게 주주총회결의가 획일적으로 무효로 되고 이는 갑에 대해서도 마찬가지이므로 판결의 모순·저촉은 발생하지 않는다고 한다. 그러나 이는 회사가 갑에 대해서도 주주총회결의가 무효인 것으로 취급하는 것일 뿐이고, 소송법적으로 두 판결 사이에 모순·저촉이 발생한다는 점을 부인할 수 없다. 편면적 대세효를 정한 상법 제190조 본문은 을의 승소 판결의 효력이 갑에게 미칠 수 있는 근거일 뿐이고, 갑이 받은 패소 판결의 효력이 상실된다고 해석할 소송법적 근거는 아니다. 2) 별개의견처럼 편면적 대세효 규정에 따라 판결의 모순·저촉 문제를 해결할 수 있다고 보더라도, 이를 통상공동소송으로 보아 공동소송인별로 승패를 달리할 수 있다고 하면 승소 판결과 함께 이루어지는 패소 판결은 아무런 의미가 없게 된다. 앞서 본 갑, 을의 공동소송에서 갑은 패소하고 을은 승소하여 그 판결이 확정되면, 편면적 대세효 규정에 따라 을의 승소 판결의 효력이 갑에게도 미치기 때문에 갑은 패소하였으면서도 결과적으로 승소한 것이 되고, 결국 갑의 패소 판결은 의미가 없게 된다. 법원이 갑, 을에 대해 하나의 판결을 하면서 갑에게 이렇듯 의미 없는 판결을 할 이유가 없고 공동소송에서 이렇게 할 필요성을 찾기도 어렵다. 갑과 을이 별개의 소를 제기하여 갑이 먼저 패소한 경우(아래 다.항의 병합심리 규정에 따르더라도 소 제기 시점의 차이 등으로 병합이 불가능한 경우가 발생할 수 있다), 갑의 패소 판결에 대세효가 인정되지 않으므로 을이 승소할 수도 있다. 그 경우 을의 승소 판결이 선고되기 전까지 갑의 패소 판결은 그와 모순되는 청구나 주장을 반복할 수 없도록 차단하는 기판력을 가지므로 그 판결이 무용하다고 할 수 없을뿐더러, 갑의 소를 심리하는 법원에서 이후 을의 제소 여부를 고려하여 판결의 모순·저촉을 막을 방법도 없다. 그러나 공동소송의 경우에는 위와 같이 갑, 을에 대해 하나의 판결로 함께 판결을 하므로 갑, 을에 대하여 통일적인 판결을 함으로써 무의미한 판결을 방지할 수 있다. 이처럼 공동소송을 통해 하나의 판결을 하는 경우와 개별적인 소송을 통해 각각 판결이 이루어지는 경우를 똑같이 취급할 수 없다. 이러한 점에서도 편면적 대세효 있는 회사관계소송을 필수적 공동소송으로 보아 재판 결과를 일치시키는 것이 합리적이다. 다. 상법상 전속관할이나 병합심리 규정의 취지에 비추어 보아도 편면적 대세효 있는 회사관계소송을 필수적 공동소송으로 보는 것이 타당하다. 앞서 본 예에서 주주 갑, 을은 공동소송을 할 것이 강제되지 않으므로 각각 소를 제기할 수 있다. 이 경우 갑이 먼저 패소하더라도 별개의 소송에서 을이 승소하면 갑은 스스로 받은 패소 판결과 을의 승소 판결의 효력을 모두 받게 된다. 이는 당사자에게 소송공동을 강제할 근거가 없고 다른 주주들의 권익과 절차관여권을 보장하기 위해 패소 판결에 대세효를 인정하지 않기 때문이다(주주 1명만 패소 판결을 받으면 그 후 모든 주주들이 그 주주총회결의의 효력을 다툴 수 없다면 회사와 공모하거나 소송수행 능력이 부족한 사람이 소를 제기한 경우 폐해가 심해질 수 있다). 그 경우에도 갑에게 미치는 두 판결의 효력 사이에 소송법상 모순·저촉이 발생한다는 점은 부인할 수 없다. 이러한 결과를 방지하기 위하여 상법은 편면적 대세효 있는 회사관계소송은 회사의 본점소재지를 관할하는 지방법원의 전속관할에 속하고, 같은 내용의 소가 여러 개 제기된 경우 법원이 병합심리하여야 한다고 정한다(상법 제186조, 제188조 참조. 위 규정은 편면적 대세효 있는 회사관계소송에 모두 준용된다). 이는 같은 사안에 관하여 같은 법원에 제기된 모든 소송을 병합하여 통일적인 판결을 하도록 하려는 것이다. 결국 이러한 상법 규정도 편면적 대세효 있는 회사관계소송의 재판 결과가 합일적으로 확정될 것을 전제로 하고 있으므로, 이러한 소송 유형을 필수적 공동소송으로 보는 것이 위 규정의 입법취지에 맞는 해석이다. 별개의견은 갑, 을이 각각 별소를 제기하여 갑이 패소 판결을 받고 을이 승소 판결을 받을 수 있으므로 갑, 을이 공동으로 소를 제기한 경우에만 합일확정이 필요하다고 보는 것은 논리적 일관성이 없다고 한다. 그러나 갑, 을이 각각 소를 제기한 경우에도 병합심리 규정에 따라 법원이 갑, 을의 소를 병합하여 공동소송으로 진행하는 것이 원칙적 모습이고, 제소 시점의 차이 등으로 심급이 달라져 병합심리가 불가능한 경우는 예외적인 모습에 해당한다. 따라서 별개의견이 갑, 을이 별개의 소송을 통해 각각 판결을 받는 경우와 비교하여 비판하는 것은 타당하지 않다. 라. 편면적 대세효 있는 회사관계소송을 필수적 공동소송으로 보아 당사자의 절차상 지위를 다소 제약하는 결과를 가져온다고 해서 반드시 당사자의 소송법상 권리를 부당하게 침해하거나 소송경제에 반한다고 볼 수 없다. 1) 편면적 대세효가 인정되는 회사관계소송은 주주총회결의, 합병, 주식교환·이전 또는 신주발행 등과 같이 회사의 단체법적 행위를 다투는 소송이다. 주주들이 공동으로 소를 제기하였든 각자 제기한 소가 병합하여 심리되었든 간에, 동일한 내용의 소를 제기한 주주들은 주주총회결의 등의 효력을 상실시키겠다는 공통된 목적을 가지고 그 소송물에 관한 한 이해관계를 같이 한다. 재판 실무상으로도 공동소송인들은 같은 목적과 이해관계에서 소송대리인을 함께 선임하거나 선정당사자를 통해 한 사람처럼 일체로서 소송을 수행하는 경우가 대부분이고 이 사건도 마찬가지이다. 지금까지 이러한 유형의 공동소송이 통상공동소송과 필수적 공동소송 중 어디에 속하는지 쟁점이 되어 판단한 선례를 찾아보기 어렵다는 점도 여기에 그 이유가 있다. 공동소송에서 당사자들은 공동의 목적을 달성하기 위하여 서로 연합·협동하고, 다른 공동소송인의 소송행위가 법적으로 혹은 사실적으로 자신에게 불리하게 작용하는 것을 견제할 필요가 있다. 민사소송법 제67조가 적용되면 당사자 1명의 소송행위 중 기일 출석, 주장·증거의 제출과 같이 유리한 행위는 공동소송인 모두에 대해 효력이 있고 불리한 소송행위는 전원이 함께 하지 않으면 효력이 없게 된다. 이는 승소를 목적으로 하는 당사자의 의사에 부합하고, 그로 인하여 소송절차에 관한 당사자의 독립적인 권능을 다소 제한하는 면이 있더라도 이것이 부당하다고 할 수 없다. 편면적 대세효 있는 회사관계소송에서는 청구 인낙이나 청구를 인용하는 내용을 포함하는 조정, 화해는 불가능하다(대법원 1993. 5. 27. 선고 92누14908 판결, 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다28047 판결 등 참조). 청구를 포기하거나 패소 판결에 대해 상소하지 않고자 하는, 즉 승소 의사가 없는 당사자는 소를 취하하여 소송에서 벗어날 수 있다(유사필수적 공동소송에서 소 취하에 다른 공동소송인의 동의는 필요 없다. 대법원 2013. 3. 28. 선고 2011두13729 판결 등 참조). 나아가 패소한 원고들 중 일부만 상소한 경우 모든 원고들에 대한 판결 확정이 차단되고 상소심에 이심된다고 하더라도(원고들이 승소한 경우 회사인 피고가 일부 원고들에 대해 항소하지 않는 경우는 사실상 상정하기 어렵다), 상소하지 않고 상소심에서 소송수행의사가 없는 원고들은 다른 공동소송인의 소송 수행 결과에 따라 1심 판결이 유리하게 변경될 가능성만 있을 뿐 소송을 수행할 의무를 부담하거나 상소심의 소송비용을 부담하여야 하는 것도 아니고, 위와 같이 소를 취하할 수 있다. 따라서 편면적 대세효 있는 회사관계소송에 민사소송법 제67조를 적용하여 당사자의 소송물에 관한 처분권을 일부 제약하더라도 이것이 부당하다고 볼 수 없다. 2) 편면적 대세효 있는 회사관계소송을 필수적 공동소송으로 본다고 하여 소송경제에 반하지 않는다. 민사소송법 제67조를 적용하면 상대방이나 법원 입장에서도 공동소송인별로 주장·증거를 구분하지 않고 모든 주장과 증거가 전원에 대해 효력이 있거나 효력이 없다고 보아 통일적으로 심리할 수 있어 응소나 심리·판단 과정이 훨씬 간명해진다. 당사자가 다수인 소송절차를 함께 진행하기 위하여 송달 등에 더 많은 시간이 소요되더라도, 법원이 소송지휘권을 적절히 행사하여 재판 지연을 방지할 수 있다. 공동소송인 중 1인이 사망한 경우 회사관계소송은 소송대리인이 있는 경우가 대부분이어서 소송절차가 중단되지 않고(민사소송법 제238조), 그렇지 않은 경우에도 법원이 직권으로 속행명령을 하여 중단 상태를 해소할 수 있다(민사소송법 제244조). 3) 결국 편면적 대세효 있는 회사관계소송을 필수적 공동소송으로 보아 당사자의 절차상 지위를 다소 제약한다고 하여 당사자의 소송법상 권리를 부당하게 침해하거나 소송경제에 반한다고 볼 수 없다. 마. 현재의 확립된 재판 실무를 변경할 필요성을 인정할 수 없다. 1) 2002년 전부 개정된 민사소송법은 기존에 허용되지 않았던 예비적·선택적 공동소송을 공동소송의 한 유형으로 신설하고(민사소송법 제70조), 당사자 한쪽을 상대로 하는 편면적 독립당사자참가소송을 허용하여 독립당사자참가소송의 허용 범위를 넓혔다(민사소송법 제79조). 최근 선고된 대법원 2019. 10. 23. 선고 2012다46170 전원합의체 판결은 이러한 민사소송법 개정 취지를 고려하여 권리승계형 승계참가에서 원고와 승계참가인의 중첩된 청구가 통상공동소송 관계에 있다고 본 종전 판례를 변경하여 민사소송법 제67조가 적용된다고 하였다. 이러한 소송들은 당사자 사이에 공동으로 소를 제기할 것이 강제되지 않고, 공동소송인들이나 본소 당사자와 참가인 사이에 판결의 효력이 미치는 관계에 있는 것도 아니어서 종전에는 통상공동소송으로 취급되었다. 그럼에도 실체법적으로 서로 양립될 수 없는 청구에 관하여 소송 결과가 서로 다르게 나오면 당사자가 사실상 권리를 상실하거나 이중으로 의무를 부담하는 결과가 되므로, 분쟁을 모순 없이 일회적으로 해결하고 당사자의 이익을 보호하기 위하여 민사소송법 제67조를 적용하기에 이른 것이다. 앞서 본 것처럼 고유필수적 공동소송을 인정하는 기준에 관하여도 다양한 견해가 있고, 공유관계소송이나 여러 사람에 대한 소유권확인의 소, 수인의 연대채무자에 대한 청구 등 이론적·논리적으로 공동소송인 사이에 합일확정이 요청되는 경우 이를 준필수적 공동소송으로 보아 합일확정을 도모해야 한다는 견해도 있다. 어떤 경우에 재판 결과의 합일확정이 필요하다고 보아 민사소송법 제67조를 적용할 것인지에 대해서는 절대적인 기준이나 당위성이 있는 것이 아니고, 민사소송법 제67조를 적용하는 것이 공동소송인들에게 반드시 불이익하거나 소송경제에 반한다고 볼 수도 없다. 이러한 여러 가지 측면을 고려하면 편면적 대세효 있는 회사관계소송을 필수적 공동소송으로 보아 온 재판 실무는 여전히 그 타당성을 인정할 수 있고 이를 변경할 필요성을 인정하기 어렵다. 2) 별개의견은 회사관계소송에서 원심판결의 공동원고들 중 일부만 상고한 경우에 상고하지 않은 원고들을 대법원 판결의 당사자로 기재하지 않은 판결들을 언급하면서, 종래 대법원이 이러한 소송이 통상공동소송임을 전제로 한 것이 분명하다고 한다. 그러나 위 사건들은 모두 원고들이 원심에서 패소하였고 일부 원고들이 상고하여 상고가 기각된 사건들로서, 공동소송의 형태나 당사자가 누구인지가 전혀 쟁점이 되지 않아 이 쟁점에 관한 판례 법리를 선언한 적은 없다. 앞서 언급한 것처럼 편면적 대세효 있는 회사관계소송을 유사필수적 공동소송으로 보는 것은 학계의 통설이고 종래 이에 관하여 문제가 제기되었던 적이 없으며, 법원의 재판 실무에서도 이를 확립된 법리로 받아들여 왔다. 위 판결들을 근거로 종래 대법원이 그 반대의 입장을 취하였다거나 입장이 불분명하였다고 볼 수 없다. 다만 향후 재판 실무에서는 유사필수적 공동소송의 당사자 일부만이 상소한 경우 상소하지 않은 공동소송인도 상소심의 당사자로 취급하여야 한다는 점에 관하여 유의하여 재판절차를 진행하여야 할 것임을 밝혀둔다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 6. 대법관 이기택의 별개의견에 대한 보충의견은 다음과 같다. 관련 문제로 특허법 제139조 제1항에 따라 동일한 특허권에 관하여 2명 이상이 공동으로 특허의 무효심판을 청구하는 경우의 공동심판의 형태와 그 심결취소소송의 구조에 관하여 살펴본다. 대법원 2009. 5. 28. 선고 2007후1510 판결은 특허를 무효로 하는 심결이 확정되면 그 특허는 제3자와의 관계에서도 무효로 된다는 점, 즉 특허무효 심결의 대세효를 근거로 동일한 특허권에 관하여 2명 이상이 공동으로 특허무효 심판을 청구하면 유사필수적 공동심판이라고 한 다음, 위 심판사건에서 패소한 특허권자가 공동심판청구인 중 1명을 상대로 심결취소의 소를 제기하면 다른 공동심판청구인에 대하여도 심결의 확정이 차단된다고 판단하였다. 그러나 위 판결은 다음과 같은 이유로 타당하지 않고, 향후 문제되는 사건에서 변경될 필요가 있다. 가. 공동심판청구인 사이에는 법률상 합일확정의 필요성이 인정되지 않는다. 동일한 특허권에 대하여 여러 사람이 각각 무효심판청구를 한 경우 각 심판청구인의 주장·증명에 따라 심판결과가 다를 수 있다. 예를 들어 갑과 을이 각각 동일한 특허권에 대해 무효심판청구를 한 경우 갑은 기각심결을 받고, 을은 무효심결을 받을 수 있다. 이때 을의 무효심결에 대세효가 인정되어 특허는 갑을 포함하여 모든 사람들에 대하여 무효가 되므로(특허법 제133조 제3항), 무효심결과 기각심결의 모순·저촉으로 인한 문제는 발생하지 않는다. 한 사건에서 기각심결이 먼저 확정되어도 그 이전에 제기되어 계류 중인 다른 심판 사건은 확정된 기각심결과의 관계에서 특허법 제163조 위반이 문제되지 않으므로 특허무효심결을 내리는데 장애가 되지 않는다(대법원 2012. 1. 19. 선고 2009후2234 전원합의체 판결 참조). 다만 무효심결이 먼저 확정되면 그 특허권은 소급적으로 무효가 되어 계류 중인 다른 사람의 심판 청구는 심판대상물의 소멸로 부적법 각하된다. 갑, 을이 각각 무효심판청구를 한 것이 아니라 공동으로 무효심판청구를 하였거나(특허법 제139조 제1항), 각각 제기한 무효심판청구가 병합된 경우(특허법 제160조)에도 위와 마찬가지로 갑과 을 사이에 심결이 합일적으로 확정되어야 할 필요성은 인정되지 않는다. 나. 특허심판은 직권심리주의가 적용되므로 변론주의를 전제로 한 민사소송법 제67조의 적용 여부가 문제되지 않는다. 별개의견에서 언급한 바와 같이, 변론주의가 원칙인 민사소송에서는 각 당사자가 자기책임 하에 각자 소송을 수행하고 다른 공동소송인으로부터 도움이나 간섭을 받지 않으며 자신의 소송행위에 대해서만 책임을 진다. 이러한 변론주의 원칙상 공동소송인 사이에 판결 결과가 서로 다를 수 있으므로, 민사소송법 제67조는 필수적 공동소송에서 변론주의와 처분권주의 원칙을 일부 수정하여 공동소송인 간에 소송자료(주장·증거)를 통일시켜 판결 결과가 합일적으로 확정될 수 있도록 하는 것이다. 그런데 특허심판은 변론주의가 아닌 직권심리주의가 적용된다. 특허심판에서는 당사자가 신청하지 않은 이유에 대하여 심리할 수 있고(특허법 제159조 제1항), 직권으로 증거조사를 할 수 있다(특허법 제157조 제1항). 민사소송법 제67조가 적용되는 유사필수적 공동소송도 기본적으로 변론주의가 적용되는 절차이므로, 공동소송인 누구도 주장·증명하지 않은 사실을 기초로 법원이 판단할 수 없다. 그러나 특허심판에서 심판관은 당사자의 주장·증명에 구애받지 않으며 당사자 누구도 주장하지 않은 사실에 대해서도 심리·판단할 수 있다. 공동심판청구인 간 소송자료 통일을 위한 별도의 조치도 당연히 불필요하다. 이처럼 직권심리주의가 적용되는 특허심판 절차에서는 변론주의를 전제로 한 필수적 공동소송 개념을 가져올 이유가 없다. 위 대법원 판결은, 민사소송과 특허심판절차, 변론주의와 직권심리주의의 근본적인 차이점이나 민사소송법 제67조의 소송법 체계상 지위, 즉 위 규정이 변론주의 절차에 적용되는 규정이라는 점을 간과한 것이다. 다. 특허심판과 특허심결취소소송은 심급적 연결관계가 없는 별개의 절차이므로, 필수적 공동소송의 상소에 관한 법리가 그대로 적용될 수 없다. 위 대법원 판결은 2명 이상이 제기한 공동 특허무효심판이 유사필수적 공동심판이라고 본 다음, 이를 토대로 특허권자가 공동심판청구인 중 1인만을 상대로 특허무효심결에 대한 취소의 소를 제기하면 나머지 공동심판청구인에 대한 심결도 확정이 차단된다는 결론을 도출하였다. 별개의견에서 이미 언급한 것처럼 종래 판례는 필수적 공동소송에서 공동소송인 중 일부에 대하여만 상소를 제기하면 상소되지 않은 나머지 공동소송인에 대한 판결도 확정이 차단되고 상소심으로 이심되어 상소되지 않은 공동소송인도 상소심 당사자가 된다고 하였는데, 위 대법원 판결은 이러한 필수적 공동소송에서의 상소에 관한 법리를 특허심판과 심결취소소송에 적용한 것으로 보인다. 그런데 필수적 공동소송의 상소에 관한 위 법리는 1심과 항소심, 항소심과 상고심처럼 소송에서 심급적 연결관계가 있는 것을 전제로, 일부 공동소송인에 대하여만 상소가 제기된 경우 모든 공동소송인이 끝까지 당사자 지위를 유지하여 모든 공동소송인에 대한 재판 결과를 통일시키기 위함이다. 이러한 법리가 행정심판 후 관련된 행정소송이 제기된 경우나 행정처분 후 이에 대한 항고소송이 제기된 경우처럼 서로 다른 절차 사이에도 적용된다고 볼 아무런 근거가 없다. 특허심판은 행정심판절차이고 심결취소소송은 그에 대한 행정소송으로, 판단의 주체나 적용되는 절차법이 다른 별개의 절차이고 서로 간에 심급적 연결관계가 없어 심결취소소송의 피고로 되지 않은 사람이 취소소송의 당사자가 될 수 없다. 예를 들어, 갑과 을이 병을 상대로 공동 무효심판청구를 하여 무효심결을 받은 경우 병이 갑만을 피고로 하여 심결취소의 소를 제기하였다면 을은 취소소송의 당사자가 될 수 없다. 을에 대하여는 심결취소의 소가 제기되지 않았고 을이 취소소송의 당사자도 아닌데, 을에 대한 심결 확정이 차단된다고 볼 근거가 없다. 필수적 공동소송에서는 병이 승소한 갑, 을 중 갑에 대하여만 상소를 하더라도 그 상소의 효과가 을에게 미쳐 을에 대한 판결 확정도 차단되고 상소심으로 이심되어 을도 상소심의 당사자가 된다. 만약 위 대법원 판결이 특허심판과 심결취소소송 사이에 심급적 연결관계가 있다고 보아 위 법리를 그대로 적용하였다면, 병이 갑에 대하여만 심결취소의 소를 제기하더라도 을에게도 소제기의 효과가 미쳐 을도 취소소송의 당사자가 된다고 보았어야 맞다. 위 대법원 판결은 어느 모로 보나 필수적 공동소송의 상소에 관한 법리를 잘못 적용한 것이다. 라. 위 대법원 판결에 따르면 공동심판청구인의 절차적 권리가 부당하게 침해된다. 위 대법원 판결에 따르면, 갑, 을이 공동으로 무효심판 청구를 하여 특허무효 심결을 받은 경우에, 특허권자가 갑, 을 중 한 사람만을 상대로 소를 제기하여도 다른 사람에 대한 심결 확정도 차단된다. 그 결과 특허권자는 갑, 을 중 소송수행 능력이 떨어지는 갑만을 상대로 소를 제기하여 을을 소송절차에서 배제한 채 손쉽게 승소 판결을 받을 가능성이 있다. 을은 심결에 대한 제소기간이 도과함으로써 자신에 대한 특허무효 심결이 확정되었다고 생각할텐데, 자신이 배제된 채 이루어진 갑의 심결취소소송 결과에 따라 자신의 심결까지 취소되는 결과를 맞이하게 된다. 이는 을의 절차적 권리를 침해하는 것일뿐더러, 갑, 을의 무효심판청구가 공동심판으로 청구되었다는 우연한 사정으로 특허권자에게 소송 상대방을 임의로 선택할 수 있는 기회를 주는 것이 되어 타당하지 않다. 동일한 특허권에 관하여 갑, 을이 각각 무효심판청구를 하여 특허무효 심결을 받았다면, 특허권자는 당연히 갑, 을 모두에 대하여 심결취소의 소를 제기하여야 한다. 특허권자가 갑에 대해서만 소를 제기하면 을에 대한 심결은 제소기간 도과로 확정되고 무효 심결의 대세효에 따라 특허가 모두에 대하여 무효로 되며, 갑에 대한 소는 소의 이익이 없어 부적법 각하되어야 한다. 이렇게 본다고 하여 특허권자에게 특별히 불리하거나 부당하다고 볼 수 없다. 마. 이상의 논의는 편면적 대세효 있는 회사관계소송에 관한 다수의견, 별개의견의 논의에 직접적으로 관련된 문제는 아니다. 다만 위 대법원 판결의 법리도 공동심판의 형태나 민사소송법 제67조의 오해에서 비롯된 것이므로 이 기회에 함께 지적하고자 한 것이다. 이상과 같이 별개의견에 대한 보충의견을 밝히는 바이다. 대법원장 김명수(재판장), 대법관 이기택, 김재형(주심), 조재연, 박정화, 안철상, 민유숙, 김선수, 이동원, 노정희, 노태악, 이흥구, 천대엽
주주총회
상법
공동소송
임시주주총회
2021-07-23
기업법무
상사일반
대법원 2019다291399
손해배상(기)
대법원 제1부 판결 【사건】 2019다291399 손해배상(기) 【원고, 상고인 겸 피상고인】 유한회사 ○○○○○○○○연구소 【피고, 피상고인】 1. A 【피고, 피상고인 겸 상고인】 2. B, 3. C, 4. D, 5. E 【피고, 피상고인】 6. F, 7. G, 8. H, 9. I, 10. J 【피고, 피상고인 겸 상고인】 11. K, 12. L, 13. M, 14. N, 15. O 【원심판결】 서울고등법원 2019. 10. 30. 선고 2015나2056305 판결 【판결선고】 2021. 5. 13. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고가 부담하고, 피고 B, C, D, E, K, L, M, N, O의 상고로 인한 부분은 위 피고들이 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 가. 이 사건 RG보험 인수 관련 원심은 판시와 같은 이유로 원고가 제출한 증거만으로는 피고 A, E, F, G, H, I, J이 이 사건 RG보험 인수와 관련하여 흥국화재해상보험 주식회사(이하 ‘흥국화재보험’이라고 한다)의 내부통제시스템을 이용한 감시·감독을 의도적으로 외면하였다고 인정하기 어렵다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 이사의 감시의무 위반 등에 관한 법리를 오해하거나, 채증법칙 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 이 사건 골프장 회원권 매입 관련 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 골프장 회원권 매입과 관련된 피고 B, C, D, E, K, L, M, N, O의 흥국화재보험에 대한 손해배상액을 산정함에 있어, 이 사건 골프장 회원권 매입가격과 이 사건 골프장 회원권 정상가격의 차액 48억 원에 대한 2010. 8. 18.부터 2020. 8. 17.까지의 운용이익 상당액이 손해배상의 범위에 포함된다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 손해액 산정 등에 관한 법리를 오해하거나, 채증법칙 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 피고 B, C, D, E, K, L, M, N, O의 상고이유에 대하여 가. 주주대표소송의 제소요건 충족 여부 관련(피고 B, C, D, E, K, L, M, N, O) 1) 상법 제403조 제1항, 제2항, 제3항은 ‘발행주식 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 그 이유를 기재한 서면으로 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 수 있고, 회사가 그 청구를 받은 날로부터 30일 내에 소를 제기하지 아니한 때에는 위 주주가 즉시 회사를 위하여 소를 제기할 수 있다.’고 정하고 있는데, 그 취지는 주주가 회사를 위해 회사의 권리를 행사하여 이사의 책임을 추궁할 수 있는 대표소송을 인정함으로써 회사의 이익보호를 도모하면서도, 주주의 대표소송이 회사가 가지는 권리에 바탕을 둔 것임을 고려하여 제소요건을 마련함으로써 주주에 의한 남소를 방지하고자 함에 있다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다98058 판결, 대법원 2018. 2. 28. 선고 2017다270916 판결 등 참조). 따라서 상법 제403조 제2항에 따른 서면에 기재되어야 하는 ‘이유’에는 권리귀속주체인 회사가 제소 여부를 판단할 수 있도록 책임추궁 대상 이사, 책임발생 원인사실에 관한 내용이 포함되어야 한다. 다만 주주가 언제나 회사의 업무 등에 대해 정확한 지식과 적절한 정보를 가지고 있다고 할 수는 없으므로, 주주가 상법 제403조 제2항에 따라 제출한 서면에 책임추궁 대상 이사의 성명이 기재되어 있지 않거나 책임발생 원인사실이 다소 개략적으로 기재되어 있더라도, 회사가 그 서면에 기재된 내용, 이사회의사록 등 회사 보유 자료 등을 종합하여 책임추궁 대상 이사, 책임발생 원인사실을 구체적으로 특정할 수 있다면, 그 서면은 상법 제403조 제2항에서 정한 요건을 충족하였다고 보아야 한다. 2) 원심은 상법 제403조 제2항에 따른 서면에 책임추궁 대상 이사의 성명이 기재되어 있지 않더라도 회사가 그 서면에 기재된 내용, 이사회의사록 등 회사 보유 자료 등을 종합하여 책임추궁 대상 이사를 특정할 수 있다면 그 서면은 상법 제403조 제2항에서 정한 요건을 충족하였다고 보아야 한다고 전제한 다음, 원고의 흥국화재보험에 대한 소제기 청구서는 책임추궁 대상 이사의 성명이 기재되어 있지 않아 상법 제403조 제2항에서 정한 요건을 충족하지 못하였으므로 그 소제기 청구서에 기한 원고의 주주대표소송은 제소요건을 갖추지 못해 부적법하다는 피고 B, C, D, E, K, L, M, N, O의 주장을 배척하였다. 3) 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 주주대표소송의 제소요건 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 청구변경의 적법 여부 관련(피고 B, C, D, E) 원심은 판시와 같은 이유로 원고가 피고 B, C, D에 대한 기존 청구를 이 사건 골프장 회원권 매입 관련 손해배상청구로 변경하고, 피고 E에 대한 기존 청구에 이 사건 골프장 회원권 매입 관련 손해배상청구를 추가한 것이 부적법하다고 볼 수 없다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 청구의 변경 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 다. 이 사건 골프장 회원권 매입에 대한 과실 유무 관련(피고 B, C, D, K, L, M, N) 원심은 판시와 같은 이유로 피고 B, C, D, K, L, M, N이 이 사건 골프장 회원권 매입 관련하여 과실로 법령에 위반한 행위를 하였다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 상법 제399조에서 정한 이사의 회사에 대한 책임 등에 관한 법리를 오해하거나, 심리미진, 채증법칙 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 라. 이 사건 골프장 회원권 매입에 대한 업무집행지시 존부 관련(피고 E, O) 원심은 판시와 같은 이유로 피고 E, O이 이 사건 골프장 회원권 매입과 관련하여 흥국화재보험의 이사인 피고 B, C, D, K, L, M, N에게 업무집행을 지시하였다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 상법 제401조의2 제1항 제1호에서 정한 업무집행지시자의 책임 등에 관한 법리를 오해하거나, 심리미진, 채증법칙 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장), 이기택(주심), 김선수
손해배상
상법
주주대표
책임추궁
2021-06-01
상사일반
민사일반
서울중앙지방법원 2020가단5049207(본소), 2020가단5072740(반소)
손해배상(기)
서울중앙지방법원 판결 【사건】 2020가단5049207(본소) 손해배상(기), 2020가단5072740(반소) 물품대금 【원고(반소피고)】 전AA, 소송대리인 법무법인 (유한) 명천 담당변호사 김명보, 이인영 【피고(반소원고)】 박BB, 소송대리인 법무법인 숲 담당변호사 이현지 【변론종결】 2021. 3. 9. 【판결선고】 2021. 4. 13. 【주문】 1. 원고(반소피고)의 본소청구를 기각한다. 2. 소송비용1)중 본소로 인하여 생긴 부분은 원고(반소피고)가 부담한다. [각주1] 예비적 반소는 본소청구 기각판결이 확정되면 해제조건의 성취로 인하여 소송의 계속이 소급적으로 소멸하는데, 이러한 예비적 반소는 소송이 재판에 의하지 않고 끝나는 경우에 해당한다. 그런데 이 사건에서 원고(반소피고)의 본소청구가 기각되어 피고(반소원고)의 예비적 반소가 제1심의 심판대상이 되지 아니하므로, 예비적 반소로 인한 소송비용의 부담에 대하여 별도로 판단하지 아니한다(대법원 2018. 4. 6.자 2017마6406 결정 참조). 【청구취지】 [본소] 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 원고(반소피고. 이하 ‘원고’라 한다)에게 83,466,200원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일부터 이 사건 판결 선고일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. [예비적 반소] 원고의 본소청구가 인용되는 것을 조건으로, 원고는 피고에게 2,550,000원 및 이에 대하여 2019. 11. 5.부터 이 사건 반소장 부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 당사자의 지위 등 원고는 서울 서초구 ○○동 ○○역 부근과 서울 강남구 ○○동 ○○○ ○○○거리 부근에서 ‘○식당’이라는 상호로 닭요리전문 음식점(이하 ‘○식당’이라 한다)을 운영하고 있으면서, 닭요리 전문점 가맹사업을 영위하기 위하여 설립한 주식회사 ○○○푸드(이하 ‘○○○푸드’라 한다)를 경영하고 있다. 피고는 1997년부터 경기 가평에서 ‘○촌’이라는 상호로 닭볶음탕을 주 메뉴로 한 음식점(이하 ‘○촌’이라 한다)을 운영하다가, 2018. 1.경부터 영업장을 서울 마포구 ○○동으로 옮겨 이전과 동일한 상호와 메뉴로 음식점을 운영하고 있다. 피고가 가평에서 ○촌을 운영할 때 원고가 ○촌을 종종 방문하였으나, 원고와 피고는 개인적으로 서로 모르는 사이였다. 나. 원고와 피고의 가맹사업 동업계약 원고는 ○촌의 닭볶음탕을 주 메뉴로 한 닭요리 전문점 가맹사업을 하면 경쟁력이 있을 것으로 생각하고, 피고에게 ○촌 영업표지와 피고의 닭볶음탕 등 조리법을 이용한 가맹사업(이하 ‘○촌 가맹사업’이라 한다)을 동업할 것을 제안하였다. 이에 원고와 피고는 2019. 2. 26. 다음과 같은 내용으로 ○촌 가맹사업 및 전국 총판권에 관한 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였다. 다. 원고의 ○촌 압구정점 개설 원고는 이 사건 계약을 체결한 후 ○촌 가맹사업의 직영점 역할을 할 음식점을 개설하기 위하여, 2019. 3. 12. 양복점으로 사용되던 서울 강남구 ○○동 6**-** ○○빌딩 1층 점포(이하 ‘이 사건 점포’라 한다)를 임대차보증금 50,000,000원, 차임 월 4,700,000원, 관리비 월 300,000원, 임대차기간 2019. 3. 18.부터 2021. 3. 17.까지 24개월로 정하여 임차하였고, 음식점 용도로의 내부 시설공사를 마친 다음 2019. 5.경 이 사건 점포에서 ○촌 압구정점을 개점하였다. 위와 같은 ○촌 압구정점 개설을 위하여 원고는 이 사건 점포 임대차보증금 외에 종전 임차인에게 권리금으로 20,000,000원, 공인중개사 수수료로 2,000,000원, ○촌 압구정점 내부시설 공사비용으로 56,870,000원, 주방기구 등 물품 구매비용으로 4,596,200원을 각 지출하였다. 라. 원고와 피고의 분쟁 발생 ⑴ 피고는 ○촌에 대한 상표등록을 하지 아니한 채 ○촌 음식점을 운영하여 왔고, 이 사건 계약 체결시에도 원고에게 그와 같은 내용을 밝혔다. 이에 원고는 가맹사업에 필요한 상표권은 추후 상표등록을 통해 갖추면 될 것으로 생각하고, ‘○촌’이라는 상호가 상표등록이 되어 있는지에 대하여 확인을 하지 아니하고 이 사건 계약을 체결하였다. ⑵ 그런데 2019. 4.경 소외 한CC가 ‘○촌’이라는 상표를 ○촌과 동일한 업종을 지정상품으로 이미 출원하여 등록결정(2018. 3. 27. 출원, 2019. 2. 1. 출원공고, 2019. 4. 11. 등록결정)까지 된 사실을 발견하고, 피고는 원고와 영업표지 및 상표권 문제에 대하여 협의하였다. ⑶ 그러나 원고는 한CC가 ‘○촌’이라는 상호로 실제 영업을 하지 않고 있고, ‘○촌’이라는 상호로 영업을 하고 있는 피고에 대하여 어떤 제재를 가하려고 한 적도 없으며, 피고가 상표법에 의하여 선사용권을 주장할 여지도 있고, 설령 ‘○촌’ 영업표지를 사용하지 못하는 문제가 생겨도 상표권자로부터 상표권을 이전받으면 된다고 생각하고, ○촌 압구정점 개설 및 ○촌 가맹사업을 그대로 추진하였다. 그러면서도 다른 한편으로는, 이미 한CC에 의하여 등록된 ‘○촌’ 상표권으로 인하여 가맹사업에 문제가 생길 경우를 대비하여 2019. 7. 3. 원고가 경영하는 법인인 ○○○푸드 단독 명의로 ‘○촌’과 유사한 ‘진○촌’이라는 상호를 이용하여 상표를 출원하였는데, 이 과정에서 원고는 피고와 ‘진○촌’ 상표 출원에 대한 사전 협의를 하지 않았고, 사후적으로도 이러한 출원 사실에 대하여 피고에게 설명을 하지 않았다. ⑷ 피고는 위와 같이 ‘○촌’이라는 상표가 이미 출원·등록되어 있는데다가 이와 같은 사실을 원고에게 알렸음에도 원고가 별 문제가 되지 않는 것처럼 이야기하며 상표권 문제를 해결하지 아니하고 ○촌 압구정점 개설을 일방적으로 추진하자, 피고는 향후 가맹사업이 제대로 추진되지 않을 경우 피고로서는 닭볶음탕 조리법과 소스 레시피만 공개되고 그에 대한 경제적 이익은 취하지 못하게 될 수도 있다는 불안감을 느끼고, 이 사건 계약을 통하여 원고에게 공개하기로 했던 닭볶음탕 조리법과 소스 레시피는 공개하지 아니한 채 일단 ○촌 압구정점 영업에 필요한 닭볶음탕용 소스 자체만을 공급하여 주며, 원고에게 ‘○촌’ 영업표지로는 가맹사업을 할 수 없게 되는 것이 아닌지에 대하여 반복하여 확인하였다. ⑸ 그러나 원고는 2019. 7. 17.경까지도 ‘상표권은 아무 문제가 되지 않는다. 상표권이 문제되면 한CC로부터 상표권을 사오면 되고 그 비용은 원고가 부담하겠다.’고 이야기하며 상표권 문제를 해결하려는 노력을 하지 않았다. 이에 피고는 원고가 출원한 ‘○식당’ 상표 및 원고와 한CC와의 관계 여부 등에 대하여 의심을 가지고 확인 작업을 하게 되었는데, 그 과정에서 확인된 몇 가지 정황사실에 비추어 원고와 한CC가 서로 아는 사이이고, 원고가 한CC를 내세워 상표등록을 해둔 것은 아닌지에 대한 의심을 하게 되었다. ⑹ 이후 피고는 2019. 7. 18.자로 내용증명우편을 통하여 ‘○촌’ 상표권 문제가 해결되지 않으면 ‘○촌’ 가맹사업을 목적으로 한 이 사건 계약은 원시적 불능으로 무효가 될 수밖에 없고, 아무런 대가 없이 피고의 조리법과 레시피가 일단 공개된 이후 원고가 이 사건 계약에 따른 가맹사업이 제대로 이행되지 않게 될 경우를 대비한 피고의 권리구제 장치가 미흡하여 불공정하므로 그에 대한 보완이 필요하다는 통지를 보내는 한편, 상표문제 해결 및 이 사건 계약의 조건을 다시 협의할 것을 요청하였다. ⑺ 그러나 원고는 상표권 문제는 이 사건 계약의 원시적 불능 사유에 해당하지 않는다는 입장만을 반복하였고, 수차례에 걸친 협의에도 상표문제 해결 및 이 사건 계약 내용에 대한 추가 합의가 이루어지지 아니하였다. 그러던 중 피고는 2019. 11.경 원고가 아무런 사전 협의도 없이 피고 몰래 원고가 경영하는 법인인 ○○○푸드 단독 명의로 ‘진○촌‘이라는 상표를 출원하였다는 사실을 알게 되면서, 원고와 피고의 신뢰관계는 파탄에 이르게 되었고, 피고는 원고에게 닭볶음탕용 소스 공급도 중단하였다. 마. ○촌 압구정점의 폐업 2019. 11. 이후 피고로부터 닭볶음탕용 소스 공급이 중단되자 원고는 ○촌 압구정점을 원고의 조리법을 이용하여 운영하다, 2020. 10. 6. 임대인과의 합의로 이 사건 점포에 대한 임대차계약을 중도해지하고, 같은 날 ○촌 압구정점을 폐업하였다. 바. 추가적 상표권 문제해결을 위한 노력 이 사건 소송이 진행되는 도중 원고는 재판부 권유에 따라 한CC로부터 ‘○촌’ 상표권을 취득하려고 노력하였으나, 결국 상표권 문제는 해결되지 않았다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 12호증(가지번호 포함), 을 제1 내지 8호증의 각 기재, 증인 한CC에 대한 증인신문결과, 변론 전체의 취지 2. 양 당사자의 주장 가. 원고 ‘○촌’ 상표권이 제3자에 의하여 선출원되었다고 하더라도 피고에게는 선사용권이 있어 ‘○촌’ 상표권 문제는 해결가능한 것일 뿐 아니라 상표권은 이 사건 계약의 부수적인 사항에 지나지 않으므로 이 사건 계약의 원시적 불능사유가 될 수 없고, 이 사건 계약은 유효하다. 그럼에도 피고는 억측만으로 원고를 의심하며 이 사건 계약에서 정한 피고의 의무를 정당한 사유 없이 이행하지 아니하였다. 그럼에도 피고는 2019. 7. 18.자 내용증명우편을 통하여 이 사건 계약에 관한 이행거절의사를 표시하였으므로, 원고는 피고의 채무불이행을 이유로 한 계약해제 의사표시가 담긴 이 사건 소장 부본의 송달로써 이 사건 계약은 해제되었다. 따라서 피고는 이 사건 계약위반행위로 인하여 원고가 입게 된 손해에 대한 배상으로, 원고가 ① ○촌 압구정점을 개설하기 위하여 들인 인테리어 비용56,870,000원, ② 상가건물 임차를 위해 지급한 권리금 및 중개수수료 22,000,000원, ③ ○촌 압구정점 영업에 필요한 물품 구매 비용 4,596,200원을 합한 83,466,200원을 배상할 책임이 있다 나. 피고 ⑴ 원고의 본소청구에 대한 주장 이 사건 계약은 계약 일방인 피고에게 현저히 불리한 불공정한 계약으로서 민법 제104조에 의하여 무효이다. 또한, 이 사건 계약 체결 이전에 이미 한CC가 ‘○촌’ 상표를 출원함으로써, 이 사건 계약 당시 이 사건 계약의 목적인 ‘○촌’ 영업표지를 이용한 가맹사업을 하기 위하여 필요한 정보공개서 필수 기재사항인 ‘○촌’ 상표권을 사용할 수 없었으므로, ‘○촌’이라는 영업표지를 기반으로 한 가맹사업을 영위하는 것은 원시적으로 불가능하여 이 사건 계약은 민법 제535조에 의하여 무효이다. 그렇지 않다하더라도 피고는 이 사건 계약에서 정한 채무를 불이행한 사실이 없으며, 원고와 피고의 신뢰관계를 깨뜨린 것은 원고이므로 피고에게는 채무불이행책임이 성립하지 않으며, 원고가 주장하는 손해와 피고의 행위 사이에 인과관계도 없다. 만약 피고에게 이 사건 계약 위반에 따른 손해배상책임이 인정되어야 한다면, 피고는 이 사건 계약에 따라 원고가 피고에게 지급하여야 할 수익금 배분청구권을 자동채권으로 하여 상계한다. ⑵ 예비적 반소청구 주장 이 사건 계약 체결 당시 원고와 피고는 1통(30kg) 당 가격이 50만 원 상당에 이르는 닭볶음탕용 소스를 납품받기로 약정하였고, 이에 따라 피고는 2019. 4.부터 2019. 11. 5.까지 원고에게 닭볶음탕용 소스를 총 17통 공급하였다. 이에 피고는 원고의 본소청구가 인용되는 것을 조건으로 원고에게 닭볶음탕용 소스 공급대금을 구하고자 하는바, 그 시가는 1통(30kg) 당 50만 원 정도에 이르나 입증의 어려움을 감안하여 공급대금으로 원가에 해당하는 1통 당 15만 원으로 계산한 총 2,550,000원의 부당이득금 반환을 구한다. 3. 원고의 본소청구에 대한 판단 가. 피고에게 ‘○촌’ 영업표지의 선사용권이 인정되는지 여부 상표법 제99조2)제1항에 의하면 부정경쟁의 목적 없이 타인의 상표등록출원 전부터 국내에서 계속하여 상표를 사용하고 있고 그 결과 타인의 상표등록 출원시에 국내의 수요자 간에 그 상표가 특정인의 상품을 표시하는 것이라고 인식되어 있는 경우라면, 타인의 등록상표와 동일하거나 유사한 상표를 그 지정상품과 동일하거나 유사한 상품에 사용하는 자 또는 그 지위를 승계한 자는 해당 상표를 그 사용하는 상품에 대하여 계속하여 사용할 권리를 갖는데 이를 ‘선사용권’이라 하는데, 이는 특정한 상표를 사용하던 중 타인이 먼저 그 상표를 등록받은 경우 그 상표의 선사용자에게 계속하여 사용할 수 있는 권리를 인정함으로써 상표의 미등록에 따른 과도한 피해를 줄이고, 상표의 선사용자와 상표등록을 한 자 사이에 권리보호의 균형을 도모하기 위하여 인정된 제도이다. 따라서 타인에 의하여 등록된 상표 또는 영업표지에 대한 선사용권이 인정되기 위하여는 ① 부정경쟁의 목적 없이 타인의 상표등록출원 전부터 국내에서 계속하여 사용하고 있고, ② 타인의 상표등록 출원시에 국내 수요자간에 그 상표가 자기의 상품을 표시하는 것으로 인식되어 있을 것(이하 ‘주지성’)을 필요로 한다. [각주2] 선사용에 따른 상표를 계속 사용할 권리(선사용권)를 규정한 현행 상표법 제99조는 2016. 2. 29. 법률 제14033호로 전부 개정되기 전의 구 상표법 제57조의3에 규정되어 있던 내용인데, 해당 조문 2007. 1. 3. 법률 제8190호로 개정되면서 신설되었다. 그러나 피고가 1997년부터 경기 가평에서 ‘○촌’이라는 상호로 닭볶음탕을 주 메뉴로 하는 음식점을 운영하다가 2018. 1.경부터 영업장을 서울 마포구 ○○동으로 옮겨 동일한 상호와 메뉴로 음식점을 운영하고 있다는 사실만으로는, 한CC가 ‘○촌’ 상표를 출원할 당시(2018. 3. 27.) 피고가 운영하던 음식점의 ‘○촌’ 상호가 주지성을 획득하였다고 보기는 어렵다. 따라서 한CC의 ‘○촌’ 상표등록에도 불구하고 피고에게 ‘○촌’ 상표에 대한 선사용권이 인정될 수 있다는 원고의 주장은 이유 없다. 나. 이 사건 계약의 원시적 불능 여부에 대한 판단 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률(이하 ‘가맹사업법’이라 한다) 제2조 제1호에 의하면, “가맹사업”이라 함은 가맹본부가 가맹점사업자로 하여금 자기의 상표·서비스표·상호·간판 그 밖의 영업표지(이하 “영업표지”라 한다)를 사용하여 일정한 품질기준이나 영업방식에 따라 상품(원재료 및 부재료를 포함한다) 또는 용역을 판매하도록 함과 아울러 이에 따른 경영 및 영업활동 등에 대한 지원·교육과 통제를 하며, 가맹점사업자는 영업표지의 사용과 경영 및 영업활동 등에 대한 지원·교육의 대가로 가맹본부에 가맹금을 지급하는 계속적인 거래관계를 말한다. 따라서 가맹사업에 있어서는 ‘영업표지의 사용’과 ‘상품·용역 판매에 대한 경영 및 영업활동에 대한 지원·교육’이 핵심 요소이다. 앞서 본 사실관계 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 계약은 피고가 1997년경부터 사용하여 온 ‘○촌’ 영업표지를 이용하여 닭볶음탕을 주메뉴로 한 음식점 가맹사업을 주목적으로 하는 것인 사실, 가맹사업을 하려는 가맹본부는 가맹사업법에 따라 공정거래위원회 또는 시도지사에게 정보공개서를 등록하여야 하고, 그 필수 기재사항으로 상표권 취득 등 영업표지의 사용권원을 기재하여야 하며, 이에 대한 허위사실을 기재할 경우에는 가맹사업법 제9조의 허위정보 제공행위에 해당하는 사실, 한CC가 2019. 4. 11. 등록결정이 된 ‘○촌’ 상표를 2018. 3. 27.자로 출원하고 2019. 2. 1. 출원공고까지 이루어진 반면 피고가 ‘○촌’ 상호에 대한 선사용권을 인정할 수 있을 정도로 주지성까지 획득하지는 못한 상태였던 사실, 따라서 이 사건 계약 체결 당시인 2019. 2.에는 피고는 물론 원고가 ‘○촌’이라는 영업표지를 이용하여 가맹사업을 영위하는 것은 불가능한 상황이었고, 그 이후 이 사건 변론종결에 이르기까지 ‘○촌’ 상표권 문제가 해결되지 못한 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 ‘○촌’이라는 영업표지를 사용한 가맹사업을 목적으로 하는 이 사건 계약은 애초에 그 목적을 이룰 수 없는 원시적 불능 상태에 있었다고 봄이 상당하다. 그렇다면 이 사건 계약은 민법 제535조에 의하여 무효라고 할 것이고, 이 사건 계약 체결 당시 피고가 그 불능을 알았거나 알 수 있었다고 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고가 이 사건 계약이 유효한 것으로 믿고 가맹사업의 준비를 위하여 비용을 지출하는 등의 손해를 입었다고 하더라도 피고를 상대로 그 손해배상을 구할 수 없다. 따라서 원고의 본소청구는 나머지 점에 대하여 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 4. 반소청구의 심판대상 여부 앞서 본 바와 같이 피고의 이 사건 반소청구는 원고의 본소청구가 인용될 경우를 대비하여 조건부로 반소청구에 대하여 심판을 구하는 형태의 예비적 반소이다. 따라서 위에서 본 바와 같이 원고의 본소청구를 배척한 이상 피고의 예비적 반소는 제1심의 심판대상이 될 수 없으므로(대법원 2006. 6. 29. 선고 2006다19061, 19078 판결), 피고의 예비적 반소청구에 관하여는 판단하지 아니한다. 5. 결론 따라서 원고의 이 사건 본소청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김상근
영업표지
계약
가맹계약
출원등록
원시적불능
2021-04-15
기업법무
상사일반
민사일반
대법원 2015다45451
보증채무금
대법원 판결 【사건】 2015다45451 보증채무금 【원고, 피상고인】 주식회사 ◇◇기전 【피고, 상고인】 △△산업개발 주식회사 【원심판결】 서울고등법원 2015. 7. 10. 선고 2014나10801 판결 【판결선고】 2021. 2. 18. 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 피고가 이사회 결의 없이 이 사건 보증을 한 것에 대해 원고가 ‘선의의 제3자’로서 보호받을 수 있는지 여부(상고이유 제3점) 가. 쟁점 주식회사의 대표이사가 이사회 결의에 따라 일정한 거래행위를 하도록 되어 있는데도 이사회 결의 없이 거래행위를 한 경우에 거래 상대방인 제3자는 어떠한 범위에서 보호되는지 여부가 이 사건의 쟁점이다. 나. 대표이사의 권한과 이사회 결의사항 일반적으로 주식회사의 대표이사는 회사의 권리능력 범위 내에서 재판상 또는 재판외의 모든 행위를 할 수 있다(상법 제389조 제3항, 제209조 제1항). 그러나 그 대표권은 법률 규정에 따라 제한될 수도 있고(이를 ‘법률상 제한’이라 한다) 회사의 정관, 이사회의 결의 등의 내부적 절차, 내부 규정 등에 따라 제한될 수도 있다(이를 ‘내부적 제한’이라 한다). 법률상 제한에 해당하는 대표적인 경우는 상법 제393조 제1항이다. 이 조항은 ‘중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입 등 회사의 업무집행은 이사회의 결의로 한다.’고 정함으로써, 주식회사의 이사회는 회사의 업무집행에 관한 의사결정권한이 있음을 명시하고 있다. 따라서 주식회사가 중요한 자산을 처분하거나 대규모 재산을 차입하는 등의 업무집행을 할 경우에 이사회가 직접 결의하지 않고 대표이사에게 일임할 수는 없다. 즉, 이사회가 일반적·구체적으로 대표이사에게 위임하지 않은 업무로서 일상업무에 속하지 않은 중요한 업무의 집행은 정관이나 이사회 규정 등에서 이사회 결의사항으로 정하였는지 여부와 상관없이 반드시 이사회의 결의가 있어야 한다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다55808 판결, 대법원 2019. 8. 14. 선고 2019다204463 판결 참조). 그리고 상법 제393조 제1항에 정해진 ‘중요한 자산의 처분이나 대규모 재산의 차입 등의 업무’에 해당하지 않더라도, 주식회사의 정관이나 이사회 규정 등에서 대표이사가 일정한 행위를 할 때에 이사회의 결의를 거치도록 정할 수 있는데, 이러한 경우를 법률상 제한과 구분하여 내부적 제한이라고 한다. 다. 대표이사의 대표권에 대한 내부적 제한과 선의의 제3자 보호 주식회사의 대표이사는 대외적으로는 회사를 대표하고 대내적으로는 회사의 업무를 집행할 권한을 가진다. 대표이사는 회사의 행위를 대신하는 것이 아니라 회사의 행위 자체를 하는 회사의 기관이다. 회사는 주주총회나 이사회 등 의사결정기관을 통해 결정한 의사를 대표이사를 통해 실현하며, 대표이사의 행위는 곧 회사의 행위가 된다. 상법은 대표이사의 대표권 제한에 대하여 선의의 제3자에게 대항하지 못한다고 정하고 있다(상법 제389조 제3항, 제209조 제2항). 대표권이 제한된 경우에 대표이사는 그 범위에서만 대표권을 갖는다. 그러나 그러한 제한을 위반한 행위라고 하더라도 그것이 회사의 권리능력을 벗어난 것이 아니라면 대표권의 제한을 알지 못하는 제3자는 그 행위를 회사의 대표행위라고 믿는 것이 당연하고 이러한 신뢰는 보호되어야 한다(대법원 1997. 8. 29. 선고 97다18059 판결 참조). 일정한 대외적 거래행위에 관하여 이사회 결의를 거치도록 대표이사의 권한을 제한한 경우에도 이사회 결의는 회사의 내부적 의사결정절차에 불과하고, 특별한 사정이 없는 한 거래 상대방으로서는 회사의 대표자가 거래에 필요한 회사의 내부절차를 마쳤을 것으로 신뢰하였다고 보는 것이 경험칙에 부합한다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2005다480 판결, 대법원 2009. 3. 26. 선고 2006다47677 판결 참조). 따라서 회사 정관이나 이사회 규정 등에서 이사회 결의를 거치도록 대표이사의 대표권을 제한한 경우에도 선의의 제3자는 상법 제209조 제2항에 따라 보호된다. 거래행위의 상대방인 제3자가 상법 제209조 제2항에 따라 보호받기 위하여 선의 이외에 무과실까지 필요하지는 않지만, 중대한 과실이 있는 경우에는 제3자의 신뢰를 보호할 만한 가치가 없다고 보아 거래행위가 무효라고 해석함이 타당하다. 중과실이란 제3자가 조금만 주의를 기울였더라면 이사회 결의가 없음을 알 수 있었는데도 만연히 이사회 결의가 있었다고 믿음으로써 거래통념상 요구되는 주의의무를 현저히 위반하는 것으로, 거의 고의에 가까운 정도로 주의를 게을리하여 공평의 관점에서 제3자를 구태여 보호할 필요가 없다고 볼 수 있는 상태를 말한다. 제3자에게 중과실이 있는지는 이사회 결의가 없다는 점에 대한 제3자의 인식가능성, 회사와 거래한 제3자의 경험과 지위, 회사와 제3자의 종래 거래관계, 대표이사가 한 거래행위가 경험칙상 이례에 속하는 것인지 등 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 그러나 제3자가 회사 대표이사와 거래행위를 하면서 회사의 이사회 결의가 없었다고 의심할 만한 특별한 사정이 없다면, 일반적으로 이사회 결의가 있었는지를 확인하는 등의 조치를 취할 의무까지 있다고 볼 수는 없다(위 대법원 2006다47677 판결 참조). 라. 상법 제393조 제1항에 따른 대표이사의 대표권 제한과 선의의 제3자 보호 대표이사의 대표권을 제한하는 상법 제393조 제1항은 그 규정의 존재를 모르거나 제대로 이해하지 못한 사람에게도 일률적으로 적용된다. 법률의 부지나 법적 평가에 관한 착오를 이유로 그 적용을 피할 수는 없으므로, 이 조항에 따른 제한은 내부적 제한과 달리 볼 수도 있다. 그러나 주식회사의 대표이사가 이 조항에 정한 ‘중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입 등의 행위’에 관하여 이사회의 결의를 거치지 않고 거래행위를 한 경우에도 거래행위의 효력에 관해서는 위 다.에서 본 내부적 제한의 경우와 마찬가지로 보아야 한다. (1) 어떠한 거래행위가 상법 제393조 제1항에서 정한 ‘중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입 등’에 해당하는지는 재산의 가액과 총자산에서 차지하는 비중, 회사의 규모, 회사의 영업이나 재산 상황, 경영상태, 자산의 보유목적 또는 차입 목적과 사용처, 회사의 일상적 업무와 관련성, 종래의 업무 처리 등에 비추어 대표이사의 결정에 맡기는 것이 적당한지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결, 대법원 2008. 5. 15. 선고 2007다23807 판결 참조). 그런데 대표이사와 거래하는 상대방의 입장에서는 회사의 구체적 상황을 알기 어려울 뿐만 아니라, 회사와 거래행위를 한다는 이유만으로 위와 같은 사정을 알아야 할 필요도 없고, 알아야만 하는 것도 아니다. 설령 상대방이 그러한 사정을 알고 있더라도, 해당 거래행위가 대표이사의 결정에 맡겨져 있다고 볼 수 있는지를 판단하기는 쉽지 않다. 구체적인 사건에서 어떠한 거래행위가 상법 제393조 제1항에서 정한 ‘중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입 등’에 해당하는지는 법률전문가조차 판단이 엇갈릴 수 있는 영역으로 결코 명백한 문제가 아니다. (2) 이러한 점을 고려할 때 이사회 결의를 요구하는 근거가 상법 제393조 제1항인지 아니면 정관 등 내부 규정인지에 따라 상대방을 보호하는 기준을 달리한다면 법률관계가 불분명하게 될 수밖에 없다. 중과실과 경과실의 구별은 상대적이고 그 경계가 모호하며, 개별 사건에서 구체적 사정을 고려하여 과실의 존부와 그 경중을 판단할 수밖에 없다. 이사회 결의가 없는 거래행위의 효력을 판단할 때 상법 제393조 제1항에 따라 이사회 결의를 거쳐야 하는 경우에는 ‘선의·무과실’의 상대방을 보호하되 정관 등에서 이사회 결의를 거치도록 정한 경우에는 ‘선의·무중과실’의 상대방을 보호하는 식으로 구별하는 이른바 이원론은 회사를 둘러싼 거래관계에 불필요한 혼란과 거래비용을 초래한다. 이러한 이원론에 따른다면, 정관 등 회사 내부 규정에서 이사회 결의를 거치도록 정한 경우에도 회사로서는 거래행위가 상법 제393조 제1항에서 정한 사항에 해당한다고 주장·증명하여 상대방의 보호 범위를 좁히려고 할 것이다. 그러나 거래행위가 상법 제393조 제1항에서 정한 ‘중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입 등’에 해당하는지는 위 (1)에서 본 여러 구체적 사정을 고려하여 판단해야 하기 때문에 법원의 심리부담이 가중될 우려가 있다. 이와 달리 상법 제393조 제1항의 경우에도 내부적 제한의 경우와 마찬가지로 상법 제209조 제2항을 적용한다면, 회사가 정관 등 내부 규정에서 이사회 결의를 거치도록 정한 거래행위는 상법 제393조 제1항이 적용되는지와 상관없이 이사회 결의가 없었다는 점에 대해 거래 상대방에게 악의 또는 중과실이 있었는지 여부만을 판단하면 되고, 이로써 법률관계를 단순화하여 명확하게 하는 데 도움이 된다. (3) 지배인이나 표현대표이사와 거래한 상대방은 과실이 있더라도 중과실이 아닌 한 보호받는다(대법원 1997. 8. 26. 선고 96다36753 판결, 대법원 1999. 11. 12. 선고 99다19797 판결 참조). 대표이사는 지배인이나 표현대표이사보다 강력한 권한을 가진다. 상법 제393조 제1항에서 요구하는 이사회 결의를 거치지 않았다는 이유만으로 거래 상대방에게 무과실을 요구하는 것은 진정한 대표이사와 거래한 상대방을 지배인이나 표현대표이사와 거래한 상대방에 비하여 덜 보호하는 결과가 되기 때문에 형평의 관점에서 보더라도 납득하기 어렵다. (4) 대표이사가 회사를 대표하여 거래행위를 할 때 이사회 결의는 회사의 내부적 의사결정절차에 불과하다. 대표이사가 필요한 내부절차를 밟았을 것이라는 점에 대한 거래 상대방인 제3자의 신뢰는 이사회의 결의를 필요로 하는 근거에 따라 달라지지 않는다. 그런데도 내부적 제한을 위반한 경우에만 경과실 있는 상대방을 보호함으로써 상법 제393조 제1항에 해당하는 행위인지 아니면 단순한 내부적 제한에 해당하는 행위인지에 따라 거래 상대방이 기울여야 할 주의의무의 정도를 달리 본다면, 상대방으로서는 회사의 내부적 사정까지 파악해야 하기 때문에 결국 불필요한 거래비용을 증가시켜 회사에게도 바람직하지 않은 결과를 초래한다. (5) 상법 제393조 제1항에 따라 이사회 결의가 필요한 경우와 정관 등 내부 규정에 따라 이사회 결의가 필요한 경우를 구별할 수 있지만, 종래 대법원은 이를 구분하지 않고 단순히 이사회 결의 흠결에 대해 상대방이 선의·무과실인지에 따라 거래행위의 효력을 판단해 왔다. 이것은 대표이사의 권한이 어떠한 방식으로 제한되었는지와 상관없이 대표이사가 한 대외적 거래행위의 효력에 관해서는 상법 제393조 제1항의 경우를 내부적 제한의 경우와 완전히 구별하여 다루기보다는 개별 사건에서 사안에 따라 거래 상대방의 선의나 과실을 고려하여 판단하는 것이 타당하다고 보았기 때문이다. (6) 상법 제393조 제1항에서 요구하는 이사회 결의가 흠결된 거래행위에 대해서 어떠한 기준에 따라 그 유·무효를 판단할 것인지는 회사의 대외적 거래관계에서 회사와 거래 상대방, 나아가 이해관계인 사이에서 이사회 결의 흠결로 인한 위험을 어떻게 합리적으로 분배할 것인지를 정하는 문제이다. 주식회사에서 이사회 결의는 회사 내부의 절차이다. 제3자가 회사의 이사회 결의가 없었다고 의심할 만한 특별한 사정이 없다면, 회사 내부에서 발생한 위험을 대표이사와 거래한 상대방에게 전가하는 것은 바람직하지 않다. 그동안 판례가 내부적 제한을 위반한 거래행위와 상법 제393조 제1항의 법률상 제한을 위반한 거래행위를 구분하지 않고 그 효력을 같은 기준으로 판단한 데에는 위와 같이 합리적인 이유가 있다. 따라서 상법 제393조 제1항에 따라 이사회 결의를 거쳐야 하는데도 이를 거치지 않고 대표이사가 거래행위를 한 경우에도 대표이사의 대표권이 내부적으로 제한된 경우와 마찬가지로 규율하는 것이 타당하다. 대표이사가 상법 제393조 제1항의 법률상 제한에 따라 이사회 결의를 거쳐야 하는지 아니면 단순한 내부적 제한에 따라 이사회 결의를 거쳐야 하는지는 거래 상대방의 악의 또는 중과실을 판단하는 단계에서 개별적으로 고려할 요소 중 하나일 뿐이고, 이러한 구별을 이유로 대표이사의 행위를 신뢰한 제3자를 보호하는 기준 자체를 달리 정할 것은 아니다. 마. 판례 변경 이와 달리 대표이사가 이사회 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 않은 경우에 거래 상대방인 제3자가 보호받기 위해서는 선의 이외에 무과실이 필요하다고 본 대법원 1978. 6. 27. 선고 78다389 판결, 대법원 1995. 4. 11. 선고 94다33903 판결, 대법원 1996. 1. 26. 선고 94다42754 판결, 대법원 1997. 6. 13. 선고 96다48282 판결, 대법원 1998. 7. 24. 선고 97다35276 판결, 대법원 1999. 10. 8. 선고 98다2488 판결, 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결, 대법원 2009. 3. 26. 선고 2006다47677 판결, 대법원 2014. 6. 26. 선고 2012다73530 판결, 대법원 2014. 8. 20. 선고 2014다206563 판결 등을 비롯하여 그와 같은 취지의 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 모두 변경하기로 한다. 바. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 원고는 전기기기 제조·판매업 등을 영위하는 회사이다. 피고는 회생절차가 진행 중이던 △△자동차판매 주식회사에 대한 회생계획이 인가됨에 따라 위 회사의 건설사업 부문을 승계하여 설립된 회사로서, 2011. 12. 30. 회생절차가 종결되었다. A 주식회사(이하 ‘A’라 한다)는 ○○ ○○지구 토지구획정리조합과 ○○ ○○지구 토지구획정리사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)에 관하여 시행대행계약을 체결한 시행대행사였다. (2) 피고는 2012. 1.경 C 주식회사에서 총괄사장으로 재직하던 김○○를 영입하여 2012. 2. 3. 사장으로, 2012. 3. 27. 대표이사로 선임하였다. 피고는 2012. 3.경 수주심의위원회의 심의절차를 거쳐 김○○가 C 주식회사에 근무할 때 추진하던 이 사건 사업을 수주하기로 결정하고, C 주식회사와 위 회사의 기성공사를 일정 지분으로 인정하는 공동시공 협약을 맺었다. 피고는 2012. 3. 22. 주식회사 B, A와 이 사건 사업에 관한 협약을 맺었는데, A가 이 사건 사업의 시행을 대행하고, 피고가 공사의 시공을, 주식회사 B가 필요한 초기 사업자금 등의 조달을 맡기로 하였다. (3) 주식회사 B는 초기 사업자금을 투입하지 못하였고, A는 피고에게 초기 사업자금을 대여해 달라고 요청하는 등 필요한 사업자금 조달에 어려움을 겪었다. 피고 대표이사 김○○는 원고에게 A에 대한 자금 대여를 부탁하였다. 원고는 향후 이 사건 사업의 전기공사 등을 수주받을 의향으로 A에 30억 원을 대여하기로 하고, 2012. 4. 10. 피고 대표이사 김○○의 사무실에서 김○○, 원고의 실질적 경영자인 박○○, A의 실질적 경영자인 김△△ 등이 참석한 가운데 A와 아래와 같은 이 사건 소비대차계약을 하였다. ‘원고는 A에 30억 원을 대여하되, 6개월 내에 원금 30억 원에 배당금 30억 원을 더한 60억 원을 4회에 걸쳐 변제받는다. 만일 변제기일에 이를 변제하지 못하면, A는 원고에게 ○○ ○○지구 토지구획정리조합으로부터 부여받은 모든 사업상 권리를 30억 원에 양도한다.’ 그리고 A의 실질적 운영자이자 이사인 김△△과 대표이사 정○○은 A의 채무를 연대보증하였다. (4) 피고 대표이사 김○○는 같은 날 위 사무실에서 원고에게 “단, 2012년 4월 10일 체결한 상기 두 회사간의 금전소비대차 계약내용이 진행되지 못하였을 경우 대여금의 원금을 대위변제한다.”라는 내용이 포함된 피고 명의 확인서(이하 ‘이 사건 확인서’라 한다)를 작성해 주었는데, 확인서 말미에는 피고의 상호와 주소, ‘대표이사’라는 문구가 타이핑되어 있고, ‘대표이사’라는 문구 옆에 김○○가 본인의 이름을 수기로 기재하였다. (5) 당시 피고의 이사회 규정에 따르면, ‘다액의 자금도입 및 보증행위’를 이사회 부의사항으로 정하고 있었다. 그러나 김○○가 원고에게 이 사건 확인서를 작성해 줄 당시 피고의 이사회 결의는 없었다. (6) 2012년 피고의 자산은 약 1,700억 원, 매출은 약 1,000억 원에 이르렀다. 사. 이 사건에 관한 판단 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면 다음과 같은 결론이 도출된다. (1) 이 사건 당시 피고의 자산과 매출 규모, 원고·피고의 거래관계, 확인서 작성 경위 등에 비추어 보면, 피고가 이 사건 확인서를 작성하여 30억 원의 채무를 보증하는 행위는 피고의 이사회 규정에 따라 이사회 결의를 거쳐야 할 사항에 해당한다고 보아야 한다. (2) 원고가 피고 이사회 결의 없이 이 사건 확인서가 작성되었음을 알았다고 볼 증거는 없다. (3) 다음 사정을 종합하면 피고 이사회 결의 없이 이 사건 확인서가 작성되었음을 제3자인 원고가 알지 못한 데에 중대한 과실이 있다고 볼 수도 없다. 원고의 실질적 운영자인 박○○은 평소 친분이 있던 김○○의 부탁으로 A에 30억 원을 빌려주는 이 사건 소비대차계약을 체결하였는데, 피고가 A의 채무를 보증하지 않았다면 원고는 이 사건 소비대차계약을 체결하지 않았을 가능성이 높다. 피고 회사의 규모, 이 사건 확인서를 통해 피고가 부담하게 되는 위험의 정도 등에 비추어 볼 때, 30억 원의 채무를 보증하는 취지의 이 사건 확인서를 작성하기 위해 피고가 이사회 결의를 거쳐야 한다는 점이 대외적으로 명백한 것은 아니다. 회사와 거래하는 상대방은 주식회사의 대표이사가 거래에 필요한 내부절차를 밟았을 것으로 신뢰하였다고 보는 것이 경험칙에 부합하는데, 이 사건에서 원고가 이 사건 확인서 작성에 관하여 피고 이사회 결의가 없었다고 의심할 만한 특별한 사정을 인정하기 어렵다. 아. 원심판단의 당부 같은 취지에서 이 사건 확인서가 김○○ 개인의 의사표시가 아니라 피고의 의사표시로서 인정되고, 이사회 결의 없이 피고 대표이사 김○○가 이 사건 확인서를 작성하였다고 하더라도 피고는 원고에게 이 사건 확인서에 따른 의무를 이행해야 한다고 본 원심의 결론은 옳다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 처분문서의 해석, 이사회 결의를 거치지 않은 의사표시의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 원고의 A에 대한 차용금채권이 대물변제로 소멸하였으므로 피고에게 이 사건 확인서에 따른 청구를 할 수 없는지 여부(상고이유 제1점) 원심은 A가 이 사건 사업의 시행대행권을 상실하였고, 이 사건 소비대차계약에 따른 차용금채무의 변제를 갈음하여 이 사건 사업의 시행대행권을 양도할 수 없게 되었으므로, A가 그 후 원고에게 이 사건 사업 시행대행권의 양도절차 진행을 요청하였다고 하더라도 차용금채무가 대물변제로 소멸할 수는 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 처분문서의 해석, 연대보증인에 의한 대물변제 가능성, 대위변제 청구의 요건에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 원심이 피고의 대표권 남용 주장에 관한 판단을 누락하였는지 여부(상고이유 제2점) 판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격·방어방법에 관한 판단을 표시하면 되고 당사자의 모든 주장이나 공격·방어방법에 관하여 판단할 필요가 없다(민사소송법 제208조). 법원의 판결에 당사자가 주장한 사항에 대한 구체적·직접적인 판단이 표시되어 있지 않더라도 판결 이유의 전반적인 취지에 비추어 그 주장을 인용하거나 배척하였음을 알 수 있는 정도라면 판단누락이라고 할 수 없다. 설령 실제로 판단을 하지 않은 부분이 있더라도 그 주장이 배척될 것이 분명한 때에는 판결 결과에 영향이 없어 판단누락의 잘못을 이유로 파기할 필요가 없다(대법원 2013. 10. 31. 선고 2011다98426 판결, 대법원 2017. 12. 5. 선고 2017다9657 판결 참조). 기록에 따르면, 피고는 2014. 4. 1.자 준비서면에서 ‘원고는 김○○가 피고를 위하여 이 사건 확인서를 작성한 것이 아니라 자신 또는 제3자의 이익을 위하여 권한을 남용하였다는 사실을 충분히 알았거나 알 수 있었으므로 이 사건 확인서는 효력이 없다.’고 주장하였고, 2014. 11. 12. 원심 제1차 변론기일에 위 준비서면을 진술하여 대표권 남용 주장을 하였음을 알 수 있다. 원심은 피고가 이 사건 확인서에 따른 보증인으로서 원고에게 A가 차용한 원금 30억 원과 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하면서도 피고의 대표권 남용 주장에 관해서는 명시적으로 판단하지 않았다. 그러나 원심판결 이유의 전반적 취지에 비추어 원심판결에는 피고의 위 주장을 배척하는 취지가 포함되어 있다고 볼 수 있고, 기록을 살펴보아도 피고의 위 주장 사실을 인정하기에 충분한 증거가 나타나 있지 않다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 대표권 남용에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 김상환, 대법관 노태악의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견이 있다. 5. 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 김상환, 대법관 노태악의 반대의견 가. 반대의견의 요지 다수의견은 요컨대 주식회사의 대표이사가 ‘이사회 결의를 거쳐야 함에도’ 이를 거치지 않고 거래행위를 한 경우에 거래 상대방이 선의·무중과실이라면 그 거래행위가 유효하다고 봄으로써, 거래 상대방이 선의·무과실이어야 거래행위가 유효하다고 보았던 지금까지의 확립된 판례를 모두 변경한다는 취지이다. 반대의견은 판례변경에 반대한다. 먼저 주식회사의 대표이사가 ‘이사회 결의를 거쳐야 하는 경우’가 모두 대표이사의 대표권에 대한 제한에 해당한다는 전제 하에 상법 제209조 제2항이 전면적으로 적용된다고 보는 것은 부당하다. 다음으로 거래 상대방을 보호하는 기준을 ‘선의·무과실’에서 ‘선의·무중과실’로 변경하는 것은 거래안전 보호만을 중시하여 회사법의 다른 보호가치를 도외시하는 것일 뿐더러 ‘전부 아니면 전무’의 결과가 되어 개별 사건을 해결할 때 구체적이고 합리적인 타당성을 기하기 어렵다. 지금까지의 판례는 선의·무과실의 거래 상대방을 보호한다는 원칙 하에 주식회사의 여러 다양한 실질관계에 따라 보호되는 ’과실‘의 범위를 해석하는 데에 집중하는 한편, 보호되지 않는 경과실의 거래 상대방은 회사에 대한 손해배상 청구가 가능하도록 제도를 운용함으로써 과실상계를 통한 손해의 공평·타당한 분담을 도모하고 있다. 이러한 관점에서 지금까지의 판례가 보호기준으로 삼고 있는 ’선의·무과실‘은 단순한 ‘선의·무과실’이라는 표현에 그치는 것은 아니다. 다수의견과 같이 거래 상대방의 보호기준을 ‘선의·무중과실’로 판례를 변경하는 것은 강학적인 의미에서 ‘무과실’을 ‘무중과실’이라는 용어로 대치하는 것 외에 이 사건의 판결결과에 영향이 없고 재판실무에도 큰 변화를 가져올 것으로 보이지 않는다. 오히려 판례를 변경한다면, 거래 상대방의 과실의 정도가 큰 경우에도 중과실에 해당하지 않는 한 그 거래행위를 유효하다고 보게 될 것이어서, 특히 보증과 같은 거래행위를 한 경우에는 회사의 재정건전성을 악화시키는 결과를 가져올 수 있다. 결론적으로 구체적 타당성과 쌍방의 이해관계 조정에 있어 지금까지의 판례가 더 우월하기 때문에 판례변경의 필요성이 없다는 것이다. 아래에서는 다수의견이 전제로 하고 있는 상법 제209조 제2항은 합명회사의 대표사원에 관한 규정으로서 주식회사의 대표이사에 준용되는 경우에 그 범위가 제한될 수밖에 없다는 점과, 특히 합명회사에 존재하지 않는 대표이사의 대표권에 대한 법률상 제한에 대하여는 그대로 준용될 수 없다는 점을 밝힌다. 이어서 상법 제393조 제1항에 해당하는 경우에도 상법 제209조 제2항을 적용하기 위하여 다수의견이 들고 있는 논거들을 구체적으로 반박한다. 나아가 주식회사 대표이사가 이사회 결의를 거치지 않고 거래행위를 한 모든 경우에 거래 상대방의 보호라는 목적으로 악의 또는 악의에 가까운 중과실 있는 상대방만을 보호 범위에서 제외함으로써 일률적으로 과실 있는 거래 상대방을 보호하고 그 거래행위를 유효하게 취급하는 것은 회사법의 이념과 제도취지에 역행함을 밝힌다. 나. 주식회사의 의사결정구조와 대표이사에 대한 이사회 권한 위임의 한계 (1) 회사는 상행위 기타 영리를 목적으로 하여 설립된 법인으로서 독자적인 권리능력을 가지지만, 사회적 실체로서 그 의사를 결정하고 업무를 집행하며 결정된 의사를 대외적으로 표시하기 위해서는 기관이 있어야 한다. 상법에 규정된 여러 종류의 회사 중에서도 합명회사와 같은 인적 회사에서는 원칙적으로 각 사원이 업무집행권과 대표권을 가지고, 업무집행자와 대표자를 별도로 둔다 하더라도 사원 중에서 선임되어야 하므로 기관자격과 사원자격이 일치하는 데 반하여, 물적 회사인 주식회사에서는 회사의 출자자이자 소유자인 주주로 구성되는 주주총회 외에는 회사의 기관이 되는데 주주로서의 자격을 필요로 하지 아니하는 것이 특색이다(대법원 2017. 3. 23. 선고 2016다251215 전원합의체 판결 참조). 주식회사의 기관은 기능에 따라 의사결정기관, 업무집행기관, 감사기관으로 구분할 수 있고, 그중 의사결정기능은 주식회사의 기본적 사항에 대한 의사결정기능, 중요한 사항에 대한 의사결정기능, 일상적인 사항에 대한 의사결정기능으로, 업무집행기능은 대내적인 업무집행기능과 대외적인 업무집행기능으로 각 구분할 수 있다. 주식회사의 기관 중에서도 주주총회는 주주들이 회사의 기본 조직과 경영에 관한 중요 사항에 관하여 회사의 의사를 결정하는 필요적 기관으로서, 상법에 정한 주주총회의 결의사항에 대해서는 정관이나 주주총회의 결의에 의하더라도 다른 기관이나 제3자에게 위임하지 못한다(위 대법원 2016다251215 전원합의체 판결 참조). 그러나 회사에 관한 모든 중요한 사항을 주주총회에서 결정하는 것은 막대한 거래비용을 발생시키는 등 효율적이지 않고 현실적으로도 어렵기 때문에 주식회사에 관한 대부분의 입법례는 주주총회는 기본적인 사항에 관한 의사만을 결정하고, 그 밖의 중요한 업무집행에 관한 사항은 주주총회에서 선임된 수인의 이사들로 구성된 이사회가 의사를 결정하도록 한다. (2) 주식회사에 관한 상법 제393조 제1항은 “중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입, 지배인의 선임 또는 해임과 지점의 설치·이전 또는 폐지 등 회사의 업무집행은 이사회의 결의로 한다.”라고 하여, 이사회가 회사의 업무집행에 관한 의사결정권을 가진다는 점을 포괄적으로 규정하고 있다. 2001. 7. 24. 법률 제6488호로 개정되기 전의 구 상법 제393조 제1항에서는 ‘회사의 업무집행’이라고만 정하고 있었는데, 이에 대해서는 단순히 이사회의 권한사항을 규정한 것인지, 아니면 이사회의 권한사항 중 대표이사에게 위임할 수 없고 이사회가 결정해야 하는 전속적 결의사항을 정한 것인지가 분명하지 않았다. 이러한 불분명한 규정으로 인하여 이사회가 활성화되지 못하였다는 반성에서 2001년 개정 상법에서는 제393조 제1항을 현재와 같이 개정한 것이다. 이는 이사회 결의사항의 범위를 구체화하여 ‘중요한’ 업무집행사항에 대하여는 대표이사에게 위임할 수 없고 반드시 이사회가 스스로 결정하도록 함으로써 실질적인 의사결정기관의 역할을 담당하도록 그 권한을 강화하고자 하는 취지이다. 따라서 상법 제393조 제1항에 규정된 ‘중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입 등’에 해당하는 업무라면 정관이나 이사회 규정 등에서 이사회 결의사항으로 정해져 있지 않더라도 반드시 이사회의 결의를 거쳐야 한다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2014다213684 판결 참조). 또한 소유와 경영의 분리를 원칙으로 하는 주식회사에서 주주는 주주총회 결의를 통하여 회사의 경영을 담당할 이사의 선임과 해임 및 회사의 합병, 분할, 영업양도 등 법률과 정관이 정한 회사의 기초 내지는 영업조직에 중대한 변화를 초래하는 사항에 관한 의사결정을 하기 때문에, 이사가 주주의 의결권행사를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 것은, 주식회사 제도의 본질적 기능을 해하는 것으로서 허용되지 않는다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2009다35033 판결 참조). 주주총회에서 이사나 감사를 선임하는 경우 그 선임결의와 피선임자의 승낙만 있으면 이사나 감사의 지위를 취득하고 대표이사가 이사나 감사를 선임할 권한을 보유하지 않는다는 법리(위 대법원 2016다251215 전원합의체 판결 참조) 역시 주식회사 의사결정기관과 대표이사 사이의 권한분배를 분명히 하는 내용이다. 상법이 정한 주주총회의 결의사항에 대해서는 다른 기관이나 제3자에게 위임하지 못한다(위 대법원 2016다251215 전원합의체 판결 참조). 조직관계를 규율하는 단체법이자 강행법적 성격이 강한 회사법의 특성에 비추어 볼 때, 상법에서 특정한 기관에게 부여한 권한을 다른 기관에게 위임하는 것에는 한계가 있다. 다. 주식회사의 의사결정과 상법 제209조 제2항의 관계 (1) 합명회사에 관한 상법 제209조는, 회사를 대표하는 사원은 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판외의 모든 행위를 할 권한이 있고, 그 권한에 대한 제한은 선의의 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있고, 상법 제389조 제3항에서는 위 조항을 주식회사의 대표이사에 준용한다고 규정하고 있다. 이에 주식회사의 대표이사가 이사회의 결의를 거치지 않고 제3자와 거래행위를 한 경우 그 법률관계의 해석과 상법 제209조의 준용 범위가 문제된다. (2) 앞서 보았듯이 합명회사는 원칙적으로 각 사원이 업무집행권과 대표권을 가지고 업무집행자와 대표자를 별도로 두더라도 사원 중에서 선임되어야 하므로 기관자격과 사원자격이 일치하는 반면, 주식회사에서는 기능별로 주주총회, 이사 및 이사들로 구성된 이사회와 더불어 감사 등의 기관이 존재하는 등 회사의 의사결정기능과 업무집행기능 사이의 관계에 있어 합명회사의 경우와 본질적인 차이가 있다. 특히 상법 제393조 제1항에서 주식회사의 중요한 업무집행에 관하여 이사회가 결의하도록 하고, 같은 조 제2항에서 이사회는 이사의 직무집행을 감독한다고 규정함으로써, 회사의 중요한 업무집행에 관한 의사결정기능은 원칙적으로 이사회에 있음을 선언하는 동시에 이사회로 하여금 대표이사의 업무집행에 대한 감시와 견제의 기능을 수행하도록 하고 있다. 이러한 사정으로 인해, 학계에서는 대표이사가 상법 제393조 제1항에 따른 이사회 결의 없이 거래행위를 한 경우에 ① 상법 제209조 제2항이 전면적으로 준용된다는 견해, ② 제한적 범위에서 준용된다는 견해 및 ③ ‘대표이사에게 의사결정권한이 없다고 상법상 규정된 경우’에는 준용되지 않는다는 견해 등이 대립하고 있다. ① 전면적으로 준용된다는 견해는 “상법 제209조의 규정은 대표이사에 준용한다.”라는 상법 제389조 제3항의 문언을 그대로 받아들이는 취지이다. ② 제한적으로 준용된다는 견해는 대표이사의 대표권이 제한되는 전형적인 경우인 상법 제393조 제1항의 경우에 상법 제209조 제2항이 전혀 준용되지 않는다고 해석한다면 상법 제389조 제3항의 문언의 한계를 넘어서게 될 것이므로, 상법 제209조 제2항이 준용되기는 하지만 이때의 ‘준용’이란 기계적인 적용이 아니라 맥락에 따른 탄력적 적용을 의미한다고 보고, 입법의 취지를 존중하고 법해석의 통일성을 기하기 위한 해석상의 변용은 가능하다고 본다. 특히 합명회사의 경우 상법상 사원의 대표권에 관하여 정관에 의한 제한만을 규정하고 있을 뿐 주식회사에서의 상법 제393조 제1항과 같이 대표권을 법률상 제한하는 조항은 없으므로, 합명회사의 경우와 주식회사의 경우를 정확히 등치할 수 없다는 점에서 준용의 범위가 해석에 의하여 제한될 수 있다는 견해이다. ③ 나아가 준용되지 않는다는 견해는, 상법 제389조 제3항이 준용하는 상법 제209조 제1항이 “재판상 또는 재판외의 모든 행위를 할 권한이 있다.”라고 규정하고 있지만 이는 적법한 대표행위를 전제로 하는 것이므로, 주식회사의 의사결정권한을 가지는 이사회의 결의를 거치지 않고서도 대표이사가 특정의 대표행위를 할 수 있다고 해석한다면 오히려 조문의 취지를 벗어난다고 본다. 주식회사에서 대표이사가 갖는 대표권은 법률로부터 부여받은 업무집행권한을 대외적으로 행사하는 것에 불과하고 의사결정권한까지 당연히 포함하는 것은 아니므로, 주주총회 또는 이사회의 결의를 거쳐서 대표이사가 집행해야 하는 사항은 대표이사에게 의사결정권한이 없고, 따라서 이사회의 결의를 거치지 않았다면 주식회사의 의사결정이 없는 것이어서 대표이사는 이를 집행할 수 없다는 견해이다. 이와 같은 주식회사의 이사회와 대표이사의 관계는 오늘날 대부분의 입법례가 취하고 있는 보편적 현상이다. 그리고 위에서 본 해석상의 견해 대립은, 근본적으로 주식회사는 합명회사와 달리 의사결정권과 업무집행권이 원칙적으로 분리되어 있음에도 이에 관한 별도의 고려 없이 합명회사에서의 대표권 제한에 관한 상법 제209조를 주식회사의 대표이사에 준용한다는 규정만을 두고 있는 데에서 나온 것임은 더 말할 필요가 없다. 또한 신주발행이나 합병 등과 같이 상법에서 이사회나 주주총회의 결의를 요하도록 하면서 그 결의가 흠결된 경우에는 소로써 해결하도록 규정하였다면 그에 따르면 되지만(상법 제429조, 제529조), 그러한 규정이 없는 주주총회나 이사회 결의가 흠결된 모든 경우의 효과를 개별적으로 고찰하지 않고 ‘대표권 제한’으로 뭉뚱그려 규율하거나 획일적으로 해석하려고 시도하는 데에서 비롯된 것이기도 하다. 상법 제209조의 해석에 있어서는 의사결정기관과 업무집행·대표기관이 분리되는 주식회사 기관 구조의 대원칙에 입각하여 접근하여야 하며, 대표이사가 이러한 대원칙을 위반하여 거래행위를 한 경우 그 효력을 판단할 때에는 ‘거래의 안전 보호’와 ‘회사의 재정건전성 확보를 통한 주주, 나아가 회사채권자 보호’라는 충돌하는 이념 간에 조화를 이루어야 한다는 점 역시 유의하여야 한다. (3) 법률관계가 통상 내부관계와 외부관계로 나누어 비교적 단순하게 설명되는 합명회사와 달리 주식회사의 법률관계는 내부 또는 외부라는 관계에서뿐만 아니라 자본과 주식 및 회사의 여러 기관을 중심으로 전개된다. 합명회사는 회사의 채무에 관하여 직접·무한책임을 지는 사원들로 구성된다. 정관으로 업무집행사원을 정하지 않은 이상 각 사원이 회사를 대표하고, 정관 또는 총사원의 동의로 회사를 대표할 자를 정할 수 있으며(상법 제207조), 정관에 다른 규정이 없는 이상 각 사원이 회사의 업무집행권을 가진다(상법 제200조). 따라서 합명회사의 경우 업무집행사원의 대표권 제한은 정관에 의한 제한만이 예정되어 있고, 주식회사에 관한 상법 제393조와 같이 법률상 대표권을 제한한 규정을 찾을 수 없다. 반면 주식회사는, 대표이사 외에도 주주총회와 이사, 이사회 등 상법에서 규정하고 있는 회사의 여러 기관이 존재하고, 상법 제3편 제4장 제3절에서는 주식회사의 기관에 관하여 각 권한의 내용과 행사방법 등을 규정하고 있다. 앞서 보았듯 합명회사는 각 사원이 회사의 업무집행권을 가지는 것이 원칙이지만, 주식회사는 이사회의 결의로 대표이사를 선정하여야 한다(상법 제389조 제1항 본문). 이와 같이 선정된 주식회사의 대표이사가 대외적인 업무집행에 관한 결정권한으로서 갖는 대표권은 회사의 정관, 이사회 규정 등에 의하여 내부적으로 제한될 수 있지만, 법률의 규정에 의하여도 제한될 수 있다. 특히 상법 제393조 제1항은 회사의 중요한 업무집행에 관한 의사결정권을 이사회에게 부여한 조항으로 법률이 대표이사의 권한을 제한하는 대표적인 예이다. 이처럼 대표권의 법률상 제한이 존재하는 주식회사와 그렇지 않은 합명회사의 구조적 차이 등을 고려해 보면, 정관 등 내부규정에 의하여만 대표권이 제한될 것이 예정되어 있는 합명회사의 대표사원에 관한 상법 제209조 제2항을 상법 제389조 제3항에 따라 주식회사의 대표이사에 준용하더라도, 대표이사의 대표권 제한에 관한 모든 경우에 그대로 준용할 것이 아니라 성질상 준용이 가능한 범위에서만 준용되어야 하므로, 상법 제393조 제1항에 따라 이사회의 결의로 회사의 의사결정을 하여야만 하는 경우에까지 적용되어야 한다고 볼 수는 없다. (4) 합명회사에 관한 상법 제209조가 주식회사에 전면적으로 준용될 수 없음은, 주식회사가 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도 등 행위를 할 때에 주주총회의 특별결의를 거치도록 규정한 상법 제374조 제1항의 경우에 현저히 드러난다. 상법 제374조 제1항은 주식회사가 주주의 이익에 중대한 영향을 미치는 계약을 체결할 때에는 주주총회의 특별결의를 얻도록 하여 그 결정에 주주의 의사를 반영하도록 함으로써 주주의 이익을 보호하려는 강행법규이다(대법원 2018. 4. 26. 선고 2017다288757 판결 참조). 상법에서 주식회사의 단체적 의사를 결정하는 방법으로 주주총회의 결의를 요하도록 규정한 사항을 주주총회 결의 없이 집행한 경우 이는 무효이고 그 집행행위인 거래의 상대방이 선의라고 하여 보호되는 것은 아니라는 것이(대법원 1991. 11. 8. 선고 91다11148 판결 참조) 원칙적인 판례의 태도이자 학계의 지배적인 견해이다. 이는 주식회사의 의사 자체가 흠결된 행위이기 때문이다. 상법 제374조 제1항에서 요구하는 주주총회의 결의가 흠결된 경우에 상법 제209조 제2항을 적용하여야 한다는 해석론은 찾아보기 어렵다. 라. 상법 제393조 제1항에 따라 이사회 결의를 거쳐야 함에도 이를 흠결한 대표이사 거래행위의 효력 앞서 본 법리에 입각하여 이 사건 핵심쟁점인, 상법 제393조 제1항에 의하여 이사회 결의를 거쳐야 함에도 대표이사가 이를 거치지 않고 한 거래행위의 효력에 관하여 살펴본다. 다수의견은 이러한 경우를 포함하여 대표이사가 이사회 결의를 거치지 않고 행위한 모든 경우에 상법 제209조 제2항에 따라 선의의 제3자를 보호하되 이때의 선의는 ‘선의·무중과실’로 해석하여야 한다고 보고 있다. 그러나 반대의견은 결론적으로, 상법 제389조 제2항에 의하여 준용되는 상법 제209조 제2항은 상법 제393조 제1항과 같이 법률에서 대표이사의 대표권을 제한한 경우에까지 적용될 수는 없다고 본다. 그 이유는 아래와 같다. (1) 우선 관련 규정들의 문언을 본다. 상법에서는 대표이사가 상법 제393조 제1항에 따라 요구되는 이사회 결의를 거치지 않고 행위한 경우의 효력에 관하여 규정하지 않고 있다. 따라서 그러한 행위가 무효인지, 아니면 유효라고 보되 이사가 회사에 대하여 손해배상책임만을 부담한다고 볼 것인지, 또는 무효라고 본다면 어떠한 조건 하에서 무효라고 볼 것인지, 누가 무효를 주장할 수 있는지 등은, 법체계의 조화로운 해석에 맡겨져 있다. 상법 제209조 제2항 역시 ‘선의’라고만 규정하고 있어서 위 규정에 의하더라도 선의·무과실의 제3자만을 보호할 것인지, 선의이기만 하면 경과실 있는 제3자도 보호할 것인지는 개별 규정들을 종합하여 해석으로 해결할 문제이다. 따라서 상법 제209조 제2항의 문언에 의하면 선의의 제3자와 악의의 제3자로만 구분되지만, 위 규정을 준용하면서 거래안전을 고려하여 무효의 조건과 보호되는 제3자의 범위를 제한하는 해석론, 예를 들면 ‘알았거나 알 수 있었을 경우’에는 선의가 아니라고 보거나, ‘알지 못한 데에 중과실이 있는 경우’에 한하여 선의가 아니라고 보는 등 위 조항을 세밀하게 해석함으로써 보호의 정도를 달리 보는 견해를 취하는 것도 가능하다. 그러므로 설령 상법 제393조 제1항에 따라 요구되는 이사회 결의가 흠결된 경우에 상법 제209조 제2항이 준용된다고 하더라도 지금까지의 판례가 선의에 더하여 무과실을 요구한 것이 위 규정에 위배된다고 단정할 것도 아니다. (2) 또한 앞서 살펴본 바와 같이, 상법의 규정 체계와 상법 제209조 제2항이 원래 적용되어야 하는 합명회사와 주식회사의 구조적 차이에 비추어 보면, 위 조항을 주식회사 대표이사의 대표권이 제한되는 모든 경우에 일률적으로 적용하는 것은 타당하지 않다. (3) 아래에서는, 다수의견이 들고 있는 논거들을 구체적으로 반박하기로 한다. (가) 다수의견은 첫째로, 상법 제393조 제1항의 ‘중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입 등’에 해당하는지 여부를 판단하기 위해 고려할 요소들로 판례가 들고 있는 사정들을 열거하면서 “거래 상대방은 회사의 구체적인 상황을 알기 어려울 뿐만 아니라 그러한 사정을 알아야 할 필요도 없고 알아야만 하는 것도 아니다.”라거나, “설령 알고 있더라도 해당 거래행위가 대표이사의 결정에 맡기는 것이 적당한 행위인지를 거래 상대방의 지위에서 판단하는 것은 쉽지 않다.”라고 하고 있다. 이는 결국 거래안전을 보호하여야 한다는 취지로 이해된다. 그러나 다수의견도 수긍하는 바와 같이 상법 제393조 제1항은 그 규정의 존재를 모르는 사람에게도 일률적으로 적용되므로, 거래 상대방은 법률의 부지를 이유로 위 조항의 적용을 피할 수 없다. 다수의견이 열거하고 있는 사정들, 즉 “재산의 가액과 총자산에서 차지하는 비중, 회사의 규모, 회사의 영업이나 재산 상황, 경영상태, 자산의 보유목적 또는 차입 목적과 사용처, 회사의 일상적 업무와 관련성, 종래의 업무 처리 등”의 사정들은 ‘거래 상대방’이 아니라 ‘법원’이 상법 제393조 제1항의 중요한 업무인지 여부를 판단함에 고려하는 제반사정들로서 거래 상대방이 이러한 사정을 모두 알도록 요구되는 것이 아니다. 어떠한 거래행위가 상법 제393조 제1항이 적용되는 ‘중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입 등 회사의 중요한 업무’에 해당한다면, 이는 거래 상대방 입장에서도 다액의 자금을 대여하거나 중요한 자산을 매수하는 등의 업무일 것이므로, 그 상대방이 합리적인 주의를 기울여 의사결정을 하고 또 거래행위를 할 것으로 기대할 수 있다. 주식회사와 종전에 거래한 경험이 있는 거래 상대방이라면, 종전 거래의 이행결과, 거래의 내용과 규모 등에 있어 종전 거래와 문제된 현재의 거래의 차이, 거래경위의 특이성 유무 등을 인식하고 거래에 임할 수밖에 없다. 그 주식회사와 처음 거래하는 거래 상대방이라면 통상 거래행위를 할 때에 확인할 것으로 경험칙상 예상할 수 있는 사정들, 즉 주식회사의 법인등기부 등본에 기재된 회사의 자본금 규모, 회사의 설립목적 등과 해당 거래행위의 내용과 규모를 비교하여 거래에 임하게 될 것이다. 지금까지의 판례가 요구하는 판단기준은 이와 같은 ‘거래의 경험칙’을 바탕으로 법원이 고려할 사항들을 열거한 것이고, 법원은 이러한 사정들을 종합하여, 문제된 거래행위가 상법 제393조 제1항에서 정한 ‘중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입 등’에 해당하는지를 객관적으로 판단하게 된다. 다만 다수의견이 지적하는 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결 등 2001년 상법 개정 이후 얼마 되지 않아 선고된 대법원 판결에서 상법 제393조 제1항에 의한 대표권 제한을 순수한 내부적 제한과 구별하지 않은 듯한 판시가 포함되어 있기는 하다. 그 사안은 주식회사측에서 이사회규정을 제시하면서 당해 거래에 이사회 결의가 불필요하다고 적극적으로 대처하였던 사안으로서 거래 상대방의 신뢰를 보호할 필요성이 뚜렷하였다는 점을 고려한다면 이해하지 못할 바 아니다. 나아가 이후의 판례는, “상법 제393조 제1항에서 주식회사의 이사회는 회사의 업무집행에 관한 의사결정권한이 있음을 밝히고 있으므로, 주식회사의 중요한 자산의 처분이나 대규모 재산의 차입행위뿐만 아니라 이사회가 일반적·구체적으로 대표이사에게 위임하지 않은 업무로서 일상 업무에 속하지 아니한 중요한 업무에 대해서는 이사회의 결의를 거쳐야 한다.”는 판시를 반복함으로써[대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다55808 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009다47791 판결, 대법원 2016. 7. 14. 선고 2014다213684 판결, 대법원 2017. 12. 22. 선고 2012다75352(본소), 2012다75369(반소) 판결, 대법원 2019. 8. 14. 선고 2019다204463 판결 등] 상법 제393조 제1항에 의하여 이사회 결의를 필요로 하는 중요한 의사결정과 그렇지 않은 경우를 구별하는 것으로 법리가 정리되었다. (나) 다음으로, 다수의견은 “상법 제393조 제1항에 의하여 이사회 결의를 거쳐야 하는 경우에는 선의·무과실의 거래 상대방을 보호하고, 정관 등으로 이사회 결의를 거치도록 한 내부적 제한의 경우에는 선의·무중과실의 상대방을 보호하자는 견해”를 상정하여 이를 이른바 ‘이원론’으로 칭한 다음, 이 견해를 비판하고 있다. 반대의견은 다수의견이 칭하는 이원론을 주장하는 것이 아니라, 위에서 본 바와 같이 ① 다수의견이 법률상 제한에 대하여 과실 있는 거래 상대방까지 보호할 것을 주장하면서 그 근거로 상법 제209조 제2항을 전면적으로 내세우는 것의 법리적인 문제점을 지적하고 ② 이사회 결의를 거치지 않은 대표이사의 거래행위에 대하여 선의·무과실의 거래 상대방을 보호함을 원칙으로 하는 현행 판례가 타당하므로 판례변경이 필요하지 않음을 주장하는 것으로 다수의견이 전제하고 있는 이원론과는 결을 달리한다. (다) 다수의견은, 지배인이나 표현대표이사와 거래한 상대방은 과실이 있더라도 중과실이 아닌 한 보호받으므로, 이보다 강력한 권한을 갖는 대표이사와 거래한 상대방에 대하여만 무과실을 요구함으로써 덜 보호하는 것은 형평의 관점에서 어긋난다고 한다. 그러나 이는 지배인이나 표현대표이사에 대한 상법상 규율과 부합하지 않는다. 표현대표이사는 대표이사의 대표권에 대한 법률상 제한과 무관한 제도로서, 원래 대표권이 없는 사람의 대표행위에 대하여 상법 제395조가 일정한 요건 하에 ‘선의의 제3자에 대하여 책임을 지도록’ 규정한 것으로 그 요건과 법률상 효과를 위 조문에서 바로 명시하고 있다. 또한 외관의 형성에 회사의 귀책사유가 있을 것을 요구하기 때문에, 이사회의 결의를 거치지 않고 대표이사가 거래행위를 한 경우 회사의 귀책사유 유무를 따지지 않는 상법 제393조 제1항의 경우와는 요건에서도 큰 차이가 있다. 지배인의 대리권에 관한 상법 제11조 역시 지배인은 ‘영업에 관하여’ 대리권을 갖고 지배인의 대리권에 대한 제한은 선의의 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있으므로 지배인과 거래한 상대방의 보호는 위 법조문의 해석에 따르면 되고, 위 조문상 지배인의 권한제한은 ‘영업’에의 포함 여부일 뿐, 상법 제393조 제1항에서 대표이사의 대표권을 제한하는 것과 같은 규정이 아니며 달리 그와 같은 규정을 찾아볼 수 없다. 이와 같이 조문의 형태는 물론, 제도의 취지와 요건이 다른 경우들과 비교하여 거래 상대방의 ‘중과실’ 여부만을 논하는 것은 타당하지 않다. (라) 또한 다수의견은 이사회 결의는 회사의 내부적 의사결정절차에 불과하다고 보고, 이사회 결의를 거치지 않았다는 사실은 회사 내부에서 발생한 위험이라고 전제한 다음 이사회 결의를 거쳤을 것으로 신뢰한 거래 상대방은 원칙적으로 보호되어야 한다는 취지로 논의를 전개한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 주식회사에 있어서는 그 본질상 ‘의사결정주체’와 ‘업무집행주체’가 분리될 수밖에 없고 그렇게 규정되어 있기 때문에 이 사건 쟁점이 파생된 것이다. 이사회 결의가 회사의 내부적 의사결정절차라는 점은 이 사건 쟁점의 시작이지 어느 한 견해의 논거가 될 수 없다. 마. 구체적으로 타당성 있는 문제의 해결과 쌍방의 이해관계 조정 (1) 우리나라는 1962년 상법 제정 시 주주총회, 이사회, 대표이사를 중심으로 주식회사의 기관 구조를 설정한 이래 현재까지 근본적인 변화 없이 주식회사 기관 구조의 체계를 유지하고 있다. 상법 제정 후 오랜 시간이 지나면서 경제적 상황이 변화하고, 주식회사의 규모, 주주 구성 등이 보다 다양해진 현대에는 주식회사의 현실에 맞추어 그 기관의 구조가 재설계될 필요가 있다. 이에 상법은 이후의 개정 과정에서 자본금 총액이 10억 원 미만인 소규모 회사에 대하여 주주총회의 소집절차와 결의절차를 간소화하고(상법 제363조 제4항) 이사의 수를 1인 또는 2인만 둘 수 있도록 하며(상법 제383조 제1항), 감사를 선임하지 않을 수 있도록 하는 등(상법 제409조 제4항)의 규정을 두었다. 이에 따라 소규모 회사로서 이사의 수가 3인 미만인 경우에는 이사회 결의로 해야 할 사항의 일부는 주주총회 결의 사항으로, 또 일부는 대표이사의 권한으로 규정되어 있다(상법 제383조 제4항 내지 제6항). 이는 소규모 주식회사에 있어서는 이사가 명목적으로만 선임되는 경우가 빈번하고, 이사회가 거의 개최되지 않고 형식적으로만 존재하는 현실을 고려하여, 법과 현실 사이의 괴리를 메우고 소규모 회사의 경영조직상의 편의를 도모하기 위한 규정들이다. 국내에 자본금 총액이 10억 원 미만의 회사가 대다수를 차지하고 있다는 점에 비추어 볼 때 위와 같은 특칙은 시장의 현실을 반영한 것으로 상당한 효용이 있다. 이에 비하여, 다양한 다수의 이해관계인이 관여하는 대규모 주식회사, 특히 상장회사에서는 의사결정의 효율성을 도모하면서도 준법경영을 위한 감사 제도 등을 정비할 필요가 있고, 동시에 여러 회사 기관 사이의 권한 분장을 명확히 함으로써 불필요한 분쟁을 방지해야 하므로, 이러한 점을 고려하여 상법 제542조의2 이하에서 상장회사의 지배구조에 관한 특례규정을 두고 있다. 이처럼 상법 제3편(회사) 제4장에서 규정하고 있는 ‘주식회사’라 하더라도, 그 실질과 규모에 있어서 소유와 경영이 분리되기 어려운 폐쇄회사적 성향이 강할 수밖에 없는 소규모 회사부터 앞서 본 대규모 상장회사에 이르기까지 유형이 다양하고 이에 대응하여 개별 회사, 개별 거래마다 여러 사정을 종합적으로 고려한 구체적·개별적 규율이 필요하다는 점에 대한 인식이 이미 형성되어 있는 것이다. 향후 법률의 개정으로 주식회사의 기관 구성과 각 기관 사이의 권한분장 등에 관하여 개별적이고 구체적으로 명문의 규정을 두도록 제도가 설계되는 것이 이상적이겠으나, 입법이 실현되기 전까지 이러한 탄력성과 유연성은 결국 재판절차에서 당사자의 과실을 판단하는 등의 과정에서 구현될 수밖에 없다. 당사자의 과실은 선험적인 것으로 ’있다 또는 없다‘라는 단정적인 개념이라기보다 개별 재판의 현장에서 당사자들이 주장·증명하는 많은 간접사실들을 종합하여 판단이 이루어지는 법관의 규범적 판단 영역이기 때문이다. (2) 이러한 문제의식을 가지고 지금까지 판례의 흐름을 살펴본다. 상법은, 주식회사가 신주를 발행할 경우에 이사회가 결정하도록 하는(상법 제416조) 등 대표이사의 대표권을 제한하는 여러 조항을 두고 있다. 대법원은 이 사건 쟁점인 상법 제393조 제1항에서 정한 이사회 결의를 흠결한 경우에는 상대방의 악의 내지 과실 여부에 따라 그 효력을 달리 판단하면서도, 상법 제416조에서 정한 이사회 결의 없이 신주를 발행한 경우에는 그 신주발행이 유효하다고 보았고[대법원 2007. 2. 22. 선고 2005다77060(본소), 2005다 77077(반소) 판결 참조], 상법 제374조 제1항에서 요구되는 주주총회 결의가 없었다고 하더라도 “주주총회 결의의 외관을 현출하는 데에 회사가 관련된 것으로 보아야 할 경우”에는 회사의 외부적 행위를 유효한 것으로 믿고 거래한 자에 대해 회사의 책임을 인정하는 것이 타당하다고 판시함으로써(대법원 1993. 9. 14. 선고 91다33926 판결 참조) 주주총회의 특별결의를 요하는 경우임에도 이를 거치지 않은 법률행위의 효력에 관하여 일률적으로 무효를 선언하지 않고 예외를 허용하는 등 상법에서 대표이사의 대표권을 제한하고 있는 각 행위의 유형, 회사의 존속과 대외적 거래관계에 미치는 영향 등에 따라 각 요건을 흠결한 행위의 효력을 달리 판단하여 왔다. 지금까지 판례의 태도는, 법률에서 이사회 결의를 거치도록 규정한 입법자의 의도를 존중하는 한편, 각 행위의 유형 등에 따라 회사와 거래 상대방에게 미치는 영향에서 차이가 있음을 고려하여, 회사의 보호와 거래 상대방의 보호 사이에서 균형점을 찾고자 하였던 고민의 결과이자 노력의 산물이다. 동시에 이는 채권자와 주주, 근로자 등 다수 이해관계인이 존재하는 주식회사가 당사자로서 대외적 거래행위를 하는 경우에, 상법 제209조 제2항의 단일한 법조문에 의한 해결이라는 이론적 정합성만을 내세우는 것이 오히려 바람직하지 않음을 보여준다. (3) 상법 제393조 제1항의 해석에 관한 지금까지 판례에 의한 구체적인 규율의 실태를 살펴본다. 이미 살펴본 바와 같이 지금까지 판례는 대표이사가 이사회 결의를 거쳐야 함에도 이를 거치지 않고 대외적 거래행위를 한 경우에 그 거래행위를 유효로 보기 위해 거래 상대방의 선의·무과실을 요구한다. 나아가 대법원은, 특별한 사정이 없는 한 거래 상대방으로서는 회사의 대표자가 거래에 필요한 회사의 내부절차는 마쳤을 것으로 신뢰하였다고 보는 것이 일반 경험칙에 부합하는 해석이고, 거래 상대방의 악의 또는 과실은 회사가 증명해야 한다고 판시함으로써(대법원 2014. 6. 26. 선고 2012다73530 판결 등 참조), 대표이사와 거래한 상대방을 폭넓게 보호하여 왔다. 즉, 이 사건 쟁점 판단에 있어서의 판례 법리는 단순히 “상대방이 선의·무과실인 경우에만 보호된다.”라는 취지가 아니라, 회사에게 상대방의 과실에 관한 증명책임을 지우는 한편 거래 상대방의 신뢰를 일반적인 경험칙으로까지 보고 있는 것이다. 먼저 상법 제393조 제1항에서 규정한 중요한 사항에 속하지 않아서 대표이사에게 의사결정권이 위임된 사항임에도 ‘이사회 규정’ 등 내부적 제한으로 인하여 대표권이 제한된 경우를 본다. 대표권이 내부적으로 제한된 경우에 있어서 거래 상대방의 선의의 대상은 ① 당해 거래에 대하여 이사회 결의를 필요로 하는 내부 규정이 존재한다는 점과 ② 이에 따른 이사회 결의를 거치지 않았다는 점이다. 그런데 ②는 ①을 전제로 하는 것이므로, 결국 전제가 되는 주된 사항은 ‘이사회 결의가 필요하다는 내부적 제한의 존부’가 핵심적인 사항인데, 이러한 대표권 제한의 내용은 정관의 절대적 기재사항에 속하지 않고(상법 제289조 제1항) 일반적으로 공시되지도 아니하므로, 이러한 사정을 알지 못한 제3자를 보호할 필요성이 있다. 따라서 이때 판례의 태도는 거래 상대방이 알 수 없는 주식회사 내부의 규정까지 확인하여 거래해야 하는 부담으로부터 상대방을 해방시켜서 “설령 내부규정이 존재하더라도 내부에서 거쳐야 하는 절차는 모두 마쳤으리라고 신뢰하였다면 이를 보호한다.”라는 취지로 이해할 수 있다. 이에 비하여 상법 제393조 제1항의 법률상 제한의 경우에는 거래 상대방은 ① 설령 당해 거래에 대하여 상법 제393조 제1항에 의하여 이사회 결의를 필요로 한다는 점을 알지 못하였더라도 이를 주장할 수 없다. 다만 ② 이사회 결의를 거치지 않았다는 점에 대한 선의·무과실을 주장할 수 있을 뿐이다. 그런데 상법 제391조의3에 의하면 이사회의 의사에 관하여는 의사록을 작성하여야 하고(제1항), 의사록에는 의사의 안건, 경과요령, 그 결과, 반대하는 자와 그 반대이유를 기재하고 출석한 이사 및 감사가 기명날인 또는 서명하여야 한다(제2항). 이러한 규정의 취지에 비추어 보면 상법 제393조 제1항에 따라 반드시 이사회의 결의를 거쳐야만 하는 중요한 자산의 처분 등에 관하여 이사회 의사록이 작성되지 않았다면 이사회의 결의가 있었음을 인정하는 데에는 신중할 필요가 있고[대법원 2017. 12. 22. 선고 2012다75352(본소), 2012다75369(반소) 판결 참조], 상법 제393조 제1항에 따라 이사회의 결의를 요하는 법률상 제한에 해당하는 거래를 한 거래 상대방이 이사회 의사록의 존재 여부를 확인하지 않고 거래를 하였다면, 그러한 상대방의 신뢰를 보호할 필요성은 제한될 수밖에 없다. 이미 대법원은, 상법 제393조 제1항에서 말하는 중요한 자산의 처분 또는 대규모 재산의 차입에 해당하는지 여부는 그 재산의 가액과 총자산에서 차지하는 비율, 회사의 규모, 회사의 영업 또는 재산의 상황, 경영상태, 자산의 보유목적 또는 차입 목적과 사용처, 회사의 일상적 업무와 관련성, 당해 회사에서의 종래의 취급 등에 비추어 대표이사의 결정에 맡기는 것이 상당한지 여부에 따라 판단하여야 한다고 반복하여 판시하였다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결, 대법원 2008. 5. 15. 선고 2007다23807 판결 등 참조). 구체적으로 살펴보면 다음과 같다. ① 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 의한 주식회사의 회생절차개시신청은 대표이사의 업무권한인 일상 업무에 속하지 아니한 중요한 업무에 해당하여 상법 제393조 제1항에 따라 이사회 결의가 필요하다고 보았고(대법원 2019. 8. 14. 선고 2019다204463 판결 참조), ② 건축분양사업을 영위하는 주식회사의 대표이사가 시공사와 사이에서 미분양 세대의 처리에 관한 내용이 포함된 도급계약을 체결하였음에도 전체 공사물량의 약 77%에 달하는 미분양세대를 도급계약상의 약정과 달리 처분한 경우 그 처분행위 역시 상법 제393조 제1항에 따라 이사회 결의를 요한다고 보았으며(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009다47791 판결 참조), ③ 풋옵션 조항에 의해 발생한 주식 매매계약이 상법 제393조 제1항에 정한 이사회 결의 사항에 해당하는지 여부를 판단하면서, 주식 매매대금의 액수, 회사의 자산과 부채, 연매출액과 당기순이익, 협약 체결 당시의 자본금 액수 등을 고려하였고(대법원 2016. 7. 14. 선고 2014다213684 판결 참조), ④ 주식회사 주식과 경영권을 양도하기로 한 사안에서는 그 대상 자산 등의 가액, 양도대상인 자산이 양도회사의 총자산에서 차지하는 비율, 양도회사의 규모, 영업 또는 재산의 상황, 경영상태 등을 종합하여 상법 제393조 제1항의 중요한 자산의 처분에 해당하는지를 판단하였다[대법원 2017. 12. 22. 선고 2012다75352(본소), 2012다75369(반소) 판결 참조]. 이처럼 상법 제393조 제1항에서 이사회 결의를 거치도록 한 사항에 해당하는지에 관하여 이미 확립된 판례 법리가 존재하고, 그에 따른 다수 선례가 축적되어 있으므로 다수의견에서 우려하는 바와 같이 상법 제393조 제1항의 해석론이 불확실하다거나 상대방의 예측가능성이 낮다고 볼 수 없다. (4) 이에 더하여 상장회사라면 특히 상법 제393조 제1항에 따라 이사회의 결의를 필요로 하는 경우 거래 상대방의 주의의무가 강화될 수밖에 없음을 지적하고자 한다. 상장회사는 대통령령으로 정하는 경우 외에는 반드시 사외이사를 두어야 하므로 사외이사들까지 포함하여 상법에 정해진 1주일 전에 이사회 소집통지를 발송하고 이사회를 개최하여 결의를 하여야 한다. 물리적으로 법에 정해진 절차를 준수하여 이사회 결의를 얻을 시간상 여유 없이 촉박하게 진행된 거래에서 이사회 회의록 유무를 확인하지 않은 거래 상대방의 경우 그 주의의무를 다하지 않았다고 볼 가능성이 높다. (5) 나아가 지금까지 판례에 의한다면, 상대방에게 경과실이 있어서 회사와의 거래행위가 무효인 경우에도, 그 거래 상대방은 대표이사가 상법 제393조 제1항에 따라 필요한 이사회 결의를 거치지 않고 거래행위를 하였다는 이유로 민법 제756조의 사용자책임 또는 상법 제389조 제3항에 의해 준용되는 상법 제210조의 손해배상책임 조항을 근거로 회사를 상대로 손해배상책임을 구할 수 있다. 이 경우 법원은 회사의 책임을 인정하면서 거래 상대방의 과실을 참작하여 과실상계를 통해 공평한 책임 분담을 도모할 수 있다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다20670 판결, 대법원 2005. 2. 25. 선고 2003다67007 판결 등 참조). 그런데 이러한 사용자책임 내지 상법 제210조 책임의 경우 상대방에게 중대한 과실이 있으면 사용자인 회사가 면책된다는 것이 확립된 법리이고, 이때 중대한 과실의 의미는 ‘상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 피용자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도, 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 인정되는 상태(대법원 2011. 11. 24. 선고 2011다41529 판결 등 참조)’로서, 다수의견에서 설시하고 있는 이사회 결의가 없었다는 점에 대한 상대방의 중과실의 내용과 거의 동일하다. 즉, 다수의견은 거래 상대방이 ‘거의 고의에 가까울 정도로 주의를 게을리’ 하지 아니한 이상 이러한 무중과실의 거래 상대방은 원칙적으로 보호하겠다는 태도인데, 다수의견에 따라 중과실 있는 상대방에 대하여만 회사와의 거래행위가 무효라고 보게 될 경우, 그러한 중과실 있는 상대방에 대하여는 종래 민법 제756조 또는 상법 제210조에 따라 인정하였던 손해배상책임을 인정하기 어려울 것이므로, 결국 이사회 결의가 흠결된 회사와의 거래행위에 대하여 거래 상대방의 악의나 중과실이 인정되지 않는 대부분의 사안에서는 거래행위를 전부 유효로 인정하고 그렇지 않은 극히 일부의 사안에서는 거래행위를 전부 무효라고 볼 수밖에 없게 된다. 이와 같은 전부 혹은 전무의 결론이 회사법적 관점에서 타당한 것인지 의문이거니와 우리 사회에 존재하는 천차만별의 회사들을 둘러싼 소송에서 사안에 따라 유연한 해결방안을 제시할 수 없게 되는 불합리가 발생한다. 다수의견이 말하는 것처럼 회사와 거래 상대방을 포함하여 이해당사자들 사이의 이해관계를 합리적으로 조정할 필요성은 누구도 부정하지 않으며, 재판의 지향점이자 올바른 분쟁해결의 원리이다. 다수의견은 일률적으로 모든 주식회사에서 ‘과실 있는 거래 상대방도 보호’하는 것이 합리적 조정방법이라고 보고 있지만, 반대의견은 무과실의 거래 상대방을 보호한다는 원칙하에 주식회사의 실질에 따라 ‘특별한 사정이 없는 한 거래 상대방은 회사 대표자가 거래에 필요한 회사의 내부절차는 마쳤을 것으로 신뢰하였다고 보는 것이 경험칙에 부합한다’는 법리를 통하여 거래 상대방의 무과실을 인정하고, 상법 제393조 제1항에서 이사회 결의를 요하도록 규정한 회사의 중요한 의사결정인 경우에는 과실 있는 상대방과 한 거래의 효력은 부정하되 다만 경과실의 거래 상대방이 대표이사의 행위를 신뢰하게 된 경위 등을 따져보아서 거래 상대방의 손해배상청구권 행사를 긍정함으로써 일부 손해를 전보받을 길을 열어놓자는 것이다. 지금까지 판례의 법리는, 거래행위가 무효라고 판단되지만 상대방의 손해배상청구가 가능한 영역이 존재할 수 있음을 인정하는 것으로, 이에 따르면 특히 과실상계 등을 통해 회사와 거래 상대방 사이에서의 분쟁을 조화롭게 해결할 수 있다. 만약 다수의견과 같이 선의·무중과실의 상대방을 보호하는 것으로 판례가 변경된다면, 회사와 거래 상대방 사이의 거래가 유효라고 보거나 무효라고 보는 이분법적 해결만이 가능해진다는 점에서 분쟁해결의 탄력성이 줄어들 수 있다. 바. 대표권 남용 법리와의 정합성 주식회사의 대표이사가 그 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설령 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 된다는 것이 대표이사의 대표권 남용에 관한 확립된 판례(대법원 1997. 8. 29. 선고 97다18059 판결, 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결 등 참조)이다. 즉, 대표이사가 대표권의 범위 내에서 행위하였더라도 대표권을 남용하였다면 그 거래 상대방은 선의·무과실인 경우에 한하여 보호된다. 그런데 다수의견과 같이 대표이사의 대표권 제한에 관한 판례를 변경한다면, 대표이사가 상법 제393조 제1항 등 법률에 정하여진 제한에 위반하여 행위한 경우 그 거래 상대방은 선의 또는 무중과실이기만 하면 보호되고, 그 거래행위는 유효하게 된다. 이는 상법 제393조 제1항이라는 명시적인 상법 조항에 위반하여 행해진 위법한 거래행위와 이사회 결의 절차 등 상법에 규정된 요건에 모두 따랐으나 단지 개인의 이익을 도모한다는 대표이사의 내심의 목적으로 인해 대표권 남용이 되는 거래행위 중에서, 전자의 거래 상대방을 후자의 거래 상대방보다 더 넓게 보호한다는 것인데, 이러한 결론이 형평의 관점에서 타당한지도 의문이다. 다수의견은 이러한 사정에 대한 고려 없이 대표권 제한에 관한 지금까지의 판례 법리를 변경할 것을 주장하고 있는데, 이는 대표이사 행위의 효력에 관한 회사법 법리의 정합성과도 부합되지 않는다. 사. 이 사건의 검토 (1) 원심까지는 이 사건 확인서의 작성 행위가 피고회사의 이사회 규정에 따른 내부적 제한임을 전제로 심리가 진행되었다. 원심판단과 같이 이 사건 확인서의 의미는 “A가 원고에게 차용금 30억 원을 변제하지 못할 경우 피고가 그 채무를 부담한다.”라는 취지이고 따라서 원고에 대한 ‘보증’으로 해석할 수 있다. 그럼에도 원심까지 이 사건 확인서의 작성행위가 상법 제393조 제1항의 ‘대규모 재산의 차입’에 준하는 행위인지에 관하여 심리가 되지 않았던 것은, 보증행위를 위해 이사회 결의를 거쳐야 한다는 피고의 이사회 규정이 존재함이 밝혀진 이상 굳이 상법 제393조 제1항의 행위에도 해당하는지 여부를 다투지 않고 원고의 선의·무과실 여부에 집중하였기 때문이었던 것으로 보인다. (2) 회사가 타인의 채무를 보증 또는 연대보증한 행위를 상법 제393조 제1항의 ‘대규모 재산의 차입’에 해당하는 행위로 본 적지 않은 판례가 존재한다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2012다73530 판결, 대법원 2014. 8. 20. 선고 2014다206563 판결 등). 또한, 보증행위가 ‘대규모’인지 여부는 액수의 다과만을 기준으로 일률적으로 판단할 것은 아니고 보증의 액수, 회사의 규모, 회사의 영업 또는 재산의 상황, 경영상태, 회사의 일상적 업무와 관련성, 당해 회사에서의 종래의 취급 등에 비추어 대표이사의 결정에 맡기는 것이 상당한지 여부에 따라 판단하여야 한다. 이러한 법리에 따라 이 사건 기록을 살펴보면, 피고가 A의 채무를 보증하기 위해서는 피고의 이사회 결의가 필요함에도 피고 대표이사 김○○가 이를 거치지 않고 이 사건 합의서를 작성하였고 원고가 그 사실을 알았거나 알 수 있었다고 볼 만한 사정들이 많다. 피고가 2012. 3.경 수주 심의위원회에서 이 사건 사업을 수주하기로 결정한 것은 사실이지만, 그 당시에 A의 차용금채무를 보증한다거나 어떠한 금전채무를 부담한다는 점에 관한 피고 내부의 의사결정은 없었고, 오히려 피고가 주식회사 B, A와 이 사건 사업에 관한 사업협약을 체결할 당시에는 주식회사 B가 사업자금 조달 등의 업무를 맡기로 되어 있었기 때문에, 피고가 A의 채무를 보증할 법적 의무도 없었다. 뿐만 아니라 피고는 △△자동차판매 주식회사의 회생계획에 따라 위 회사로부터 분할되면서 건설사업 부문을 승계하여 설립된 회사로, 이 사건 당시 자본금의 약 14배에 달하는 채무를 부담하고 있었던 바, 그때로부터 불과 수개월이 지난 2012. 3.경에 타인의 채무를 보증하는 것은 매우 이례적이다. 원고와 피고 모두 2012년 매출액이 1,000억 원이 넘는 규모의 회사로서, 일반적으로 대외적 거래행위를 할 때에 기대되는 계약 체결의 형식이 존재한다고 보는 것이 경험칙에 부합하는데, 이 사건 확인서와 A가 원고에게 작성해 준 소비대차계약서는 대표이사의 집무실이라는 같은 장소에서 동시에 작성되었음에도 두 문서의 형식이 상이하다. 즉, 소비대차계약서는 당사자의 성명과 주소까지 미리 타이핑되어 있었던 상태에서 당사자가 인감만을 날인하여 완성한 것으로 보이는 반면, 이 사건 확인서의 피고 표시는 김○○가 그 이름을 수기로 기재하였고, 피고의 법인 인감이 아닌 대표이사 김○○의 개인 도장이 날인되어 있으며, 소비대차계약서는 같은 날 대리인을 통해 사서증서의 인증을 받았는데 이 사건 확인서에 관하여는 그러한 인증을 받았다는 자료가 없다. 이 사건 계약 당시 동석하였던 피고의 부사장 이○○도 이 사건 확인서 내용 중 특히 “대위변제”가 언급된 단서조항에 관하여는 그 당시에 인식하지 못하였던 것으로 보이고, 이 사건 확인서를 작성한 김○○가 그 작성사실을 피고의 다른 임원들에게 알리거나 이사회 등에서 보고한 적도 없으며, 이○○ 뿐 아니라 다른 피고의 임원이 그 당시에 피고가 이 사건 확인서에 따라 금전채무를 부담할 수 있다는 점을 알았다고 인정할 만한 자료도 없다. (3) 사정이 이와 같다면, 원심으로서는 이 사건 확인서 작성을 위해 피고의 이사회 결의가 필요함에도 김○○가 이를 거치지 않았음을, 원고가 알았거나 알 수 있었는지에 관하여 다시 심리해보아야 할 것이다. 따라서 원심판단에는 대표이사가 이사회 결의를 거치지 않고 거래행위를 한 경우 그 거래 상대방의 선의·무과실의 판단에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 그러므로 원심판결은 파기되어야 한다. 6. 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견 반대의견에서 언급한 몇 가지 사항과 관련하여 다수의견을 보충하고자 한다. 가. 반대의견은 기존 판례가 기준으로 삼았던 ‘선의·무과실’은 단순한 ‘선의·무과실’이 아니라고 한다. 그러나 기존 판례는 수십 년 동안 이사회 결의가 없었음을 거래 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 거래행위를 유효라고 반복하여 판결함으로써 ‘선의·무과실’을 기준으로 대표이사가 이사회 결의 없이 한 거래행위의 효력을 판단해 왔다. 대법원은 심지어 이사회 결의가 없었음을 상대방이 ‘알았거나 중대한 과실로 이를 알지 못한 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효’라고 본 원심판결에 대해, 위에서 본 기존 판례 법리에 비추어 ‘중대한 과실’ 부분은 잘못이라고 지적함으로써, 중과실의 상대방과 경과실의 상대방을 구별하지 않고 모두 보호대상에서 제외함을 분명히 하였다(대법원 1993. 6. 25. 선고 93다13391 판결 참조). 일반적으로 과실은 경과실을 가리키므로, 기존 판례에서 말하는 ‘무과실’은 문언 그대로 ‘과실, 즉 경과실이 없다’는 뜻이고, 상대방에게 중과실이 없다고 하더라도 경과실이 있으면 보호받지 못한다는 것으로 기존 판례를 해석할 수밖에 없다. 법률은 명확해야 한다. 입법을 할 때 불확정개념이나 추상적 표현을 사용할 수는 있지만 불가피한 경우에만 이러한 개념이나 표현을 사용해야 하고, 법관의 개인적인 선호나 취향에 따라 법률의 의미와 내용이 달라지지 않도록 해야 한다. 이러한 명확성의 원칙은 법치국가 원리의 한 표현으로서 모든 법률에서 요구되고, 법률을 해석하여 법리를 선언할 때에도 마찬가지로 적용된다. 대법원은 법률의 해석과 적용에 관하여 명확한 법리를 선언함으로써 법률의 수범자인 국민에게 예측가능성과 법적 안정성을 보장해야 한다. 반대의견에서 말하는 것처럼 선의·무과실이 단순한 선의·무과실이 아니라고 한다면, 단순한 선의·무과실은 무엇이고 단순하지 않은 선의·무과실과는 어떻게 구별되는 것인지 혼란스럽게 된다. 나. 반대의견에서는, 주식회사의 중요한 자산의 처분이나 대규모 재산의 차입행위뿐만 아니라 이사회가 일반적·구체적으로 대표이사에게 위임하지 않은 업무로서 일상 업무에 속하지 않은 중요한 업무에 대해서는 이사회의 결의를 거쳐야 한다는 대법원 판결들이 반복됨으로써 상법 제393조 제1항에 따라 이사회 결의를 필요로 하는 경우와 그렇지 않은 경우를 분명히 구별하는 것으로 법리가 정리되었다고 한다. 그러나 반대의견에서 들고 있는 판결들은 그 구체적 사안을 살펴보면, 해당 거래행위에 관해 이사회 결의를 거치도록 정한 내부 규정의 존재에 관한 주장·증명이 없이, 오직 상법 제393조 제1항의 업무에 해당하는지 여부만이 쟁점이 된 사안들에 관한 것이다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2014다213684 판결을 비롯한 다수의 판결 참조). 개별 사건에서 정관 등 내부 규정의 존재에 대한 주장·증명이 없다면 상법 제393조 제1항에 따라 이사회 결의를 거쳐야 하는지 여부만이 쟁점이 되고, 결국 법률상 제한 사안으로 귀결됨은 당연하다. 실제로 중요한 문제는 해당 거래행위에 관하여 이사회 결의를 거치도록 정한 내부 규정이 있는 사안에 관한 것이다. 다수의견에서 살펴보았듯이 이사회가 일반적·구체적으로 대표이사에게 위임하지 않은 업무로서 일상업무에 속하지 않은 중요한 업무의 집행은 정관이나 이사회 규정 등에서 이사회 결의사항으로 정하였는지 여부와 상관없이 반드시 이사회의 결의가 있어야 하는 법률상 제한에 해당한다. 따라서 내부 규정이 존재하는 경우라도 순수한 내부적 제한 사안과 상법 제393조 제1항의 법률상 제한과 함께 내부적 제한에 해당하는 사안이 공존한다. 그런데 기존 판례가 내부적 제한 사안과 상법 제393조 제1항에 따른 법률상 제한 사안을 구별하지 않았기 때문에, 일단 해당 거래행위에 관해 이사회 결의를 거치도록 정한 내부 규정이 있다는 점이 밝혀지면, 더 이상 상법 제393조 제1항의 중요한 업무의 집행에 해당하는지를 심리할 필요가 없었고, 법원은 거래 상대방의 선의·무과실 여부만을 판단하여 거래행위의 효력을 판단하였으며(대법원 2019. 10. 31.자 2019다259241 판결 등 참조), 이 사건 원심 역시 그와 같이 판단하였다. 이와 달리 내부 규정이 존재하는데도 상법 제393조 제1항에 해당하는지에 관하여 추가로 주장·증명하거나 심리하여 상대방의 선의·무과실 여부를 판단한 예는 찾아보기 어렵다. 그런데도 기존 판례의 태도가 상법 제393조 제1항에 따라 이사회 결의를 필요로 하는 사안과 그렇지 않고 내부 규정에 따라 이사회 결의를 필요로 하는 사안을 구별하였다고 말할 수 있는지는 의문이다. 다. 법률은 다른 조건이 같다면 가급적 거래비용을 최소화하는 방향으로 제정되고 해석되는 것이 효율적이다. 그리고 어떤 사태에 대한 위험은 그 위험을 좀 더 쉽게 예견하고 좀 더 적은 비용으로 회피할 수 있는 쪽이 부담하는 것이 바람직하다. 특히 회사법은 주주, 이사, 채권자 등 이해당사자들 간의 이해를 적절하게 조정하고 시장에서 거래비용을 최소화하는 방향으로 운용되어야 한다. 회사와 제3자 사이에서 거래가 이루어진 경우 이사회의 결의가 없다는 이유로 거래행위가 무효로 될 위험을 가장 적은 비용으로 회피할 수 있는 자, 즉 최소비용회피자는 회사이므로, 그러한 위험은 회사가 부담하는 것이 바람직하다. 이와 달리 거래 상대방에게 조사의무를 부과하거나 거래행위가 무효로 될 위험을 부담시키는 것은 사회 전체의 거래비용을 증가시키게 된다. 대표이사가 이사회 결의를 거쳐야 하는 때에 이사회 결의를 거쳤는지는 회사 기관인 이사회와 대표이사의 기능이 제대로 작동하고 있는가라는 문제이다. 이는 궁극적으로는 회사 내부의 조직과 제도를 통한 경영에 대한 감시, 감독과 견제라는 내부적 지배구조의 문제이다. 대표이사가 이사회 결의를 거쳐야 하는데도 이를 거치지 않고 어떠한 행위를 할 수 있다면, 이는 회사의 이사회가 제대로 운영되지 않고 있음을 뜻한다. 이사회가 잘 운영되도록 하는 것은 회사 내부의 문제인데, 이사회 기능이 작동하지 못한 위험을 상대방에게 전가할 수 있다면 회사로서는 이사회를 제대로 운영해야 할 유인이 줄어든다. 주식회사 이사회의 권한을 강화한다는 명목으로 이사회 결의 흠결로 인한 위험을 상대방에게 전가하는 것은 위험의 합리적 배분이라는 관점에서 타당하지 않을 뿐만 아니라, 회사의 건전한 운영에도 장애가 된다. 따라서 회사 이사회가 제대로 운영되지 않아서 대표이사가 이사회 결의를 거쳐야 하는데도 이를 게을리한 경우에, 그 위험을 거래 상대방에게 전가시키는 방법으로 회사를 보호하기보다는 회사가 그 위험을 부담하되 회사의 손해는 대표이사에 대한 손해배상책임을 묻는 등의 방법으로 전보받도록 하는 것이 이사회 권한의 강화 또는 이사회 역할의 정상화라는 관점에서도 바람직하다. 이렇게 할 때 회사도 이사회가 의사결정기관이자 대표이사의 업무집행을 감독하는 기관으로 본래의 기능을 하도록 노력할 것이다. 라. 다수의견은 먼저 ‘선의’라고 규정하고 있는 상법 제209조 제2항의 문언 등에 비추어 이사회 결의가 흠결된 사안에서 기존 판례가 취하였던 선의·무과실보다는 선의·무중과실의 기준이 타당하다고 보았다. 나아가 상법 제393조 제1항에 따라 이사회 결의를 필요로 하는 경우와 순수한 내부적 제한이 문제되는 경우를 구별할 수 있지만 기존 판례가 이를 구별하지 않고 판단하여 온 까닭을 존중하면서 판례를 통일적으로 변경하였다. 이를 통하여 장차 이사회 결의 흠결 여부를 둘러싼 거래관계의 불명확성을 해소시키려는 것이 다수의견의 취지이다. 대법원장 김명수(재판장), 대법관 박상옥, 이기택, 김재형(주심), 박정화, 안철상, 민유숙, 김선수, 이동원, 노정희, 김상환, 노태악, 이흥구
대표이사
회사
이사회
선의
무과실
중대한과실
상법제393조
2021-02-18
항공·해상
기업법무
상사일반
서울중앙지방법원 2020카합22150
신주발행금지가처분
서울중앙지방법원 제50민사부 결정 【사건】 2020카합22150 신주발행금지가처분 【채권자】 1. 유한회사 ○○이스홀딩스, 대표자 이사 김○○, 2. 유한회사 타○○앤코홀딩스 대표자 이사 김○○, 3. 유한회사 ○마홀딩스 대표자 이사 김○○, 4. 유한회사 디○○홀딩스 대표자 이사 김○○, 5. 유한회사 캐○라인홀딩스 대표자 이사 김○○, 6. 유한회사 ○트홀딩스 대표자 이사 신○○, 7. 유한회사 ○티홀딩스 대표자 이사 김○○, 8. 유한회사 ○레나홀딩스 대표자 이사 김○○, 채권자들 소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 송우철, 장상균, 이병기, 안영수, 김경수, 김은미, 박선희, 채권자들 소송대리인 변호사 한승 【채무자】 주식회사 한○○, 소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 유승룡, 이성주, 윤병철, 조준오, 유정석, 시진국, 소송대리인 변호사 김용상, 고창현, 박종현, 박철희, 이진태, 정지영, 박병권 【주문】 1. 이 사건 신청을 기각한다. 2. 소송비용은 채권자들이 부담한다. 【신청취지】 채무자가 2020. 11. 16.자 이사회 결의에 기하여 발행을 준비 중인 액면금 2,500원의 보통주식 7,062,146주의 신주발행을 금지한다. 【이유】 1. 기록상 소명되는 사실 가. 당사자의 지위 1) 채무자는 주식회사 대○항공(이하 ‘대○항공’이라 한다), 주식회사 한○, 주식회사 ○에어 등을 자회사로 둔 지주회사로서 유가증권시장 상장법인이다. 2) 채권자들은 주식회사 ○○○지아이가 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다)에 따라 결성한 경영참여형 사모집합투자기구를 통해 설립된 투자목적 회사이다. 나. 채무자의 지분관계 및 경영권 분쟁 1) 채무자의 발행주식 총수는 59,707,369주이고, 그중 의결권 있는 발행주식 총수는 59,170,603주인데, 2020. 11. 17. 현재 채권자들은 채무자 주식 12,366,190주를 보유하고 있고, 채권자들과 그 특별관계자인 주식회사 대○개발, 주식회사 반○개발, 주식회사 한○개발 및 조AA(이하 ‘채권자 주주연합’이라 한다)의 채무자에 대한 지분율은 합계 45.23%(워런트 포함 46.71%)이다. 2) 채무자 대표이사 조BB는 2020. 11. 12. 현재 채무자 주식 3,856,002주를 보유하고 있고, 조BB와 그 특별관계자, 그리고 조BB 등 채무자 현 경영진의 우호 주주로 알려진 주주들의 채무자에 대한 지분율은 합계 41.78%이다. 3) 채권자 유한회사 ○○이스홀딩스는 2018. 11. 14. 채무자 발행주식 5,332,666주를 보유하게 되면서, 그 보유목적으로 향후 임원의 선임을 포함한 자본시장법 시행령 제154조 제1항 각 호의 경영참여 목적으로 주주권을 행사할 예정임을 공시한 이래, 채무자의 경영개선을 주장하며 주주제안권, 회계장부 열람·등사 청구권, 임시주주총회 소집청구권 등을 행사하고, 주식 공동보유계약을 통해 채권자 주주연합을 결성하여 경영진 교체를 시도하는 등 채무자의 현 경영진과 사이에 경영권에 관한 분쟁을 지속하고 있다. 다. 채무자의 ○○아나항공 주식회사 인수 합의 및 신주발행 1) 채무자는 2020. 11. 16. ○○아나항공 주식회사{이하 ‘○○아나항공'이라 한다)의 주채권은행인 한국산○은행(이하 ’산○은행'이라 한다)과 사이에, 대○항공이 ○○아나항공을 인수하는 내용의 투자합의를 체결하기로 하였다. 위 투자합의에 따른 거래(이하 ‘이 사건 거래’라 한다)의 구조는 아래와 같고, 이를 도식화하면 별지와 같다. 2) 채무자는 2020. 11. 16. 이사회를 개최하여 제3자 배정방식으로 산○은행에 액면금 2,500원의 보통주식 7,062,146주를 납입기일 2020. 12. 2.로 정하여 발행하기로 결의하고(이하 위 이사회 결의에 따라 발행이 예정된 신주를 ‘이 사건 신주’라 한다), 같은 날 위 결의 내용을 공고하였다. 채무자가 위 공고에서 밝힌 이 사건 신주발행의 목적은 다음과 같다. 3) 이 사건 신주가 발행되면, 채권자 주주연합 측 지분율은 40.41%, 조BB와 그 특별관계자 그리고 조BB 등 채무자 현 경영진의 우호 주주로 알려진 주주들의 지분율은 합계 37.33%, 산○은행의 지분율은 10.66%가 된다. 라. 채무자 정관 채무자 정관 중 신주발행에 관한 부분은 다음과 같다. 2. 당사자들의 주장 요지 가. 채권자들 1) 이 사건 신주발행은 경영권 분쟁 상황에서 근본적으로 채무자 현 경영진의 경영권을 방어하기 위한 목적으로 이루어진 것으로서, 채무자가 신주발행의 목적으로 내세운 ‘사업상 중요한 자본제휴’, ‘긴급한 자금조달’ 등의 명목은 형식적으로 내세운 명분에 불과하다. 이 사건 신주발행은 목적의 정당성을 결여하였다. 2) 채무자는 무의결권 우선주 발행, 주주배정 방식의 신주발행, 사채인수, 보유자산 매각, 주주간 계약 체결 등의 방법으로 주주의 신주인수권을 침해하지 않으면서도 이 사건 거래에 필요한 자금을 충분히 조달할 수 있었다. 또한 채권자들은, 채무자나 대○항공에 자금 수요가 발생하면 언제든지 유상증자에 참여할 의사가 있다는 점을 공공연히 밝혀왔다. 그런데도 채무자는 제3자 배정방식에 의한 신주발행을 강행하였다. 이 사건 신주발행은 경영상 목적을 달성하기 위한 불가피한 수단으로서의 적합성도 없다. 3) 그리고 채무자는 현재 경영권 분쟁 상황 중임에도, 산○은행에 부여하는 의결권의 수량과 시기를 조정하여 주주의 신주인수권 침해 정도를 최소화하고자 전혀 노력하지 않고, 무단히 채무자의 현 경영진 측 우호 주주인 산○은행에 발행주식 총수의 10.66%에 해당하는 신주를 발행함으로써 해당 지분이 경영권의 향배에 결정적인 영향을 미치도록 하였다. 이 사건 신주발행은 목적과 수단 사이의 비례성도 갖추지 못하였다. 4) 결국 이 사건 신주발행은 채권자들의 신주인수권을 중대하게 침해하는 것이므로, 채권자들은 채무자의 주주로서 상법 제424조에 기한 신주발행유지청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 신주발행의 금지를 구한다. 나. 채무자 1) 이 사건 신주발행은 채무자가 주력 자회사인 대○항공을 통해 경쟁사인 ○○아나항공을 인수하여 유일한 국적 항공사로서의 지위를 취득하고, 산○은행과 전략적 자본제휴 관계를 설정함으로써 단기적으로는 채무자와 대○항공의 유동성 부족 위기를 극복하고, 중장기적으로는 규모의 경제를 실현하여 글로벌 경쟁력을 갖추기 위한 거래의 일환으로 추진되는 것으로, 채무자 정관이 정한 ‘사업상 중요한 자본제휴’, ‘긴급한 자금조달’이라는 정당한 경영상 목적 아래 이루어지는 것이다. 2) 채권자들이 제시하는 무의결권 우선주 발행, 주주배정 방식의 신주발행, 사채인수, 보유자산 매각, 주주간 계약 체결 등의 방법은 위와 같은 경영 목적을 달성하기에 적합한 수단이 아니다. 산○은행은 채무자에게 ○○아나항공 인수를 제안하면서, 항공사 통합 경영에 대한 감시·감독 권한을 적극적으로 행사하기 위해 ‘산○은행의 채무자 지분 보유’를 거래의 전제 조건으로 제시하였기 때문이다. 채무자가 위 조건을 수용하지 않는 경우 이 사건 거래가 무산될 수밖에 없었다. 이 사건 거래가 무산되는 것은 채무자 및 주주 전체의 이익에 반한다. 3) 그리고 산○은행은 정책금융기관으로서 항공산업 재편 실행과 건전 경영을 보장받기 위해 채무자 및 현 경영진에 대하여 “7 의무 약정‘ 체결을 요구하였다. 따라서 산○은행은 채무자 현 경영진을 중립적 위치에서 감독하는 지위에 있을 뿐, 채무자 현 경영진의 우호 주주로 볼 수 없다. 4) 결국 이 사건 신주발행은 채무자의 현 경영진이 경영권을 방어하기 위한 목적으로 이루어지는 것이 아니라, 채무자 회사 및 전체 주주의 이익을 도모하는 차원에서 이루어지는 것으로 채권자들의 신주인수권을 위법하게 침해한다고 볼 수 없다. 3. 판단 가. 판단의 기초가 되는 법리 상법은 제418조 제1항에서 “주주는 그가 가진 주식 수에 따라서 신주의 배정을 받을 권리가 있다.”고 규정하여 주주의 신주인수권 보장을 원칙으로 하면서, 같은 조 제2항에서 “회사는 제1항의 규정에 불구하고 정관에 정하는 바에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정할 수 있다. 다만, 이 경우에는 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한한다.”라고 규정하여 일정한 범위에서 정관의 규정에 따라 주주의 신주인수권을 배제한 신주발행을 허용하고 있다. 이와 같은 상법 규정은, 주식회사가 신주를 발행하면서 주주 아닌 제3자에게 신주를 배정할 경우 기존 주주에게 보유 주식의 가치 하락이나 회사에 대한 지배권 상실 등 불이익을 끼칠 우려가 있다는 점을 감안하여, 신주를 발행할 경우 원칙적으로 기존 주주에게 이를 배정하게 함으로써 기존 주주의 신주인수권을 보호하면서도, 주주들이 회사의 새로운 자금 수요를 충족하지 못하거나, 회사가 다른 기업과 자본제휴를 하는 경우와 같이 주주배정 방식에 의해서는 경영 목적을 달성할 수 없는 상황에서는 회사가 자유로운 경영 판단에 기해 자금조달의 기동성을 도모할 수 있어야 한다는 고려에 따른 것으로 보인다. 따라서 주식회사가 자본시장의 여건에 따라 필요 자금을 용이하게 조달하고, 이로써 경영 효율성 및 기업 경쟁력이 강화될 수 있다고 보아 제3자 배정방식의 신주발행으로 자금을 조달하기로 하였다면, 그 신주발행이 단지 경영권 분쟁 상황에서 이루어졌다는 사정만으로 이를 곧바로 무효로 볼 수는 없다 할 것이다. 다만 회사가 내세우는 경영상 목적은 표면적인 이유에 불과하고, 실제로는 경영진의 경영권이나 지배권 방어 등 회사 지배관계에 대한 영향력에 변동을 주는 것을 주된 목적으로 하는 경우에는 제3자 배정방식의 신주발행은 상법 제418조 제2항을 위반하여 주주의 신주인수권을 침해하는 것이므로 무효로 보아야 한다. 나. 구체적인 판단 1) 이 사건 신주발행 당시 채무자는 ‘사업상 중요한 자본제휴’와 ‘긴급한 자금조달’의 필요성이 있었다. ① 채무자는 대○항공 등 자회사의 주식을 소유함으로써 그 제반 사업내용을 지배·경영하는 것을 주된 사업목적으로 하는 지주회사이다. 그런데 대○항공은 2019년 말 기준으로 채무자 자회사들 총 자산액의 85%인 25조 7,583억 원의 자산을 보유하고 있고, 자회사들 총 매출액의 약 80%인 12조 2,916억 원의 매출을 기록하고 있는 채무자의 핵심 자회사에 해당한다. 따라서 대○항공의 존속을 유지하고 경쟁력을 확보하는 것은 채무자의 중요한 사업목적이라고 할 것이고, 채무자의 자금조달 필요성이나 긴급성은 대○항공의 자금 사정이나 수요와 연계하여 살피는 것이 합당하다고 할 것이다. ② 그런데 대○항공은 2017년에는 영업이익이 9,776억 원, 당기순이익이 8,301억 원에 달하였으나, 2019년에는 영업이익이 2,575억 원으로 축소되고, 6,228억 원의 당기순손실을 기록하는 등 영업실적이 지속적으로 악화되어 왔고, 2020년에는 유동성 위기로 1조 2,000억 원의 공적 자금을 지원받는 상황에 이르렀다. 특히 2020. 3.경부터 본격화된 ‘코로나바이러스감염증-19’(이하 ‘코로나-19’라 한다)의 장기화로 영업환경이 급변하면서 여객 수 및 운항 편수가 상당 부분 감축되고, 약 52%에 달하는 임직원이 휴직하게 되는 등 향후 대○항공의 재무 및 사업구조를 개선하기 위해서는 통상적인 영업활동의 유지를 넘는 특단의 조치가 필요하였던 것으로 보인다. ③ 이처럼 채무자의 핵심 자회사인 대○항공이 엄중한 경영 현실에 처한 상황에서, 산○은행은 채무자에게 대○항공의 ○○아나항공 인수를 제안하였다. 이에 대해 채무자는 대○항공이 경쟁사인 ○○아나항공을 인수할 경우 시장에서 유일한 국적 항공사로서 독점적 지위를 확보할 수 있고, 이로써 당면한 재정상 위기를 타개함은 물론 규모의 경제를 통해 국제 경쟁력을 갖출 수 있다고 보아 산○은행의 제안을 받아들이기로 하였는바, 인구 1억 명 이하인 국가 대부분은 단일 대형항공사만을 가지고 있어 이 사건 거래로 인해 항공사 간 과당경쟁이 줄어들고, 대형화를 통한 규모의 경제를 실현할 개연성이 있다고 보이는 점, 국제 신용평가회사인 Moody’s 등 다수의 신용평가 회사들은 이 사건 거래가 대○항공과 ○○아나항공의 열악한 유동성과 자본확충 문제를 완화하고, 대○항공의 규모와 경쟁력을 크게 향상시켜 수익성과 신용 상황을 개선할 수 있을 것이라면서, 단기적으로는 신용평가등급의 하향압력이 완화될 뿐 아니라, 장기적으로는 시장지위 향상, 영업효율성 강화 등의 이점을 누릴 것이라고 긍정적으로 평가한 점, 이 사건 거래로 채무자는 ○○아나항공의 자회사인 저비용항공사도 통합할 수 있는 점에 비추어 볼 때, 채무자가 산○은행의 제안을 받아들인 것은 채무자가 경영 판단의 재량 범위 내에서 충분히 선택할 수 있는 사항으로 보인다. ④ 그런데 이 사건 거래는 채무자가 산○은행에 이 사건 신주를 발행하고, 이를 통해 조달한 자금을 대○항공 및 ○○아나항공에 대여하는 것에서 출발하고 있다. 이처럼 이 사건 신주발행이 단순히 자금조달 그 자체만을 목적으로 하는 것이 아니라, 대○항공이 ○○아나항공을 인수하는 이 사건 거래의 일환으로 추진되는 것이라는 점에서, 이 사건 신주발행에 채무자 정관이 정한 경영상 목적이 있는지는 이 사건 거래의 구조와 맥락 속에서 살펴보는 것이 타당해 보인다. ⑤ 이와 같은 관점에서 보건대, 이 사건 거래가 차질없이 종결될 경우, 채무자는 대○항공과 ○○아나항공을 통합·관리하는 지주회사가 되고, 나아가 정책금융기관인 산○은행을 그 주요 주주로 확보함으로써 자체 재무능력으로는 감당할 수 없는 항공사 통합 및 운영에 필요한 자금을 보다 안정적으로 지원받을 수 있게 될 것이다. 그리고 산○은행은 그 관리하에 있던 ○○아나항공을 문제를 해결함과 동시에 이 사건 신주를 보유한 주주로서 채무자의 경영에 참여하여, 그간 막대한 공적 자금을 투입해 온 항공사 간의 통합 과정을 효율적으로 감독할 수 있게 된다. 이와 같은 이 사건 거래 구조와 내용을 고려해 볼 때, 산○은행에 주주 지위를 부여하는 이 사건 신주발행은 ‘사업 상 중요한 자본제휴’를 목적으로 한 것으로 볼 수 있다. ⑥ 한편 ○○아나항공은 2019년 말을 기준으로 43.2%의 자본잠식률(자본총계 6,339억 원, 자본금 1조 1,162억 원)을 기록한 데 이어, 2020. 9. 말에는 자본잠식률이 약 57.5%(자본총계 4,739억 원, 자본금 1조 1,161억 원)에 이르러 장차 관리종목으로 지정될 위험이 있다. 그리고 2019년과 2020년에는 합계 3조 5,400억 원의 공적 자금을 지원받았고 연내에도 지속적인 공적 자금 투입이 필요할 정도로 극심한 재무상 어려움을 겪는 상황이어서, ○○아나항공의 존속을 위해서는 언제라도 긴급한 자금조달이 필요하다는 점은 분명해 보인다. 그런데 ○○아나항공의 적자와 부실이 누적되어 그 존속이 불확실하게 될 경우, 이 사건 거래 자체가 무산될 위험이 있기 때문에 채무자로서는 인수 대상회사인 ○○아나항공의 심각한 부실화를 방지하여 이 사건 거래상 지위를 유지하고 보전할 유인이 있다고 보인다. 따라서 채무자가 대○항공을 통해 ○○아나항공에 긴급하게 대여할 자금을 마련하기 위하여 이 사건 신주발행을 추진한 것은 이 사건 거래 구조와 내용을 고려할 때 합리적인 경영 판단으로 수긍할 수 있다. 2) 이 사건 신주발행이 다른 자금조달 방안에 비해 현저히 부당하거나 불합리한 것으로 보이지도 않는다. ① 이 사건 신주발행에 경영상 목적이 인정되는 경우에도, 채무자는 그와 같은 경영 목적을 실현하는 데 필요한 한도에서 주주의 신주인수권을 가급적 최소로 침해하는 방법을 택하여야만 이 사건 신주발행이 정당화될 수 있다. 주주의 신주인수권을 두텁게 보호하여야 한다는 상법 제418조의 취지가 그렇기도 하거니와, 만일 그와 같이 보지 않는다면 근소한 지분율 차이로 경영권 분쟁이 지속 중인 채무자 회사에서 경영권 유지 수단으로 제3자 배정방식의 신주발행이 남용될 우려가 있기 때문이다. 다만, 단순히 자금조달 그 자체만을 목적으로 하는 통상의 신주발행과 달리, 이 사건 신주발행은 대○항공의 ○○아나항공 인수라는 이 사건 거래의 일환으로 추진되고 있고, 이 사건 거래의 구조와 방식은 채무자 일방의 의사로 정할 수 있는 것이 아니라 산○은행과 사이에 교섭을 통해 정해져야 하므로, 주주의 신주인수권을 최소로 침해하는 다른 자금조달 방안이 가능한지 판단함에 있어서는 당해 방안이 이 사건 거래의 성립과 이행에 미치는 영향이 주요하게 고려되어야 할 것이다. ② 그런데 이 사건 거래에서 산○은행이 채무자 지분에 참여하는 것은 불가피한 측면이 있었다고 보인다. 이 사건 거래는 코로나-19 사태, 항공사들의 과당경쟁으로 인해 어려움을 겪고 있는 국가기간산업인 항공산업이 국가 경제 전체에 미치는 영향을 고려하여 항공산업구조 개편 등을 목적으로 하는 산업 정책적 차원에서 이루어지는 측면이 있다. 산○은행은 애초에 단순한 자금제공자의 입장에서 대○항공의 ○○아나항공 인수를 제안한 것이 아니라, 그간 대○항공 및 ○○아나항공에 수조 원의 공적 자금을 지원해 온 정책금융기관의 지위에서 항공산업 재편 및 통합 항공사 관리·운영을 감독하기 위한 목적으로 이 사건 거래를 제안한 것으로 보인다. 따라서 산○은행은 위와 같은 산업 정책적 목적을 달성하기 위해, 의결권을 가진 주주로서 채무자와 대○항공에 사외이사와 감사위원을 선임하거나 주요 경영사항에 관한 의안에 대해 직접 의결권을 행사하는 등으로 통합 항공사의 신속한 정상화를 꾀함과 동시에 건전한 경영을 감독하고, 국가기간산업인 항공산업의 전반적인 구조를 개편할 필요가 있었고, 이러한 취지에서 채무자와의 교섭 과정에서 채무자에 대한 지분 참여가 반드시 필요하다는 입장을 취한 것으로 보인다. ③ 채무자로서도 이와 같은 산○은행의 제안을 쉽사리 거절할 수 없었던 것으로 보인다. 채무자나 대○항공의 재무적 능력에 비추어 볼 때, 채무자가 ○○아나항공 인수 및 항공사 통합 경영이라는 이 사건 거래의 궁극적 목적을 달성하기 위해서는, 이 사건 신주발행 이후에도 산○은행의 지속적인 대규모 공적 자금 투입이 반드시 전제되어야만 한다. 이와 같은 상황에서 채무자가 채권자들의 신주인수권을 보호한다는 명목으로 산○은행의 요구를 거부하는 것은 사실상 ○○아나항공 인수와 공적 자금의 안정적 지원을 포기하는 것으로서 현실적으로 가능한 선택지로 보이지 않는다. 더구나 그러한 선택을 하는 것은 채무자 회사 및 전체 주주의 이익에도 반할 소지가 있어 보인다. ④ 이에 대해 채권자들은, 무의결권 우선주 발행, 주주배정 방식의 신주발행, 사채인수, 보유자산 매각, 주주간 계약 체결 등의 방법으로 채권자들의 신주인수권을 침해하지 않으면서도 이 사건 거래에 필요한 자금을 충분히 조달할 수 있다고 주장한다. 그러나 위와 같은 방안들은 앞서 본 산○은행의 거래 목적과 동기를 충분히 충족시킬 수 있다고 보기 어려워 이 사건 거래를 온전히 이루어지게 하는 방법이 될지 의문이고, 재무적·경제적 측면에서도 채무자 회사에 이익이 된다고 단정하기 어렵다. 그리고 채무자는 산○은행과의 교섭과정에서, 이 사건 거래 성립에 영향을 주지 않고, 재무 구조가 허락하는 범위 내에서 기존 주주의 지분 비율에 미치는 영향을 최소화하기 위해 나름의 노력을 하였다고 볼 만한 정황도 있다. 그렇다면 채권자들이 제시하는 방안들은 이 사건 신주발행에 대한 충분한 대안이라고 볼 수는 없고, 채무자가 이 사건 신주 발행을 결정한 것은 경영 목적을 달성하기 위한 불가피한 선택으로서, 그에 따라 채권자들의 신주인수권이 제한되는 것은 회사와 전체 주주의 이익을 위해 부득이한 것으로 볼 여지가 크다. 3) 이 사건 신주발행이 진행될 경우 채권자들이 당초 예상했던 채무자에 대한 지배권 구도에 변화가 생길 것으로 보이기는 하나, 그렇다고 하여 이 사건 신주발행이 채무자의 지배권 구도를 결정적으로 바꾼다고 볼 수는 없다. ① 채무자와 산○은행이 2020. 11. 17. 체결한 투자합의에 의할 때, 채무자 대표이사 조BB는 산○은행이 추천한 자를 채무자의 사외이사 및 감사위원으로 선임하기 위해 의결권 행사 의무를 부담하지만, 반대로 산○은행이 채무자 현 경영진의 의사에 따라 의결권을 행사하겠다는 약정을 한 바는 없다. 그리고 산○은행이 채무자 현 경영진의 경영 성과가 미흡할 경우 경영진을 교체할 수 있다는 확약을 받은 점에 비추어, 반드시 채무자 현 경영진의 편에서 의결권을 행사할 것으로 단정하기도 어렵다. ② 산○은행은 국가 산업정책에 필요한 정책금융의 조달·집행을 주요 업무로 하는 정책금융기관으로서, 항공산업 재편을 감독하고, 공적 자금 투입을 최소화하기 위한 산업 정책적 목적에서 이 사건 거래를 추진하였다. 이와 같은 산○은행의 거래상 지위와 동기에 비추어 볼 때, 산○은행은 향후 항공산업의 사회경제적 중요성과 건전한 유지를 최우선적으로 고려하여 의결권을 행사할 것으로 보인다. ③ 가사 산○은행을 채무자 현 경영진의 우호 주주로 보아 지분율을 계산하더라도, 채무자 현 경영진 측의 지분율이 과반수에 이르지는 않으므로 채권자 주주연합은 지분매수나 소수주주와의 연대를 통해 얼마든지 경영권 변동을 도모해 볼 수 있다. 4) 위와 같은 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 신주발행은 상법 제418조 제2항 및 채무자 정관 제8조 제2항 제3호 및 제4호에 따라, 채무자의 ○○아나항공 인수 및 통합 항공사 경영이라는 경영상 목적을 달성하기 위해 필요한 범위에서 이루어진 것으로 보이고, 채무자 현 경영진의 경영권이나 지배권 방어라는 목적 달성을 위해 신주를 발행한 것이라 보기 어렵다. 따라서 이 사건 신청은 그 피보전권리에 관한 소명이 부족하다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 신청은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 2020. 12. 1. 판사 이승련(재판장), 고석범, 원도연
대한항공
사모펀드
인수
한진칼
경영권
2020-12-01
지식재산권
기업법무
상사일반
서울중앙지방법원 2019가합531443
손해배상(기)
서울중앙지방법원 제61민사부 판결 【사건】 2019가합531443 손해배상(기) 【원고】 주식회사 지○주조, 소송대리인 법무법인 정성 담당변호사 강명진 【피고】 이AA, 소송대리인 법무법인 서상 담당변호사 박준용 【변론종결】 2020. 6. 10. 【판결선고】 2020. 7. 10. 【주문】 1. 피고는 농업회사법인○○조 주식회사(등록번호: 134311-002****, 주소: 경기 양평군) 및 한BB(195*. *. *.생, 주소: 경기 양평군)과 공동하여 100,000,000원 및 이에 대하여 2019. 6. 14.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 3. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 기초사실 가. 이 사건 등록상표 1) 표장 : 2) 상표권자 : 원고 3) 출원일 / 등록일 / 등록번호 : 2014. 11. 13. / 2015. 7. 24. / 제111****호 4) 지정상품 : 제33류 막걸리, 법주, 소주, 쌀로 빚은 술, 약주, 인삼주, 청주, 탁주, 합성청주, 알코올성 음료(맥주는 제외), 증류주, 약용주(藥用酒) 나. 원고의 상표 사용 이CC은 1925년경 경기 양평군 지○면 ○○○○로**번길 **에 있는 ‘지○양조장’에서 ‘지○주조’라는 상호로 탁주와 막걸리를 제조·판매하였다. 이CC은 1960년경 원고의 대표이사 김DD의 조부인 김EE에게 지○주조의 영업을 양도하였다. 이후 김DD은 조부와 부친으로부터 지○양조장을 비롯한 지○주조의 영업을 승계하여 2010. 4. 1. ‘지○주조장’이라는 상호로 탁주 제조에 관한 사업자등록을 하고 지○양조장에서 막걸리를 제조·판매하였다. 김DD은 2016. 5. 13. 개인사업체이던 지○주조를 법인사업체로 전환하여 주류 제조 및 도·소매, 판매업을 목적으로 하는 원고를 설립하였다. 원고는 설립과 동시에 김DD으로부터 지○양조장을 비롯하여 지○주조의 영업을 일체로 승계하고 2016. 12. 12. 이 사건 등록상표권의 전부이전등록을 마친 후 이 사건 등록상표를 사용하여 ‘지○생막걸리’라는 이름의 막걸리를 생산·판매하고 있다. 다. 이 사건 회사의 표장 사용 농업회사법인○○조 주식회사(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)는 2016. 7. 26. 양조주류 제조 및 판매업 등을 목적으로 하여 설립되었는데, 설립 당시 상호는 ‘농업회사법인 지○양조 주식회사’였다가, 2017. 4. 14. ‘농업회사법인원지○양조 주식회사’로, 2019. 4. 17. 현재의 상호로 각 변경되었다. 한BB은 이 사건 회사의 대표이사이고, 피고는 한BB의 아들로서 위 회사의 사내이사, 이FF은 한BB의 남편이자 피고의 아버지로서 위 회사의 감사이다. 이 사건 회사는 설립 이후 ‘지○’, ‘생지○’, ‘지○생’, ‘원지○’, ‘원지○생’ 등의 표장(이하 ‘침해 표장들’이라 한다)을 사용한 막걸리를 생산하여 판매하였다. 라. 관련 소송의 경과 1) 관련 민사판결 원고는 서울중앙지방법원에 이 사건 회사를 상대로 하여 이 사건 회사가 침해 표장들을 사용하여 막걸리를 생산·판매하는 행위는 이 사건 등록상표를 포함한 원고의 상표권 침해행위에 해당하거나 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다) 제2조 제1호 가목 또는 나목의 부정경쟁행위에 해당한다고 주장하면서 침해 표장들의 사용금지, 침해품 폐기 및 ‘지○’ 부분 상호 말소등기 등(손해배상 청구는 제외)을 구하는 소를 제기하였다. 이에 대하여 서울중앙지방법원은 2017. 11. 17. 이 사건 회사의 위 행위가 이 사건 등록상표를 포함한 원고의 상표권을 침해하는 행위에 해당한다는 이유로 청구취지 중 일부 특정되지 않는 부분을 제외한 원고의 청구를 인용하는 판결을 선고하였다(서울중앙지방법원 2017가합523448). 이 사건 회사가 이에 불복하여 항소하였으나 특허법원은 2018. 10. 5. 이 사건 회사가 침해 표장들을 사용한 행위가 부정경쟁방지법 제2조 제1호 가목의 부정경쟁행위에 해당한다는 이유로 원고의 청구를 인용하는 판결을 선고하였다(특허법원 2017나2622). 이 사건 회사가 상고하였으나 대법원이 2019. 2. 14. 상고를 기각하여 위 판결은 그대로 확정되었다(대법원 2018다281593). 2) 관련 형사판결 이 사건 회사와 한BB은 2019. 5. 20. 수원지방법원 여주지원에서 2017. 4.경부터 널리 인식된 이 사건 등록상표와 유사한 ‘원지○’ 표장을 사용하여 원고의 상표권을 침해하고 원고의 상품과 혼동하게 하는 부정경쟁행위를 하였다는 범죄사실에 대하여 유죄가 인정되어, 한BB은 징역 1년, 이 사건 회사는 벌금 2,000만 원을 선고받았다(수원지방법원 여주지원 2018고단761). 한BB이 항소, 상고하였으나 모두 기각되어 위 판결이 확정되었다(수원지방법원 2018노2799, 대법원 2019도13706). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 3, 9 내지 14, 27, 29 내지 31, 42, 43, 46 내지 48, 50, 55호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함. 이하 같다), 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 가. 원고의 주장(선택적 청구원인) 1) 이 사건 회사는 이 사건 등록상표와 동일·유사한 표장들을 사용하여 원고의 상표권을 침해하였다. 또한 이 사건 등록상표는 국내에 널리 인식된 원고의 상표이고 이 사건 회사는 이와 동일·유사한 표장을 사용하여 원고의 상품과 혼동하게 하였으므로, 위 행위는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 가목 또는 나목의 부정경쟁행위에 해당한다. 2) 한BB과 피고는 이 사건 회사의 이사로서 위 상표권 침해행위 또는 부정경쟁행위에 관련된 업무를 집행한 공동불법행위자이다. 피고는 이 사건 회사 및 한BB과 공동하여 원고에게 상표권 침해행위 또는 부정경쟁행위로 인한 손해를 배상할 의무가 있다. 나. 피고의 주장 1) 피고는 이 사건 회사에서 명의상 사내이사에 불과하고 실질적으로 제품 배달 등 실무만 처리하는 직원이었다. 피고는 이 사건 회사나 한BB의 불법행위에 관여하지 않았고 피고의 행위와 원고의 손해발생 사이에 인과관계도 없다. 2) 피고에게는 상법 제401조에서 정한 고의 또는 중대한 과실이 없다. 3. 판단 가. 손해배상책임의 발생 앞서 기초사실에서 본 침해 표장들의 사용 경위, 관련 민사판결 및 형사판결의 경과 등에 비추어 볼 때, 이 사건 회사와 한BB이 이 사건 등록상표와 동일·유사한 침해 표장들을 사용함으로써 원고의 상표권을 침해한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 나아가 앞서 든 증거와 갑 16, 25, 26호증, 을 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 볼 때, 피고는 이 사건 회사와 한BB에게 적극 가담하여 원고의 상표권을 침해하였거나 적어도 그러한 침해행위에 관하여 중대한 과실로 이사의 임무를 게을리하였다고 보는 것이 타당하다. 피고는 이 사건 회사 및 한BB과 공동하여 원고에게 상표권 침해행위로 인한 손해를 배상할 의무가 있다. 1) 이 사건 회사는 피고의 부모가 대표이사 및 감사이고 피고 본인도 사내이사로서 전형적인 가족경영 체제로 운영되고 있으므로, 의사결정이나 업무집행 과정에서 다른 일반적인 회사보다 훨씬 긴밀한 상호 의사소통이 이루어졌을 것으로 보인다. 피고가 단순 노무만 제공하였다는 내용의 을 1호증 기재는 믿기 어렵다. 2) 이 사건 회사는 지○양조장 및 지○주조가 90여년 이상 운영되어 고도의 주지성을 획득한 이후에 설립되었는데, 설립 당시부터 이 사건 등록상표인 ‘지○’을 상호에 포함하고 침해 표장들 중 ‘지○’, ‘생지○’을 사용한 막걸리를 제조·판매하였다. 김DD은 기초사실에서 본 관련 민사 본안소송 이전에 수원지방법원 여주지원에 이 사건 회사를 상대로 하여 이 사건 등록상표의 사용금지를 구하는 가처분을 신청하였고, 위 법원은 2017. 1. 31. 이 사건 등록상표의 사용을 금지하는 가처분 결정을 하였다. 이에 이 사건 회사는 상호 중 ‘지○’ 부분을 ‘원지○’으로 변경하고 침해 표장들 중 ‘원지○’을 사용하여 재차 막걸리를 제조·판매하였다. 이 사건 회사는 2019. 2. 14. 관련 민사 판결이 확정된 후에서야 비로소 ‘지○’을 제외한 현재의 상호로 변경하였다. 위와 같이 이 사건 회사가 원고와 2년간 법적 분쟁을 겪으면서 상호를 두 번이나 변경하는 과정에서 피고가 이 사건 회사 및 한BB의 상표권 침해행위를 몰랐다고 보기 어렵다. 3) 피고는 지정상품을 막걸리 및 막걸리 도·소매업으로 하여 2016. 11. 4. ‘지○생’의 상표등록을, 2017년경에는 ‘원지○’의 상표등록을 각 출원하였다. 피고가 두 차례에 걸쳐 침해 표장들의 상표등록을 출원한 행위는 이 사건 회사가 침해 표장들을 사용하는 데에 가담한 것으로 볼 수 있고, 을 2호증의 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하다. 4) 피고는 거래처에 이 사건 회사의 막걸리 제품을 배달하면서 “지○양조장(주) 본부장 이AA”라고 기재된 명함을 사용하였는데, 위 ‘지○양조장’은 이CC이 약 100년 전 처음 양조장을 설립했을 때부터 사용한 명칭으로서, 피고가 위와 같은 명함을 사용하는 것은 일반 수요자나 거래자로 하여금 마치 피고가 원고의 직원이거나 피고가 납품하는 이 사건 회사의 막걸리가 원고 상품이라고 혼동하게 할 위험이 상당히 높다. 피고는 이 사건 회사의 상호가 기재된 명함을 지급받아 사용하였을 뿐이라고 주장하나, 이 사건 회사의 상호가 ‘지○양조장 주식회사’였던 적은 한 번도 없으므로 피고가 위 명함을 사용하면서 침해 표장들을 사용한 제품을 공급한 이상 이 사건 회사와 한BB의 상표권 침해행위에 가담하였다고 볼 수 있다. 5) 피고는 관련 민사판결이 2019. 2. 14. 확정되기 전까지 이 사건 회사가 법률전문가의 조언에 따라 침해 표장들을 사용하였으므로 상표권 침해의 고의 또는 중과실이 인정되지 않는다고 주장한다. 그러나 단지 법률전문가의 조언을 받은 사실이 있다는 것만으로 고의 또는 중과실이 부정된다고 보기는 어렵고, 앞서 본 것과 같이 수원지방법원 여주지원이 2017. 1. 31. 이 사건 회사에 대하여 이 사건 등록상표의 사용을 금지하는 가처분 결정을 하였으므로, 을 2, 4, 5호증의 각 기재만으로는 위 가처분 결정 이후에 이 사건 등록상표가 포함된 침해 표장들을 사용하는 행위가 상표권 침해행위에 해당하지 않는다고 믿은 데에 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다. 피고의 주장은 이유 없다. 나. 손해배상의 범위 원고는 상표법 제110조 제3항에 따라 이 사건 회사와 한BB, 피고(이하 ‘피고 등’이라 한다)의 상표권 침해행위로 인하여 이 사건 회사가 2017. 5.경부터 2019. 4.경까지 얻은 이익액을 손해액으로 주장한다. 그러나 제출된 자료만으로는 위 기간 상표권 침해행위로 인한 이 사건 회사의 이익액을 구체적으로 산정하기에 부족하고 달리 이를 산정할 자료가 없다. 피고 등의 상표권 침해행위로 인하여 원고에게 손해가 발생한 것은 인정되나 그 손해액을 증명하는 것이 성질상 극히 곤란하므로, 상표법 제110조 제6항에 따라 앞서 든 증거와 갑 28, 44, 56, 57호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 기초하여 원고의 손해액을 120,000,000원으로 인정한다. ① 2017. 5.경부터 2019. 4.경까지 이 사건 회사의 매출 합계액은 359,111,636원(부가가치세 별도)이다. ② 이 사건 회사의 판매처들이 서울, 경기 지역에 널리 흩어져 있는 점, 막걸리 제품은 유통기한이 1개월 정도로 짧고 냉장보관이 필수적인 점 등을 고려하면, 운송비, 보관비 등의 비용이 상당히 지출되었을 것으로 보인다. ③ 이 사건 등록상표가 막걸리 시장에서 가지는 신용과 명성을 고려할 때 이와 유사한 침해 표장들의 사용은 이 사건 회사의 매출에 상당한 영향을 미쳤을 것으로 보이나, 주류 유통 과정의 특성에 비추어 판매처를 확보하기 위한 피고 등의 노력도 매출 증대에 기여하였을 것으로 보인다. 다만 원고가 한BB으로부터 20,000,000원을 변제받은 사실을 자인하고 있으므로, 피고는 이 사건 회사 및 한BB과 공동하여 100,000,000원(= 120,000,000원 - 20,000,000원) 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달일 다음날인 2019. 6. 14.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 결론 원고의 청구는 이유 있으므로 인용한다. 판사 권오석(재판장), 정승연, 정승호
상표권
지평막걸리
지평양조장
2020-09-08
기업법무
상사일반
서울고등법원 2019나2023518
손해배상(기)
서울고등법원 제35민사부 판결 【사건】 2019나2023518 손해배상(기) 【원고, 항소인】 A 주식회사 【피고, 피항소인】 주식회사 B 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2019. 4. 30. 선고 2018가합563351 판결 【변론종결】 2020. 6. 4. 【판결선고】 2020. 7. 16. 【주문】 1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 5,775,760원 및 이에 대하여 2017. 6. 15.부터 2020. 7. 16.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송 총비용 중 95%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항의 금전지급 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 387,996,280원 및 이에 대하여 2017. 6. 15.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 청구취지 기재와 같은 판결을 구한다. 【이유】 1. 기초사실 이 법원이 여기에 적을 이유는 제1심판결 해당 부분 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. 2. 원고의 주장 및 판단 가. 원고의 청구원인 1) 주위적 주장 유통기한이 6개월 이상 남은 제품만 반품 및 교환이 가능하도록 규정한 이 사건 물품공급계약서 제7조 제2항과 달리 이 사건 부대합의서 제3조는 잔여 유통기한이 6개월 이상일 것을 반품 및 교환의 요건으로 규정하고 있지 않다. 그런데 이러한 부대 합의는 기본계약인 물품공급계약에 우선하여 적용되는 특별약정이므로 피고는 원고의 요구에 따라 잔여 유통기한과 무관하게 모든 제품의 반품을 허용하여야 한다. 그리고 실제로 피고는 2015. 5.부터 2015. 12.까지 유통기한이 경과한 제품 및 잔여 유통기한이 6개월 미만인 제품의 반품을 받아주기도 하였다. 그럼에도 피고는 부대합의서 제3조를 위반하여 잔여 유통기한이 6개월 미만이라는 이유로 원고의 2016. 4. 20.자 반품요구를 거절하였고, 그로 인하여 원고는 재고품 매입대금 상당액인 총 387,996,280원의 손해를 입게 되었다. 따라서 피고는 원고에게 위 손해액 및 그에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 2) 예비적 주장 설령 물품공급계약서 제7조 제2항이 여전히 적용되어야 한다고 보더라도, 유통기한이 6개월 이상 남은 제품은 물품공급계약에 따라, 부대합의서 목록에 포함된 제품은 부대합의에 따라 유통기한과 무관하게 피고가 반품을 받아주어야 한다. 따라서 피고는 원고에게 2016. 4. 20.자 반품요구 당시 유통기한이 6개월 이상 남아 있던 재고품 가액인 289,158,960원 및 부대합의서 기재 물품의 가액 31,155,719원, 합계 320,314,679원 및 그에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 주위적 주장에 관한 판단 1) 이 사건 물품공급계약서와 부대합의서의 해석 앞서 본 바와 같이, 이 사건 물품공급계약서 제7조(반품 및 제품교환) 제2항은 “원고는 피고가 제공한 제품 중 변질, 파손 또는 거래처 반품 요구가 있을 경우 피고는 이를 즉시 반품 또는 교환하여야 한다. 단 반품 또는 교환을 요구하는 제품은 유통기한이 6개원 이상 남아있어야 하며, 원고는 최대한 반품이 발생하지 않도록 최대한 협조한다”라고 규정하고 있다. 반면 이 사건 부대합의서 제3조(반품 및 교환)는 “원고는 피고가 제공한 제품 중 변질, 파손 또는 거래처 반품 요구 제품이 있을 경우 피고는 이를 즉시 반품 또는 교환하여야 한다. 단 원고는 최대한 반품이 발생하지 않도록 최대한 협조한다”라고만 규정하고 있어, 모든 문구는 동일한데 잔여 유통기한이 6개월 이상이어야 한다는 조건(이하 ‘유통기한 조건’이라고만 한다)만이 빠져있는 구조이다. 이에 따라 물품공급계약서 제7조 제2항과 부대합의서 제3조 중 어느 규정의 효력이 우선하는지, 즉 물품공급계약서 제7조 제2항 규정에 따라 원고는 유통기한이 6개월 이상 남은 제품만 반품을 할 수 있는 것인지 아니면 부대합의서 제3조에 따라 물품공급계약서상 유통기한 조건이 배제되어 원고는 잔여 유통기한에 구애받지 않고 반품을 요구할 수 있는 것인지 여부가 문제된다. 살피건대, 갑 제1, 2, 6, 7, 8. 23 내지 44호증, 을 제3, 4, 5, 8, 10, 12호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래 사실 또는 사정에 의하면, 원고는 물품공급계약 제7조 제2항의 유통기한 조건에 따라 잔여 유통기한이 6개월 이상인 제품에 대한 반품만을 피고에게 요구할 수 있을 뿐이고, 부대합의서 제3조에 그러한 문구가 빠져있다는 사정만으로 물품공급계약 제7조 제2항에서 정한 유통기한 조건을 배제하고 조건 없는 반품을 요구할 수는 없다고 보아야 한다. 따라서 부대합의서 제3조 규정에 따라 유통기한에 구애받지 않고 조건 없는 반품을 요구할 수 있다는 취지의 원고 주장은 받아들일 수 없다. 가) 원고와 피고는 2014. 1. 21. 이 사건 물품공급계약을 체결하기 약 6개월 전부터 둘 사이의 기본적인 계약조건을 정하기 위한 협상을 계속하여 왔다. 특히 반품조건에 관해서 피고는 최초 3% 이내에서만 반품을 받아주는 것을 원칙으로 하되, 폐점 및 피고의 과실로 제품이 파손되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 반품조건을 조율할 수 있다는 입장이었다. 그래서 물품공급계약서를 확정짓는 과정에서 원고가 잔여 유통기한의 제한 문구가 없는 계약서 초안을 피고에게 송부하자, 피고는 그러한 초안을 수정하여 붉은 글씨로 유통기한 조건을 추가한 수정본을 다시 원고에게 송부하였고, 결국 피고의 수정안대로 그러한 유통기한 조건이 확정되어 최종적으로 물품공급계약서에 포함되게 되었다. 이와 같이 유통기한이 정해진 물품의 위탁 판매를 골자로 하는 이 사건 물품공급계약에서 교환과 반품의 조건, 특히 유통기한 조건은 유통기한이 임박한 재고의 부담을 누가 떠안아야 하는지와 관련하여 쌍방의 이해가 상반되는 예민한 문제가 될 수밖에 없다. 따라서 이러한 유통기한 조건은 물품공급계약 체결 전부터 이를 계약에 포함시킬 것인지 여부를 두고 당사자들 사이에서 충분한 논의와 협의를 거쳐 최종적으로 포함이 결정된 중요한 사안이었던 것으로 보인다. 나) 한편, 원·피고 사이의 기본계약인 물품공급계약서는 거래의 주요 조건에 관한 사항만을 규정하고, 거래대상 물품의 품목, 수량, 단가 등에 관해서는 구체적인 언급을 하지 않은 채 제19조(개별계약)에서 “본 거래약정서에서 정하지 아니한 거래조건(납품 단가, 제품규격 등)은 개별계약에서 별도로 정하기로 한다”라고만 규정하고 있다. 이에 따라 원·피고 사이에 실제 물품거래가 유지되기 위해서는 발주시마다 변경되는 구체적인 제품의 종류와 수량, 단가 등 세부사항을 정한 개별 약정이 필수적이어서, 원고와 피고는 물품공급계약을 체결하는 당일 거래를 개시하며 15개 제품의 품목, 수량, 공급가액, 제품규격, 발주 물량별 결제 및 정산방법 등을 기재한 부대합의서를 작성하여 이를 물품공급계약서에 첨부하였다. 다) 물품공급계약서 제19조는 “물품공급계약에서 정하지 않은 거래조건”을 개별 계약으로 정하도록 규정하고 있다. 이러한 문구에 의할 때 제19조에 따른 개별계약은 물품공급계약에서 ‘정하지 않는 내용’만을 구체적으로 정할 수 있을 뿐이고, 그와 달리 물품공급계약에서 이미 정한 거래조건에 대해서는 특별한 사정이 없는 이상 개별계약에서 그와 다른 내용을 정할 수는 없다고 보아야 한다. 라) 그렇다면 물품공급계약 제19조에 따라 이루어진 부대합의는 물품공급계약과는 독립된 별개의 계약이라거나 물품공급계약서에 명시된 구체적인 조건을 변경하는 효력을 가진다고 볼 수는 없고, 단지 물품공급계약의 일부로 포함되어 물품공급계약 제19조의 위임에 따라 물품공급계약의 내용을 보충하는 역할만을 하는 것으로 보아야 한다. 실제로 이 사건 부대합의서는 기본계약인 물품공급계약 제19조에서 정한 바에 따라 단지 구체적인 물품의 품목, 수량, 단가 등만을 기재하여 “별첨 #1 부대합의서”라는 명칭으로 작성자의 기명·날인이나 작성일자의 기재도 없이 물품공급계약서 마지막에 첨부되어 간인만 된 1장짜리 문서에 불과하다. 결국 부대합의 제3조 규정은 물품공급계약 제7조 제2항에서 정한 원고의 원칙적인 반품 요구권 및 반품방지 의무를 다시 한 번 확인한 것에 불과할 뿐, 물품공급계약에서 정한 유통기한 조건을 배제하고 그와 다른 조건을 새롭게 정한 것으로는 볼 수 없다. 마) 통상적으로, 기본계약에 포함되지 않거나 포괄적으로만 기재된 내용을 개별 약정에서 추가하거나 상세하게 보충하는 경우에는, 개별 약정에서 추가하거나 보충한 구체적인 내용을 당사자들의 최종적인 의사로 해석할 여지가 많다고 할 수 있다. 반면 기본계약에서 구체적으로 명시된 특정 조건이 개별 약정에서 빠진 경우는, 당사자들이 의도적으로 그러한 조건을 배제한 것일 수도 있으나 실수에 의한 단순 누락의 가능성도 있으므로, 당사자들이 개별 약정에서만 그와 같은 조건을 배제할 특별한 사정이 있었는지 여부를 살펴보아야만 한다. 그런데 이 사건 부대합의서의 경우는, 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 볼 때, 실무자들이 다른 업체와 사용하던 유통기한 조건 없는 부대합의서 양식을 기초로 이 사건 부대합의서를 작성하는 과정에서 물품공급계약에서 정한 유통기한 조건을 추가 반영하여 수정하지 못하고 이를 실수로 누락한 것이라는 피고 주장이 훨씬 설득력이 높다. (1) 이 사건 물품공급계약서와 부대합의서는 같은 날 같은 사람에 의하여 동시에 작성되었다. 그런데 원·피고 사이에서 충분한 논의를 거쳐 물품공급계약서에 포함시킨 유통기한 조건을 같은 날 함께 작성한 부대합의서에서는 굳이 배제하여야 할 아무런 이유를 찾을 수 없다. (2) 부대합의서는 물품공급계약에 따라 거래가 예정되어 있는 물품 중 일부 물품에 대해서 품목, 가격, 수량 등에 대한 구체적인 사항만을 기재한 문서이다. 그런데 다른 품목과 구분하여 부대합의서에 포함된 15개 품목에 대해서만 굳이 유통기한 조건의 적용을 배제하여야 할 합리적인 이유도 없다. (3) 유통기한 조건은 당사자들 사이의 오랜 협의를 거쳐 최종적으로 물품공급 계약에 포함된 것임에도, 부대합의에서 이를 배제하는 것에 관해서는 당사자들 사이에 어떠한 추가적인 논의도 없었던 것으로 보인다. (4) 부대합의서 제2조 ‘구매계획 및 대금결제’ 조항은 물품공급계약 제5조 제4항 1호의 내용과 동일하고, 부대합의서 제3조의 경우도 물품공급계약서 제7조 제2항의 문구를 그대로 사용하되, 단순히 유통기한 조건 문구만 빠져 있다. 그런데 당사자들의 진정한 의사가 앞서 정한 구체적인 조항이나 특정 조건을 배제하고자 하는 경우 혼란을 피하고 이를 명확히 하기 위하여 “앞의 규정(이 사건의 경우 제7조 제2항)에도 불구하고” 또는 “다만 앞의 규정을 배제한다” 등의 단서를 삽입하는 것이 보통이다. 그럼에도 부대합의서 제2조와 제3조는 물품공급계약서와 동일한 문구를 사용하여 같은 내용을 규정하면서도 위와 같이 유통기한 조건을 배제하는 어떠한 단서도 없이 단지 그 문구만이 생략되어 있다. 이와 같은 정황은 당사자들의 의사에 기하여 의도적으로 유통기한 조건이 배제된 것이 아니라 실수에 의한 단순 누락일 가능성을 강하게 뒷받침한다. (5) 원고의 실무자로서 2014년경 피고와의 거래를 담당하며 물품공급계약서와 부대합의서 작성에 직접 관여하였던 변C, 변D 역시, “반품조건에 관한 피고와의 오랜 협의 끝에 유통기한 조건을 포함시키기로 합의하여 물품공급계약을 체결하였으나, 단지 구체적인 품목과 가격 등을 정하기 위한 부대합의서를 작성하는 과정에서 실수로 하단 반품조건에 관한 문구를 인식하지 못한 채 수정 없이 그대로 기재된 것이다”라는 취지로 진술하고 있다(을 제3호증). 변C, 변D가 당시 원고의 입장을 대변하는 실무자로서 부대합의서를 직접 작성한 당사자라는 점에 비추어 이러한 진술은 그 객관성과 신빙성을 상당히 높게 평가할 수밖에 없다. 바) 한편 원고는, 피고가 2015. 12.경까지 유통기한 조건을 충족하지 못한 제품에 대해서도 반품을 받아준 사정을 당사자들 사이에서 부대합의서에 따른 반품조건을 우선 적용하기로 하였다는 주장의 유력한 근거로 들고 있다. 그러나 아래에서 보는 바와 같이, 이는 어디까지나 피고 담당자의 선의로 이루어진 잠정적인 조치였을 뿐 원고와 피고의 담당자들 역시 물품공급계약에 따른 유통기한 조건이 여전히 유효하게 당사자들을 구속하고 효력을 미침을 전제로 반품에 관한 업무를 협의하고 진행하여 왔던 것으로 보인다. 2) 피고가 유통기한과 무관하게 반품을 받아주기로 하는 관행이나 내부 방침이 있었는지 여부 원고는 이 사건 물품공급계약 제7조 제2항에 따른 유통기한 조건에도 불구하고, 부대합의서 제3조에 따라 잔여 유통기한과 무관하게 피고가 원고의 반품요청을 받아주는 관행이나 내부 방침이 있었다는 취지로 주장하며, 이를 부대합의서 제3조가 우선 적용되어야 한다는 주요 근거로 들고 있기도 하다. 그러나 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 아래 사실 또는 사정에 의하면, 원고가 들고 있는 증거나 정황만으로는 원고와 피고 사이에서 부대합의서 제3조에 따라 유통기한 조건과 무관하게 반품을 받아주는 관행이나 피고의 내부 방침이 있었다고 보기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 가) 피고가 물품공급계약 체결 이후 2015년 말경까지 유통기한이 도과하였거나 잔여 유통기한이 6개월 미만인 일부 제품에 관한 원고의 반품요청을 받아주고, 이러한 제품들을 피고 직원들에게 사내 할인판매, 특판 및 특약점을 통한 특가판매 등을 통하여 처분하였던 사실이 인정되기는 한다. 나) 그러나 원고 담당자인 최E과 피고 담당자인 강F 사이의 카카오톡 메시지(을 제5, 8, 10호증)에 의하면, 최E은 반품요청을 앞둔 2016. 4. 19. 강F에게 “제발요 ㅜㅜ”라며 반품 문제를 해결하여 줄 것을 애원하거나, “자신이 일을 잘 못하여 반품을 더 못한다”고 자책하고 있었음을 알 수 있다. 반면 강F는, “최E이 못해서 반품을 못 하는 것이 아니다, 그 이상 어떻게 반품을 하나, 그나마 최E과의 개인적인 친분 때문에 그 동안 약정서 규정에도 없는 반품을 받아준 것이다, 자신도 그 동안 반품을 받아주어 상사들로부터 욕을 먹고 인사고과 최하 평점에 감봉까지 당하였다, 이제 자신도 원고 담당자가 최E에서 다른 사람으로 바뀌면 더 이상 반품을 받아주지 않을 것이다. 최E의 2016. 4. 20.자 메일을 보니 그렇게 손실을 감수해가며 반품을 진행했던 게 허무해지는 기분이다”라는 취지로 답변을 하고 있다. 또한 최E과 강F 사이의 주고받은 이메일 내역(을 제1, 4호증)에 의하더라도, 최E은 2015. 8. 28. “원고가 이야기 했던대로 올해 안에 반품을 진행하여 반품에 관한 이슈를 끝내자”거나 2016. 1. 13. “특히 빠른 판매가 필요한 오메가3 등의 제품이 걱정이다, 혹시 팔 수 있는 거래처 있으시면 도움 부탁드린다” 등의 취지로 이야기 하고 있다. 다) 이와 같이, ① 만일 원고 담당자가 반품을 요구할 정당한 권리가 있다고 여긴다면 그에 따라 반품을 당당하게 요구하면 됨에도 이를 원고 자체적으로 처분할 것을 전제로 피고 담당자에게 판매처를 문의하고 있는 점, ② 원고 담당자의 태도는 정당한 권리를 요구하는 사람의 입장에서가 아니라 상사들의 부당한 반품 압력을 자신의 개인 역량으로 관철시켜야 하는 입장에서 겪고 있는 고충을 하소연하고 있는 것으로 보이는 점, ③ 피고 담당자 역시 유통기한 조건에 맞지 않는 반품을 원고 담당자와의 개인적인 친분으로 받아주어 자신이 받은 불이익과 고충을 토로하고 있는 점 등에 비추어, 원고 담당자 역시 자신이 반품을 요구할 권리가 없음을 잘 아는 상황에서 피고 담당자와의 개인적인 친분에 기대어 반품을 부탁하여 왔고, 피고 담당자 역시 반품을 받아줄 의무가 없다는 전제 아래 원고 담당자의 요청을 거절하지 못하고 개인적인 선의로 일부 제품에 관한 반품요청을 수용해 준 사정을 짐작할 수 있다. 라) 원고는 2015. 4.경부터 2015. 12.경까지 매월 피고에게 반품을 요구하였던 것으로 보인다. 그러나 앞서 본 바와 같이, 피고 담당자인 강F가 개인적인 부담과 불이익을 감수하며 선의로 이를 받아주다가 감봉, 인사고과 최하 평점 등의 처분을 받는 등 반품 문제가 중요 사안으로 붉어지자, 원고는 2016년 들어서부터는 2016. 4. 20.자 반품요구를 할 때까지 더 이상 피고에게 반품에 관한 언급을 하지 않았다. 마) 최E이 강F에게 보낸 2016. 4. 20.자 반품요구 메일 역시 최E이 상사들의 압박으로 그러한 메일을 보낼 수밖에 없음을 강F에게 사전 양해를 구한 상태에서 발송한 것이었고, 그 이후 원고가 2017. 6. 13. 피고에게 최종적으로 반품을 요구하는 공문을 보내기 전까지 추가로 반품을 요구한 사실이 없다. 만일 그 동안 매월 반품을 요구하던 원고가 여전히 잔여 유통기한과 상관없이 반품을 요구할 정당한 권리가 있다고 인식하여 그러한 권리를 행사하고자 하였다면, 피고가 반품을 거부하기 시작한 2016년 이후로 단 두 차례만 반품을 요구하였을 리는 없었을 것으로 보인다. 특히 원고의 2016. 4. 20.자 반품요구에 대하여 피고가 G농축액에 대한 재패킹만을 받아주었음에도 원고는 2017. 6. 13. 다시 반품을 요구할 때까지 약 1년 2개월 동안 그에 대하여 피고에게 이의하거나 피고가 반품을 받아주지 않은 품목에 관하여 재차 반품을 요구한 정황을 찾을 수 없다. 바) 한편 피고 회사 내부적으로는 2014년에 비하여 2015년 원고의 피고 제품 판매량이 급감하는 등 원고의 판매실적이 부진해 보이자, 2015년 말까지 일부 재고 제품에 대한 반품을 받아주어 이를 피고 직영점을 통한 특가판매나 내부 할인판매 등으로 처분하여 소진한 이후 원고에 대한 공급량을 조절하거나 원고와의 거래를 중단하려고 했던 정황도 보인다. 사) 이와 같이 피고가 2015년 동안 원고의 반품요구를 일부 받아준 것은, 피고 담당자의 재량으로 피고 내부적으로 큰 손실 없이 처분 가능한 범위 내에서 일시적으로 이루어진 것일 뿐, 부대합의서에 기초하여 유통기한의 제한 없이 반품을 받아주기로 하는 피고의 내부 방침이나 관행에 따라 이루어진 것으로는 볼 수 없다. 3) 소결론 따라서 원고가 반품을 요구할 경우 잔여 유통기한과 상관없이 피고가 원고의 반품 요구에 응할 의무가 있음을 전제로 하는 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 다. 예비적 주장에 관한 판단 1) 유통기한 조건을 충족한 제품에 대한 반품 주장에 관하여 가) 앞서 본 바와 같이, 원고의 반품요구 시점을 기준으로 유통기한이 6개월 이상 남은 제품에 대해서는 이 사건 물품공급계약 제7조 제2항 규정에 따라 피고가 원고의 반품 요구에 응할 의무가 있다. 따라서 이하 원고가 이 사건에서 주장하는 반품 목록 중 반품요구를 한 시점을 기준으로 유통기한이 6개월 이상 남은 제품이 있었는지 여부에 관하여 판단한다. 나) 먼저 이 사건에서 원고가 피고에게 반품요구를 한 시점에 관하여 살펴본다. 갑 제42호증의1, 2의 각 기재에 의하면, 최E이 2016. 4. 20. 강F에게 “현재 반품창고 재고에 대한 반품 일정 및 방법을 요청드리오니, 부디 확인 부탁드립니다”는 내용의 이메일을 보낸 사실, 위 이메일에는 원고가 이 사건에서 반품을 주장하고 있는 19개 품목의 리스트와 재고 수량이 정리된 ‘B 상품 재고 현황’이라는 파일이 첨부되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 원고가 피고에게 반품을 요구한 시점을 2016. 4. 20.로 보는 데에 무리가 없다. 다) 한편 원고가 당시 피고에게 반품을 요구한 품목에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음 사정들, 즉 ① 최E이 반품요구 당시 재고 현황에 포함시킨 품목 중 G농축액에 대해서는 반품이 아니라 교품을 요구하였던 점, ② 교품이란 이른바 재패킹을 의미하는 것으로서, 제품의 포장이 파손되거나 기타 포장에 문제가 발생한 경우 피고의 비용으로 그 포장만을 다시 해주는 것을 의미하는 것인 점, ③ 따라서 이는 그 제품을 판매하지 않을 것을 전제로 하는 반품이나 제품 자체를 변경하여 동종의 제품을 지급받는 교환과 달리 원 제품을 그대로 유지하면서 포장만을 변경하는 것으로서, 어디까지나 그 제품의 판매를 전제로 하는 것인 점, ④ 이에 따라 피고는 원고의 교품요청은 받아들여 원고가 요청한 5,456개의 G농축액 제품 중 5,009개의 제품을 재포장하여 2016. 6. 16. 원고에게 다시 공급하였던 점 등에 비추어 보면, 원고가 주장하는 19개 품목 중 ‘G농축액’은 원고가 요구한 반품 목록에 포함되지 않는 것으로 봄이 타당하다. 라) 결국 앞서 든 증거들 및 갑 제45 내지 47호증의 각 영상, 변론 전체의 취지에 의할 때, 원고가 반품을 요구한 품목 중 반품요구일인 2016. 4. 20.을 기준으로 잔여 유통기한이 6개월 이상 남아있었던 제품 및 그 수량, 가액은 다음 표 기재와 같다. 마) 따라서 위 3개 제품에 관해서는 피고가 원고의 요구에 따라 반품을 받아줄 의무가 있음에도 이를 받아주지 않았으므로, 그로 인하여 발생한 매입단가 상당의 손해를 원고에게 배상할 책임이 있다. 바) 한편 피고는, 원고와 피고 사이에서 2016년 이후부터는 유통기한과 무관하게 일체의 반품을 받아주지 않기로 하는 새로운 약정이 있었다는 취지로 주장한다. 그러나 을 제1, 4호증의 각 기재 및 피고가 들고 있는 사정들만으로는 2016년 이후부터 어떠한 경우에도 피고가 반품을 받아주지 않기로 하는 새로운 약정이 있었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 피고의 주장은 받아들일 수 없다. 2) 부대합의서 기재 품목에 대한 반품 주장에 관하여 가) 원고는, 부대합의서 제3조에 기재된 반품조건이 모든 품목에 적용되는 것으로 볼 수는 없더라도, 적어도 부대합의서에 기재된 15개 품목에 대해서는 부대합의서 제3조 규정대로 잔여 유통기한과 상관없이 반품을 요구할 수 있다고도 주장한다. 나) 그러나 앞서 본 바와 같이, 부대합의서에 기재된 반품조건은 물품공급계약상 반품조건과 상충되는 것이 아니라 물품공급계약상 반품조건을 다시 확인하면서 단지 유통기한 조건만이 단순 누락된 것이므로, 부대합의서는 물품공급계약서에 포함된 개별 약정서로서 물품공급계약서에서 정한 반품조건이 그대로 적용된다. 나아가 개별 품목별로 반품조건이 달라지는 경우 업무에 상당한 혼선을 빚을 우려가 있음에도, 부대 합의서에 포함된 품목과 나머지 품목을 나누어 부대합의서 기재 품목에 한해서만 예외적으로 유통기한의 제한 없이 반품을 받아주어야 할 아무런 합리적인 이유도 없다. 결국 부대합의서에 기재된 품목에 대해서는 유통기한 조건이 배제되어 조건 없이 반품을 요구할 수 있다는 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 3) 소결론 피고는 유통기한 조건을 충족한 제품에 관한 원고의 정당한 반품 요구를 거부하여 원고로 하여금 그로 인한 손해를 입게 하였으므로, 원고에게 손해배상금으로 그 제품의 매입단가 상당액인 5,775,760원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 2017. 6. 15.부터 피고가 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 사건 항소심 판결 선고일인 2020. 7. 16.까지는 상법에서 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항, 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정 부칙(대통령령 제29768호, 2019. 5. 21.) 제2조 제1항 및 구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호로 개정되기 전의 것)에서 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 위에서 지급을 명하는 부분에 관한 원고 패소 부분을 취소하고 피고에게 위 금액의 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 기각한다. 판사 배형원(재판장), 조광국, 하태헌
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