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2024년 4월 19일(금)
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대법원 2021도14954
정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)
대법원 제3부 판결 【사건】 2021도14954 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손) 【피고인】 A 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 신세기 담당변호사 오병국, 이태진 【원심판결】 서울남부지방법원 2021. 10. 25. 선고 2020노2156 판결 【판결선고】 2022. 1. 27. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실(이유 무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」위반(명예훼손)죄의 성립, 반의사불벌죄에서의 처벌불원의 의사표시에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장), 김재형, 노정희, 이흥구(주심)
횡령
명예훼손
배임
정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률
2022-02-15
정보통신
금융·보험
민사일반
서울고등법원 2021나2010775
손해배상(기)
서울고등법원 제19–1민사부 판결 【사건】 2021나2010775 손해배상(기) 【원고, 항소인 겸 피항소인】 이○○, 전주시, 소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 김미리 【피고, 피항소인 겸 항소인】 주식회사 ◇◇코리아(변경 전 상호: 주식회사 △△△코리아닷컴), 서울, 대표이사 허○○, 소송대리인 법무법인(유한) 충정 담당변호사 조성환 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2021. 2. 3. 선고 2019가합515496 판결 【변론종결】 2021. 10. 13. 【판결선고】 2021. 12. 8. 【주문】 1. 이 법원에서 추가한 주위적 청구 및 확장한 예비적 청구를 포함하여 제1심판결을 아래와 같이 변경한다. 피고는 원고에게 비트코인 암호화폐 5.03비트코인(BTC)을 인도하고, 위 비트코인 암호화폐에 대한 강제집행이 불능일 때에는 비트코인 암호화폐 1비트코인(BTC)당 54,280,000원의 비율로 환산한 돈을 지급하라. 2. 소송 총비용은 피고가 부담한다. 3. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 가. 주위적으로, 피고는 원고에게 비트코인 암호화폐 5.03비트코인(BTC)을 인도하고, 위 비트코인 암호화폐에 대한 강제집행이 불능일 때에는 비트코인 암호화폐 1비트코인(BTC)당 54,280,000원의 비율로 환산한 돈을 지급하라. 나. 예비적으로, 피고는 원고에게 273,028,400원 및 그중 25,904,500원에 대하여는 2018. 11. 22.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 31,241,330원에 대하여는 이 사건 2020. 6. 15.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음 날부터, 49,193,400원에 대하여는 이 사건 2020. 11. 26.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음 날부터, 166,689,170원에 대하여는 이 사건 2021. 9. 30.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음 날부터 각 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. [원고는 이 법원에 이르러 비트코인 암호화폐 인도청구 및 그 강제집행이 불능인 경우에 대비한 대상청구를 주위적 청구로 추가하고, 제1심에서의 손해배상청구를 예비적 청구로 변경하면서 청구취지를 확장하였다.] 2. 항소취지1) 가. 원고 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 80,389,460원 및 그중 45,270원에 대하여는 2018. 11. 22.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 31,241,330원에 대하여는 이 사건 2020. 6. 15.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음 날부터, 49,193,400원에 대하여는 이 사건 2020. 11. 26.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음 날부터 각 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 제1심판결 중 원고에 대한 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. [각주1] 제1심 공동원고 이BB, 정CC, 박DD, 이EE, 박FF에 대한 부분은 쌍방 모두 항소하지 않아 분리 확정되었다. 【이유】 1. 기초사실 가. 피고는 암호화폐 거래소인 ‘◇◇’(bit****)을 운영하면서 암호화폐 매매와 중개 등의 업무를 하는 회사이고, 원고는 ◇◇을 통하여 암호화폐를 거래하던 사람이다. 나. 피고가 운영하는 암호화폐 거래소인 ◇◇을 이용하여 비트코인 등 암호화폐를 매수하거나 송금받는 경우, 거래소 회원은 각 거래마다 피고로부터 부여받은 계정(가상의 입금주소로서 은행의 가상계좌와 유사하다)을 이용하지만 회원이 지급받은 암호화폐는 피고 소유의 전자지갑(영문과 숫자의 조합으로 이루어진 고유 주소를 가지는 디지털 보관함으로서 은행계좌와 유사하다)에 보관되고, 다만 회원의 계정상 잔고에 입금된 암호화폐의 수량이 표시된다. 비트코인을 보관하는 개인 또는 거래소의 전자지갑은 고유한 주소 값을 가지지만, 비트코인 자체는 고유한 값이나 번호가 부여되어 있지 않아 각개의 개성이 중요시되는 것은 아니다. 다. 원고는 2018. 11. 22. 11:18경 자신의 계정상 잔고에 표시된 암호화폐 중 비트코인 암호화폐 5.03비트코인(BTC, 이하 비트코인 암호화폐를 ‘비트코인’으로, 비트코인 암호화폐의 수량을 나타내는 단위를 ‘BTC’로 각 약칭한다)을 ◇◇에서 타 거래소로 송금하기 위해 주소록에 저장되어 있던 주소(3P56DUwfG7byAxUsigs***************)로 출금요청을 하였다. 그런데 위 비트코인이 원고가 요청하지 않은 다른 주소(lLYrdJSWdQ83GouUqUY***************)로 출금되었고(이하 ‘이 사건 사고’라 한다), 피고는 원고에게 이메일을 통해 위 다른 주소(lLYrdJSWdQ83G(5uUqUY***************)에 대한 출금요청이 등록되었고 그 출금이 완료되었음을 통보하였다. 라. 이 사건 사고 당시 시행되던 피고 약관 중 주요 부분은 아래와 같다. 마. 제1심 감정인 박GG은 이 사건 사고의 원인 등에 관한 감정보고서를 제1심법원에 제출하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다. 바. 이 사건 사고가 발생한 2018. 11. 22.경 종가 기준 비트코인 1BTC의 시세는 5,159,000원이었는데, 그 이후 비트코인의 시가가 상승하여 이 사건 변론종결일에 가까운 2021. 9. 23.경 비트코인 1BTC의 시세는 54,280,000원이다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7, 14, 24호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 제1심 감정인 박GG의 감정결과, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 요지 가. 주위적 주장 원고와 피고 사이에는 원고 명의의 ◇◇ 계정에 보관되어 있는 암호화폐에 관한 유상임치계약이 성립하였다고 보아야 한다. 그런데 암호화폐는 객관적 성질상 각 암호화폐의 개성이 중요시되지 않고, 동종·동질·동량의 것으로 바꾸더라도 급부의 동일성이 유지되는 대체물에 해당하므로, 원고와 피고 사이의 임치계약은 소비임치 혹은 혼장임치에 해당한다. 따라서 피고는, 원고가 임치한 암호화폐가 잘못 출금되는 등 멸실된 경우에도 여전히 임치인인 원고의 반환청구에 따라 멸실된 암호화폐와 동종·동질·동량의 대체물을 반환할 의무가 있고, 만일 비트코인 인도의무의 강제집행이 불능인 경우에는 전보배상으로서 비트코인의 이 사건 변론종결 당시의 시가에 해당하는 돈을 지급할 의무가 있다. 나. 예비적 주장 1) 피고는 아래와 같이 채무불이행 또는 불법행위를 저질렀으므로, 이 사건 사고에 관하여 원고에게 손해를 배상하여야 한다(원고는 아래 각 청구원인을 선택적으로 주장하고 있다). ① 피고는 거래소 회원인 원고가 요청한 출금 주소와 실제 출금되는 주소의 일치 여부를 확인하여야 할 계약상 의무를 부담함에도 이를 해태하였고, 그로 인해 다른 주소로 비트코인이 출금되는 이 사건 사고가 발생하여 원고가 손해를 입게 되었다(이하 ‘채무불이행으로 인한 손해배상 주장’이라 한다). ② 피고는 전자상거래에 의한 금융업, 전자지급결제대행업, 선불전자지급수단 발행 및 관리업 등을 목적으로 하고 있고, 금융업과 유사한 서비스를 제공하므로 피고에게는 전자금융거래법이 유추적용되어야 한다. 따라서 피고는 전자금융거래가 안전하게 처리될 수 있도록 선관주의의무를 다해야 하고(전자금융거래법 제21조 제1항), 정보통신망에 침입하여 거짓이나 부정한 방법으로 획득한 접근매체의 이용으로 발생한 사고로 인하여 이용자에게 손해가 발생한 경우에는 그 손해를 배상할 책임이 있다(전자금융거래법 제9조 제1항 제3호). 이 사건 사고는 피고의 관리영역에서 발생한 것으로 피고의 과실이 존재하므로, 결국 피고는 전자금융거래법 제9조 제1항 제3호에 의하여 원고에게 손해를 배상할 책임이 있다(이하 ‘전자금융거래법 위반 주장’이라 한다). ③ 피고가 ◇◇ 홈페이지의 전산시스템을 안전하게 구축하고 관리하지 못한 과실로 인하여 이 사건 사고가 발생하여 원고가 손해를 입었으므로, 피고는 원고에게 불법행위에 의한 손해배상책임을 부담한다(이하 ‘불법행위에 따른 손해배상 주장’이라 한다). 2) 민법은 원상회복 방법에 의한 손해배상을 금하고 있지 않다. 그리고 이 사건에서 금전배상주의 원칙을 따를 경우 원물 가격 변동에 대한 위험을 일방에게 전가하는 결과가 되어 공평·타당한 손해분담 및 실손해 보전이라는 손해배상의 이념에 맞지 않는다. 따라서 피고는 원고에게 잘못 출금된 비트코인과 동종·동질·동량의 비트코인을 반환하는 방법으로 손해를 배상해야 한다. 3) 설령 금전배상 방법으로 손해를 배상하더라도, 피고는 원고에게 이 사건 사고 당시가 아닌 이 사건 변론종결 당시의 비트코인 시가를 기준으로 환산한 금액을 배상하여야 한다. 원고는 장기투자의 목적으로 비트코인을 매수하였고, 이 사건 사고 당시와 비교하여 비트코인의 거래량과 시세가 모두 크게 상승하였으며, 피고는 일반 투자자라면 비트코인의 시세가 매우 낮았던 이 사건 사고 당시에 굳이 비트코인을 처분하지 않았으리라는 사정과 추후 비트코인의 시세가 상승하면 그때 비트코인을 처분하리라는 사정을 충분히 알고 있었다고 보아야 하기 때문이다. 3. 판단 가. 주위적 청구에 관한 판단 1) 원고와 피고 사이의 계약 내용과 법적 성격 및 피고의 의무 내용 가) 앞서의 인정사실에 의하면, 원고와 피고 사이에는 피고가 원고에게 원고 명의의 계정을 통해 피고 소유의 전자지갑에 저장·보관된 암호화폐에 관하여 일련의 서비스를 제공하기로 하는 계약이 체결되었다고 보아야 한다. 원고가 ◇◇을 이용하여 비트코인 매수하거나 취득할 경우 원고는 피고에게 원고가 매수·취득한 비트코인의 보관을 위탁하게 된다는 점에서, 위 계약은 민법상 임치계약과 유사한 면이 있다. 그러나 민법상 임치계약은 ‘금전이나 유가증권 기타 물건’을 대상으로 성립하고(민법 제693조 참조), 이 때 ‘물건’은 유체물 및 전기 기타 관리할 수 있는 자연력을 의미하는데(민법 제98조 참조), 비트코인은 물리적인 실체 없이 경제적 가치를 디지털로 표상하여 전자적으로 이전, 저장 및 거래가 가능하도록 한 가상화폐의 일종으로서 디지털 정보에 해당하므로, 현행법상 물건이라고 볼 수는 없다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도745 판결 등 참조). 결국 비트코인 보관에 관한 법률관계를 민법상의 임치계약관계 그 자체로 볼 수는 없고, 원고와 피고 사이의 계약은 유상임치계약의 성질을 가지는 비전형계약이라고 봄이 상당하다. 나) 한편, 원고와 피고 사이에 적용되는 피고 약관에는 피고가 제공하는 서비스 중 하나로 암호화폐 거래 서비스(판매 관련, 구매 관련, 거래 API 제공 등)를 명시하고 있고, 암호화폐의 판매 등 거래 과정에는 암호화폐의 이동이 수반될 수 있으므로, 위 ‘암호화폐 거래 서비스’에는 원고가 자신의 계정상 잔고에 표시된 암호화폐를 다른 주소로 이동시키는 것도 포함된다. 따라서 피고는 원고의 요청이 있는 경우 원고 명의의 계정을 통해 피고 소유의 전자지갑에 저장·보관된 암호화폐를 원고가 요청한 주소로 이전하거나 반환할 의무를 부담한다. 그런데 앞서 본 것과 같이 비트코인 자체에는 고유한 값이나 번호가 부여되어 있지 않아 각개의 개성이 중요시되지 않으므로, 피고의 원고에 대한 비트코인 이전 내지 반환의무는 종류채무와 유사한 성질을 가진다(민법 제375조 제1항 참조). 따라서 피고는 원고가 출금을 요청한 주소로 비트코인을 이전하기 전에 비트코인의 멸실·훼손 등 사정이 발생하였더라도 특별한 사정이 없는 한 원고에게 동종·동질·동량의 비트코인을 다시 조달하여 이전하거나 반환할 의무를 부담한다. 2) 비트코인 이전·반환의무의 이행 여부 가) 당사자들의 주장 피고는 피고가 최종 출금 요청이 진행되는 단계에서 피고 서버로 전송된 출금 주소로 비트코인을 이전한 이상 비트코인 이전 내지 반환의무를 모두 이행하였다고 주장하는 반면에,2)원고는 피고가 원고가 요청한 주소가 아닌 다른 주소로 비트코인을 이전한 이상 비트코인 이전 내지 반환의무를 이행하지 않았다고 다툰다. [각주2] 피고는 원고가 요청한 출금 주소와 실제 출금되는 주소의 일치 여부를 확인하여야 할 주의의무가 없다고 주장한다. 이러한 주장 속에는, 피고가 출금 요청이 진행되는 단계에서 최종적으로 피고 서버에 전송된 주소로 비트코인을 이전한 이상 비트코인 이전 내지 반환의무를 모두 이행한 것이라는 주장이 포함되어 있다고 선해할 수 있다. 나) 판단 원고가 2018. 11. 22. 11:18경 자신의 계정상 잔고에 표시된 비트코인 5.03BTC를 ◇◇에서 타 거래소로 송금하기 위해 주소록에 저장되어 있던 주소로 출금 요청을 한 사실, 원고의 위와 같은 출금 요청이 처리되는 과정에서 알 수 없는 이유로 원고가 기입한 출금 주소가 전혀 다른 주소로 변조되어 피고 서버로 전송된 사실, 피고가 이를 알지 못한 채 피고 서버에 변조되어 전송된 다른 주소로 비트코인 5.03BTC를 이전한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 앞서 든 증거, 제1심법원의 농○은행 주식회사, 주식회사 하○은행, 주식회사 국○은행(이하 위 은행들을 지칭할 때 ‘주식회사’ 표시는 생략한다)에 대한 각 사실조회 결과 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 고려하면, 피고는 보안 프로그램 등을 통하여 출금 요청이 진행되는 과정에서 원고가 요청한 주소와 실제 출금이 이루어지는 주소의 동일성을 확인하여 악성 코드 또는 해킹 등 만일의 사태로 인하여 원고가 요청한 주소와 다른 주소로 출금이 이루어지는 것을 방지하여야 할 주의의무를 부담하므로, 피고가 원고와의 계약에 따라 비트코인을 이전하여야 할 출금 주소는 당초 원고가 요청한 출금 주소이지, 불상의 이유로 변조되어 피고 서버에 전송된 주소라고 볼 수는 없다. 따라서 피고가 실제 출금 요청이 진행되는 마지막 단계에서 피고의 서버에 수신된 출금 주소로 비트코인을 이전하였다고 하더라도, 그 주소가 당초 원고가 요청한 출금 주소와 일치하지 않는 이상, 원고에 대한 계약상 비트코인 이전 내지 반환의무를 모두 이행하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 피고의 위 주장은 이유 없다. ① 피고의 비트코인 이전 내지 반환의무는, 피고가 원고 요청에 의하여 특정되는 주소로 비트코인 전송을 완료하여야만 채무의 내용에 좇은 이행이 완료되는 것이라고 할 수 있다. 즉, 비트코인 이전 내지 반환의무의 이행을 위한 송부장소(출금 주소)는 원고가 지정하는 주소로 특정되는데 특별한 사정이 없는 한 원고가 출금요청을 하면서 지정한 주소 정보가 피고 서버에 접수되면 송부장소의 지정이 이루어지므로, 피고는 이 송부장소로 비트코인 전송을 마쳐야 채무이행을 완료하게 된다. ② ◇◇ 홈페이지에서 주소록 기능을 이용하여 출금 요청을 진행하는 경우 다음과 같은 5단계를 거쳐 출금이 이루어진다. 먼저 원고와 같은 고객이 주소록 화면에서 원하는 항목을 선택하면(1단계), 피고의 서버에서 선택한 항목에 대한 출금 주소를 획득하고(2단계), 획득한 출금 주소에 대한 유효성 검사를 진행한 다음(3단계), 출금 주소가 ◇◇ 내부 주소인지 검사한 후(4단계), 그 출금 주소로 출금 요청을 진행한다(5단계). 이 때 3 내지 5단계는 서로 독립적으로 진행되고, 각 단계는 피고 서버와의 통신을 통해 진행된다. 이 사건의 경우 원고가 주소록에 저장되어 있던 주소 중 하나로 출금요청을 한 직후(1단계) 피고의 서버에는 원고가 요청한 위 주소가 정상적으로 전송 및 접수되었고(2단계), 피고는 위 주소를 토대로 3, 4단계를 진행하였다. 그러나 실제 출금 요청을 진행하는 마지막 단계(5단계)에서 피고가 수신한 주소가, 알 수 없는 이유로 원고가 출금 요청을 한 주소로서 피고가 최초 수신한 주소와 달라졌다. ③ 그런데 아래와 같은 점을 고려하면, 이와 같이 최초 수신한 원고의 의사표시 내용과 실제 출금 요청이 진행되는 단계에서 수신한 의사표시 내용이 달라진 경우 각 단계에서 수신한 주소의 동일성을 확인할 책임은 피고에게 있다고 보아야 한다. 피고는 이러한 책임을 다하지 않는 바람에 출금 주소가 변조된 사실을 알지 못한 채 비트코인을 원고가 당초 요청한 주소가 아닌 다른 주소로 이전하였다. ㉠ 농○은행, 하○은행, 국○은행은 인터넷 뱅킹 서비스를 이용한 출금 요청이 있을 때, 이체정보 입력 단계(1단계), 이체정보 확인 및 전자서명 단계(2단계), 이체 실행 및 거래 완료 단계(3단계)를 거쳐 출금을 실행하고 있다. (i) 농○은행의 경우, 고객이 1단계에서 입력한 계좌에 대해 최종 단계까지 그 위·변조 여부를 체크하고, 중간단계에서 위 계좌가 변조된 경우에는 이체가 되지 않는다. 특히 고객이 선택한 계좌를 별도 메모리 영역(세션)에 저장하고, 다음 단계 진행 시마다 메모리 영역에 있는 계좌와 거래를 진행하는 계좌를 비교·검증하는 내부 프로그램을 사용하여 위·변조 여부를 검증하고 있다. (ii) 하○은행의 경우, 입금은행과 입금계좌를 선택한 경우 해당 계좌의 정상 여부를 확인하고 있고, 최종 출금하여 입금 처리될 때까지 고객이 요청한 입금계좌와 실제 입금하려는 계좌가 동일하지 않은 경우에는 해당 거래를 오류 처리하고 있다. (iii) 국○은행의 경우, 계좌 오출금 방지를 위하여 2단계에서 이체정보를 확인·검증하여 고객에게 명시하고 있고, 이체정보 확인(2단계) 후 이체 본거래 진행 시(3단계) 마지막으로 계좌의 정상 여부, 수취 가능 여부 등을 확인하여 고객이 2단계에서 확인한 정보대로 송금을 완료하고 있다. 이처럼 위 은행들은 내부 프로그램 또는 전산을 통하여 위 1단계에서 고객이 입력한 계좌정보가 3단계에 이르기까지 위·변조되었는지 여부를 계속 확인하며, 중간단계에서 계좌정보가 변조된 경우에는 해당 거래를 오류처리하고 계좌이체를 실행하지 않고 있다. ㉡ 피고가 취급하는 암호화폐 거래가 은행 등 일반적인 금융기관이 취급하는 업무와 동일하지는 않아 전자금융거래법 적용 여부에 있어서 일부 차이가 있다 하더라도, 은행 등 일반적인 금융기관이 취급하는 예금 이체 거래와 피고가 취급하는 암호화폐 출금 거래는 모두 계약에 따라 보관 중인 물건 등을 고객의 요청에 따라 다른 계좌 내지 주소로 이동시키는 것으로서, 그 과정에서 계약상 요구되는 주의의무의 내용이 본질적으로 다르다고 보기 어렵다. 이는 위 암호화폐 거래가 온라인에서 이루어진다고 하더라도 마찬가지이다. 그런데 농○은행, 하○은행, 국○은행 등 여러 시중 은행들이 제공하는 인터넷 뱅킹에 있어서는 내부 프로그램 또는 전산을 통하여 최초에 고객이 입력한 계좌정보가 이체완료 단계에 이르기까지 위·변조되었는지 여부를 계속 확인하고, 중간단계에서 계좌정보가 변조된 경우에는 해당 거래를 오류처리하고 계좌 이체를 실행하지 않도록 하고 있다. 이러한 사정에 비추어 보면 피고는 온라인상으로 이루어지는 암호화폐 출금 거래에서 각 단계마다 피고 서버에 전송되는 출금 주소의 동일성을 확인할 의무를 부담한다고 보아야 하고, 이러한 시스템을 구축하는 것이 기술적으로 불가능하다고 보이지도 않는다. ㉢ 피고는 자신의 암호화폐 거래 서비스를 이용하는 회원들을 위하여 온라인 키보드 보안, 악성코드 탐지, 네트워크 보호, 콘텐츠 위·변조 방지, 해킹 방지 등을 목적으로 한 「AhnLab Safe Transaction」 보안프로그램을 제공하였다. 이는 원고와 같은 회원들이 요청한 출금 주소와 동일한 주소로 출금 요청이 이루어지도록 하기 위한 목적도 포함되는 것으로 판단되고, 피고 스스로도 이러한 계약상 의무가 있음을 전제로 위와 같은 보안 프로그램을 제공한 것이라고 판단된다. ㉣ 피고가 출금 요청 단계에서 원고 요청 출금 주소와 실제 출금 주소의 동일성을 확인하는 보안 시스템을 구축하지 않는 바람에 이 사건 사고가 발생하였다. 피고 약관 제21조 제2, 3항는 피고가 책임질 수 없는 불가항력인 사유로 발생한 사고의 경우 피고가 면책된다고 정하고 있기는 하다. 그러나 원고 및 제1심 공동원고들이 사용했던 컴퓨터 중 2대를 포렌식 분석한 결과 오출금에 영향을 줄만한 악성코드 및 그 흔적 등이 발견되지 않았고, 이 사건 사고 당시 원고 및 제1심 공동원고들의 접속지역 뿐 아니라 컴퓨터 운영체제도 다양하여, 원고 및 제1심 공동원고들의 공통된 귀책사유가 존재한다고 볼 만한 뚜렷한 근거가 발견되지도 않았다. 더욱이 이 사건 사고 발생 이후 피고는 원고 및 제1심 공동원고들의 문의에 대하여 피고 책임을 인정하는 취지로 안내하기도 하였다. 이러한 사정을 고려하면 이 사건 사고가 피고가 책임질 수 없는 불가항력적인 사유로 발생하였다고 보기도 어렵다. 나) 비트코인 인도의무의 이행불능 여부 (1) 피고의 주장 설령 피고의 비트코인 반환의무가 이행되지 않았다고 하더라도, 피고가 원고의 출금요청에 따라 비트코인을 피고 소유의 보관용 전자지갑에서 출금서비스용 전자지갑으로 옮겨놓거나 타 거래소의 주소로 이전한 때 급부목적물은 특정되었고, 그 이후 잘못된 주소로 송금됨으로써 이미 특정이 이루어진 비트코인이 멸실된 것이므로, 원고에 대한 비트코인 반환의무는 이행불능이 되었다. 따라서 원고는 비트코인 자체의 반환을 구할 수는 없고, 단지 채무불이행책임만을 추궁할 수 있을 뿐이다. (2) 판단 종류채권의 경우 채무자가 이행에 필요한 행위를 완료하거나 채권자의 동의를 얻어 이행할 물건을 지정한 때에는 그때로부터 그 물건이 채권의 목적물로 특정된다(민법 제375조 제2항 참조). 그런데 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정을 고려하면, 제출된 증거만으로 피고의 비트코인 이전 과정에서 원고의 출금요청에 따른 급부목적물이 특정되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다. ① 피고가 원고와 원고의 출금요청에 따라 이전할 비트코인을 특정하는 합의를 하였다거나, 원고의 동의를 얻어 이전 대상이 되는 비트코인을 지정하였다고 볼 자료가 없다. ② 피고의 비트코인 이전 내지 반환의무는 피고가 원고의 요청에 따라 특정한 주소로 비트코인을 전송하는 것을 내용으로 한다. 이러한 점에서 피고의 의무는 피고가 급부목적물을 선정하고 이를 분리·획정하여 원고가 지정한 송부장소로 발송함으로써 ‘이행에 필요한 행위를 완료’한 것이 되어 그 때 급부목적물이 특정된다. 이 사건의 경우 송부장소는 앞서 본 바와 같이 원고가 당초 출금요청을 한 주소이다. 그런데 피고는 이 사건 사고 당시 피고의 서버에 전송된 변조된 주소(출금 주소가 유효한지 및 출금 주소가 ◇◇ 내부 주소인지 검사하는 단계에서는 정상적인 주소가 전송되었으나, 마지막 출금 요청을 진행하는 단계에서 변조된 주소가 피고의 서버로 전송되었다)로 비트코인을 발송하였을 뿐, 원고가 지정한 송부장소인 정상적인 주소로 비트코인을 발송한 적이 없다. 따라서 피고는 채무 이행에 필요한 행위를 완료하였다고 볼 수 없다. 나. 소결론 피고는 원고에게 원고와의 계약에 따라 비트코인 5.03BTC를 인도할 의무가 있고, 만일 위 비트코인에 대한 강제집행이 불능일 때에는 비트코인 1BTC당 이 사건 변론종결일에 가까운 2021. 9. 23.경의 시가에 해당하는 54,280,000원의 비율로 환산한 돈을 지급할 의무가 있다[채권자가 본래적 급부청구에 이를 대신할 전보배상을 부가하여 대상청구를 병합하여 소구한 경우, 대상청구는 본래적 급부청구권이 현존함을 전제로 하여 이것이 판결확정 전에 이행불능되거나 또는 판결확정 후에 집행불능이 되는 경우에 대비하여 전보배상을 미리 청구하는 경우로서 양자의 병합은 현재 급부청구와 장래 급부청구의 단순병합에 속하는 것으로 허용되고, 이 경우의 대상금액은 사실심 변론종결 당시의 본래적 급부의 가격을 기준으로 산정하여야 한다(대법원 1975. 7. 22. 선고 75다450 판결, 대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다30666, 30673 판결 등 참조). 피고가 위 비트코인 인도의무의 존부를 다투고 있는 이상, 원고가 장래이행의 소로서 위 비트코인에 대한 강제집행이 불능인 경우를 대비하여 전보배상을 미리 청구할 필요가 있다]. [원고의 주위적 청구를 인용하는 이상, 예비적 청구에 관하여는 더 나아가 판단하지 않는다.] 4. 결론 원고의 주위적 청구는 이유 있어 인용하여야 한다. 이 법원에서 추가한 주위적 청구 및 확장한 예비적 청구를 포함하여 제1심판결을 주문과 같이 변경한다. 판사 정승규(재판장), 김동완, 배용준
손해배상
가상화폐
오출금
2021-12-17
정보통신
형사일반
대법원 2021도10802
사기 / 전기통신사업법위반 / 전자금융거래법위반
대법원 제2부 판결 【사건】 2021도10802 사기, 전기통신사업법위반, 전자금융거래법위반 【피고인】 A 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 이성기(국선) 【원심판결】 서울동부지방법원 2021. 7. 23. 선고 2021노689 판결 【판결선고】 2021. 10. 28. 【주문】 원심 판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실 중 타인통신매개 및 무등록 기간통신사업 경영으로 인한 각 전기통신사업법위반의 점에 관한 주위적 공소사실의 요지 가. 타인통신매개로 인한 전기통신사업법위반 피고인은 2020. 9. 말경 성명불상의 보이스피싱 조직원의 지시에 따라 보이스피싱 조직원이 국내 불특정 다수의 피해자들에게 전화할 경우 실제 발신한 인터넷 전화번호나 국제 전화번호를 ‘010’으로 시작하는 국내 휴대전화번호로 변경해 주어 이를 정상적인 전화로 가장할 수 있도록 하는 통신장비인 VoIP 게이트웨이를 국내에 설치하고 관리하는 역할을 담당하기로 하고, 성명불상의 보이스피싱 조직원은 위 VoIP 게이트웨이를 이용하여 피해자들에게 금융기관을 사칭하여 금원을 편취하는 역할 등을 담당하기로 하여 보이스피싱 범행을 실행하기로 순차 공모하였다. 누구든지 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하거나 이를 타인의 통신용으로 제공하여서는 아니 된다. 피고인은 2020. 9. 말경부터 2020. 10. 20.경까지 사이에 서울, 인천 지역의 숙박시설에서 성명불상의 보이스피싱 조직원의 지시에 따라 통신장비인 VoIP 게이트웨이를 설치하여 국외에 있는 성명불상의 보이스피싱 조직원들이 국내 전화번호로 발신할 수 있도록 타인의 통신을 매개하였다. 이로써 피고인은 성명불상의 보이스피싱 조직원들과 공모하여 전기통신사업자가 제 공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하였다. 나. 무등록 기간통신사업 경영으로 인한 전기통신사업법위반 누구든지 전기통신사업을 경영하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 재정 및 기술적 능력, 이용자 보호계획, 그 밖에 사업계획서 등 대통령령으로 정하는 사항을 갖추어 과학기술정보통신부장관에게 등록하여야 한다. 피고인은 과학기술정보통신부장관에게 기간통신사업 등록을 하지 아니하고, 위와 같이 2020. 9. 말경부터 2020. 10. 20.경까지 사이에 서울, 인천 지역의 숙박시설에서 성명불상의 보이스피싱 조직원들이 제공해 준 VoIP 게이트웨이를 설치하여 보이스피싱 조직원인 성명불상자가 중국 등지에서 불특정 다수인에게 전화를 하면 위 VoIP 게이트웨이를 통해 위와 같이 발신 전화번호를 변환한 다음 국내 이동통신 전화로 연결하여 통신을 매개하는 기간통신사업을 영위하였다. 이로써 피고인은 성명불상의 보이스피싱 조직원들과 공모하여 과학기술정보통신부장관에게 등록하지 아니하고 기간통신사업을 영위하였다. 2. 원심의 판단 원심은, 타인통신매개 및 무등록 기간통신사업 경영으로 인한 전기통신사업법위반죄가 성립하기 위해서는 전화 통화를 한 성명불상의 보이스피싱 조직원과 보이스피싱 피해자들이 피고인과의 관계에서 ‘타인’에 해당하여야 하는데, 이 부분 공소사실은 피고인이 매개한 통신의 일방 당사자인 위 성명불상의 보이스피싱 조직원과 피고인이 위 각 전기통신사업법위반죄의 공동정범임을 전제로 한 것이므로, 위 공소사실 자체로 위 성명불상의 보이스피싱 조직원은 피고인과의 관계에서 ‘타인’에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로, 이 부분 공소사실을 각 이유에서 무죄로 판단하였다. 3. 대법원의 판단 가. 전기통신사업법 제30조 본문은 ‘누구든지 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하거나 이를 타인의 통신용으로 제공하여서는 아니 된다’고 규정한다. 이는 정당한 권한 없이 다른 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 자신이 제공받는 역무와 동종 또는 유사한 역무를 제공함으로써 전기통신사업자의 사업에 지장을 초래하거나 통신시장질서를 교란하는 행위를 막기 위한 취지의 조항이다(헌법재판소 2002. 5. 30. 선고 2001헌바5 전원재판부 결정 참조). 여기에서 ‘타인의 통신을 매개’한다는 것은 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 다른 사람들 사이의 통신을 연결해 주는 행위를 의미하고, ‘타인의 통신용으로 제공’한다는 것은 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 다른 사람이 통신을 위하여 이용하도록 제공하는 행위를 의미한다. 위 조항의 문언과 입법취지에 비추어 볼 때 통신이 매개되거나 전기통신역무를 제공받은 타인이 통신의 매개 또는 제공을 요청하였거나 통신의 매개 또는 제공 행위에 관여하였던 경우에도 그 매개 또는 제공 행위는 위 조항 본문이 정한 ‘타인의 통신을 매개’하는 행위 또는 ‘타인의 통신용으로 제공’하는 행위에 해당할 수 있고, 위 조항 단서 각 호의 경우에 해당하지 않는 한 이러한 행위는 금지된다(대법원 2021. 7. 29. 선고 2021도3520 판결, 대법원 2021. 7. 29. 선고 2021도3676 판결 참조). 또한 전기통신사업법 제6조 제1항은 ‘기간통신사업을 경영하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 다음 각 호의 사항을 갖추어 과학기술정보통신부장관에게 등록하여야 한다’고 규정하고, 전기통신사업법 제95조 제3호는 제6조 제1항에 따른 등록을 하지 않고 기간통신사업을 경영한 자를 처벌한다. 전기통신사업법에 의하면, ‘기간통신사업’은 전기통신회선설비를 설치하거나 이용하여 기간통신역무를 제공하는 사업이고(제5조), ‘기간통신역무’란 전화·인터넷접속 등과 같이 음성·데이터·영상 등을 그 내용이나 형태의 변경 없이 송신 또는 수신하게 하는 전기통신역무 및 음성·데이터·영상 등의 송신 또는 수신이 가능하도록 전기통신회선설비를 임대하는 전기통신역무를 말하며(제2조 제11호 본문), ‘전기통신역무’란 전기통신설비를 이용하여 타인의 통신을 매개하거나 전기통신설비를 타인의 통신용으로 제공하는 것을 말하고(제2조 제6호), ‘전기통신설비’란 전기통신을 하기 위한 기계·기구·선로 또는 그 밖에 전기통신에 필요한 설비를 말한다(제2조 제2호). 이러한 전기통신사업법의 규정 및 앞서 본 법리에 비추어 보면, 전기통신설비를 이용하여 타인의 통신을 매개하거나 전기통신설비를 타인의 통신용으로 제공함으로써 기간통신사업을 경영하려는 자는 과학기술정보통신부장관에게 등록하여야 하고, 이는 매개되는 통신의 일방이 기간통신사업을 경영하려는 자의 공범이라고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2021. 7. 29. 선고 2020도16276 판결 참조). 나. 원심판결 이유와 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고인은 성명불상의 보이스피싱 조직원의 지시를 받아 제3자 명의로 개통된 유심이 연결된 VoIP 게이트웨이를 설치 및 관리하는 방법으로 성명불상의 보이스피싱 유인책이 보이스피싱 피해자들과 반복적, 계속적으로 전화 통화를 할 수 있도록 매개한 사실이 인정된다. 위 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인의 위와 같은 행위는 성명불상의 보이스피싱 조직원과 공모하여 보이스피싱 조직원들과 보이스피싱 피해자들 사이의 통신을 매개하는 행위로서 전기통신사업법 제30조에서 금지하는 ‘타인통신 매개’에 해당하므로, 전기통신사업법 제97조 제7호, 제30조 본문 위반죄에 해당한다. 또한 피고인은 VoIP 게이트웨이를 설치·관리하면서 이를 이용하여 인터넷망과 국내 이동통신망을 결합하여 보이스피싱 조직원들이 보이스피싱 피해자들과 전화 통화를 할 수 있도록 반복적, 계속적으로 매개함으로써 성명불상의 보이스피싱 조직원들과 공모하여 과학기술정보통신부장관에게 등록하지 아니하고 기간통신사업을 경영하였다고 인정할 수 있으므로, 이는 전기통신사업법 제95조 제3호, 제6조 제1항 위반죄에 해당한다. 다. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유만을 들어 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결에는 타인통신매개로 인한 전기통신사업법 위반죄 및 무등록 기간통신사업 경영으로 인한 전기통신사업법위반죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 파기의 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 타인통신매개로 인한 전기통신사업법위반 및 무등록 기간통신사업 경영으로 인한 전기통신사업법위반의 점에 관한 주위적 공소사실 부분은 파기되어야 한다. 그런데 위 각 파기 부분은 원심이 유죄로 인정한 나머지 부분과 일죄 또는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 5. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장), 조재연(주심), 민유숙, 천대엽
사기
보이스피싱
전기통신사업법
2021-11-08
정보통신
금융·보험
민사일반
서울중앙지방법원 2020가단5253587
손해배상(기)
서울중앙지방법원 판결 【사건】 2020가단5253587 손해배상(기) 【원고】 별지 원고 목록 기재와 같다. (A 외 578명) 【피고】 B 주식회사 【변론종결】 2021. 10. 5. 【판결선고】 2021. 11. 2. 【주문】 1. 피고는 원고 C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R, S, T, U, V, W, X, Y, Z, AA, AB, AC, AD, AE, AF, AG, AH, AI, AJ, AK, AL, AM, AN, AO, AP, AQ, AR, AS, AT, AU, AV, AW, AX, AY, AZ, BA, BB, BC, BD, BE, BF, BG, BH, BI, BJ, BK, BL, BM, BN, BO, BP, BQ, BR, BS, BT, BU, BV, BW, BX, BY, BZ, CA, CB, CC, CD, CE, CF, CG, CH, CI, CJ, CK를 제외한 나머지 원고들에게 각 100,000원 및 이에 대하여 2012. 11. 1.부터 2020. 10. 16.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고 C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R, S, T, U, V, W, X, Y, Z, AA, AB, AC, AD, AE, AF, AG, AH, AI, AJ, AK, AL, AM, AN, AO, AP, AQ, AR, AS, AT, AU, AV, AW, AX, AY, AZ, BA, BB, BC, BD, BE, BF, BG, BH, BI, BJ, BK, BL, BM, BN, BO, BP, BQ, BR, BS, BT, BU, BV, BW, BX, BY, BZ, CA, CB, CC, CD, CE, CF, CG, CH, CI, CJ, CK의 청구를 각 기각한다. 3. 소송비용 중 제2항 기재 원고들과 사이에 생긴 부분은 제2항 기재 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고들에게 각 100,000원 및 이에 대하여 2012. 11. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 인정사실 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 가. 원고들은 피고와 사이에 신용카드 등에 대한 사용 및 금융거래 계약을 맺고 신용카드 등을 발급받아 사용하고 있거나 사용하였던 사람들이다. 나. 피고는 2009년경 주식회사 CL(이하 ‘주식회사 CM’라 한다)를 통하여 카드사고분석시스템(Fraud Detection System, 이하 ‘FDS’라 한다)를 도입하였다. 피고는 2012년 5월경 주식회사 CM와 사이에 기존에 구축되어 있던 FDS를 업그레이드하기 위한 개발용역계약을 체결하였는데, FDS 개발사업기간 중 개발작업에 필요하다는 이유로 주식회사 CM에 변환되지 않은 카드고객정보를 제공하였다. 주식회사 CM 직원인 프로젝트 총괄매니저 CN 등은 2012년 5월경부터 2012년 12월경까지 FDS 개발작업을 수행하면서 위와 같은 카드고객정보를 사용하여 왔다. 다. CN는 2012년 6월 중순경 USB 메모리 쓰기방지 기능이 작동하지 않는 컴퓨터를 이용하여 피고의 고객 약 2,431만 명에 관한 카드고객정보를 USB 메모리에 복사하는 방법으로 이를 빼내고, 2012년 10월경 다시 피고의 카드사업부 사무실의 업무용 컴퓨터에서 USB 메모리의 쓰기 기능을 사용할 수 있게 된 것을 이용하여 피고의 고객 약 2,511만 명에 관한 카드고객정보를 USB 메모리의 쓰기 기능 사용이 가능한 컴퓨터로 전송한 후 그 컴퓨터에 USB 메모리를 접속하여 복사하는 방법으로 이를 빼냈다. CN는 위와 같이 빼낸 카드고객정보를 대출중개영업 등에 활용할 의도를 가지고 있는 CO에게 전달하였다. CO는 CP 본부장인 CQ 등에게 위와 같은 카드고객정보를 전달하였다(이하 ‘이 사건 유출사고’라 한다). 라. 원고들에 대한 카드고객정보도 위와 같은 경위로 유출되었는데, 그 유출된 것에는 원고별로 성명, 주민등록번호, 휴대전화번호, 자택전화번호, 직장전화번호, 이메일, 자택주소, 직장주소, 직장정보, 카드번호, 유효기간, 카드정보, 결제정보, 신용한도, 연 소득 중 전부 또는 일부가 포함되어 있었다. 마. CN는 2014. 6. 20. 창원지방법원에서 피고의 고객들에 대한 카드고객정보를 침해·누설함과 동시에 신용정보 관련자로서 업무상 알게 된 타인의 신용정보를 누설한 범죄사실 등으로 징역 3년의 유죄판결을 받았다. 바. 한편, 원고 C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R, S, T, U, V, W, X, Y, Z, AA, AB, AC, AD, AE, AF, AG, AH, AI, AJ, AK, AL, AM, AN, AO, AP, AQ, AR, AS, AT, AU, AV, AW, AX, AY, AZ, BA, BB, BC, BD, BE, BF, BG, BH, BI, BJ, BK, BL, BM, BN, BO, BP, BQ, BR, BS, BT, BU, BV, BW, BX, BY, BZ, CA, CB, CC, CD, CE, CF, CG, CH, CI, CJ, CK(이하 ‘원고 C 외 86명’이라 한다)는 2014. 3. 14.경 피고를 상대로 이 사건 유출사고를 원인으로 한 손해배상을 구하는 소[(서울중앙지방법원 2014가합512461, 2014가합515989(병합)]를 제기하였다가 2016. 1. 28.경 위 소를 취하하였다. 2. 청구원인에 관한 판단 가. 위 인정사실에 의하면, 피고는 개인정보처리자가 개인정보 내지 이용자정보 보호를 위하여 준수하여야 할 구 개인정보 보호법(2015. 7. 24. 법률 제13423호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)과 같은 법 시행령상의 의무1)를 위반하여 원고들의 개인정보가 포함된 카드고객정보가 유출되는 사고의 원인을 제공하였으므로, 피고는 불법행위자로서 이 사건 유출사고로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다. [각주1] 구 개인정보 보호법 제29조, 같은 법 시행령 제30조 제1항 제3호를 구체화한 개인정보의 안전성 확보조치 기준 제7조 제2항 및 제8항, 같은 법 시행령 제30조 제1항 제2항을 구체화한 개인정보의 안전성 확보조치 기준 제6조 제3항, 제4항, 개인정보의 안전성 확보조치 기준 제9조 등 나. 이 사건 유출사고로 유출된 원고들의 개인정보는 원고들 개인을 식별할 수 있을 뿐만 아니라 개인의 사생활과 밀접한 관련이 있고, 이를 이용한 제2차 범죄에 악용될 수 있는 정보로서, 전파 및 확산 과정에서 이미 제3자에 의해 열람되었거나 앞으로 열람될 가능성이 매우 크므로, 원고들에게는 사회통념상 이 사건 유출사고로 인한 정신적 손해가 현실적으로 발생하였다고 봄이 타당하다. 나아가 이 사건 변론과 증거조사에 나타난 여러 사정들을 종합적으로 고려하여, 피고가 원고들에게 배상하여야 할 위자료를 각 100,000원으로 정한다. 다. 따라서 피고는 원고들에게 위자료로 각 100,000원과 이에 대하여 불법행위일 이후로서 원고들이 구하는 2012. 11. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일인 2020. 10. 16.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 피고의 소멸시효항변에 관한 판단 가. 주장의 요지 창원지방검찰청이 2014. 1. 8. 이 사건 유출사고와 관련한 수사결과를 발표하고 언론에 보도되도록 하였을 뿐만 아니라, 2014. 1. 18. 피고 홈페이지를 통해 이 사건 유출사고와 관련된 사과문을 게시하면서 개인정보 유출 확인 서비스를 시작하고, 2014. 1. 22. CS 등 국내에서 발행되는 일간지에 사과문을 게재하였고, 2016년경부터 이 사건 유출사고의 피해자들이 피고를 상대로 제기한 소송(이하 ‘관련소송’이라 한다)에서 피고의 손해배상책임을 인정하는 1심 판결이 선고되었으므로, 원고들은 늦어도 2016. 1.경에는 이 사건 유출사고가 발생되어 피해가 발생한 사실을 알고 있었다. 또한 원고 C 외 86명은 2014. 3. 14.경 피고를 상대로 이 사건 유출사고를 원인으로 한 손해배상을 구하는 소를 제기하기까지 하였으므로, 적어도 원고 C 외 86명은 그 무렵 이 사건 유출사고가 발생되어 피해가 발생한 사실을 알고 있었다고 보아야 한다. 그런데 이 사건 소는 그로부터 3년이 경과한 2020. 9. 15. 제기되었으므로, 원고들의 손해배상청구권은 소멸시효가 완성되었다. 나. 판단 1) 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는 민법 제766조 제1항의 ‘손해 및 가해자를 안 날’이라고 함은 손해의 발생, 위법한 가해행위의 존재, 가해행위와 손해의 발생과의 사이에 상당인과관계가 있다는 사실 등 불법행위의 요건사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였을 때를 의미한다. 나아가 피해자 등이 언제 위와 같은 불법행위의 요건사실을 현실적이고도 구체적으로 인식한 것으로 볼 것인지는 개별적 사건에 있어서의 여러 객관적 사정을 참작하고 손해배상청구가 사실상 가능하게 된 상황을 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다7577 판결 등 참조). 2) 먼저 원고들이 관련소송의 1심 판결이 선고된 2016년경 손해 및 가해자를 알았는지에 관하여 보건대, 이 사건 유출사고와 관련된 수사결과가 발표되고 사과문이 게시되거나 게재되었다거나, 관련소송에서 피고의 손해배상책임이 인정되었다는 사정만으로 원고들이 자신들의 개인정보가 유출되어 손해가 발생하였다는 사실을 현실적이고도 구체적으로 인식하였다고는 볼 수 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 3) 다음으로 원고 C 외 86명이 2014. 3. 14.경 손해 및 가해자를 알았는지에 관하여 보건대, 원고 C 외 86명이 2014. 3. 14.경 피고를 상대로 이 사건 유출사고를 원인으로 한 손해배상을 구하는 소를 제기하였다가 2016. 1. 28.경 위 소를 취하한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고 C 외 86명은 피고를 상대로 소를 제기한 2016. 3. 14.경 자신들의 개인정보가 유출되어 피해를 입은 사실을 현실적이고도 구체적으로 인식하였다고 할 것이고, 단지 원고들이 위 소송에서 유출화면 등 증거를 제대로 제출하지 못하여 소를 취하였다는 사정만으로 자신들의 개인정보가 유출되어 피해를 입은 사실 자체를 인식하지 못하였다고 볼 수 없다. 그런데 이 사건 소가 그로부터 3년이 경과한 2020. 9. 15. 제기되었음은 역수상 명백하므로, 원고 C 외 86명의 손해배상채권은 그 소멸시효가 완성되어 소멸하였다. 따라서 이를 지적하는 피고의 소멸시효항변은 이유 있고, 결국 원고 C 외 86명의 청구는 이유 없다. 4. 결론 그렇다면 원고 C 외 86명을 제외한 나머지 원고들의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하고, 원고 C 외 86명의 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다. 판사 류희현
손해배상
개인정보유출
정보유출
농협
2021-11-05
정보통신
행정사건
대법원 2018두56404
과징금부과처분취소
대법원 제3부 판결 【사건】 2018두56404 과징금부과처분취소 【원고, 피상고인】 A 【피고, 상고인】 J 【원심판결】 서울고등법원 2018. 8. 24. 선고 2016누64533 판결 【판결선고】 2021. 8. 19. 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 사건의 경과 및 원심의 판단 1) 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가) 이용자가 AP에 접속하여 자신의 인증 정보를 입력하면, 위 홈페이지의 웹 서버는 통합인증 서버를 통해 확인된 이용자 인증 정보를 이용자 PC에 전달한다. 만일 이용자가 회원 자격으로 로그인 하였을 경우 9자리 숫자로 구성된 이용자 고유의 서비스계약번호가 쿠키 내에 저장된다. 나) 이용자가 로그인 상태에서 웹 브라우저에 표시된 메뉴 중 ‘요금명세서 보기’를 선택하면, 웹 브라우저는 웹 서버에 이용자의 서비스계약번호에 상응하는 요금 조회 메시지를 전송하고, 웹 서버는 데이터베이스 서버로부터 그 해당 값을 읽어와 이용자 PC에 이를 송신하여 이용자 PC의 웹 브라우저 화면에 표시하도록 한다. 다) 해커는 자신의 PC에 파로스 프로그램을 설치·실행한 후 AP에 접속하여 자신의 인증 정보로 접속하여 ‘요금명세서 보기’를 선택하면서 웹 브라우저의 요청 메시지가 웹 서버에 전송되기 전 파로스 프로그램을 이용해서 전송을 멈추게 한다. 이어 해커는 위 프로그램을 통해 웹 브라우저의 요청 메시지 중 해커의 서비스계약번호로 되어 있는 ‘서비스계약번호 항목’을 임의의 9자리 숫자로 변경한 후 전송 버튼을 누른다. AP의 웹 서버는 데이터베이스 서버로부터 임의의 서비스계약번호에 해당하는 요금명세서 값을 이용자 PC의 웹 브라우저 화면에 표시한다. 라) 해커는 임의의 서비스계약번호에 해당하는 이용자의 요금정보와 웹 서버가 웹 브라우저에 송신해 준 ‘고객의 이름, 주민등록번호, 주소, 서비스가입정보’ 등(이는 웹 브라우저 화면에는 표시되지 않는다)을 파로스 프로그램을 통해 수집하였는데, 2013. 8. 8.부터 2014. 2. 25.까지 위 과정을 반복하며 11,708,875건의 개인정보를 유출하였다. 마) 원고는 2006. 10. 1.과 2006. 10. 25. BJ에서 발표한 10대 보안 취약점을 검출할 수 있는 자동화된 점검 도구를 도입하여 이를 원고의 L 포털에 연동시켜 AP 등 원고 운영 웹사이트 개발자들이 소프트웨어 소스코드를 작성 및 수정(유지·보수)하는 단계에서부터 위와 같은 자동화된 점검 도구를 활용하였다. 또한 원고는 2012. 11.경과 2013. 7.경 AP의 시스템을 대상으로 모의해킹을 수행하고, AQ이 인증한 침입방지시스템을 설치·운영하였다. 2) 원심은, ① 구 「개인정보의 기술적·관리적 보호조치 기준」(2015. 5. 19. 방송통신위원회고시 제2015-3호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 고시’라고 한다) 제4조 제9항은 기본적으로 정보통신서비스 제공자 측의 내부적 요인으로 개인정보가 유출되지 않도록 조치를 취하라는 것으로, 파라미터 변조와 같은 해킹을 통한 개인정보 누출 방지를 직접적으로 규율하지는 않고, ② 이 사건 고시 제4조 제9항의 개인정보처리시스템은 기본적으로 소위 내부 영역에 있는 데이터베이스관리시스템을 의미하여, 웹 서버나 웹 페이지는 이에 포함되지 않으며, ③ 원고가 수차례에 걸쳐 웹 취약점을 점검하고 이를 최소화하는 조치를 취하였다는 등의 이유를 들어 이 사건 해킹사고 중 AP 부분과 관련하여 원고가 이 사건 고시 제4조 제9항에 따른 보호조치의무를 위반한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다. 나. 이 사건 고시의 적용 범위 및 개인정보처리시스템의 범위 1) 구 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」(2014. 5. 28. 법률 제12681호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 정보통신망법’이라고 한다) 제28조 제1항 제2호는 “정보통신서비스 제공자 등이 개인정보를 취급할 때에는 개인정보의 분실·도난·누출·변조 또는 훼손을 방지하기 위하여 대통령령으로 정하는 기준에 따라 개인정보에 대한 불법적인 접근을 차단하기 위한 침입차단시스템 등 접근 통제장치의 설치·운영의 기술적·관리적 조치를 하여야 한다.”라고 정하고 있다. 그 위임에 따른 구 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 시행령」(2020. 8. 4. 대통령령 제30894호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 정보통신망법 시행령’이라고 한다) 제15조는 제2항에서 정보통신서비스 제공자 등이 개인정보에 대한 불법적인 접근을 차단하기 위하여 하여야 할 조치로서, 개인정보를 처리할 수 있도록 체계적으로 구성한 AU(이하 ‘개인정보처리시스템’이라고 한다)에 대한 접근권한의 부여·변경·말소 등에 관한 기준의 수립·시행(제1호), 개인정보처리시스템에 대한 침입차단시스템 및 침입탐지시스템의 설치·운영(제2호), 그 밖에 개인정보에 대한 접근통제를 위하여 필요한 조치(제5호) 등을 열거하면서, “방송통신위원회(경정 전 피고, 이하 ‘피고’라고 한다)는 제2항의 규정에 따른 사항을 위하여 필요한 보호조치의 구체적인 기준을 정하여 고시하여야 한다.”라고 정하고 있다(제6항). 위 제6항의 위임에 따른 이 사건 고시 제4조 제9항은 “정보통신서비스 제공자 등은 취급 중인 개인정보가 인터넷 홈페이지, P2P, 공유설정 등(이하 ’인터넷 홈페이지 등‘이라고 한다)을 통하여 열람권한이 없는 자에게 공개되거나 외부에 유출되지 않도록 개인정보처리시스템 및 개인정보취급자의 컴퓨터에 조치를 취하여야 한다.”라고 정하고 있다. 이처럼 이 사건 고시 제4조 제9항은 정보통신서비스 제공자 등의 내부적인 부주의로 인하여 개인정보가 외부로 유출되는 사고뿐만 아니라 정보통신서비스 제공자 등이 기술적 보호조치를 충분히 다하지 못하여 해킹과 같이 외부로부터의 불법적인 접근에 의해 개인정보가 외부로 유출되는 사고(이하 내부적 부주의 또는 외부로부터의 불법적인 접근 등으로 인한 개인정보 유출사고를 통틀어 ‘해킹 등 침해사고’라고 한다)를 방지하기 위한 목적에서 마련되었다. 2) 한편 앞서 본 관련 규정의 체계, 입법 목적에다가 구 정보통신망법 시행령 제15조 제2항 제1호, 이 사건 고시 제2조 제4호에서 모두 ‘개인정보처리시스템’을 ‘개인정보를 처리할 수 있도록 체계적으로 구성한 AU’으로 정의하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 고시 제4조 제9항의 ‘개인정보처리시스템’은 개인정보의 생성, 기록, 저장, 검색, 이용과정 등 AU(DBS) 전체를 의미하는 것으로, 데이터베이스(DB)와 연동되어 개인정보의 처리 과정에 관여하는 웹 서버 등을 포함한다고 봄이 타당하다. 3) 원심이 이 사건 고시 제4조 제9항이 해킹을 통한 개인정보 유출 방지를 직접적으로 규율하지 않고, 개인정보처리시스템에 웹 서버가 포함되지 않는다고 설시한 것은 앞서 본 이유로 부적절하다. 다. 이 사건 고시 제4조 제9항에 따른 보호조치의무 위반 여부 1) 이 사건 고시 제4조 제9항이 해킹을 통한 개인정보 유출 방지를 직접적으로 규율하고, 개인정보처리시스템에 웹 서버가 포함된다는 전제 아래 원고가 이 사건 해킹사고 중 AP 부분의 발생과 관련하여 이 사건 고시 제4조 제9항에 따른 보호조치를 다하였는지를 살펴본다. 2) 정보통신망법령의 문언, 입법 목적 및 규정 체계 등을 고려하면, 이 사건 고시 제4조 제9항에서 정보통신서비스 제공자 등의 의무로 규정하고 있는 조치는 ‘정보통신서비스 제공자 등이 취급 중인 개인정보가 인터넷 홈페이지 등에 대한 해킹 등 침해사고에 의해 유출되지 않도록 개인정보처리시스템과 개인정보취급자의 컴퓨터에 취하여야 할 사회통념상 합리적으로 기대 가능한 정도의 기술적 보호조치’라고 해석할 수 있다. 정보통신서비스 제공자 등이 이 사건 고시 제4조 제9항에서 정한 보호조치를 다하였는지 여부는 해킹 등 침해사고 당시 보편적으로 알려져 있는 정보보안의 기술 수준, 정보통신서비스 제공자의 업종·영업규모, 정보통신서비스 제공자 등이 인터넷 홈페이지 등의 설계에 반영하여 개발에 적용한 보안대책·보안기술의 내용과 실제 개발된 인터넷 홈페이지 등을 운영·관리하면서 실시한 보안기술의 적정성 검증 및 그에 따른 개선 조치의 내용, 정보보안에 필요한 경제적 비용 및 효용의 정도, 해킹에 의한 개인정보 유출의 경우 이에 실제 사용된 해킹기술의 수준과 정보보안기술의 발전 정도에 따른 피해발생의 회피 가능성, 정보통신서비스 제공자 등이 수집한 개인정보의 내용과 개인정보의 유출로 인하여 이용자가 입게 되는 피해의 정도 등의 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 3) 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 AP를 통한 개인정보 유출과 관련하여 이 사건 고시 제4조 제9항에 따른 조치, 즉 자신이 취급 중인 개인정보가 해킹 등 침해사고에 의해 유출되지 않도록 개인정보처리시스템과 개인정보취급자의 컴퓨터에 사회통념상 합리적으로 기대 가능한 정도의 기술적 보호조치를 다하지 않았다고 단정하기는 어렵다. 그 구체적 이유는 다음과 같다. 가) AP와 같이 상당한 규모의 소스코드가 작성되는 소프트웨어의 경우, 입력되는 파라미터가 다양하고 그 입력 값에 대응하여 소프트웨어가 작동할 수 있는 경우의 수 역시 매우 방대하기 때문에, 소스코드를 작성하는 개발 단계에서 파라미터 변조라는 예외적인 상황을 모두 예상하여 이를 소스코드에 반영하도록 기대하기란 쉽지 않다. 설령 이 사건 AP 해킹사고 당시 파라미터 변조와 관련된 웹 취약점이 널리 알려졌다고 하더라도, 이를 사전에 완벽하게 방지하는 것이 용이하였다고 평가할 수는 없다. 나) 특히 이용자가 홈페이지에 정상적으로 로그인을 한 상태라면 이에 기반을 두어 추가적인 정보를 제공받을 권한까지 보장받는다고 보는 것이 일반적이기 때문에, 프로그래머 입장에서는 이러한 전제 아래에서 프로그램을 설계하는 것이 통상적일 것이므로 위 프로그램에 적용된 보안기술이 이 사건 AP 해킹사고 당시 보편적으로 알려져 있는 정보보안의 기술 수준에 미치지 못한다고 보기도 어렵다. 다) 원고는 위와 같은 해킹 사실이 알려진 이후 위와 같은 웹 취약점을 인지하고 파라미터로 전달된 서비스계약번호가 로그인한 이용자 본인의 것이 아닌 경우 요금명세서 정보가 제공되지 않도록 소스코드를 수정함으로써 취약점을 제거한 것으로는 보인다. 그러나 사후 시정조치가 비교적 손쉽게 이루어졌다는 사정에만 주목하여 이 사건 고시 제4조 제9항 위반 여부를 판단한다면 이는 결과책임을 묻는 것으로 귀결될 우려가 크다. 라) 결국 파라미터 변조에 대한 웹 취약점과 관련한 이 사건 고시 제4조 제9항 조치의무의 위반 여부는, 정보통신서비스 제공자 등이 인터넷 홈페이지 등을 운영·관리하면서 오랜 시간에 걸쳐 지속적으로 설계에 반영된 보안기술의 적정성을 검증하고 이를 적절하게 해결할 수 있는 개선 조치를 실시하였는지 여부 등을 고려하여 판단하여야 한다. 원고는 AP의 개발 당시부터 해킹사고에 이르기까지 오랜 기간 당시 정보보안의 기술 수준에 적합한 자동화된 점검 도구를 활용하거나 모의해킹을 수행하는 등 웹 취약점의 존재를 최소화하도록 하는 조치를 충분히 수행하였다. 4) 따라서 원고가 이 사건 해킹사고 중 AP 부분과 관련하여 이 사건 고시 제4조 제9항에 따른 보호조치의무를 위반하지 않았다고 본 원심 판단은 그 결론에 있어 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 결국 이러한 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 이 사건 고시 제4조 제9항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로, 원고가 이 사건 해킹사고 중 올레클럽 홈페이지와 관련하여 이 사건 고시 제4조 제5항을 위반한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다. 관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 이 사건 고시 제4조 제5항에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 처분사유 중 제4처분사유를 제외하고 제1 내지 3처분사유가 인정되지 않는다면 원고의 위반행위의 내용, 위반행위로 인한 개인정보의 피해규모, 구 정보통신망법 제28조 제1항에 따른 기술적·관리적 보호조치의 이행 정도 등에 차이가 나타나므로 피고가 원고의 위반행위를 ‘중대한 위반행위’로 평가하여 과징금을 산정한 것은 재량권을 일탈·남용한 것으로 볼 수 있다고 판단하였다. 관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 과징금 산정에 관한 재량권의 일탈·남용 판단 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장), 김재형, 안철상(주심), 노정희
개인정보
과징금
해킹
정보유출
고객정보유출
2021-09-08
정보통신
지식재산권
민사일반
서울중앙지방법원 2018가합508729
데이터베이스제작자의 권리침해금지 등
서울중앙지방법원 제63-2민사부 판결 【사건】 2018가합508729 데이터베이스제작자의 권리침해금지 등 【원고】 주식회사 A 【피고】 주식회사 B(변경 전 상호: 주식회사 C) 【변론종결】 2021. 7. 15. 【판결선고】 2021. 8. 19. 【주문】 1. 피고는 별지 목록 기재 숙박업소 정보의 전부 또는 일부를 복제, 반포, 전송, 양도, 판매, 보관하여서는 아니 된다. 2. 피고는 원고에게 1,000,000.000원 및 이에 대하여 2018. 3. 1.부터 2021. 8. 19.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 3. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 4. 소송비용 중 40%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 5. 제1, 2항은 각 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문 제1항 및 피고는 원고에게 2,000,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 금원을 지급하라(명시적 일부 청구). 【이유】 1. 기초사실 원고는 숙박정보를 제공하는 인터넷 웹사이트(www.A.com, mn.Anow.com, m.A.com) 및 모바일 어플리케이션(‘A’, ‘A @●예약’)을 운영하는 회사이고, 피고는 원고와 마찬가지로 숙박정보를 제공하는 인터넷 웹사이트(https://www.B.kr) 및 모바일 어플리케이션 (‘B’)을 운영하는 회사이다. 피고는 2015년경부터 경쟁회사인 원고의 모바일 어플리케이션이나 PC용 홈페이지에 접속하여 제휴 숙박업소 목록, 주소 정보, 가격정보 등을 확인하고 영업을 위하여 이를 내부적으로 공유하고 있었다. 그러던 중 2016. 1. 초순경 피고의 영업전략팀장 D은 피고의 프로그램 개발 담당 직원 E에게 ‘피고의 영업전략 담당 직원 F가 원고의 경쟁업체 제휴점 수 등의 정보를 수기로 취합하고 있는데, 이를 편리하게 할 수 있는 프로그램을 개발해 달라’라는 취지로 요청하였고, 그에 따라 E는 ‘@●예약’ 어플리케이션의 프로그램 소스를 ‘####’ 어플리케이션을 이용하여 분석하고 이를 통해 원고가 모바일 어플리케이션 이용자들만을 상대로 접속을 허용하고 있는 모바일앱용 프런트엔드(FRONT-END) API(Application Programming Interface) 서버의 모듈, 해당 서버의 URL 주소(booking.api.A.com) 및 위도를 호출하는 ‘latitude=’ 경도를 호출하는 ‘longitude=’ 반경을 호출하는 ‘distanced=’, 입실 날짜를 호출하는 ‘checkinDate=’, 퇴실 날짜를 호출하는 ‘checkoutDate=’ 등 API 서버로 정보를 호출하는 명령구문들을 알아내었다. 나아가 E는 PC를 통하여 모바일앱용 위 API 서버의 URL 주소에 마치 정상적인 모바일앱 이용자가 위 모바일앱을 이용하는 것처럼 위 API 서버로 정보를 호출하는 명령 구문을 입력하는 방식으로 접근하면서, 그 호출 내용도 어플리케이션 이용자들의 경우에는 이용자의 위치로부터 7㎞ 또는 30㎞의 범위 내의 숙박업소 검색만 가능하도록 고정되어 있음에도, 이와 달리 매번 동일한 위도(북위 37.481311) 및 경도(동경 126.881891)의1)반경 1,000㎞ 내에 있는 숙박업소 정보를 모두 불러오는 기능을 특정 URL에 탑재한 프로그램(이하 ‘A 크롤링 프로그램’이라 한다)을 개발하여 D에게 건네주었다. [각주1] 위 위도 및 경도는 당시 피고 사무실 소재지 인근 지점이었다. F는 D으로부터 건네받은 위 프로그램을 이용하여 2016. 1. 11.경부터 위 API 서버에 접근하여 원고의 데이터베이스 중 제휴 숙박업소 업체명, 주소, 방이름, 원래금액, 할인금액, 업체주소, 입실시간, 퇴실시간, 날짜와 같은 상당한 부분을 복제하였고, 피고의 대표이사 H은 위와 같은 정보를 F 등으로부터 이메일로 보고받았으며, 피고의 서버관리 담당 직원 G는 위 프로그램이 구동될 수 있도록 서버를 제공하였다. H은 F가 위와 같이 무단으로 복제한 데이터베이스의 정리 자료를 보고받던 중, 원고가 제공 중인 ‘#●#’ 객실 서비스와 유사한 서비스의 개시 여부에 대한 자료로 사용하기 위하여 해당 데이터까지 크롤링을 하기로 마음먹고, 2016. 8. 17.경 E에게 ‘A 크롤링 프로그램에 #●#의 판매 개수가 몇 개인지 확인할 수 있는 기능을 추가하라. 그리고 우리 회사 서버를 사용하지 말고 다른 서버를 사용하라.’라는 취지로 지시하였으며, 그에 따라 E는 2016. 8. 18.경 A 크롤링 프로그램에 ‘#●#’ 객실에 대한 ‘솔드아웃(Sold Out, 판매)’ 여부를 확인하고 1시간마다 자동으로 크롤링하는 기능을 추가하여, D에게 건네주었다. F가 2016. 8. 19.경부터 위와 같이 기능이 개선된 A 크롤링 프로그램을 이용하여 위 API 서버에 접근하던 중 원고가 A 크롤링 프로그램 이용 등으로 인한 대량 호출 신호를 감지하여 피고가 이용하는 아●존 웹 서비스 클라우드 서버의 IP 주소를 차단하자, G는 서버의 전원을 차단하였다가 다시 켜는 방식으로 IP 주소를 변경할 수 있도록 서버의 설정을 변경해 주었다. 이와 같은 방식으로 2016. 1. 11.경부터 2016. 10. 3.경까지 피고의 당시 대표이사를 비롯한 위 임직원들은 원고의 모바일앱용 API 서버에 접근하여 제휴 숙박업소 업체명, 업체주소, 방이름, 원래금액과 할인금액 등 별지 목록 기재 원고의 제휴 숙박업소 정보(이하 ‘이 사건 제휴 숙박업소 정보’라고 한다)를 무단으로 복제하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 6, 19호증, 을 제10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 성과 도용 부정경쟁행위에 관한 판단 가. 부정경쟁행위 성립 여부에 관하여 1) 판단기준 대법원은 ‘경쟁자가 상당한 노력과 투자에 의하여 구축한 성과물을 상도덕이나 공정한 경쟁질서에 반하여 자신의 영업을 위하여 무단으로 이용함으로써 경쟁자의 노력과 투자에 편승하여 부당하게 이익을 얻고 경쟁자의 법률상 보호할 가치가 있는 이익을 침해하는 행위는 부정한 경쟁행위로서 민법상 불법행위에 해당한다.’고 판단하였다(대법원 2010. 8. 25.자 2008마1541 결정). 그 후 2013. 7. 30. 법률 제11963호로 개정된 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라고 한다) 제2조 제1호 (차)목은 위 대법원 결정의 취지를 반영하여 “그 밖에 타인의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등을 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 타인의 경제적 이익을 침해하는 행위”를 부정경쟁행위의 하나로 추가하였고, 2018. 4. 17. 법률 제15580호로 개정된 부정경쟁방지법에서 위 (차)목은 (카)목으로 변경되었다[이하 ‘(카)목’이라 한다]. 위 (카)목은 구 부정경쟁방지법(2013. 7. 30. 법률 제11963호로 개정되기 전의 것)의 적용 범위에 포함되지 않았던 새로운 유형의 부정경쟁행위에 관한 규정을 신설한 것이다. 이는 새로이 등장하는 경제적 가치를 지닌 무형의 성과를 보호하고 입법자가 부정경쟁행위의 모든 행위를 규정하지 못한 점을 보완하여 법원이 새로운 유형의 부정경쟁행위를 좀 더 명확하게 판단할 수 있도록 함으로써, 변화하는 거래관념을 적시에 반영하여 부정경쟁행위를 규율하기 위한 보충적 일반조항이다. 위와 같은 법률 규정과 입법 경위 등을 종합하면, (카)목은 그 보호대상인 ‘성과 등’의 유형에 제한을 두고 있지 않으므로, 유형물뿐만 아니라 무형물도 이에 포함되고, 종래 지식재산권법에 따라 보호받기 어려웠던 새로운 형태의 결과물도 포함될 수 있다. ‘성과 등’을 판단할 때에는 위와 같은 결과물이 갖게 된 명성이나 경제적 가치, 결과물에 화체된 고객흡인력, 해당 사업 분야에서 결과물이 차지하는 비중과 경쟁력 등을 종합적으로 고려해야 한다. 이러한 성과 등이 ‘상당한 투자나 노력으로 만들어진’ 것인지는 권리자가 투입한 투자나 노력의 내용과 정도를 그 성과 등이 속한 산업분야의 관행이나 실태에 비추어 구체적·개별적으로 판단하되, 성과 등을 무단으로 사용함으로써 침해된 경제적 이익이 누구나 자유롭게 이용할 수 있는 이른바 공공영역(公共領域, public domain)에 속하지 않는다고 평가할 수 있어야 한다. 또한 (카)목이 정하는 ‘공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용’한 경우에 해당하기 위해서는 권리자와 침해자가 경쟁 관계에 있거나 가까운 장래에 경쟁관계에 놓일 가능성이 있는지, 권리자가 주장하는 성과 등이 포함된 산업분야의 상거래 관행이나 경쟁질서의 내용과 그 내용이 공정한지, 위와 같은 성과 등이 침해자의 상품이나 서비스에 의해 시장에서 대체될 수 있는지, 수요자나 거래자들에게 성과 등이 어느 정도 알려졌는지, 수요자나 거래자들의 혼동가능성이 있는지 등을 종합적으로 고려해야 한다(대법원 2020. 3. 26. 선고 2016다276467 판결, 대법원 2020. 7. 9. 선고 2017다217847 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 가) 위에서 든 증거들, 갑 제9, 10, 72, 73호증(가지번호가 있는 것은 이를 포함한다. 이하 특별히 표시한 경우를 제외하고는 같다)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래의 사실 또는 사정을 종합하면, 이 사건 제휴 숙박업소 정보는 상당한 투자나 노력을 기울인 원고의 성과에 해당한다고 봄이 타당하다. 이 사건 제휴 숙박업소 정보에 포함되어 있는 개별 정보들 각각을 정상적인 어플리케이션 이용을 통해 알 수 있거나 제휴 숙박업소와의 개별 접촉 등을 통해 확인할 가능성도 있다고 하더라도 방대한 정보를 모아서 체계적으로 분류하고 정리한 내용까지 공개된 것이라거나 누구나 자유롭게 이용할 수 있는 이른바 공공영역에 속한 것이라고 볼 수는 없다. (1) 원고와 피고의 영업은 온라인으로 숙박업소를 광고하고 고객이 예약에 나아가는 경우 온라인 예약절차를 제공하는 서비스이다. 원고는 국내에서 전국 숙박업소를 대상으로 이러한 온라인 숙박예약 서비스를 제공하는 영업을 개척한 선두주자이다. 이러한 서비스를 제공하기 위하여 원고는 2007. 2. 1. 주식회사로 설립되기 전 2005년 경부터 숙박정보 서비스 사업을 영위해온 원고의 대표자 Q이 수집·체계화한 숙박정보를 토대로 하여, 전국 숙박시설에 대한 개별 숙박정보를 수집하고 이를 정리하여 고객들이 각종 숙박정보를 빠르고 쉽게 열람하며 검색할 수 있도록 숙박정보 데이터베이스를 구축해왔다. (2) 원고는 국내에서 숙박업소를 필요로 하는 고객이 온라인으로 이른바 모텔을 검색하고 예약하도록 하는 사업모델에 관한 부정적 인식을 타파하고 전국의 수많은 숙박업소와의 제휴관계를 확보하는 과정을 거쳐 2014. 10.경에 이르러 비로소 전국 숙박업소를 대상으로 온라인 숙박예약 서비스를 제공하는 @●예약 서비스 어플리케이션을 출시할 수 있었다. 이러한 서비스 제공을 위하여 원고의 영업사원들은 여러 해에 걸쳐 전국의 숙박업소들을 직접 방문하여 반복적으로 영업하는 등의 방법으로 제휴 숙박업소를 발굴하고 관리해왔다. 그 결과 구축된 숙박정보들이 이 사건 제휴 숙박업소 정보에 담겨 있다. (3) 원고는 숙박정보를 수집하여 분류한 후 고객에게 제공되는 현 시점에서 정확한 숙박정보가 나타날 수 있도록 지속적으로 갱신·검증·보충 작업을 수행해오고 있는데, 숙박정보의 갱신·검증·보충은 원고의 영업사원들이 숙박시설과의 제휴계약 이후에도 각 숙박시설마다 월 5회 내지 10회씩 방문하여 직접 눈으로 확인하고 고객들의 실제 사용후기까지 함께 종합하여 반영하는 방법으로 이루어져왔다. (4) 위와 같은 숙박정보 수집과 분류, 갱신·검증·보충 업무만을 위하여 투여된 비용을 별도로 산출하기는 어려우나, 이러한 비용이 포함되어 있는 인건비·마케팅비·일반관리비 등 영업비용은 2011년(원고가 외부감사를 받기 시작한 해)부터 2014년 (원고가 @●예약 서비스 어플리케이션을 출시한 해)까지 400억 원을 초과하고, 2015년의 경우 약 374억 원, 2016년의 경우 약 397억 원을 초과한다. 그 중 급여 항목에 투입된 금액만 계산하더라도 2011년부터 2015년까지 77억 원을 초과하고, 2015년의 경우 약 35억 원, 2016년의 경우 약 69억 원을 초과한다. 나) 위에서 인정한 사실 및 위에서 든 증거들, 갑 제28, 35, 49, 79, 80, 81호증, 갑 제23, 43, 44, 55호증의 각 일부 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래의 사실 또는 사정을 종합하면, 2016. 1. 11.경부터 2016. 10. 3.경까지 피고의 당시 대표이사를 비롯한 임직원들은 ‘A 크롤링 프로그램’을 개발·이용하여 이 사건 제휴 숙박업소 정보를 수집하고 이를 피고의 영업을 위하여 사용함으로써 원고의 성과인 이 사건 제휴 숙박업소 정보를 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 피고의 영업을 위하여 무단으로 사용한 것이고, 그 결과 원고의 경제적 이익을 침해하였다고 봄이 타당하다. (1) 피고는 당시 대표이사의 주도로 적지 않은 수의 직원이 역할을 분담하여 조직적·지속적으로 이 사건 제휴 숙박업소 정보를 무단 복제하였다. 이를 위하여 A 크롤링 프로그램까지 개발하여 이용함으로써 원고의 고소에 의한 수사개시로 인하여 중단될 때까지 약 9개월 간 대량의 정보에 손쉽게 접근하여 복제할 수 있었다. 이 과정에 원고의 서비스를 제공하는 어플리케이션에 비정상적인 대량의 접속이 이루어졌고, 이로 인하여 원고의 서버에 서비스 제공과는 무관한 대량의 트래픽이 발생하였다. (2) 피고는 A 크롤링 프로그램까지 개발하여 이용함으로써 정상적인 어플리케이션 접속과 같은 방식으로 이 사건 제휴 숙박업소 정보를 수집하는 경우와는 비교할 수 없는 다양한 종류와 대량의 정보들을 무단 복제할 수 있었다고 보인다. 원고는 피고로부터 이루어진 반복적인 접근에 따른 대량 호출 신호를 감지하고 피고가 이용하는 아●존웹서비스 클라우드 서버의 IP 주소를 수차례 차단하기도 하였는데, 피고는 이러한 차단을 회피할 목적으로 서버의 전원을 차단하였다가 다시 켜는 방식으로 IP 주소를 변경하면서까지 계속하여 이 사건 제휴 숙박업소 정보를 무단 복제하였다. (3) 피고의 임직원들은 기초사실에 본 바와 같이 서로 역할을 분담하여 원고의 제휴 숙박업소의 각종 정보를 대량으로 전송받아 복제하였다. 나아가 위 정보를 가공·분석하여 원고의 영업 전략 및 현황을 파악하고 이를 참고하여 피고의 영업 전략을 수립하는 등의 용도에 사용하였다. 원고는 숙박 예약 영업의 선두 주자로서 그 영업을 활성화시키는 데 상당한 투자와 노력과 시간을 들였고, 오랜 기간에 걸쳐 이 사건 제휴 숙박업소 정보를 수집하고 지속적으로 갱신·검증·보충 작업을 수행해왔다. 후발 주자인 피고는 이러한 원고의 노력에 의한 결과에 편승하여 이익을 얻었으리라고 충분히 인정할 수 있다. 이렇듯 원고가 상당한 비용과 시간을 들여 수집·분류, 갱신·검증·보충한 정보가 A 크롤링 프로그램을 이용한 무차별적이고 비정상적인 방식으로 접근되어 무제한적으로 유출될 경우에는 원고의 경쟁력이 저하되는 등의 손해가 발생하리라는 사정 역시 충분히 인정할 수 있다. (4) 피고는 이와 같은 정보 수집 방식이 매우 일반적으로 당연히 이루어지는 것이고 정당한 행위라고 주장하나, 1시간마다 크롤링을 할 때 피고의 서버를 쓰는 것은 발각될 위험이 있다고 여겨 2016. 8. 19.경 A 크롤링 프로그램을 아●존 웹서비스 클라우드로 이전하여 설치하기까지 한 사실 등을 고려하면, 이미 피고의 임직원들은 A 크롤링 프로그램을 개발·이용하여 경쟁업체인 원고의 서버에 접속하여 무단으로 대량의 정보를 복제하는 행위가 원고의 의사와 이익에 반하는 것일 뿐만 아니라, 이와 같은 피고의 행위가 드러날 경우 문제가 된다는 사정 역시 잘 알고 있었다고 보인다. (5) 피고의 이러한 행위는 원고의 서비스를 이용하기 위해서가 아니라 경쟁업체인 원고와의 경쟁에서 우위를 점하기 위해서 반복적·조직적으로 원고의 서버에 접속하여 전국에 있는 모든 숙박업소 정보를 요청함으로써 대량의 정보 호출을 발생시키는 형태로 이루어졌다. 이에 따라 원고의 서버는 ‘모바일앱을 통한 원고의 숙박 예약서비스 이용’이라는 이용목적과 다른 기능을 강제로 수행하게 되었다. 다) 이에 대하여 피고는 이 사건 제휴 숙박업소 정보가 굳이 가치를 따지자면 한국콘텐츠미디어가 발간한 ‘전국 숙박업 2016년’ CD의 가격(갑 제61호증의 기재에 의하면 정가 174,000원이다) 정도에 불과하여 특별히 원고의 성과라고 볼 만한 것이 없고, A 크롤링 프로그램의 역할이라는 것이 직원 1명이 수작업으로 충분히 할 수 있는 일을 다소 간편하게 한 것에 불과하여 1명의 인건비 절약 정도 의미밖에 없다는 취지로 주장한다. 그러나 위 주장은 그 정도의 가치밖에 없는 정보를 대량으로 수집하기 위해 별 효용도 없는 별도의 프로그램까지 개발하고 당시 대표이사를 포함한 임직원들이 조직적으로 장기간에 걸쳐 반복하여 무단 복제행위를 하였다는 것이어서 주장 자체로 받아들이기 어렵다. 게다가 이러한 행위가 원고에게 발각될까 염려하면서 발각되지 않을 방안까지 모색해가며 특별한 의미도 없는 행위를 이어갔다는 주장이라는 점에서도 받아들일 수 없다. 또한 피고는 원고의 데이터베이스를 통째로 복제하지 않았고 원고의 웹사이트나 어플리케이션에 공개된 정보의 일부 항목에 대하여 자동화 프로그램을 통해 수집하였을 뿐이고, 해당 정보를 내부적으로 참고만 했을 뿐 외부에 게재하지도 않았으니, 이 사건 제휴 숙박업소 정보를 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 사용한 것이 아니라고 주장한다. 그러나 위에서 든 증거들에 의하면, 피고는 A 크롤링 프로그램을 이용하여 대량으로 무단 복제한 이 사건 제휴 숙박업소 정보를 분석하여, ① 원고의 각 제휴 숙박업소들이 원고와 어떤 조건으로 광고비를 약정하고 원고의 광고상품을 이용하는지 정리하고, ② 원고의 숙박업소 숙박료 정보를 지역·업소·객실·사이트별로 구별된 데이터베이스 그대로 저장하여 직접적으로 가격대비에 사용하며, ③ 취득한 원고의 제휴 숙박업소 객실예약가를 참조하여 ‘최저가보상제’ 영업방법을 도입하고, ④ 원고와 제휴 계약을 맺어 온라인 숙박예약 서비스에 우호적임을 알 수 있는 업체를 선별하여 영업사원들로 하여금 집중 영업케 하는 전략을 수립·시행하며, ④ 영업사원들로 하여금 원고와 광고계약을 체결한 숙박업소들에게 훨씬 더 저렴한 수준의 광고비를 제시하게 하거나 병행광고를 유도케 하고, ⑥ 원고 숙박업소 중 실적이 미비한 업소를 대상으로 선정해 원고와의 광고계약을 해지하면 상당한 보상을 제공하는 영업방법을 수행하며, ⑦ 원고가 개발하여 시행하는 ‘#●#’2)객실 서비스의 실적을 특별히 더 취득하여 이와 유사한 서비스의 개시 여부 판단에 참고한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다. 이렇듯 피고는 구체적이고 다양한 방식으로 이 사건 제휴 숙박업소 정보를 가공·분석하여 원고의 영업 전략 및 현황을 파악하고 이를 참고하여 피고의 영업 전략을 수립하는 등의 용도에 사용하였다(뿐만 아니라, 피고도 인정하고 있는 바와 같이 일부 기간에는 A 크롤링 프로그램으로 무단 수집한 이 사건 제휴 숙박업소 정보를 피고의 데이터베이스에 포함시켜 저장한 일도 있었다). 피고의 위 주장 역시 받아들일 수 없다. [각주2] ‘#●#(M●*)’은 제휴점으로 등록된 숙박업소 중 일부 객실 인테리어는 물론 청소 상태와 비품까지 원고가 직접 관리하는 객실을 의미함. 원고는 #●# 객실 서비스를 먼저 출시하여 시행한 후 자기공지 예외 주장 출원이 아닌 일반 특허출원으로 이와 유사한 서비스 제공 시스템 및 방법에 관한 발명을 출원하여 특허등록을 받았음(등록번호 제10-1790549호). 원고는 이 사건 관련 고소로 인한 수사과정에 피고가 A 크롤링 프로그램을 이용하여 원고의 제휴 숙박업소 정보를 취득하면서 원고의 #●# 객실 서비스를 인지하고 이와 유사한 서비스의 개시 여부를 검토하였음을 알게 되어, 피고가 2016. 9.경부터 실시한 ‘얼리버드’ 서비스가 원고의 위 특허권의 권리범위에 속한다고 주장하면서 특허권침해의 소를 제기하였는데, 의 특허발명은 출원 전 원고 스스로 공연실시한 #●# 객실 서비스를 주 선행발명으로 하여 다른 선행발명을 참조하면 용이하게 도출할 수 있다는 특허무효사유가 있어 특허권 행사가 권리남용에 해당한다고 판단됨(이 법원 2020. 8. 13. 선고 2019가합538031 판결). 이와 같은 특허권침해소송의 결과는 이 사건에서 피고가 A 크롤링 프로그램을 이용하여 원고의 객실 서비스의 실적을 특별히 더 취득하여 이와 유사한 서비스의 개시 여부 판단에 참고한 사실이 피고의 부정경쟁행위의 근거가 된다는 점과는 무관함. 라) 한편 원고는 2016. 1. 11.경부터 2016. 10. 3.경까지가 아니라 2015. 11.경부터 2016. 10. 10.경까지 피고가 A 크롤링 프로그램을 이용하여 이 사건 제휴 숙박업소 정보를 크롤링해왔다고 주장한다. 살피건대, 피고가 2015년경부터 경쟁회사인 원고의 모바일 어플리케이션이나 PC용 홈페이지에 접속하여 제휴 숙박업소 목록, 주소 정보, 가격정보 등을 확인하고 영업을 위하여 이를 내부적으로 공유하고 있었음은 위에서 본 바와 같고, 갑 제21, 37, 39, 46, 55, 87호증, 갑 제23호증의 3의 각 일부 기재에 의하면, 피고가 2016. 1.경 이전부터 크롤링 프로그램을 개발하여 원고 서버에 대량으로 접속할 필요성을 인식하고 향후 이를 개발하여 이용하려고 계획한 사실은 인정할 수 있다. 그러나 갑 제21, 37, 39, 46, 55, 87호증, 갑 제23호증의 3의 각 일부 기재만으로 2015. 11.경 이미 이러한 프로그램의 개발을 완료하여 이용하였음을 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 또한 갑 제39호증의 일부 기재만으로는 2016. 10. 3.경을 넘어 2016. 10. 10.경까지도 피고가 A 크롤링 프로그램을 이용한 이 사건 제휴 숙박업소 정보 무단 복제행위를 지속하였음을 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 원고의 위 주장을 받아들일 수 없다. 나. 침해금지 청구에 관하여 위에서 본 바와 같이, 피고는(구체적으로는 2016. 1. 11.경부터 2016. 10. 3.경까지 당시 대표이사를 비롯한 기초사실 기재 임직원들이 직무상 행위로) 원고의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과인 이 사건 제휴 숙박업소 정보를 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 피고의 영업을 위하여 무단으로 사용하였다. 이로써 피고는 이익을 얻었고, 그에 따라 원고는 경제적 이익을 침해당하는 손해를 입었다. 이러한 피고의 행위는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (카)목에서 정한 부정경쟁행위에 해당한다. 나아가 갑 제5호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 이러한 행위를 2016. 10. 3.경 중단하게 된 이유는, 2016. 8. 27.경부터 2016. 9. 17.경까지 과도한 외부 트래픽 발생으로 인한 원고 서버 장애의 원인을 분석한 원고가 자신의 숙박정보를 대량으로 탈취할 목적의 행위가 있었다고 판단하고 형사고소를 함으로써 수사가 이루어졌기 때문인 사실을 인정할 수 있다. 그런데 피고는 이 사건 소송을 통하여 기초사실 기재와 같은 방식으로 이 사건 제휴 숙박업소 정보를 복제하는 행위가 정당함을 적극적으로 주장하고 있다. 이러한 사정을 종합하면 피고는 언제든지 같은 행위를 재개함으로써 원고의 영업상의 이익을 침해하거나 침해할 우려가 있다고 판단된다. 따라서 피고는 부정경쟁방지법 제4조 제1항에 의한 원고의 청구에 따라 이 사건 제휴 숙박업소 정보의 전부 또는 일부를 복제, 반포, 전송, 양도, 판매, 보관하여서는 아니 된다. 다. 손해배상청구에 관하여 1) 손해배상책임의 근거 위에서 인정한 사실에 의하면, 2016. 1. 11.경부터 2016. 10. 3.경까지 피고의 당시 대표이사를 비롯한 기초사실 기재 임직원들은 원고의 영업상의 이익을 침해하는 행위임을 잘 알면서 원고의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과인 이 사건 제휴 숙박업소 정보를 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 피고의 영업을 위하여 무단으로 사용하였다고 판단된다. 따라서 피고의 당시 대표이사를 비롯한 기초사실 기재 임직원들은 고의에 의하여 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (카)목에서 정한 부정경쟁행위를 한 것이고, 피고는 당시 대표이사 등의 직무에 관한 위 부정경쟁행위에 관하여 피해자인 원고에게 손해를 배상할 책임이 있다. 2) 손해배상의 범위 가) 원고의 주장 요지 (1) 주위적으로, 부정경쟁방지법 제14조의2 제2항에 따라 피고가 부정경쟁행위에 의하여 얻은 이익을 원고의 손해액으로 주장한다. 즉, 탈취한 영업정보로 직접적인 영업상 결과를 거두었다고 보기에 충분한 2016년분 광고료수입, 수수료수입, 객실 판매수입 합계 24,598,013,000원에 국세청고시 「온라인정보제공업」 및 「여행사, 기타 여행알선업」의 2016년도 단순경비율 73.8% 및 75.9% 중 더 높은 75.9%를 적용한 2016년분 이익액 5,928,121,133원은 원고의 손해액으로 충분히 추정될 수 있다고 주장한다. (2) 예비적으로, 부정경쟁방지법 제14조의2 제3항에 따라 이 사건 제휴 숙박업소 정보의 사용에 대하여 통상 받을 수 있는 금액을 원고의 손해액으로 주장한다. 즉, 제3업체가 원고의 데이터베이스를 이용하여 숙박예약 서비스를 제공해 숙박계약이 체결되어 판매액이 발생하는 경우 원고와 제3업체는 총 수수료를 3:7 내지 5:5의 비율로 나누므로, 원고에게 배분되는 최소한의 비율인 30%는 적어도 숙박계약을 실제 중개한 제3업체가 원고에게 데이터베이스의 이용대가로 지급하는 금액으로 볼 수 있는데, 신문기사에 따르면 2016년도 고객이 피고의 예약 서비스를 이용하며 피고에게 지급한 객실 상품의 총 판매액은 약 1,400억 원이니, 그 10%인 총 수수료 140억 원의 30%인 42억 원은 원고가 통상 받을 수 있었던 금액으로서 원고의 손해로 인정되어야 한다고 주장한다. 나) 판단 (1) 피고가 2016. 1. 11.경부터 2016. 10. 3.경까지 이 사건 제휴 숙박업소 정보를 대량으로 무단 복제하여 피고의 영업을 위해 사용하였음은 인정되나, 피고가 무단으로 복제한 구체적인 정보 및 수량을 정확하게 특정할 수는 없다. 이러한 사유로 무단 복제된 해당 정보를 원고가 구축하고 지속적으로 갱신·검증·보충 작업을 수행하기 위하여 투여한 비용이나, 피고가 해당 정보를 사용하여 얻은 매출액을 정확히 산출할 수가 없다. 이에 원고가 주위적으로 주장하는 2016년분 광고료수입, 수수료수입, 객실판매수입 합계 24,598,013,000원이나 2016년도 고객이 피고의 예약 서비스를 이용하며 피고에게 지급한 객실 상품의 총 판매액 약 1,400억 원을 모두 피고가 이 사건 제휴 숙박업소 정보를 무단 복제·사용하여 달성한 것이라고 인정할 수는 없다. 또한 원고의 정보를 피고가 무단 복제한 후에도 대체로 이를 그대로 피고의 영업을 위해 사용할 수는 없었으리라고 보이고, 위에서 본 바와 같이 무단 복제한 정보를 가공·분석하여 원고의 영업 전략 및 현황을 파악하고 이를 참고하여 피고의 영업 전략을 수립하는 등의 용도에 사용한 것이어서, 피고의 매출에 이 사건 제휴 숙박업소 정보가 기여한 정도를 산출할 수 있어야 원고 주장 방식의 손해배상액 산정이 가능한데, 이러한 기여도 역시 정확하게 산출하기 어렵다. 결국 이 사건은 피고의 부정경쟁행위로 인하여 원고에게 손해가 발생되었음은 인정되나 그 손해액을 증명하기 위하여 필요한 사실을 증명하는 것이 해당 사실의 성질상 극히 곤란한 경우에 해당한다고 보이므로, 부정경쟁방지법 제14조의2 제5항에 따라 법원이 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 기초하여 상당한 손해액을 인정함이 타당하다. 이에 대하여, 피고는 기초사실 기재 피고의 행위로 인하여 원고에게 손해가 발생하였음이 인정될 수 없다고 주장한다. 그러나 그 근거로 피고가 주장하는 사유들 즉, 원고의 감사보고서에 따르면 2011년부터 2016년까지 원고의 매출은 지속적으로 증가하였다는 점, 피고의 크롤링으로 원고 서버의 접속이 중단되어 이용자들이 서버에 접속하지 못한 결과 예약 등이 이루어지지 못하였음은 명확하게 증명되지 않았다는 점, 피고 매출 발생의 핵심요소는 영업사원의 영업활동으로 인한 제휴점 유치와 광고계약 체결인데 이는 피고 영업사원이 노력한 결과라는 점, 피고의 인지도 향상으로 인한 매출 증대의 주된 원인은 방송인 I을 섭외하여 막대한 비용으로 광고를 한 결과라는 점, 서비스 개선을 위한 피고의 각종 노력이 피고의 매출 증대에 기여하였다는 점, 피고가 2016. 1. 당시 이미 상당한 시장점유율과 제휴 숙박업소 수를 확보하고 있었고, 크롤링 기간 중 피고의 제휴점 수가 크게 늘지 않았고 이용자 수도 늘지 않았으며 매출액도 늘지 않았다는 점 등의 주장사유는 모두 피고가 무단으로 복제한 구체적인 정보 및 수량을 정확하게 특정할 수 없어 피고가 해당 정보를 사용하여 얻은 매출액을 정확히 산출할 수 없다는 사정이나 피고의 매출에 이 사건 제휴 숙박업소 정보가 기여한 정도를 정확하게 산출하기 어렵다는 사정에 해당할 수 있을 뿐 위에서 본 ‘피고가 약 9개월의 기간에 걸쳐 조직적으로 이 사건 제휴 숙박업소 정보를 대량 무단 복제하고, 나아가 구체적이고 다양한 방식으로 이를 가공·분석하여 원고의 영업 전략 및 현황을 파악하고 이를 참고하여 피고의 영업 전략을 수립하는 등의 용도에 사용함으로써, 원고의 노력에 의한 결과에 편승하여 이익을 얻었고, 원고는 경쟁력이 저하되는 등의 손해를 입었다’는 인정을 좌우하기에는 부족하다. 피고의 주장을 받아들일 수 없다. (2) 살피건대, 위에서 인정한 사실과 사정에, 원고와 피고가 영위하는 온라인 숙박예약 서비스에서 이 사건 제휴 숙박업소 정보와 같은 영업정보가 매우 중요한 무형 자산에 해당할 것이라는 점, 위에서 본 바와 같이 이 사건 제휴 숙박업소 정보의 수집과 분류, 갱신·검증·보충 업무를 수행하기 위해 원고가 투여한 비용을 정확하게 산출하기는 어려우나 위에서 든 증거들에 의하면 원고가 2016년 한 해에 영업부서의 인건비로만으로도 26억 원을 초과하는 금액을 투여한 사실을 인정할 수 있는 점, 피고가 고의에 의하여 부정경쟁행위를 하고도 오랜 기간이 지나도록 합리적인 손해배상을 위한 노력을 전혀 기울이지 않고 있는 점 등을 종합하여 피고의 행위로 인한 원고의 손해액을 1,000,000,000원으로 정한다. 라. 소결론 피고는 이 사건 제휴 숙박업소 정보의 전부 또는 일부를 복제, 반포, 전송, 양도, 판매, 보관하여서는 아니 된다. 또한 피고는 원고에게 손해배상금 1,000,000,000원 및 이에 대하여 부정경쟁행위일 이후로서 원고가 구하는 이 사건 소장부본이 피고에게 송달된 날의 다음날인 2018. 3. 1.부터 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2021. 8. 19.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 이와 같이 침해금지 청구에 관하여는 선택적 청구원인 가운데 성과 도용 부정경쟁행위에 근거한 청구를 인용하였고, 손해배상 청구에 관하여 위에서 본 부정경쟁행위를 원인으로 한 손해배상청구에 대한 일부 인용 범위를 넘어서는 부분은 선택적 청구원인인 데이터베이스제작자의 권리 침해에 의하더라도 받아들일 수 없는 부분이다. 따라서 데이터베이스제작자의 권리 침해에 관하여는 별도로 판단하지 아니한다. 3. 결론 원고의 이 사건 청구는 위에서 인정한 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박태일(재판장), 이민수, 이태웅
숙박업소
야놀자
숙박
어기어때
2021-08-23
정보통신
헌법사건
헌법재판소 2018헌바428
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제48조 제2항 등 위헌소원
헌법재판소 결정 【사건】 2018헌바428 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제48조 제2항 등 위헌소원 【청구인】 1. 김○○, 2. 김□□, 청구인들의 대리인 법무법인 민후 담당변호사 김경환 【당해사건】 인천지방법원 2017노4208 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반등 【선고일】 2021. 7. 15. 【주문】 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것) 제48조 제2항 중 ‘정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등의 운용을 방해할 수 있는 프로그램의 유포’에 관한 부분 및 구 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정되고, 2016. 3. 22. 법률 제14080호로 개정되기 전의 것) 제71조 제9호 중 ‘제48조 제2항을 위반하여 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등의 운용을 방해할 수 있는 악성프로그램을 유포한 자’에 관한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 청구인들은 공모하여, 피해자 ○○데이터 주식회사에서 개발·운영하는 퀵서비스 배차 프로그램인 ‘○○ 프로그램’의 소스코드를 일부 변경해, ○○ 프로그램의 자동 배차기능의 요청시간을 줄여 주문리스트를 자동 갱신하고, 특정 주문 패킷을 별도로 관리해 그 주문이 화면에서 사라진 후에도 2분간 배차요청을 보낼 수 있고, 5회 주문취소 시 적용되는 패널티를 적용받지 않게 해 주는 등의 기능을 가진 프로그램인 ‘□□’와 ‘△△’를 개발하여 1대당 월 6만 원을 받고 사용자들에게 설치해 주는 방법으로 2015. 5.경부터 2016. 6.경까지 총 5,194회에 걸쳐 악성프로그램을 유포하였다는 공소사실 등으로 각 기소되어, 2017. 11. 2. 인천지방법원에서 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반죄등으로 청구인 김○○은 징역 10월에 집행유예 2년을, 청구인 김□□은 벌금 200만 원을 각각 선고받았다[인천지방법원 2016고단9043, 2017고정563(병합)]. 나. 청구인들은 항소심 계속 중 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제48조 제2항 중 ‘운용을 방해할 수 있는 프로그램’ 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2018. 10. 4. 항소기각 판결과 함께 위헌법률심판제청신청이 기각되었다(인천지방법원 2017노4208, 2018초기1530). 다. 청구인들은 대법원에 상고하고(대법원 2018도16687), 2018. 10. 31. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인들은 누구든지 정당한 사유 없이 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등의 운용을 방해할 수 있는 프로그램(악성프로그램)의 유포를 금지하는 규정인 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 제48조 제2항 중 ‘운용을 방해할 수 있는’ 부분이 명확성원칙에 반하고, 위 조항과 위 조항을 위반한 사람을 ‘7년 이하의 징역 또는 7천만원 이하의 벌금’에 처하도록 한 정보통신망법(2016. 3. 22. 법률 제14080호로 개정된 것) 제70조의2가 청구인들의 직업의 자유 또는 일반적 행동의 자유를 침해한다고 주장한다. 그런데 청구인들의 범죄일시는 2015. 5.경부터 2016. 6.경이고, 위 제14080호로 개정된 정보통신망법의 시행일자는 2016. 9. 23.이므로 청구인들에게 적용된 벌칙조항은 2016. 3. 22. 법률 제14080호로 개정되기 전의 구 정보통신망법 제71조 제9호이며, 1심 법원 역시 이를 적용법조로 판시한바, 이를 심판대상으로 한다. 한편 청구인들의 범죄행위는 ‘유포’이므로 이 부분으로 심판대상을 한정한다. 그렇다면 이 사건 심판대상은 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것) 제48조 제2항 중 ‘정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등의 운용을 방해할 수 있는 프로그램의 유포’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 금지조항’이라 한다) 및 구 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정되고, 2016. 3. 22. 법률 제14080호로 개정되기 전의 것) 제71조 제9호 중 ‘제48조 제2항을 위반하여 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등의 운용을 방해할 수 있는 악성프로그램을 유포한 자’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 하고, 이 사건 금지조항과 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것) 제48조(정보통신망 침해행위 등의 금지) ② 누구든지 정당한 사유 없이 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손·멸실·변경·위조하거나 그 운용을 방해할 수 있는 프로그램(이하 “악성프로그램”이라 한다)을 전달 또는 유포하여서는 아니 된다. 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정되고, 2016. 3. 22. 법률 제14080호로 개정되기 전의 것) 제71조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 9. 제48조 제2항을 위반하여 악성프로그램을 전달 또는 유포한 자 [관련조항] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것) 제48조(정보통신망 침해행위 등의 금지) ③ 누구든지 정보통신망의 안정적 운영을 방해할 목적으로 대량의 신호 또는 데이터를 보내거나 부정한 명령을 처리하도록 하는 등의 방법으로 정보통신망에 장애가 발생하게 하여서는 아니 된다. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2016. 3. 22. 법률 제14080호로 개정된 것) 제70조의2(벌칙) 제48조 제2항을 위반하여 악성프로그램을 전달 또는 유포하는 자는 7년 이하의 징역 또는 7천만원 이하의 벌금에 처한다. 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정되고, 2016. 3. 22. 법률 제14080호로 개정되기 전의 것) 제71조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 10. 제48조 제3항을 위반하여 정보통신망에 장애가 발생하게 한 자 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2016. 3. 22. 법률 제14080호로 개정된 것) 제71조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 10. 제48조 제3항을 위반하여 정보통신망에 장애가 발생하게 한 자 3. 청구인들의 주장 정보통신망법 제48조 제2항의 ‘운용’의 의미가 불명확하여 ‘운용 방해’의 적용범위가 부당하게 확장될 수 있고, 실제 수사기관과 법원은 사안에 따라 그 범위를 자의적으로 해석하고 있어 명확성원칙에 반한다. 정보통신망법 제48조 제2항의 ‘운용 방해’ 의미의 불명확성으로 인하여 위 조항의 ‘운용 방해’와 같은 조 제3항의 ‘운영 방해’의 의미를 동일하게 해석한다면, 같은 행위를 규율하는 규정이 2개가 되고, 정보통신망법 제48조 제3항보다 비난가능성이 낮은 같은 조 제2항에 대한 처벌규정의 법정형이 더 높게 되어 형벌체계상 균형을 상실하였다. ‘운용 방해’의 의미가 불명확하여 광범위한 태양의 행위가 금지되고, 위반 시 형사처벌되므로 이는 소프트웨어 개발 및 판매를 업으로 하거나 이를 취미로 하는 사람의 직업의 자유와 일반적 행동의 자유를 과도하게 제한하여 위헌이다. 4. 판단 가. 쟁점 청구인들은 이 사건 금지조항의 ‘운용을 방해할 수 있는’ 부분이 헌법상 명확성원칙에 반한다고 주장한다. 그리고 ‘운용 방해’의 의미가 불명확하다는 것을 전제로, 그 의미를 제48조 제3항의 ‘운영 방해’와 동일한 것으로 해석하게 되면, 같은 행위를 규율하는 규정이 2개가 되는 불합리가 발생하고, 제48조 제3항은 ‘장애 발생’을 요건으로 하므로 기수행위를 금지하고, 정보통신망법 제48조 제2항은 예비·음모·미수 행위를 금지하는 것으로 해석됨에도 제48조 제2항에 대한 처벌조항의 법정형이 제48조 제3항에 대한 처벌조항의 법정형보다 높아 체계부조화가 초래되고, 위와 같은 처벌조항으로 인해 행위에 비해 과도한 ‘7년 이하의 징역 또는 7천만원 이하의 벌금’의 형을 받게 된다고 주장한다. 그러나 청구인들에게 적용된 처벌조항은 심판대상 부분에서 살핀 바와 같이 정보통신망법 제70조의2가 아닌 구 정보통신망법(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정되고, 2016. 3. 22. 법률 제14080호로 개정되기 전의 것) 제71조 제9호로, 법정형이 ‘5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금’이다. 또한 청구인들은 “그 행위 태양의 비난가능성에 비해 ‘7년 이하의 징역 또는 7천만원 이하의 벌금’이라는 높은 법정형에 의한 처벌이 가능하게 됩니다.”라고만 할 뿐 달리 책임과 형벌의 비례원칙 위반 주장이라고 볼 만한 주장을 하고 있지 않다. 따라서 청구인들의 주장 중 행위에 비해 과도한 형벌을 받게 된다는 주장은 청구인들에게 적용되는 벌칙조항에 대한 오해에서 비롯된 것이므로 이를 별도로 살피지 않고, 심판대상조항이 정보통신망법 제48조 제3항 및 그 처벌조항과의 관계에서 체계정당성을 상실하였다는 주장은 이 사건 금지조항의 ‘운용을 방해할 수 있는’ 부분이 명확성원칙에 반한다는 것을 전제로 한 주장이므로 명확성원칙 위반 여부의 주장에 포섭하여 함께 살핀다. 다음으로 청구인들은 심판대상조항이 프로그램의 개발, 판매 등을 생업으로 하는 사람에 대하여는 직업의 자유를, 이를 취미활동으로 하는 사람에 대하여는 일반적 행동의 자유를 침해하여 위헌이라고 주장한다. 따라서 이 사건의 쟁점은 이 사건 금지조항 중 ‘운용을 방해할 수 있는’ 부분이 명확성원칙에 반하는지 여부와 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 직업의 자유 및 일반적 행동의 자유를 침해하는지 여부이다. 나. 이 사건 금지조항 중 ‘운용을 방해할 수 있는’ 부분의 명확성원칙 위반 여부 (1) 처벌법규와 명확성원칙 죄형법정주의의 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있게끔 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 형벌법규의 내용이 애매모호하거나 추상적이어서 불명확하면 무엇이 금지된 행위인지를 국민이 알 수 없어 법을 지키기가 어려울 뿐만 아니라, 범죄의 성립 여부가 법관의 자의적인 해석에 맡겨져서 죄형법정주의에 의하여 국민의 자유와 권리를 보장하려는 법치주의의 이념은 실현될 수 없기 때문이다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 입법자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니다. 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성원칙에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수는 없다. 즉 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지를 충분히 알 수 있도록 규정되어 있다면 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다고 보아야 한다. 그렇게 보지 않으면 처벌법규의 구성요건이 지나치게 구체적이고 정형적이 되어 부단히 변화하는 다양한 생활관계를 제대로 규율할 수 없게 될 것이기 때문이다(헌재 2011. 12. 29. 2010헌바54등). 한편, 법률규정은 일반성, 추상성을 가지는 것이므로 입법기술상 어느 정도 보편적이거나 일반적 개념의 용어를 사용하는 것은 불가피하다. 따라서 당해 법률이 제정된 목적과 다른 규범과의 연관성을 고려하여 합리적 해석이 가능한지 여부에 따라 법규범이 명확한지 여부가 가려지고, 당해 법률조항의 입법취지와 전체적 체계 및 내용 등에 비추어 법관의 법 해석을 통하여 그 의미가 분명해질 수 있다면 이런 경우까지 명확성원칙에 위반된다고 할 수 없다(헌재 2016. 3. 31. 2015헌바18 참조). (2) 판단 정보통신망법 제48조 제2항은 정보통신망의 이용을 촉진하고 정보통신서비스를 이용하는 자를 보호함과 아울러 정보통신망을 건전하고 안전하게 이용할 수 있는 환경을 조성하여 국민생활의 향상과 공공복리의 증진에 이바지하고자 하는 정보통신망법의 목적 하에 정보통신망의 안정성 및 정보의 신뢰성을 저해하는 침해사고가 증가하자 그러한 저해행위를 금지하고 정보보호 관리체계를 확립하기 위하여 도입되었다. 정보통신망법 제48조 제2항은 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손·멸실·변경·위조하거나 그 운용을 방해할 수 있는 프로그램을 전달 또는 유포하는 행위를 금지하면서 ‘운용’ 및 ‘방해’의 개념 정의규정을 별도로 두지 않았다. 하지만 ‘운용’은 사전적 의미로 무엇을 움직이게 하거나 부리어 쓰는 것으로, 정보통신망법 이외에도 다수의 법령에서 일반적인 용어로 사용되고 있다. ‘방해’는 사전적 의미로 남의 일에 간섭하고 막아 해를 끼치는 것으로, 헌법재판소는 형법 제314조 제1항 중 ‘제313조의 방법 중 기타 위계로써 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 자’ 부분 등이 명확성원칙에 위배되는지 여부가 문제된 사안에서 형법 제314조 제1항의 ‘방해’를 업무에 어떤 지장을 주거나 지장을 줄 위험을 발생하게 하는 것을 뜻한다고 보면서, 위 법률조항은 그 의미나 해석에 있어 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인으로서도 능히 인식할 수 있는 것으로서 어떠한 행위가 이에 해당하는지 의심을 가질 정도로 불명확한 개념이라고 볼 수 없으므로 명확성원칙에 위배되지 아니한다고 판시하였고(헌재 2011. 12. 29. 2010헌바54등), 대법원도 형법 제314조 업무방해죄에 있어 업무를 ‘방해한다’함은 업무의 집행 자체를 방해하는 것은 물론이고 널리 업무의 경영을 저해하는 것도 포함한다고 판시하였다(대법원 1999. 5. 14. 선고 98도3767 판결 등). 대법원은 이 사건 금지조항이 적용된 여러 사건에서 문제되는 프로그램이 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손·멸실·변경·위조하거나 그 운용을 방해할 수 있는 프로그램인 악성프로그램에 해당하는지 여부를 판단하여 왔고, 최근에는 대법원 2019. 12. 12. 선고 2017도16520 판결에서 “‘악성프로그램’에 해당하는지 여부는 프로그램 자체를 기준으로 하되, 그 사용용도 및 기술적 구성, 작동방식, 정보통신시스템 등에 미치는 영향, 프로그램 설치에 대한 운용자의 동의 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.”라고 판시하였다. 청구인들은 이 사건 금지조항이 운용 방해의 정도나 그 위험성의 정도에 대하여 구체적으로 정하지 않아, 이 사건 금지조항만으로는 어느 정도로 운용이 방해되어야 악성프로그램에 해당하는지 알 수 없어 명확성원칙에 위반된다고 주장한다. 하지만 이 사건 금지조항의 ‘운용 방해’ 대상인 정보통신시스템, 데이터, 프로그램은 그 형태나 이용방법이 다양하고, 컴퓨터 및 정보통신기술의 발달에 따라 현재도 계속 생성·변화하고 있으며, 그에 따라 그 운용을 방해할 수 있는 프로그램의 유형이나 방해의 방법도 계속 변화하고 있다. 따라서 방해의 정도나 위험성의 정도를 이 사건 금지조항에 미리 구체적으로 규정하는 것은 곤란한 측면이 있고, 이 부분은 이 사건 금지조항에 대한 합리적 해석을 통해 해결할 부분이라고 할 수 있다. 그리고 위에서 살핀 바와 같은 법원의 악성프로그램에 대한 판단기준 등에 비추어 볼 때, 청구인들의 주장과 같이 법 집행기관이 이 사건 금지조항을 자의적으로 해석할 위험성이 높다고 보기 어렵다. 위와 같은 사정을 종합하면, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람들은 어떠한 행위가 이 사건 금지조항의 구성요건에 해당되는지 여부를 충분히 파악할 수 있다고 할 것이고, 이 사건 금지조항 중 ‘운용을 방해할 수 있는’의 의미가 지나치게 불명확하여 법 집행기관의 자의적인 해석을 가능하게 한다고 보기 어려우므로, 이 사건 금지조항 중 ‘운용을 방해할 수 있는’ 부분이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 그 밖에 청구인들은 이 사건 금지조항의 ‘운용 방해’의 의미가 불명확하여 명확성원칙에 반한다는 전제에서, 그 의미를 정보통신망법 제48조 제3항의 ‘운영 방해’와 같은 것으로 해석한다면 같은 행위를 규율하는 조문이 2개가 되고, 이 사건 금지조항은 예비·음모·미수 행위를, 정보통신망법 제48조 제3항은 장애발생을 요건으로 하므로 기수 행위를 규율함에도 기수 행위에 대한 처벌규정의 법정형보다 예비·음모·미수 행위에 대한 처벌규정의 법정형이 더 높아 형벌체계상의 정당성에 반한다는 취지로 주장한다. 위에서 살핀 바와 같이 이 사건 금지조항 중 ‘운용을 방해할 수 있는’ 부분이 명확성원칙에 반한다고 볼 수 없고, 당해사건에 적용된 처벌규정인 이 사건 처벌조항의 법정형은 ‘5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금’으로 정보통신망법 제48조 제3항에 대한 처벌조항의 법정형과 동일하므로 심판대상조항의 법정형이 더 높다는 주장은 이유없다. 또한 정보통신망법 제48조 제3항은 이 사건 금지조항과 달리 ‘정보통신망의 안정적 운영을 방해할 목적’을 필요로 하는 목적범이고, 금지되는 행위의 태양도 ‘대량의 신호 또는 데이터를 보내거나 부정한 명령을 처리하도록 하는 등의 방법’으로, 이 사건 금지조항의 행위태양인 ‘정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등의 운용을 방해할 수 있는 프로그램 유포’와 다르며, ‘정보통신망에 장애가 발생’하는 결과를 구성요건으로 하여, 이 사건 금지조항이 악성프로그램을 유포하는 행위로 기수에 이르는 것과 다르다. 따라서 이 사건 금지조항과 정보통신망법 제48조 제3항은 구성요건이 달라, 두 조문이 같은 행위를 규율하거나, 이 사건 금지조항이 정보통신망법 제48조 제3항에 비해 죄질이 비교적 가벼움에도 같은 법정형으로 처벌되는 것으로 볼 수도 없으므로, 심판대상조항이 청구인들이 주장하는 바와 같이 형벌체계상의 정당성을 상실하였다고 볼 수 없다. 다. 심판대상조항의 직업의 자유 및 일반적 행동의 자유 침해 여부 (1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 공적인 영역과 사적인 영역의 구분없이 정보통신망의 이용이 급증하는 현실에서 정보통신망의 안정성과 그 정보통신망을 통해 보관·유통되는 정보의 신뢰성을 확보하는 일의 중요성이 날로 증가하고 있다. 그리고 이와 동시에 이를 저해하고자 하는 악성프로그램의 전달·유포행위의 태양이 다양화·지능화되고 있고, 그 행위로 인한 위험성도 증가하고 있다. 심판대상조항은 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등의 정상적인 운용을 방해할 수 있는 악성프로그램을 유포하는 행위를 금지·처벌함으로써 정보통신망을 건전하고 안전하게 이용할 수 있는 환경을 조성하고, 이용자를 보호하기 위한 것으로 입법목적의 정당성이 인정되고, 그 수단의 적합성 또한 인정된다. (2) 침해의 최소성 정보통신기술의 발전에 따라 우리 사회에서 정보통신시스템, 데이터, 프로그램의 사용이 일상화되었고, 그 안정성과 신뢰성을 침해하려는 범죄가 증가하여 사회적 문제가 되고 있는 점 등을 고려할 때, 정보통신망의 안정성 및 정보의 신뢰성을 확보하고 이를 통해 그 이용자를 보호하기 위해서는 심판대상조항과 같이 정당한 사유 없는 악성프로그램의 유포행위를 금지하는 것이 필요하다. 심판대상조항은 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등의 ‘운용을 방해할 수 있는 악성프로그램’으로 대상을 한정하고, 그 중에서도 ‘정당한 사유가 없는 악성프로그램의 유포행위’만을 금지·처벌하여 그 범위를 목적달성에 필요한 범위로 합리적으로 제한하고 있어, 이로 인하여 프로그램의 개발 및 판매를 업으로 하는 사람의 직업의 자유나 프로그램의 개발을 취미로 하는 사람의 일반적 행동의 자유가 과도하게 제한된다고 볼 수 없다. 또한 심판대상조항은 그 위반행위에 대하여 ‘5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금’이라는 형벌을 부과하여, 징역형과 벌금형을 선택할 수 있게 하고, 법정형에서 형벌의 상한만 규정하여 구체적 사안에 따라 범죄의 죄질에 상응하는 형을 선고할 수 있게 한 점 등을 고려하면, 위와 같은 법정형을 정한 것이 특별히 불합리하거나 과도한 처벌이라고 볼 수도 없다. (3) 법익의 균형성 심판대상조항은 ‘정당한 사유 없이’ 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등의 ‘운용을 방해할 수 있는’ 프로그램의 유포행위만을 금지하는바, 위와 같은 악성프로그램을 유포하는 자들이 받게 되는 직업의 자유 및 일반적 행동의 자유의 제한에 비해, 심판대상조항을 통하여 달성하려는 정보통신망의 안정성 및 정보의 신뢰성 확보와 이용자의 안전 보호라는 공익은 월등히 중요하다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성도 충족한다. (4) 소결 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 직업의 자유 및 일반적 행동의 자유를 침해하지 아니한다. 5. 결론 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률
정보통신시스템
데이터
2021-07-16
정보통신
민사일반
서울중앙지방법원 2020가합533643
채무부존재확인
서울중앙지방법원 제20민사부 판결 【사건】 2020가합533643 채무부존재확인 【원고】 1. A서비시스코리아 유한회사, 2. A인코퍼레이티드(A', Inc.) 【피고】 B 주식회사 【변론종결】 2021. 4. 30. 【판결선고】 2021. 6. 25. 【주문】 1. 이 사건 소 중 협상의무 부존재 확인청구 부분을 각하한다. 2. 원고들의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지】 ‘피고가 제공하는 인터넷접속역무를 통하여 인터넷에 접속하는 이용자들에 대한 원고 A서비시스코리아 유한회사의 A 서비스 제공’으로 인하여 유발되는 인터넷 트래픽과 관련하여, 원고들이 피고에게 피고의 국내 및 국제망을 통한 전송, 이러한 망의 운영, 증설 또는 이용에 대하여 협상하거나 그 대가를 지급할 채무가 존재하지 아니함을 확인한다. 【이유】 1. 기초사실 가. 당사자들의 지위 1) 원고 A 인코퍼레이티드(이하 ‘원고 A’라고만 한다)는 미국에 본사를 두고 있는 회사로서 구독형 기반의 TV 시리즈, 다큐멘터리, 장편영화 등 디지털 비디오 스트리밍 서비스(이하 ‘A 서비스’라 한다)를 제공하는 것을 영업으로 하는 회사이고, 원고 A서비시스코리아 유한회사(이하 ‘원고 A코리아’라고만 한다)는 원고 A의 한국 계열사로서 국내의 이용자들에게 A 서비스에 대한 접속을 제공하는 것을 영업으로 하는 회사로서 전기통신사업법 제22조에 따라 신고를 마친 부가통신사업자이며, 피고는 인터넷 이용자에게 기간통신역무 중 하나인 인터넷접속역무를 제공하고 그 대가를 지급받는 사업을 영위하는 회사로서 전기통신사업법 제6조에 따라 등록을 마친 기간통신사업자이다. 2) 원고 A는 국내를 포함하여 전세계적으로 A 서비스를 위하여 취득한 콘텐츠를 국외에 소재한 서버에 호스팅하고, 원고 A코리아는 국내의 이용자들에게 이러한 콘텐츠에 대한 접속을 제공하고 있다. 원고들과 같이 인터넷 망을 이용하여 디지털 콘텐츠를 제공하는 사업자를 콘텐츠제공사업자(Content Provider, 이하 ‘CP’라 한다)라 하고, 피고와 같이 인터넷접속역무를 제공하는 사업자를 인터넷서비스제공사업자(Internet Service Provider, 이하 ‘ISP’라 한다)라 한다. 나. 원고 A와 피고의 망 연결 상황 1) A 서비스는 2016. 1.경 국내에서 공식적으로 개시되었다. 원고들은 국내 서비스를 시작하면서 미국 시애틀 소재 중립 IDC(Internet Data Center)에 위치한 Seattle Internet Exchange(이하 ‘SIX’라 한다)에서 원고 A와 피고의 인터넷 망을 연결1)하여 국내 A 서비스 이용자들에게 원고들의 콘텐츠가 전송되도록 하였다. [각주1] 이러한 연결은 피고로 하여금 SIX 라우트 서버 또는 중재접속 방식(transit 방식, 제3자에게 돈을 지급하고 그 제3자의 인터넷 망을 통하여 피고의 인터넷 망으로 트래픽을 전송하는 방식)으로 원고들의 트래픽을 송신할 수 있도록 하였다. 2) 원고 A와 피고는 국내 이용자들의 A 서비스에 대한 수요가 늘어나 특정 시간대 트래픽 처리에 관한 어려움이 발생하자 2018. 4.경 일본 도쿄에 위치한 IX2)(Internet Exchange)인 BBIX에서 상호접속[피어링(Peering)이라고도 한다]에 합의하고 2018. 6.경 A 서비스의 접속지점을 SIX에서 BBIX로 변경하였다. 원고 A는 미국-일본 구간의 해저케이블 설치비용을, 피는 일본-한국 구간의 해저케이블 설치비용을 각 부담하여 접속지점 변경에 따라 발생한 국제망에 관한 비용을 분담하였다. [각주2] ISP(CP)-ISP 상호간에 접속·연동을 하고자 하는 경우 트래픽을 연결하는 장소로서, 현재 일본, 싱가폴, 태국 등 다양한 국가에서 서비스를 제공하고 있다. 3) 원고 A와 피고가 도쿄의 BBIX에서 상호접속한 이후에도 피고의 인터넷 망을 통과하는 A 서비스의 트래픽이 계속 증가3)하게 되자, 그 트래픽의 처리를 위하여 피고는 자신의 비용으로 피고의 국제망과 서버 링크 용량을 추가로 증설하였고, 원고 A도 자신의 비용으로 여러 차례 BBIX에서의 용량을 증설하였으며, 원고 A와 피고는 피고의 비용으로 임차한 별도의 국제망을 이용하여 도쿄에서 직접 상호접속(중간에 IX를 두지 않고 트래픽을 교환)하기도 하였다. 더 나아가 원고 A와 피고는 2020. 1.경부터는 홍콩 내 중립 IDC인 Mega-1에서 직접 상호접속하기 시작하였다. [각주3] 피고의 망을 통한 A 서비스의 트래픽은 2018. 5.경 35Gbps이던 것이 2019. 1.경에는 99Gbps, 2020. 1.경에는 205Gpbs, 2020. 4.경에는 523Gbps로 폭증하였다. 4) 위와 같은 경과에 따라 원고 A는 2018년경부터 현재까지 도쿄의 BBIX 등에서 피고와 연동하고 있다. 구체적으로, 원고 A는 ① 도쿄에 있는 원고 A의 캐시서버(Open Connect Appliance, 이하 ‘OCA’라 한다)에서 BBIX까지 회선을 연결하고, 피고가 BBIX에서 부산까지 연결된 일본-한국 구간 해저케이블(국제망)4)을 거쳐 피고의 국내망을 통해 A 서비스의 트래픽을 소통시키거나, ② 도쿄에 있는 원고 A의 캐시서버(OCA)와 피고의 회선을 직접 연동하여, 부산까지 연결된 일본-한국 구간 해저케이블(국제망)을 거쳐 피고의 국내망을 통해 A 서비스의 트래픽을 소통시키거나, ③ 홍콩에 있는 원고 A의 캐시서버(OCA)와 피고의 회선을 직접 연동하여, 부산까지 연결된 홍콩-한국 구간 해저케이블(국제망)을 거쳐 피고의 국내망을 통해 A 서비스의 트래픽을 소통시키고 있다. [각주4] 피고가 임차한 망으로 그 중 일부 회선을 이용하여 원고 A의 트래픽만을 전송하고 있다. 다. 원고 A와 피고의 분쟁 경과 1) 피고는 2018. 10. 22.경 원고 A에게 발송한 이메일에서 도쿄의 BBIX와 한국을 연결하고 있는 피고의 국제망 구간에 대한 증설비용 명목의 금원 지급을 요구하기 시작하였고, 이후 지속적으로 원고 A가 피고의 국내 및 국제망을 통한 전송, 이러한 망의 운영, 증설 또는 이용 등에 관하여 비용을 분담하거나 대가를 지급할 것과 피고와의 성실한 협상을 요구하였다. 2) 원고 A와 피고가 2018. 10. 22.경부터 이 사건 소제기일 직전까지 주고받은 이메일의 주요 내용은 다음 표 기재와 같다(다만, 표 내에서는 원고 A를 ‘원고2’로 표시한다). 3) 그러던 중 피고는 2019. 11. 12. 방송통신위원회에 원고 A를 상대로 전기통신사업법 제45조에 따라 ‘원고 A의 콘텐츠로 인하여 유발되는 트래픽으로부터 이용자 이익 보호 및 품질 보호를 위하여 한국-일본 국제망 구간에 대한 증설비용 부담 및 망 이용대가 지급이 수반된 캐시서버 설치 등 합리적으로 적절한 제반 조치를 마련하도록 피고와 협상에 성실하게 임하라’는 취지의 재정신청[사건번호 제201911재정019(트래픽 분쟁), 이하 ‘이 사건 재정신청’이라 한다]을 하였다. 이 사건 재정신청 사건은 원고 A의 이 사건 소제기로 인하여 현재 그 절차가 중지된 상태이다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3 내지 7, 14호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제23 내지 26, 29, 31호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 준거법의 결정 이 사건은 원고들의 청구에 미국 회사인 원고 A를 비롯한 원고들이 대한민국 회사인 피고를 상대로 대한민국 영토 밖의 해저케이블에 설치된 피고의 국제선 망 등의 이용과 관련한 부당이득 반환채무 등의 부존재 확인을 구하는 청구가 포함되어 있으므로, 외국적 요소가 있어 국제사법에 따라 준거법을 결정하여야 한다. 국제사법 제31조, 제33조에 의하면, 부당이득은 그 이득이 발생한 곳의 법에 의하되, 당사자의 합의에 따라 대한민국 법을 그 준거법으로 선택할 수 있는바, 원고들의 피고에 대한 청구에 관한 준거법이 대한민국 법이라는 점에 관하여 당사자들 사이에 다툼이 없으므로, 이 사건의 준거법을 대한민국 법으로 봄이 상당하다. 3. 협상의무 부존재 확인 청구 부분에 대한 판단 가. 당사자들의 주장 요지 1) 피고의 본안전 항변5) 이 사건 재정신청 사건에서 피고의 신청이 인용되어 재정결정이 내려진다고 하더라도 원고 A는 피고와의 협상에 성실하게 임하여야 한다는 추상적인 의무만을 부담하고, 이러한 협상의무는 실체적인 법률효과를 발생시키는 것이 아니므로 원고들이 부존재의 확인을 구하는 협상의무는 확인의 소의 대상이 되는 현재의 권리 또는 법률관계에 해당되지 않는다. 게다가 원고들이 이 사건 소를 제기함으로써 이 사건 재정신청 사건의 절차는 전기통신사업법에 따라 사실상 종료된 점 등에 비추어 보면, 위 협상 의무는 더 이상 원고들의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 초래하는 다툼의 대상이라고 볼 수도 없으므로, 확인의 이익이 존재하지도 않는다. [각주5] 피고는 이 사건 변론이 종결된 이후 2021. 6. 4.자 준비서면에 원고들의 ‘망 이용대가 지급채무 부존재 확인 청구 부분에 관하여도 확인의 이익이 인정되지 않는다는 취지의 본안전 항변을 기재하였으나(제11 내지 14면), 피고가 이 사건 변론종결 전 위와 같은 내용의 본안전 항변을 하지는 않았으므로, 피고가 위 준비서면을 통하여 추가한 본안전 항변에 관하여는 따로 판단하지 않는다. 2) 원고들의 주장 이 사건 재정신청 사건의 절차에서 방송통신위원회가 피고의 신청과 같이 ‘협상하라’는 내용의 재정결정을 하고, 원고 A가 이에 불복하는 소를 제기하지 않는다면, 전기통신사업법 제45조 제7항에 의하여 재정 내용과 동일한 합의가 성립한 것으로 간주될 것이고, 이에 따라 원고 A는 법률적으로 망 이용대가 지급 등과 관련하여 피고와 협상할 합의 내지 계약상 의무를 부담하게 되므로, 위와 같은 의무를 부담하는 것 자체가 원고 A의 권리 또는 법률상 지위에 대한 불안과 위험이 된다. 또한 원고 A코리아는 국내법상 부가통신사업자로서 언제든지 피고의 재정신청에 의하여 피고에 대한 협상의무를 부담할 여지가 있고, 이 사건 소송과정에서 피고가 원고 A코리아도 망 이용대가를 지급할 의무가 있다고 주장하고 있으므로, 원고 A코리아 또한 협상의무 부존재의 확인을 구할 이익이 있다. 나. 관련 법령 전기통신사업법 제45조 제1항은, “전기통신사업자 상호 간에 발생한 전기통신사업과 관련한 분쟁 중 당사자 간 협의가 이루어지지 아니하거나 협의를 할 수 없는 경우 전기통신사업자는 방송통신위원회에 재정을 신청할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제5항은, “방송통신위원회는 재정절차의 진행 중에 한쪽 당사자가 소를 제기한 경우에는 재정절차를 중지하고 그 사실을 다른 당사자에게 통보하여야 한다. 재정신청 전에 이미 소가 제기된 사실이 확인된 경우에도 같다.”라고 규정하고 있으며, 같은 조 제7항은, “방송통신위원회의 재정문서의 정본이 당사자에게 송달된 날부터 60일 이내에 해당 재정의 대상인 사업자 간 분쟁을 원인으로 하는 소송이 제기되지 아니하거나 소송이 취하된 경우 또는 양쪽 당사자가 방송통신위원회에 재정의 내용에 대하여 분명한 동의의 의사를 표시한 경우에는 당사자 간에 그 재정의 내용과 동일한 합의가 성립된 것으로 본다.”라고 규정하고 있다. 다. 이 사건에 관한 판단 1) 확인의 소에서 확인의 이익은 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고. 그 불안·위험을 제거함에는 확인판결을 받는 것이 가장 유효·적절한 수단일 때에 인정된다(대법원 1991. 12. 10. 선고 91다14420 판결 등). 2) 살피건대, 원고들 스스로도 ‘협상의무를 강제할 법적 근거는 존재하지 않는다.’라고 주장하고 있는 점,6)원고들은 이 사건 소제기 이전부터 피고에게 자신들이 고안한 캐시서버인 OCA를 원고들의 비용으로 피고에게 무상으로 제공하겠다는 취지의 제안을 하였고. 위와 같은 제안은 이 사건 변론종결 시점에서도 유효한 것으로 보이는 점, 원고들은 OCA의 설치가 트래픽 전송 비용 절감이라는 목적을 달성하기 위한 가장 효율적이고 지속가능한 수단이라고 주장하고 있고,7)위와 같은 비용 절감은 협상결과에 따라서는 피고가 주장하는 원고들의 망 이용대가 부담 방식 중 하나가 되거나 적어도 부담 범위를 정함에 있어 고려 요소가 될 것으로 보이는 점, 뒤에서 살피는 바와 같이 원고들과 피고는 여전히 원고들의 피고의 망에 대한 연결 등에 관한 대가의 범위와 지급 방식 등을 협상하는 과정에 있는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, A 서비스의 제공으로 유발되는 인터넷 트래픽과 관련하여 대가를 지급하거나 비용을 분담하는 것에 관한 원고들과 피고의 협상이 종국적으로 결렬된 상태에 있다고 볼 수 없으므로, 원고들이 진정한 의사와 달리 피고로부터 협상을 요구당하는 등 원고들의 권리 또는 법률상의 지위에 불안이 현존하고 있다고 보기 어렵다. [각주6] 2021. 1. 8.자 준비서면 [각주7] 소장 제37면 등 나아가 원고들이 피고가 신청하거나 신청할 예정인 전기통신사업법상의 재정절차 및 재정결정에 응하여야 할 불안·위험이 존재한다고 하더라도, 원고들은 이 사건에서 위와 같은 ‘협상의무’ 부존재 확인을 구함과 동시에 ‘대가 지급채무’ 부존재 확인을 함께 구하고 있고, 원고들이 이 사건 소송을 통하여 달성하고자 하는 궁극적인 목적은 ‘대가 지급채무’의 존부인 점, 원고들에게 피고의 망 이용과 관련한 대가 지급채무가 부존재하는 것으로 확인된다면, 원고들에게 피고와의 협상에 응할 의무가 존재한다고 할 수 없고, 반대로 위 대가 지급채무가 존재하는 것으로 확인된다면, 원고들에게는 신의칙상 협상의무가 있다고 보아야 하는 점, 원고들의 대가 지급채무 부존재 확인 청구도 전기통신사업법 제45조 제5항에서 재정절차가 중지되는 ‘재정절차의 진행 중 한쪽 당사자가 소를 제기한 경우’로서 동조 제7항에서 정한 ‘해당 재정의 대상인 사업자 간 분쟁을 원인으로 하는 소송’에 해당하는 것으로 보이는 점, 전기통신사업법에서 절차 중지의 원인이 된 소송이 취하되지 않고 확정된 경우의 조치방법에 관한 규정은 발견되지 않지만, 전기통신사업법에 의한 재정신청은 재판상 화해가 아닌 민사상 화해의 효력을 갖는 것에 그치고 당사자들에게 강제력이 부여되지 않으며 불이행시 특별한 제재규정이 없고, 재정에 대한 불복기간이 도과한 경우에도 당사자는 재정 절차에서의 의사표시 흠결을 들어서 그 효과를 다툴 수 있으며, 재정에 따른 이행을 강제하기 위해서는 다시 법원의 재판절차를 거쳐야 하므로, 방송통신위원회가 확정된 법원의 판단에 반하는 내용의 재정결정을 할 가능성은 희박한 점, 따라서 원고들로서는 위 대가 지급채무의 부존재 확인판결만으로도 방송통신위원회의 재정 결정으로 협상의무 등을 부담하게 될 위험에서 벗어날 수 있는 점 등에 비추어 보면, 피고의 망 이용에 관련한 ‘대가 지급채무’의 부존재 확인을 구하는 것이 아니라 이에 관한 ‘협상의무’의 부존재 확인을 구하는 것은 원고들의 권리 또는 지위의 불안을 해소시킴에 있어 가장 유효·적절한 수단이라 인정하기 어렵다. 라. 소결론 따라서 원고들의 이 부분 청구는 원고들의 권리 또는 법률상의 지위에 불안이 현존하지 않거나 불안제거의 유효·적절한 수단이라 볼 수 없어 확인의 이익이 인정되지 않아 부적법하다. 4. 피고의 국내 및 국제망을 통한 전송, 이러한 망의 운영, 증설 또는 이용에 대하여 그 대가를 지급할 채무의 부존재 확인 청구 부분에 관한 판단 가. 당사자들의 주장 요지 1) 원고들 가) 인터넷을 구성하는 수많은 종단(終端, endpoint)에 연결되도록 인터넷에 접속(access)하게 하는 것과 피고의 인터넷 서비스에 가입한 고객들이 요청한 콘텐츠를 전송(delivery)하는 것은 구별된다. 피고는 원고들에게 위와 같이 전세계적인 연결성을 제공하는 내용의 인터넷 접속을 제공하지 않고 있고 그 밖에 다른 서비스를 제공하고 있지도 않다. 나) 콘텐츠를 제작하여 연결 지점에 이용가능한 상태로 두는 것만이 콘텐츠 전송에 관한 원고들의 의무에 해당하고, 그 콘텐츠를 연결 지점부터 피고의 인터넷 이용자에게 전송하는 것은 피고의 의무에 해당한다. 따라서 피고의 인터넷 이용자가 아닌 원고들은 피고의 망을 이용하지 않을 뿐만 아니라 인터넷 세계에서의 전송은 무상이 원칙이므로 원고들이 전송에 관한 이득을 얻고 있지도 않다. 다) 피고가 인터넷 이용자에 대한 자신의 계약상 전송의무를 이행함에 있어 각종 비용이 발생한 것을 두고 피고에게 손실이 발생하였다고 볼 수 없다. 게다가 피고는 위와 같은 과정에서 원고들이 이득을 얻었다고 하더라도 인터넷 서비스 이용계약의 상대방이 아닌 원고들에게 부당이득 반환청구를 할 수도 없다. 라) 원고들과 피고는 각자 비용을 부담하여 도쿄와 홍콩에서 연결하기로 합의하였고, 연결 지점까지의 해저케이블 설치비용을 비롯한 연결 자체에 소요되는 비용 외에 추가로 비용을 부담하지 않고 연결하기로 하는 내용의 합의를 하였고, 전송의 무상성은 인터넷의 기본원칙이자 표준이고 이미 관행 또는 조리가 되었다고 볼 수 있으므로, 원고들이 피고의 망을 이용하는 것에 관한 법률상 원인도 존재한다. 마) 결국 이 사건의 경우 피고에게 배타적 이익을 보장하는 권리가 인정되지 않고 그에 대한 침해도 인정되지 않아 피고가 주장하는 침해부당이득이 성립하지 않고, 그 밖에 달리 피고가 원고들에게 망 이용과 관련된 대가를 청구할 법률상·계약상 근거는 존재하지 않는다. 2) 피고 가) 기간통신사업자가 제공하는 기간통신역무로서의 ‘접속’은 ‘음성·데이터·영상 등을 그 내용이나 형태의 변경 없는 송신 또는 수신’하는 ‘전송’을 포함하는 개념으로서 ‘접속’과 ‘전송’은 분리할 수 있는 개념이 아니다. 피고는 인터넷 이용자들에게 인터넷 망을 연결하여 이를 통해 위와 같은 ‘접속’ 서비스를 제공하고, 원고들은 위와 같은 ‘접속’ 서비스를 이용하는 것으로 보아야 한다. 나아가 원고들은 피고와 일본·홍콩에서 직접 접속하면서 피고로부터 인터넷 전용회선서비스를 제공받고 있다. CP인 원고들은 최종이용자에게 콘텐츠를 전달하기 위하여 ISP인 피고의 네트워크 자원을 이용하는 것에 대한 대가를 지급할 의무가 있는 것이다. 나) 원고들은 최종이용자에게 전송하라는 전자신호 명령을 내리는 방식으로 전송행위를 하여 피고의 망을 이용한다. 즉 원고들은 피고가 소유 또는 임차한 전기통신 설비(국내·국제 데이터 전송망)를 이용하여 대량의 데이터를 A 서비스 가입자들에게 소통하는 이익을 취하고 있다. 다) 원고들이 주장하는 ‘전송은 무상’이라는 인터넷의 기본원칙은 존재하지 않고, 위와 같이 피고의 데이터 전송망을 이용하여 데이터를 송수신할 권리는 일반적으로 유상으로 부여되는 것이다. 원고들이 이러한 이익을 보유하는 것에 관하여 당사자들 사이의 약정이나 법률규정 등의 법률상 원인은 존재하지 않는다. 따라서 원고들은 피고에게 피고의 망을 이용하고 있는 것에 관한 이득액을 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다. 나. 원고들과 피고의 상호접속관계의 유상성 1) 우선, 원고 A의 도쿄와 홍콩에 위치한 캐시서버(OCA)에서 출발한 콘텐츠가 일본/홍콩과 한국 사이의 해저케이블 및 피고의 한국 내 전용회선을 거쳐 피고가 구축한 국내 인터넷 망을 통하여 최종이용자에게 도달하고, 원고 A와 피고 사이에 별도의 기간통신사업자(ISP)가 존재하지 않아 원고 A가 피고와 직접 연결되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 2) 이러한 상황에서는 앞서 든 각 증거, 갑 제10호증, 을 제8, 16, 21, 33, 40호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래의 사정들에 비추어 볼 때, 원고 A는 피고를 통하여 인터넷 망에 접속하고 있거나 적어도 피고로부터 피고의 인터넷 망에 대한 연결 및 그 연결 상태의 유지라는 유상의 역무를 제공받고 있다고 보아야 하고, 이는 ‘통신사가 자사망에 흐르는 합법적 트래픽을 불합리하게 차별하는 것을 금지하는 원칙’인 망 중립성에 관한 논의나 ‘전송의 유상성’에 관한 논의와는 직접적인 관련이 없으므로, 결국 원고들8)은 피고에게 적어도 피고로부터 피고의 인터넷 망에 대한 연결 및 그 연결 상태의 유지라는 유상의 역무를 제공받는 것에 대한 대가(이하 ‘연결에 관한 대가’라고만 한다)를 지급할 의무를 부담한다고 봄이 타당하고, 그와 같이 보는 것이 원고들과 피고 사이의 형평에 부합한다(한편, 원고들이 청구취지에서 부존재의 확인을 구하는 ‘피고의 국내 및 국제망을 통한 전송, 이러한 망의 운영, 증설 또는 이용’은 위와 같은 유상의 역무에 관한 대가의 범위를 정함에 있어 참작하여야 할 요소에 해당하고, 원고들과 피고 모두 위 각 요소별 대가지급 여부의 판단을 구하는 취지로 주장하고 있지는 않으므로, 위 각 요소의 유상성 여부에 관하여 개별적으로 판단하지는 않는다). [각주8] 원고 A와 원고 A코리아는 별개의 법인격을 가진 회사이고 피고와의 협의과정과 의사결정은 모두 원고 A코리아가 아닌 원고 A에 의하여 진행되었다. 그러나 피고가 원고들 모두에 대하여 망 이용에 관한 대가의 지급을 요구하고 있는 점, 원고 A는 해외 사업자인 반, 원고 A코리아는 국내 사업자로서 전기통신사업법상 부가통신사업자에 해당하는 점, 뒤에서 보는 바와 같이 원고들과 피고 사이에는 ‘피고의 인터넷에 대한 연결 등의 대가’의 지급 여부, 범위, 방식 등에 관한 협상이 진행 중이고, 협상결과에 따라 원고 A가 아닌 원고 A코리아가 피고에게 위 대가를 지급하게 될 가능성도 있는 점 등에 비추어 현재 상황에서는 원고들이 함께 피고에 대하여 ‘피고의 인터넷 망에 대한 연결 등의 대가’에 관한 지급의무를 부담하고 있는 것으로 보고, 이하에서는 이를 전제로 판결이유를 설시하기로 한다. ① 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정되고, 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 의제되며(상법 제47조 제1, 2항), 유상성이 내포된 영리성은 상행위의 본질적인 속성에 해당한다. 피고는 전기통신사업법에 따라 등록된 기간통신사업자로서 법인인 주식회사이고, 이러한 피고가 비용과 노력을 투입하여 자신의 사업 범위 내에서 한 행위는 영리를 목적으로 하는 상행위에 해당한다. 따라서 피고가 무상 제공의사 없이 역무를 제공한 상대방은 대가지급을 면할 수 있는 특별한 사정이 없는 한 피고에게 그 대가를 지급할 의무를 부담한다. ② 전기통신사업법 제2조 제11호에 의하면, ‘기간통신역무’란 전화·인터넷접속 등과 같이 음성·데이터·영상 등을 그 내용이나 형태의 변경 없이 송신 또는 수신하게 하는 전기통신역무 및 음성·데이터·영상 등의 송신 또는 수신이 가능하도록 전기통신회선설비를 임대하는 전기통신역무를 말하고, 인터넷 망에 대한 접속 없는 음성·데이터·영상 등의 송신 또는 수신을 상정할 수 없는 이상 인터넷 망에 대한 접속 또한 피고가 수행하는 기간통신역무에 포함된다, 피고가 국제선 망을 증설하고 국제선 및 국내선 망을 운영하면서 원고들의 연결을 허용한 것이 위와 같은 기간통신역무 중 하나인 인터넷접속역무의 범위 내에 있는 것은 의문의 여지가 없고, 원고들과 피고가 상호 합의하에 연결한 이상 피고가 원고들에게 위와 같은 인터넷접속역무를 제공하고 원고들은 이를 수령한 것으로 보아야 한다. ③ 신용카드회사가 신용카드 회원인 소비자로부터 연회비를 수취하고, 가맹점으로부터도 결제 수수료를 지급받는 등 동일한 서비스에 관하여 양 당사자로부터 이용 대가를 수령하는 형태의 다면적인 법률관계는 현대사회에서 어렵지 않게 찾아 볼 수 있다. 그리고 원고들이 A 서비스 가입자에 대한 콘텐츠 제공과정에서 발생하는 콘텐츠의 전송은 명백히 원고들의 적극적 행위에 의한 것이다. 따라서 피고가 인터넷 망을 제공하고 관리하는 것이 자신의 인터넷 서비스 가입자에 대한 계약상 의무에 해당한다고 하여 그 인터넷 망을 통한 콘텐츠의 전송을 두고 피고가 서비스 가입자에 대하여 행하는 의무의 이행에 불과할 뿐 원고들의 인터넷 망 이용에 해당하지 않는다고 할 수 없고, 그와 같은 사정이 원고들과 피고 사이의 법률관계가 유상인지 여부에 관하여 직접적인 영향을 미칠 수도 없다. ④ 원고들은 피고와 직접 연결되어 피고의 이용자에게 한정하여 콘텐츠를 전송할 뿐 피고로부터 전세계적인 연결성을 제공받고 있지는 않으므로 위와 같은 연결은 유상성이 인정되는 인터넷 접속9)에 해당되지 않는다는 취지로 주장한다. 그런데 피고는 전세계 여러 ISP와의 상호접속을 통해 원고들에게 전세계적인 연결성을 제공할 수 있고, 원고들도 원하는 경우 얼마든지 원고들의 데이터를 전세계에 송·수신할 수 있음에도 스스로의 판단과 선택으로 피고를 통해 전세계 각 종단으로 트래픽을 송신하지 않고 있을 뿐이므로, 피고가 원고들에게 원고들이 주장하는 전세계적인 연결성이 보장된 인터넷 접속을 제공하지 않고 있다고 보기 어렵다. [각주9] 원고들은 전세계적인 연결성을 제공받는 인터넷 접속에 관한 대가를 지급하여야 함을 인정하고 있다(2020. 10. 23.자 준비서면 제1, 2면). ⑤ 설령, 피고가 원고들의 주장과 같은 연결성을 제공하지 않았더라도, 원고들은 자신들의 콘텐츠가 서비스 이용자들에게 전송될 수 있도록 피고와 직접 연결되어 있고, 특히 피고의 국제선 망에는 원고들의 트래픽만이 소통한다는 점에서 원고들은 피고로부터 일반적인 CP와는 구별되는 독점적 지위를 부여받고 있다. 이러한 내용의 연결성 제공과 그와 같은 상태의 유지만으로도 원고들은 그렇지 않은 경우와 비교할 때 자신의 고객들에게 보다 양질의 콘텐츠를 안정적으로 전송할 수 있는 이익을 향유하게 되므로, 피고가 원고들에게 경제적 가치가 있는 역무를 제공하고 있음은 분명하다. ⑥ A 서비스로 인한 트래픽은 2018. 5.경 50Gbps에서 2020. 3.경 400Gbps로 8배 가량 급증하였고, 이 사건 소제기 이후에도 2020. 6.경 600Gbps로 증가하는 등 피고가 부담한 인터넷 망에 관한 비용도 급증하고 있다. 피고는 원고들이 부담하여야 할 망 이용대가가 2017년에는 15억 원, 2020년에는 272억 원 가량으로 추정하고 있다.10)원고들이 피고 및 원고들 공통의 가입자들에게 원활한 서비스를 제공하는 것이 피고에게도 가입자 수의 증가 등의 영업상 이익이 있을 것으로 보이지만, 피고가 원고들의 서비스와 관련하여 위와 같이 거액의 비용을 상쇄할 만한 규모의 영업상 이익을 얻고 있음은 확인되지 않는다. [각주10] 2020. 7. 11자 준비서면 제51면 ⑦ 피고의 국제선 망은 원고들이 피고와의 협의를 통하여 이용을 개시한 망으로서 피고가 위와 같은 자신의 국제선 망에 관하여 원고들과 연결하면서 원고들에게 연결 내지 접속을 계속하여 무상으로 제공하거나 그 대가를 원고들이 부담한 해저케이블 설치비용, 망 용량 증설비용 등 일부 비용을 부담하는 것으로 갈음하겠다는 취지의 의사를 확정적으로 표시하였음을 인정할 만한 증거는 없다. 오히려 피고는 원고들과 도쿄의 BBIX에서 상호접속을 개시하고 얼마 지나지 않아 원고 A에게 국제망 구간의 비용 분담을 요구하는 등 망에 대한 비용을 지급하여야 한다는 의사를 밝혔을 뿐이다. ⑧ 피고는 원고들이 피고의 망을 통하여 A 서비스를 개시한 이후 상당한 기간이 경과할 때까지 원고들에게 별다른 이용대가를 요구하지 않았고, 원고들과 연결에 관한 대가 지급 협상이 제대로 진행되지 않고 있음에도 원고들과 홍콩에서 추가로 연결할 것을 먼저 요구하였으나, 피고의 위와 같은 행동을 원고들에 대하여 망 이용과 관련한 대가의 지급을 요구하지 않겠다는 의사의 표현으로 해석할 수는 없고, 이는 어디까지나 피고의 경영 판단에 의한 것으로서 트래픽 폭증이라는 사정변경으로 다소 늦은 시점에서 원고들에게 망 이용과 관련한 대가를 요구하는 것과 특별히 모순된 행동으로 평가할 수도 없다. ⑨ 원고 A의 콘텐츠 전송 부문 부사장인 Ken Florance가 2014년 미국연방통신위원회(Federal Communications Commission)에 제출한 확인서 등에 의하면, 원고 A는 적어도 그 무렵에는 ISP인 Comcast와 AT&T, Verizon, TWC에게 ‘착신망 이용대가(Terminating access fee)’를 지불하고 있었다. 위 확인서에 의하면 원고 A는 위 Comcast와의 관계에서 다른 ISP를 거치지 않고 원고 A의 OCA와 ISP인 Comcast의 망을 직접 연결하여 곧바로 서비스 이용자에게 콘텐츠를 전송하였음을 확인할 수 있고, 위와 같은 콘텐츠 전송과정은 원고 A가 피고와 연결하여 콘텐츠를 전송하는 것과 구조적으로 동일하다. 다. 원고들의 피고에 대한 이 부분 부존재 확인 청구에 관한 판단 1) 앞서 본 바와 같이 원고들은 피고에게 적어도 연결에 관한 대가를 지급할 의무를 부담하고, 장래의 권리관계의 확인은 허용되지 않으므로 원고들의 이 부분 부존재 확인 청구 부분은 이 사건 변론종결일 현재까지 이행기가 도래한 것으로 볼 수 있는 연결에 관한 대가에 한정된다. 2) 살피건대, 당사자들 사이에 다툼이 없거나 위 인정사실 및 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래의 사정들에 비추어 보면, 원고들과 피고는 여전히 원고들이 피고의 망에 연결되어 있는 것에 관하여 그 대가의 지급 방식, 규모, 기준, 시기 등을 협상하는 과정에 있고, 그와 같은 협상의 체결 여부와 내용에 따라 이 사건 변론종결일 현재까지 원고들이 부담하는 연결에 관한 대가 지급채무의 범위가 정하여질 것으로 보이며, 협상이 결렬되었다고 볼 수 없는 현재로서는 원고들이 피고에 대하여 연결에 관한 대가 자체를 지급할 채무가 있음을 넘어 그 지급채무의 범위를 확정할 수 없다. 또한. 원고들이 협상과정 내지 계약체결과정 중 그 상대방인 피고의 명시적인 동의를 받아 피고의 망에 연결하고 그 연결 상태를 유지하고 있는 이상 현재 법률상 원인의 부존재를 요건으로 하는 부당이득 반환채무가 성립하고 있다고 보기도 어렵다.11) [각주11] 원고들이 피고에 대하여 어떠한 채무도 부담하지 않는다는 것이 아니라, 원고들이 피고에 대하여 부담하고 있는 연결에 관한 대가의 법적 성격이 민법 제741조가 규정하고 있는 부당이득 반환채무로 보기는 어렵다는 취지이다. ① 일반적으로 CP가 ISP의 망을 통하여 트래픽을 전송할 수 있는 서비스를 제공받는 것에 대하여 지불하는 방식은, 회선용량 단위(Gbps)로 접속회선료 또는 접속통신료 등의 명목의 금전을 지급하거나 CP가 ISP에게 콘텐츠를 독점적으로 공급할 수 있는 기회를 부여하는 방식으로 이루어질 수 있다. 또한 이 사건에서 원고들이 제안하는 것처럼 복수의 지역에 CP의 OCA를 설치하여 ISP의 망에 발생하는 트래픽을 경감시키거나 각종 공사비용과 설비의 업그레이드 비용 등을 상호 분담하는 등의 다양한 방식으로 연결에 관한 대가가 지급될 수도 있다. 이처럼 원고들이 피고에게 금전으로 사용료를 지급하는 것 외에도 위와 같은 방법들 모두 ‘CP의 콘텐츠를 최종이용자에게 도달시키기 위해 ISP의 망을 이용하는 것에 대한 대가로 지불되는 경제적 이익’에 해당된다. 원고들과 피고는 협상에 의하여 어떠한 방식을 택할 것인지를 결정할 수 있다. 사적자치의 원칙에 비추어 법원이 금전으로 그 지급을 명하는 것은 당사자들 사이의 합의가 완전히 결렬된 이후에 한하여 신중하게 이루어져야 한다. ② 실제로 Global CP들 중 구글(Google)은 금전으로 망 사용료를 지급하지 않고 국내 ISP들과 별도의 계약을 체결하여 국내 ISP들에게 다른 서비스를 제공하는 것으로 망 사용료의 지급을 대체하고 있는 것으로 알려져 있다. ③ 채권의 포기는 반드시 명시적인 의사표시만에 의하여야 하는 것이 아니고 채권자의 어떠한 행위 내지 의사표시의 해석에 의하여 그것이 채권의 포기라고 볼 수 있는 경우에도 이를 인정하여야 할 것이기는 하나, 이와 같이 인정하기 위해서는 당해 권리관계의 내용에 따라 이에 대한 채권자의 행위 내지 의사표시의 해석을 엄격히 하여 그 적용 여부를 결정하여야 하는바(대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카1907, 1908 판결, 2005. 4. 15. 선고 2004다27150 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 피고가 장기간 원고들에게 망 이용대가를 요구하지 않았다거나 국제선 망의 설치, 증설 등과 관련하여 원고들이 일부 비용을 부담하였다는 등의 사정들만으로는 피고가 원고들에 대하여 가지는 연결에 관한 대가 상당의 채권 일체를 포기하는 내용의 종국적인 합의가 성립하였다고 단정할 수 없다. ④ 앞서 본 바와 같은 원고 A와 피고 사이에 2018. 10. 22.경부터 이 사건 소제기일 이전까지 오고간 이메일에서 볼 수 있듯이, 위 기간 동안 피고는 원고 A에게 국제망 및 국내망 구간의 증설, 운영에 관한 비용의 분담을 요구하면서도 원고 A가 제안하는 OCA를 설치하는 방법에 관하여도 긍정적인 답변을 하였고, 여러 차례 협상을 통한 약정의 체결을 요구하였으며, 원고 A도 피고에게 OCA 설치를 제안하면서 피고와의 협상을 명시적으로 거부하지는 않았다. ⑤ 피고는 원고 A를 상대로 방송통신위원회에 이 사건 재정신청을 하였으나, 재정신청서의 신청취지에 ‘피고와의 협상에 성실하게 임하라’는 내용을 기재하였고, 당사자간 협의 경과를 기재하면서도 ‘원고 A가 유발하는 과도한 트래픽에 대한 분쟁에 관하여 당사자간 협의가 원만하게 이루어지지 않아 방송통신위원회의 합리적이고 객관적인 판단을 구하고자 재정을 신청합니다.’라고 기재하였을 뿐이다. 피고가 위와 같이 이 사건 재정신청으로 구한 것은 원고들의 금전지급에 관한 재정결정이 아니라 ‘피고와의 협상’이고, 피고는 현재까지도 이 사건 재정신청을 취하하지 않았다. ⑥ 피고는 이 사건에서 원고들에게 부당이득 반환의무가 있다고 주장하면서도 이 사건 소제기일로부터 1년 이상이 경과할 때까지 이 법원에 부당이득 반환의무의 지급을 구하는 반소장을 제출하지 않았다. 또한 피고는 원고들의 피고 망에 대한 접속을 차단하거나 독점적 지위를 박탈하지 않은 채 원고들이 피고의 국제선 망을 독점적으로 이용하는 등의 현상태를 계속 용인하고 있다. ⑦ 원고들도 이 사건 소송 과정에서 지속적으로 피고의 망 트래픽 경감과 망 비용 절감에 효과가 있다는 주장과 함께 자신의 비용으로 국내에 OCA를 설치하여 주겠다는 취지의 주장을 반복적으로 하고 있는데, 앞서 본 바와 같이 원고들의 위와 같은 방법 또한 피고의 망 설치 및 운영에 관하여 당사자들 사이에 논의되어 온 비용 분담 방법 중 하나이므로, 원고들 또한 피고와의 협상을 완전히 포기하였다고 보기 어렵다. ⑧ 위 ④ 내지 ⑦ 기재와 같은 당사자들의 태도와 진정한 의사, 협상과정에 비추어 피고가 이 사건 재정신청을 하였다거나 원고들이 이 사건 소를 제기하였다고 하더라도, 원고들과 피고 사이에 연결에 관한 대가 지급에 관한 협상이 종국적으로 결렬되었다고 단정하기 어렵다. 라. 소결론 결국, 원고들은 피고에 대하여 ‘피고의 국내 및 국제망을 통한 전송, 이러한 망의 운영, 증설 또는 이용에 대하여 그 대가를 지급할 채무’의 부존재 자체의 확인만을 구하고 있으므로, 원고들이 피고에게 ‘연결에 관한 대가’를 지급할 채무를 부담하는 것으로 인정되는 이상 그 범위가 확정되지 않았다고 하더라도 원고들의 이 부분 부존재 확인 청구는 전부 이유 없다고 보아야 한다. 5. 결론 그렇다면, 이 사건 소 중 협상의무 부존재 확인 청구 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 원고들의 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다[피고 소송대리인은 2021. 6. 4. 추가 주장 및 입증을 하겠다며 변론재개를 신청하였으나, 이로 인하여 지금까지 설시한 판단의 결과가 달라질 수 있다고 여겨지지 않으므로(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다20532 판결 참조), 위 변론재개신청은 받아들이지 않기로 한다]. 판사 김형석(재판장), 박상인, 김태진
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2021-06-25
정보통신
형사일반
서울중앙지방법원 2020고단6716, 2020고단7556(병합)
전기통신사업법위반 / 전자금융거래법위반
서울중앙지방법원 판결 【사건】 2020고단6716 전기통신사업법위반, 전자금융거래법위반, 2020고단7556(병합) 전자금융거래법위반 【피고인】 A (8*-1), 배달대행업 【검사】 박상범(기소), 송정범(공판) 【변호인】 변호사 Z 【판결선고】 2021. 4. 21. 【주문】 피고인을 징역 2년에 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인에게 보호관찰을 받을 것과 320시간의 사회봉사를 명한다. 압수된 증제1 내지 3호를 피고인으로부터 몰수한다. 【이유】 범 죄 사 실 『2020고단6716』 1. 무등록기간통신사업 영위의 점 기간통신사업을 영위하려는 자는 법령이 정하는 바에 따라 과학기술정보통신부장관에게 등록하여야 한다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2019. 10. 중순경 성명불상자(일명 ‘B’)로부터 중계기(*******) 등 통신장비를 받아 설치 및 관리하면 그 대가로 2주마다 100만 원을 주겠다는 제안을 받고 이에 응하여 같은 달 21.경 퀵서비스를 통하여 성명불상자로부터 인터넷 전화 등을 국내 이동통신사 전화번호로 변작할 수 있는 중계기, 공유기, 랜선 등의 통신장비를 제공받아 피고인의 주거지인 서울 강남구 ○○○로*길 **-**, ***호에 설치하였다. 이어 피고인은 그 무렵부터 2020. 3. 9.경까지 사이 위 장소에서, 성명불상자로부터 택배 등으로 전달받은 이른바 ‘대포’ 유심(USIM)칩을 위 중계기에 삽입하여 국외에서 성명불상의 전화금융사기 조직원들이 국내 불특정 다수인에게 전화를 하면 위 중계기와 그에 삽입된 유심칩을 통하여 발신 전화번호를 변작한 다음 국내 이동통신전화로 연결시켜 줌으로써, 성명불상자와 공모하여 등록하지 아니하고 기간통신사업을 영위하였다. 2. 타인통신매개의 점 누구든지 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위 장소에서, 2020. 3. 7.경 위와 같은 경위로 성명불상자로부터 전달 받은 총 20회선의 전화번호 (010-****-****, 010-****-****, 010-****-****, 010-****-****, 010-****-****, 010-****-****, 010-****-****, 010-****-****, 010-****-****, 010-****-****, 010-****-****, 010-****-****, 010-****-****, 010-****-****, 010-****-****, 010-****-****, 010-****-****, 010-****-****, 010-****-****, 010-****-****)와 연결된 유심칩을 이용하여 이를 매개로 위와 같이 국외의 성명불상 전화금융사기 조직원들이 국내 이동통신전화로 연결하여 발신 전화번호를 변작한 상태로 통신할 수 있게 함으로써, 성명불상자와 공모하여 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하였다. 『2020고단7556』 누구든지 대가를 약속하면서 접근매체를 대여하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 C ‘D’ 밴드에 구직공고를 게시한 성명불상자에게 연락하여 “피고인 명의 계좌에 연결된 체크카드를 빌려주면 계좌에 입금된 금액의 10%를 수수료로 주겠다.”는 취지의 제안을 받고 2019. 11. 5. 18:20경 서울 강남구 ○○동 **-*에 있는 E은행 F지점 앞에서, 피고인 명의 E은행 계좌(**************)에 연결된 체크카드 및 비밀번호를 성명불상자에게 건네주었다. 이로써 피고인은 대가를 약속하고 접근매체를 대여하였다. 증거의 요지 『2020고단6716』 1. 피고인의 법정 진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 압수조서, 압수목록, 압수물 사진 1. 불상의 상책 ‘B’과의 G 대화 내용, 수사보고(압수물유심칩의 가입명의자 확인에 대해) 『2020고단7556』 1. 피고인의 법정진술 1. 사기(보이스피싱-대출사기) 피혐의사건 발생보고, 피해금액 입금내역, A 거래내역, 내사보고(A 체크카드 번호 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 전기통신사업법 제97조 제7호, 제30조, 형법 제30조(무등록기간통신사업 영위의 점), 전기통신사업법 제95조 제3호, 제6조 제1항, 형법 제30조(타인통신매개의 점), 전자금융거래법 제49조 제4항 제2호, 제6조 제3항 제2호(접근매체 대여의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 보호관찰 및 사회봉사명령 형법 제62조의2 양형의 이유 피고인의 행위는 보이스피싱 등 다른 범죄의 수단을 유통시킨 행위로서 그로 인한 사회적 해악이 매우 크고, 실제로 피고인이 유통한 접근매체 일부가 보이스피싱에 사용되기도 하였다. 보이스피싱 범죄는 주로 물정에 어두운 사람을 범행 대상으로 삼고 범인의 신원을 은폐함으로써 범인을 추적할 수조차 없게 하여 피해자에게 큰 재산적 손실을 안길 뿐 아니라, 사회에 불신풍조를 만연시키고 범행 방지를 위한 유무형의 비용을 발생시켜 사회 전체에 미치는 피해가 막심하다. 따라서 비록 수단적 성격의 행위에 관여한 사람이라도 엄한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인이 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행에 이르게 된 경위, 범행기간, 피고인이 취득한 이익 등 이 사건 공판과정에 드러난 여러 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 남신향
보이스피싱
전기통신사업법
중계기
2021-04-30
정보통신
헌법사건
헌법재판소 2018헌바113
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제3항 위헌소원
헌법재판소 결정 【사건】 2018헌바113 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제3항 위헌소원 【청구인】 김○○, 대리인 법무법인 훈민 담당변호사 조아라 【당해사건】 서울남부지방법원 2016고정2731 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손) 【선고일】 2021. 4. 29. 【주문】 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것) 제70조 제3항 중 제2항에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 2016. 1.경부터 2016. 4.경까지 정보통신망에 피해자에 대한 거짓의 사실을 게시하여 피해자의 명예를 훼손하였다는 범죄사실로, 2018. 1. 17. 서울남부지방법원에서 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄로 벌금 70만원을 선고 받았다(서울남부지방법원 2016고정2731). 청구인은 위 재판 계속 중 위 죄를 반의사불벌죄로 정한 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제70조 제3항에 대해 위헌법률심판제청을 신청하였으나, 2018. 1. 17. 그 신청이 기각되자(서울남부지방법원 2016초기1905), 2018. 2. 15. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제70조 제3항은 같은 조 제1항 및 제2항의 죄를 반의사불벌죄로 정하고 있고, 당해사건에서 청구인에게 적용된 법률조항은 같은 조 제2항이므로, 심판대상을 이에 한정한다. 따라서 이 사건 심판대상은, ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것) 제70조 제3항 중 제2항에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것) 제70조(벌칙) ③ 제1항과 제2항의 죄는 피해자가 구체적으로 밝힌 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. [관련조항] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것) 제70조(벌칙) ② 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제308조(사자의 명예훼손) 공연히 허위의 사실을 적시하여 사자의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다. 제311조(모욕) 공연히 사람을 모욕한 자는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다. 제312조(고소와 피해자의 의사) ① 제308조와 제311조의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. 3. 청구인의 주장 심판대상조항은 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 제70조 제2항의 죄를 친고죄로 정하지 않고 반의사불벌죄로 정하고 있는바, 그로 인하여 피해자의 의사와 무관하게 제3자의 고발이나 수사기관의 직권에 의한 수사가 개시될 수 있는 등 불합리한 결과가 초래될 수 있어, 표현의 자유 등을 침해한다. 4. 판단 가. 이 사건의 쟁점 청구인은, 심판대상조항이 정보통신망법 제70조 제2항의 명예훼손죄를 친고죄가 아닌 반의사불벌죄로 정함에 따라, 피해자의 고소 없이 수사가 개시될 수 있게 되어 표현의 자유 등을 침해한다고 주장한다. 그러나 정보통신망을 이용하여 거짓의 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손한 행위를 형사처벌하도록 규정한 정보통신망법 제70조 제2항이 표현의 자유를 제한하는 것은 별론으로 하더라도(헌재 2021. 3. 25. 2015헌바438등 참조), 정보통신망법 제70조 제2항의 죄를 반의사불벌죄로 정함으로써 피해자가 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시를 할 경우 수사 및 공소제기를 할 수 없도록 한 것이 곧바로 새로운 기본권 제한으로 연결되는 것은 아니므로, 심판대상조항으로 인하여 표현의 자유가 제한된다고 보기 어렵다. 다만, 청구인은 정보통신망을 이용하여 거짓사실을 적시하여 명예를 훼손하는 행위를 제한하고 형사처벌하는 그 자체(정보통신망법 제70조 제2항)가 위헌이라고 주장하는 것이 아니라, 이를 친고죄로 규정하지 아니한 채 반의사불벌죄로 규정하는 것이 위헌이라고 주장하므로, 결국 그 취지는 위와 같은 행위를 친고죄로 정하지 않은 것이 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위반된다는 주장으로 선해될 수 있다. 따라서 이하에서는 심판대상조항이 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위반되는지 여부에 대해 살펴보기로 한다. 나. 형벌체계상 균형 상실로 인한 평등원칙 위반 여부 (1) 특정 범죄에 대한 형사처벌이 필요한 경우라 하더라도 보호법익이 유사한 범죄와 비교할 때 형사소추의 방식 또는 절차가 현저히 불합리하거나 자의적이어서 형벌체계상 균형을 상실한 것이 명백한 경우에는 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 법의 내용에 있어서도 평등원칙에 반하는 위헌적 법률이 될 수 있다. 형법 제312조 제1항이 사자명예훼손죄(형법 제308조)와 모욕죄(형법 제311조)를 친고죄로 정하고 있음에 반하여, 심판대상조항은 비방할 목적으로 정보통신망을 통한 거짓사실 적시 명예훼손죄(정보통신망법 제70조 제2항)를 반의사불벌죄로 정하고 있는바, 이처럼 심판대상조항이 정보통신망법 제70조 제2항의 죄를 반의사불벌죄로 정함으로써 피해자의 고소 없이도 수사 및 공소제기가 가능하도록 규정한 것이 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위반되는지 본다. (2) 형사소추의 형태는 공소제기의 주체를 누구로 할 것인가에 따라 국가소추주의와 사인소추주의로 분류될 수 있다. 우리 형사소송법 제246조는 “공소는 검사가 제기하여 수행한다.”라고 규정함으로써 국가소추주의를 채택하고 있다. 이러한 국가소추주의는, 공소제기의 적정과 균형을 기할 수 있다는 점에서 합리성을 찾을 수 있다. 즉, 형사사건에 관한 공소권이 피해자의 개인적인 감정이나 이해관계에 좌우되지 않고 공정하게 행사되도록 함으로써 공소제기의 적정과 균형을 기할 수 있다는 인식에 바탕을 두고 있는 것이다. 친고죄와 반의사불벌죄는 피해자 등의 의사를 존중함으로써 국가형벌권 행사에 제한을 두고 있으므로 위와 같은 국가소추주의 원칙의 예외 내지 제한의 의미를 갖는다. 발생한 범죄를 처벌하고 장래 발생할 범죄를 예방하기 위한 가장 좋은 방법은 공정한 공소권 행사를 통한 처벌이라 할 것이고, 이에 현행법은 국가소추주의를 원칙으로 정하고 있다. 그러므로 국가소추주의 원칙에 대한 예외로서 피해자 등의 처벌의사 없이 공소제기 할 수 없는 제한을 두려면, 다양한 형사정책적 고려하에 공소권을 행사하고 처벌함으로써 얻을 수 있는 이익보다 피해자의 선택에 맡겨 형벌권 발동을 제한해야 할 더 큰 이익이 존재해야 할 것이다. (3) 친고죄와 반의사불벌죄는 피해자 등의 처벌 희망 의사표시가 소송조건이 되는 점에서 동일하나, 친고죄는 ‘처벌을 희망하는 의사표시(고소)’의 존재가 소송조건이 됨에 반하여, 반의사불벌죄는 ‘처벌을 희망하지 아니하는 명시적 의사표시’의 부존재가 소송조건이 된다는 점에서 양자는 구별된다. 국가소추주의에 대한 예외 내지 제한으로서 친고죄는 대체로 범죄로 인한 피해가 비교적 경미하거나(예컨대 모욕죄 등), 범죄에 대한 공소제기로 인하여 범죄사실이 일반인에게 알려짐으로써 형사소추가 오히려 피해자의 명예나 사생활의 비밀을 침해할 수 있거나(예컨대 성범죄 등), 범인과 피해자의 특별한 인적 관계를 고려할 필요가 있는 사안에서(예컨대 친족상도례 등) 피해자의 의사를 무시하면서까지 형사소추함이 적절하지 못한 경우에 인정되어 왔다. 그리고 반의사불벌죄는 대체로 친고죄로 할 경우 피해자가 후환이 두려워 고소하기 어렵거나(예컨대 폭행·협박죄 등), 피해자에 대한 신속한 손해배상을 촉진하고 범인과 피해자 사이의 개인적 차원에서 이루어지는 분쟁해결을 존중할 필요가 있는 사안에서(예컨대 과실치상죄, 명예훼손죄 등) 피해자의 의사에 반하면서까지 형사소추함이 적절하지 못한 경우에 인정되어 왔다. 그런데 이와 같은 친고죄와 반의사불벌죄의 구별이 언제나 확정적이고 명확한 것은 아니다. 예컨대, ① 2012년까지 형법상 강간과 추행의 죄는 친고죄였으나 2012. 12. 18. 형법 제306조의 삭제를 통해 현재 비친고죄로 운용되고 있는 점, ② 1953년까지 우리나라에 의용되었던 구형법(일본형법전)에서는 명예에 관한 죄가 모두 친고죄였으나 1953. 9. 18. 우리 형법 제정으로 모욕죄는 친고죄로, 명예훼손죄는 반의사불벌죄로 구별되어 규정되기 시작하였던 점, ③ 독일형법의 경우에도 명예훼손 및 모욕에 관한 죄를 원칙적으로 친고죄로 정하지만 그 행위에 특별한 방식이 있고 피해자에 특정한 속성이 있는 경우에는 예외적으로 반의사불벌죄로 정하고 있는 점(독일형법 제194조 제1항) 등에 비추어 보면, 해당 공동체가 처한 시대적 상황과 현실에 따라 친고죄와 반의사불벌죄가 다양한 방식으로 구별되고 있음이 확인된다. 결국 국가소추주의의 예외 내지 제한으로 친고죄와 반의사불벌죄를 인정하더라도 어떤 범죄를 친고죄로 정하고 어떤 범죄를 반의사불벌죄로 정할 것인지는 공동체의 역사·문화와 시대적 상황, 특정한 범죄에 대한 국민 일반의 가치관과 법감정, 그 범죄 피해의 중대성과 사회적 해악성, 공소권을 행사함으로써 얻을 수 있는 이익과 피해자의 의사에 따라 공소권 행사를 제한함으로써 얻을 수 있는 이익 등을 종합적으로 고려하여 정할 수 있는 문제로서 입법부에 광범위한 형성의 자유가 인정되는 영역이라 할 것이다. (4) 형법 제312조 제1항은 사자명예훼손죄(형법 제308조) 및 모욕죄(형법 제311조)를 친고죄로 규정함으로써 피해자의 고소가 있어야 수사 및 공소제기가 가능하도록 정하고 있음에 반하여, 심판대상조항은 비방할 목적으로 정보통신망을 통한 거짓사실 적시 명예훼손죄(정보통신망법 제70조 제2항)를 반의사불벌죄로 규정함으로써 피해자의 고소 없이도 수사 및 공소제기가 가능하도록 정하고 있다. 이와 같은 형법 제308조, 제311조의 죄와 정보통신망법 제70조 제2항의 죄는 모두 명예에 관한 죄로서 그 보호법익이 사람의 가치에 대한 사회적 평가인 이른바 외적 명예라는 점에 공통점이 있으나, 그 행위태양과 불법성의 정도는 서로 다르다. 형법 제311조의 모욕이란 ‘사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 행위’를 의미하는바, 피해자에 대한 구체적 사실이 아닌 행위자의 추상적 판단과 감정을 표현하는 것에 불과하다는 점에서, 사실 적시 명예훼손에 비해 상대적으로 왜곡된 정보의 확대·재생산에 어려운 구조를 가지고 있다. 이에 따라 형법은 사실 적시 명예훼손죄의 법정형을 ‘2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금’으로 규정하고 반의사불벌죄로 정하고 있음에 반하여(제307조 제1항, 제312조 제2항), 모욕죄의 법정형을 ‘1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만원 이하의 벌금’으로 규정하되 친고죄로 정하고 있다(제311조, 제312조 제1항). 형법 제308조의 사자명예훼손은 ‘공연히 허위의 사실을 적시하여 사자(死者)의 명예를 훼손하는 행위’를 의미하는바, 생존한 사람에 대한 명예훼손 행위보다 사망한 사람에 대한 명예훼손 행위는 불법성이 감경되는 점, 사자에 대해 사실을 적시한 때에도 처벌한다면 역사적 인물에 대한 객관적이고 공정한 평가도 처벌받게 되어 역사의 정확성과 진실이 은폐될 수 있다는 점을 고려하여, 사자에 대한 사실 적시 명예훼손은 처벌의 대상에서 제외하고 오직 허위사실 적시 명예훼손의 경우에만 감경하여 처벌하는 구조를 지니고 있다. 이에 따라 형법은 생존한 사람에 대한 허위사실 적시 명예훼손죄의 법정형을 ‘5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금’으로 규정하며 반의사불벌죄로 정하고 있음에 반하여(제307조 제2항, 제312조 제2항), 사자명예훼손죄의 법정형을 ‘2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금’으로 규정하며 친고죄로 정하고 있다(제308조, 제312조 제1항). 한편, 정보통신망법 제70조 제2항은 일반적인 명예훼손 범죄를 정한 형법의 특별법으로서, 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 거짓사실을 적시한 명예훼손 행위를 가중하여 처벌하는 규정이다. 정보통신망법 제70조 제2항은 모욕 행위에 대해서는 규정하지 아니한 채 거짓사실을 적시하는 명예훼손 행위만을 형사처벌 하도록 정하고 있는데, 다른 사람의 가치에 대한 사회적 평가를 훼손하거나 저해하려는 인식 내지 인용을 넘어 다른 사람의 명예에 대한 가해의 의사나 목적이 인정되면 행위불법이 가중된다는 점을 반영하여 초과주관적 구성요건인 ‘비방할 목적’을 요구하고, 익명성·비대면성·전파성이 강한 정보통신망의 특성상 명예훼손 행위가 정보통신망에서 이루어지면 진위 확인이 제대로 이루어지지 않은 상태에서 표현물이 기하급수적으로 확대·재생산됨으로써 결과불법이 가중된다는 사정을 반영하여 ‘정보통신망’을 이용하였을 것을 요구한다. 이에 정보통신망법은 행위불법과 결과불법이 가중됨을 고려하여 그 법정형을 ‘7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 5천만원 이하의 벌금’으로 가중하고(제70조 제2항), 원칙적으로 피해자의 고소 없이도 수사 및 공소제기가 이루어질 수 있도록 하되, 피해자의 의사를 존중하기 위하여 피해자가 처벌 불원의 의사를 표시한 경우에 공소권없음의 불기소처분 또는 공소기각의 판결로 형사절차를 종료하도록 정하고 있는 것이다(심판대상조항, 검찰사건사무규칙 제115조 제3항 제4호 카목, 형사소송법 제327조 제6호). (5) 친고죄의 범위를 넓게 설정하면 고소가 있어야 수사 및 형사소추가 개시될 것이므로 피해자의 의사를 폭넓게 존중할 수 있다는 장점이 있으나 피해자가 범죄자의 보복 또는 사회적 평판이 두려워 고소를 하지 못하게 될 우려가 있고, 반의사불벌죄의 범위를 넓게 설정하면 피해자의 고소 없이도 수사 및 형사소추가 개시되어 범죄자의 손해배상과 합의를 촉진한다는 장점이 있으나 비교적 경미한 범죄에 대해서도 고소가 없는 상태에서 수사가 개시됨으로써 피해자의 의사에 반하는 결과가 초래될 수 있으므로, 어느 한쪽의 범위를 넓히는 것이 반드시 합리적이라고 단정하기 어렵다. 물론 범죄자로서는, 자신이 행한 특정 범죄가 친고죄인지 또는 반의사불벌죄인지에 따라 수사의 개시와 공소제기 여부가 달라질 수 있으므로, 그 범죄의 성격에 대해 이해관계가 있을 수 있다. 그러나 국가소추주의를 채택하여 공소권이 공정하게 행사되도록 함으로써 공소제기의 적정과 균형을 기하는 것을 원칙으로 하고 있는 현행 형사사법 제도에서, 특정 범죄가 친고죄로 규정됨으로써 그 범죄자가 받게 될 형사절차상의 이익은 헌법상 기본권 또는 법률상 권리가 아니라, 피해자의 의사를 폭넓게 존중하기 위하여 친고죄를 도입함에 따라 수반되는 반사적 이익에 불과하다. 또한 심판대상조항은 정보통신망법 제70조 제2항에 따라 처벌되는 정보통신망 이용 거짓사실 적시 명예훼손죄를 반의사불벌죄로 규정함으로써 표현자로 하여금 사과와 피해 회복을 전제로 피해자로부터 처벌불원의 의사표시를 받을 수 있도록 함으로써 표현의 자유 제한을 최소화할 기회를 부여하고 있는 점, 피해자로 하여금 처벌불원의 의사표시 과정을 통해 피해를 회복 받고 수사 및 공소제기로 인한 명예훼손 사실의 확산을 방지할 기회를 부여하고 있는 점, 헌법은 제21조 제1항에서 표현의 자유를 보장하지만 같은 조 제4항 본문에서 표현의 자유의 한계로 타인의 명예나 권리를 침해하여서는 아니된다고 선언하고 있는 점, 심판대상조항이 정하는 반의사불벌죄는 표현의 자유와 인격권의 규범조화적 보호를 위한 수단으로 작용하고 있는 사정 등을 함께 고려할 필요가 있다. (6) 사정이 이러하다면, 입법자가, 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손한 행위로 인해 행위불법과 결과불법이 가중되는 사정, 공소권 행사로 얻을 수 있는 이익과 피해자의 의사에 따라 공소권 행사를 제한함으로써 얻을 수 있는 이익의 조화, 헌법 제21조 제1항과 제4항이 정하고 있는 표현의 자유의 보장과 한계 등을 종합적으로 형량하여, 심판대상조항에서 정보통신망법 제70조 제2항의 죄를 반의사불벌죄로 정한 것이 형벌체계상 균형을 상실하였다고 보기 어렵다. 따라서 심판대상조항은 평등원칙에 위반되지 아니한다. 5. 결론 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
명예훼손
정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률
정보통신망법
2021-04-30
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